Resolución SNC/DTSA/032/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 23-06-2016
| Número de expediente | SNC/DTSA/032/15 |
| Fecha | 23 Junio 2016 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/032/15/COMUNICACIONES
2012.11867 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR SNC/DTSA/032/15
INCOADO A COMUNICACIONES 2012, S.L.U. POR EL PRESUNTO
INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DETERMINANTES DE LA
ATRIBUCIÓN Y EL OTORGAMIENTO DE LOS DERECHOS DE USO DEL
NÚMERO CORTO 11867
SNC/DTSA/032/15/COMUNICACIONES 2012 11867
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª.
Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Tomás Suárez-Inclán González, Secretario del Consejo
En Madrid, a 23 de junio de 2016
Vista la Propuesta de resolución, junto con las alegaciones presentadas y el
resto de actuaciones practicadas en el expediente sancionador de referencia, la
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA adopta resolución basada en los
siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Periodo de Información previa RO 2014/1580
Mediante escritos de fechas 17 de julio y 14 de agosto de 2014, Telefónica de
España, S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U. (ambas, en adelante,
Telefónica) (folios 47 a 60 del expediente administrativo RO 2014/1580)
denunciaron ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en
adelante, CNMC) un presunto uso indebido de varios números del rango de
numeración 118AB, ya que los proveedores del servicio de información
estarían progresando indebidamente las llamadas hacia servicios de
tarificación adicional.
Como consecuencia de todo ello, Telefónica solicitaba a esta Comisión que se
realizaran investigaciones para determinar si existía un incumplimiento de la
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normativa sobre el uso de la numeración asignada y en su caso, para proceder
a retirar la misma a los asignatarios.
Con fecha 20 de octubre de 2014, por acto de la Directora de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la CNMC se procedió a la
apertura de un período de información previa (expediente número RO
2014/1580) con el fin de analizar los hechos denunciados por varios
operadores y entidades en relación con el uso indebido de varios números del
rango de numeración 118AB y de otros rangos de numeración de tarificación
adicional (803, 806 y 807) por parte de algunas entidades prestadoras del
servicio de información de números de abonado; así como para analizar la
conveniencia o no de iniciar el correspondiente procedimiento administrativo, al
amparo de lo dispuesto en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC).
Mediante Orden de Inspección de la Directora de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual de la CNMC de 22 de octubre de 2014 se acordó practicar
una inspección telefónica, entre otros, al número 11867 –asignado a
Comunicaciones 2012, S.L.U. (en adelante, Comunicaciones 2012) con el
objeto de comprobar qué servicio se presta, y si se progresan las llamadas y a
qué tipo de numeración se progresa (folios 61 a 63 del expediente
administrativo RO 2014/1580).
Dicha inspección se llevó a cabo el día 24 de octubre de 2014, en cumplimiento
de la citada Orden, emitiéndose la correspondiente acta el día 13 de noviembre
de 2014 (folios 64 a 89 del expediente administrativo RO 2014/1580).
Con fecha 6 de octubre de 2015, la Directora de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual de la CNMC declaró el carácter confidencial de la
información contenida en las actas de inspección de 13 y 28 de noviembre de
2014, así como, en los archivos sonoros correspondientes a las inspecciones
llevadas a cabo los días 24 y 29 de octubre de 2014 y 12 y 28 de noviembre de
2014 en el marco del expediente con número RO 2014/1580, excepto para las
empresas inspeccionadas, en relación con los datos que conciernen a las
mismas (folios 142 a 147 del expediente administrativo RO 2014/1580).
SEGUNDO.- Incoación del presente procedimiento sancionador
El 9 de julio de 2015, la Sala de Supervisión Regulatoria acordó la incoación
del presente procedimiento sancionador contra Comunicaciones 2012, por el
presunto incumplimiento de las condiciones determinantes de la atribución y el
otorgamiento de los derechos de uso del número 11867 (folios 1 a 14 del
expediente del procedimiento administrativo sancionador).
El citado acuerdo de apertura del procedimiento sancionador fue comunicado a
la instructora del expediente con fecha 15 de julio de 2015 (folios 15 y 16).
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Asimismo, con fecha 20 de julio de 2015, se notificó el precitado acuerdo a la
entidad Comunicaciones 2012 (folios 17 a 19).
Del citado acuerdo, también se dio traslado a la Secretaría de Estado de
Telecomunicaciones y Sociedad de la Información (en adelante, SETSI) con
fecha 23 de julio de 2015 (folios 20, 20.1, 21 y 22) y al Ministerio Fiscal el 17 de
julio de 2015 (folios 23, 23.1, 24 y 25).
Por último, de conformidad con el artículo 11.2 del Reglamento del
Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por
Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante, Reglamento del
Procedimiento Sancionador), se informó a los denunciantes de la iniciación del
presente procedimiento como resultado de su denuncia, el 11 de agosto de
2015 (folios 108 a 112).
TERCERO.- Inspección de julio de 2015
La instructora del expediente solicitó a la Directora de la Dirección de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la CNMC, con fecha 17 de
julio de 2015 (folio 26), la designación de inspectores con el fin de “comprobar
si se presta [a través del número corto 11867]
el servicio de consulta sobre
números de abonado. Adicionalmente, deberá comprobarse si se progresan
las llamadas a servicios de tarificación adicional, y en particular si se progresan
a numeración atribuida para la prestación de servicios de tarificación adicional”.
Con fecha 17 de julio de 2015, la Directora de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual de la CNMC dictó Orden de inspección. (folio 27)
Los días 20, 21 y 22 de julio de 2015, los inspectores llevaron a cabo la
inspección y se procedió a levantar acta, fechada el 31 de julio de 2015, en
cumplimiento de la citada Orden (folios 36 a 41).
CUARTO.- Solicitud de informe a la SETSI
Mediante escrito de fecha 22 de julio de 2015, la instructora del expediente
solicitó a la SETSI informe “acerca de su interpretación sobre si debe
entenderse que queda prohibido, a través de la Orden CTE/711/2002, de 26 de
marzo, el servicio de terminación o progresión de llamadas a números
geográficos y de red inteligente -902- que prestan servicios de tarificación
adicional” (folios 32 a 35).
Con fecha 21 de septiembre de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC
informe de la SETSI (folios 128 a 132).
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QUINTO
.- Acceso al expediente
Con fecha 21 de julio de 2015, Comunicaciones 2012 pidió acceso al
expediente del presente procedimiento (folios 28 a 31), el cual tuvo lugar el 6
de agosto de 2015 (folios 102 a 104).
SEXTO.- Concesión de ampliación del plazo
Con fecha 31 de julio de 2015, Comunicaciones 2012 solicitó la ampliación del
plazo concedido para formular alegaciones al acuerdo de incoación
(
folios 42 a
44), el cual fue concedido y comunicado el 10 de agosto de 2015
(
folios 105 a
107).
SÉPTIMO.- Incorporación de documentos
Con fecha 5 de agosto de 2015, se incorporó al expediente administrativo del
presente procedimiento sancionador copia de determinadas actuaciones
pertenecientes al expediente RO 2014/1580, relacionado con el presente
procedimiento. Concretamente se incorporaron los siguientes documentos:
escrito de denuncia presentado por Telefónica de España, S.A.U de 17 de julio
de 2014, escrito de denuncia presentado por Telefónica Móviles de España,
S.A.U. de 14 de agosto de 2014, Orden de inspección de 22 de octubre de
2014, acta de la inspección de 13 de noviembre de 2014 y la grabación de la
inspección realizada al número 118567 el 24 de octubre de 2014
(
folios 46 a
91).
OCTAVO.- Alegaciones a la incoación
Con fecha 4 de septiembre de 2015, Comunicaciones 2012 presentó ante esta
Comisión escrito de alegaciones al acuerdo de incoación del presente
procedimiento
(
folios 113 a 127).
NOVENO.- Diligencias preliminares remitidas por la Fiscalía Provincial de
Madrid
Con fecha 1 de octubre de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC
Decreto de archivo de las diligencias de investigación penal núm. 517/2015,
dictado por la Fiscalía Provincial de Madrid en fecha 25 de septiembre de 2015
(
folios 133 a 136) en relación con el número 11867 de Comunicaciones 2012,
por no encontrar indicios de idilito penal en el uso del número investigado.
Dichas diligencias fueron incoadas como consecuencia del traslado al
Ministerio Fiscal del acuerdo de incoación del presente procedimiento.
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DÉCIMO.- Requerimientos de información a Comunicaciones 2012
Con fecha 26 de noviembre de 2015, se formuló requerimiento de información
a Comunicaciones 2012
(
folios 137 a 141), el cual fue contestado el 16 de
diciembre de 2015
(
folios 160 a 477).
Asimismo, con fecha 18 de enero de 2016, se formuló un nuevo requerimiento
de información a Comunicaciones 2012, así como, se le reiteró la necesidad de
dar contestación a determinados puntos del requerimiento mencionado en el
párrafo anterior, que no habían sido contestados
(
folios 480 a 483). Mediante
escrito de 5 de febrero de 2016, Comunicaciones 2012 daba contestación a
ambos requerimientos
(
folios 484 a 485).
UNDÉCIMO.- Inspección de diciembre de 2015
La instructora del expediente solicitó a la CNMC, con fecha 30 de noviembre de
2015 (folio 148), la designación de inspectores con el fin de “comprobar si se
presta [a través del número corto 11867]
el servicio de consulta sobre números
de abonado. Adicionalmente, deberá comprobar si se progresan las llamadas a
servicios de tarificación adicional, y en particular si se progresa a numeración
atribuida para la prestación de servicios de tarificación adicional”.
Con fecha 1 de diciembre de 2015, la Directora de la Dirección de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la CNMC dictó Orden de
inspección (folio 149).
Los días 4 y 7 de diciembre de 2015, el Inspector llevó a cabo la inspección y
se procedió a levantar acta, fechada el 7 de diciembre de 2015, en
cumplimiento de la citada Orden (folios 153 a 159).
DUODÉCIMO.- Requerimiento a la AOP
Con fecha 2 de diciembre de 2015 se formuló requerimiento de información a la
Asociación de Operadores para la Portabilidad fija (en adelante, AOP)
(
folios
150 a 153), quien contestó el 22 de diciembre de 2015
(
folios 478 a 479).
DECIMOTERCERO.- Declaración de confidencialidad
Con fecha 9 de marzo de 2016 la instructora del procedimiento declaró la
confidencialidad de determinados datos aportados por Comunicaciones 2012 al
presente procedimiento
(
folios 486 a 492).
DECIMOCUARTO.- Propuesta de Resolución
Con fecha 15 de abril de 2016 la instructora del procedimiento formuló la
propuesta de resolución, de conformidad con el artículo 18 del Reglamento del
Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por
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Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (folios 495 a 521). En dicho escrito se
proponía:
Primero.- Que se declare responsable directa a la entidad Comunicaciones
2012, S.L. de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 77.19
de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por haber
incumplido las condiciones determinantes de la asignación del número corto
11867, en concreto, por haber utilizado la numeración para un fin distinto de
aquel para el que se encuentra atribuido y asignado.
Segundo.- Que se imponga a Comunicaciones 2012, S.L. una sanción por
importe de treinta mil (30.000) euros por la anterior conducta.
La propuesta de resolución fue notificada al operador el día 20 de abril de 2016
y en su diligencia de notificación se le señalaba que disponía del plazo de un
mes para formular las alegaciones y presentar los documentos que estimase
pertinentes (folios 494, 531 y 532).
No consta que el interesado haya realizado alegaciones a la propuesta de
resolución.
DECIMOQUINTO.- Finalización de la Instrucción y elevación del
expediente a la Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 3 de junio de 2016 (folio 533), el Instructor ha
remitido a la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución
junto con el resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo, debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo
19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador.
DECIMOSEXTO.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, Ley CNMC) y del artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto (en adelante, EOCNMC), la Sala de Competencia de la CNMC
acordó en su Sesión de fecha 21 de junio informar favorablemente y sin
observaciones el presente expediente (folio 534).
HECHOS PROBADOS
De acuerdo con las actuaciones practicadas durante la instrucción del
procedimiento, cabe considerar probados los siguientes hechos:
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ÚNICO.- En octubre de 2014 y julio de 2015, Comunicaciones 2012 no
prestó correctamente el servicio de consulta telefónica a través del
número corto 11867, redirigiendo las llamadas directamente a los mismos
números geográficos de servicios de valor añadido (tarot)
Según consta en las actuaciones realizadas y en los documentos que forman
parte del presente expediente, este hecho probado resulta, principalmente de
las dos primeras inspecciones llevadas a cabo por la Dirección de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual.
En primer término, Telefónica y TME denunciaron, en julio y agosto de 2014,
respectivamente, que el número 11867 progresaba llamadas hacia servicios de
tarificación adicional prestados a través de numeración geográfica, además de
recibir tráfico con una duración próxima a la máxima establecida para servicios
de tarificación adicional. Concretamente, sobre el periodo analizado por las
empresas denunciantes, el 12% de las llamadas con origen móvil dirigidas al
11867 y el 15% de las llamadas con origen fijo tenían una duración
correspondiente a la máxima permitida para servicios de tarificación adicional,
esto es, de 30 minutos. Los hechos denunciados por Telefónica se produjeron
entre el 1 de abril y el 10 de julio de 2014.
Asimismo, se denunciaba que, realizada una llamada de comprobación, se
progresaba la llamada hacia un servicio de tarot, sin que se le informara del
número telefónico al que se progresaba.
Por último, las denunciantes aportaban el enlace a la página web de la Unión
de Consumidores de Asturias quien denunció en diciembre de 2012 a Movistar
por enriquecimiento injusto. Respecto al 11867, la Unión de Consumidores de
Asturias se refería a un usuario con problemas de adicción telefónica a quien
Movistar le había facturado siete mil euros por llamadas a servicios de tarot a
través del 11867, a pesar de tener desconectados los servicios de tarificación
adicional.
Como se ha indicado, en las primeras inspecciones llevadas a cabo, se
acreditó lo siguiente:
i. Inspección realizada en octubre de 2014
En una llamada realizada en dicha inspección de octubre de 2014 al número
11867, tras la locución que informaba del número llamado, la entidad
prestadora del servicio y del precio de la llamada, al responder un teleoperador,
la inspectora preguntaba si le podía facilitar el número de teléfono del “Tarot de
la Verdad” a lo que la operadora le respondió: “Un momentito, que le paso”. A
continuación, directamente se prestó a la inspectora un servicio de tarot sin
mediar información sobre si se progresaba la llamada ni a qué número, y sin
existir una segunda locución acerca del precio de la llamada.
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Comunicaciones 2012 ha aportado varios pantallazos acerca de la progresión
de esta llamada: en unos pantallazos se indica que la misma fue transferida a
un número geográfico; en otros, se indica que se transfirió a un número de
teléfono móvil y en otros, no se indica el número al que se progresó. Por ello,
se considera que Comunicaciones 2012 no ha aportado información fehaciente
sobre la progresión de la llamada.
Sin embargo, de la inspección se desprenden irregularidades en la prestación
del servicio de consulta telefónica sobre números de abonados, al transferir
directamente a un servicio determinado sin dar la información sobre el número
al que se progresaba y sin solicitar si se desea la progresión.
ii. Inspección de julio de 2015
En la primera llamada de la inspección, realizada el 20 de julio de 2015, tras
escuchar la locución inicial, idéntica a la recogida en la anterior inspección, se
solicitó el número de teléfono de un tarot en particular (‘tarot de la Estrella’), a
lo que el teleoperador respondió que no tenían ese tarot, pero ofrecía otros.
Ante esto, la inspectora solicitó el número de teléfono de otro tarot en particular
(‘tarot de la verdad’) a lo que la teleoperadora responde: “Eh… El tarot nuevo,
un segundito, que te voy a pasar con ellos que ellos tienen más tarotistas”. A
continuación, la llamada fue atendida directamente por una tarotista, es decir,
se prestó el servicio de tarot directamente, sin que mediara información sobre
el número progresado, ni una segunda locución, tal como sucedió en la
inspección de octubre de 2014.
Comunicaciones 2012 ha aportado dos pantallazos que corresponderían a la
progresión de esta llamada de inspección: en el primero se indica que el
número destino fue un número geográfico; según el segundo pantallazo, la
misma llamada se habría transferido a un número telefónico móvil.
Por tanto, se repiten los resultados de la primera inspección: no se aporta el
número solicitado, la llamada es transferida a otro número sin aportarse la
información fehaciente al respecto, sin preguntarse si se desea ser transferido
y sin que haya la segunda locución obligatoria en estos servicios cuando se
transfiere la llamada.
En conclusión, a pesar de que Comunicaciones 2012 ha aportado información
sobre la progresión de estas las llamadas (información contradictoria, en
cualquier caso, porque los datos aportados apuntan a la progresión de las
mismas llamadas a dos números distintos, uno fijo y uno móvil), el usuario
llamante percibe que el servicio de tarot es ofrecido por la misma entidad que
atiende la llamada en el 11867, es decir, Comunicaciones 2012, tal como indica
la primera locución, ya que no se pregunta al llamante si desea ser progresado
y tampoco se le informa de que se esté progresando la llamada a otro número
y del coste de la progresión (no hay locución).
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En la segunda llamada de la inspección de julio de 2015, se comprobó que
ante la solicitud de un número que consta en las guías de abonados públicas,
concretamente el de una farmacia de Barcelona, el mismo era facilitado; sin
embargo, al solicitar la progresión de la llamada al número facilitado, tras dos
intentos, en que se quedó la llamada en espera un minuto y medio -en ambos
casos-, no se consiguió la progresión.
A pesar de que no se consiguiera la transferencia de la llamada,
Comunicaciones 2012 ha aportado varios (hasta 7 en esta ocasión) pantallazos
de sus sistemas respecto a esta llamada: en unos se indica que la llamada fue
transferida al número indicado por la teleoperadora; en otros, que la llamada se
transfirió a un número telefónico móvil, y, en los últimos, no se indica número
destino de la llamada.
En la tercera llamada de la inspección, se solicitó un número genérico de
servicios eróticos, a lo que la teleoperadora respondió que no disponían de ese
tipo de servicios y ofrecía buscarlo en el directorio a través del nombre de la
empresa, si se lo facilitara el llamante. El inspector facilita dos nombres
(‘Multicontacto’ y ‘Mediaduero’): para el segundo fue facilitado un número
geográfico y se ofreció transferir la llamada. Tras intentarlo en dos ocasiones,
previa información acerca del precio de transferencia de la llamada, finalmente
el teleoperador informa de que no se autoriza la transferencia.
De conformidad con algunos pantallazos aportados por Comunicaciones 2012
(ha aportado 6 respecto a esta llamada), la llamada se habría transferido a un
número de teléfono móvil, el cual coincide con el indicado respecto a la primera
llamada de inspección de julio de 2015, correspondiente a un servicio de tarot.
Sin embargo, en el documento que contiene el detalle de las llamadas
correspondientes a los días de inspección, no aparece esta llamada. De modo
que la llamada no habría sido transferida. No se extraen conclusiones claras de
esta llamada.
iii. Otras averiguaciones derivadas de los tráficos de abril de 2014 a julio de
2015
En primer lugar, en relación con los hechos investigados en la primera
inspección, analizados los datos de tráfico del número 11867
1
del periodo entre
el 1 de abril de 2014 y el 31 de julio de 2015, se observa que –entre el 13 de
octubre de 2014 y el 30 de julio de 2015-, un 6 % del total de llamadas
progresadas desde el 11867 lo fueron de llamadas de una duración superior a
20 minutos, y al mismo número geográfico que ha indicado la imputada que se
progresó la llamada de la primera inspección de octubre de 2014. Además, tres
llamadas fueron progresadas al número telefónico móvil indicado por
Comunicaciones 2012. De modo que estas llamadas dirigidas a los mismos
1
Aportados por la imputada junto a su escrito de 5 de febrero de 2016.
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números de destino a través de los que se prestaba el mismo servicio de tarot
que se recibió en la inspección, habrían recibido idéntico servicio.
En segundo lugar, en relación con la segunda inspección, analizados los
mismos datos de tráfico del número 11867, se observa, por un lado, que, entre
el 1 de abril de 2014 y el 31 de julio de 2015, un 11 % del total de llamadas
progresadas desde el 11867 lo fueron de llamadas de una duración superior a
20 minutos, al mismo número geográfico al que, según Comunicaciones 2012,
se habría progresado la primera llamada de la inspección de julio de 2015.
Sin embargo, en el documento que contiene los detalles del tráfico recibido por
el 11867 los días de la inspección, las llamadas de comprobación realizadas
los días 20 y 21 de julio fueron progresadas a un número geográfico distinto al
anteriormente señalado; concretamente, el cual recibió un volumen similar de
llamadas de larga duración (más de 20 minutos) desde el 11867, entre el 1 de
abril de 2014 y el 31 de julio de 2015, según los propios datos aportados por
Comunicaciones 2012. De modo que estas llamadas iban dirigidas al mismo
servicio de tarot que el recibido como fruto de esta inspección.
Finalmente, en relación con la segunda llamada de la inspección de julio de
2015, de conformidad con el listado de llamadas de los días de inspección
aportado por la propia operadora, esta llamada habría sido progresada también
al número geográfico al que se transfería la primera llamada de la inspección
de julio de 2015, a través del cual se ofrecía un servicio de tarot, y al que, como
se ha indicado anteriormente, se transfirieron un volumen similar de llamadas
en el periodo analizado desde el 11867, número telefónico fijo que, además, no
coincide con el número telefónico geográfico informado por la teleoperadora, lo
cual no se explica por esta instrucción.
iv. Inspección de diciembre de 2015
En la primera llamada de la tercera inspección, realizada en diciembre de 2015,
el inspector solicita el número de teléfono de un servicio de tarot concreto
(‘Rosa Solano’), a lo que la teleoperadora responde “pues no me sale
ninguno…solamente me sale aquí…vale te doy el 928…… ¿vale?”. Al solicitar
la transferencia de la llamada, se escucha otra locución automática que informa
del precio de la llamada, distinto al de la primera locución (3 céntimos de euro
por segundo: el de la primera locución era de dos céntimos por segundo).
Sin embargo, la teleoperadora informa de que no le cogen la llamada, por lo
que el inspector solicita el número de teléfono de otro tarot concreto (‘tarot
Cosmoastro’), a lo que la teleoperadora responde que sólo le constan números
de tarificación adicional y que no le permiten proporcionarlos. Posteriormente,
la teleoperadora facilita un número geográfico pero afirma que no le puede
transferir: “no te puedo… no te puedo porque el sistema no me deja”.
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En la segunda llamada de la inspección de diciembre de 2015 se solicitó el
número de teléfono de un tarot concreto (‘Astrovisión’) a lo que la teleoperadora
responde que en la base de datos no le “sale ninguno”; ante ello, el inspector
solicita el teléfono de cualquier otro tarot, respondiendo la teleoperadora: “no
tenemos nada, (…), no me está saliendo nada en la base de datos… del tarot,
lo siento no poder ayudarle (…), no me está saliendo nada, (…), ningún
número para poder darte. Lo siento”.
En la tercera llamada, el inspector solicita de nuevo el número de teléfono de
Astrocanal, a lo que el teleoperador responde inicialmente que sólo le consta
un número de tarificación adicional 806 y, posteriormente, que le consta un
número de Berlín, a los cuales no le puede transferir ni puede localizar ningún
otro número de teléfono.
v. Conclusión
Por tanto, se concluye que en base a las inspecciones llevadas a cabo en
octubre de 2014 y julio de 2015, Comunicaciones 2012 prestó incorrectamente
el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado, al utilizar el
número 11867 para dirigir llamadas directamente a un servicio de tarot –en
principio progresando las llamadas, aunque no consta la locución en las
llamadas inspeccionadas- a una serie de números geográficos y móviles,
según la información aportada por la propia empresa.
A esto hay que añadir que Comunicaciones 2012 no informa en varias
ocasiones de otros números solicitados, dirigiendo a continuación las llamadas
hacia los mismos números de referencia.
Asimismo, de todo lo anterior resulta que el servicio prestado a través del
número corto 11867 ha variado desde la primera inspección realizada en
octubre de 2014 a la inspección efectuada en diciembre de 2015, donde se
constata que se proporcionan diferentes números –en otras ocasiones no se
proporcionan-, pero no se progresan las llamadas y, desde luego, se deniega la
posibilidad de progresar a numeración de tarificación adicional por dos veces.
Por otro lado, ha resultado probado que, entre abril de 2014 y julio de 2015, un
total de 3.363 llamadas de larga duración fueron progresadas a los mismos
números de destino en que se prestó a los inspectores un servicio de tarot. Es
decir, en dicho periodo, el número 11867 progresó una cuarta parte de las
llamadas de larga duración a tan sólo tres números, a través de los cuales se
prestaba un servicio de tarot.
En cuanto a la larga duración de las llamadas al 11867, Comunicaciones 2012
ha manifestado y acreditado que casi el 25 % de las llamadas recibidas por el
11867 entre el 1 de abril de 2014 y el 31 de julio de 2015 y progresadas
posteriormente a otros números, tuvo una duración superior a los 1200
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segundos, duración que es claramente superior al patrón habitual de estos
servicios.
De forma adicional, se ha podido comprobar que más del 50% de las llamadas
de larga duración facturadas y cursadas por el 11867 se progresaron a tan solo
10 números geográficos, lo que representa muy pocos números destino
teniendo en cuenta la amplitud de las guías de abonados de España.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial de la Comisión para resolver el
presente procedimiento sancionador y legislación aplicable
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(en adelante, Ley CNMC), corresponde a la CNMC “realizar las funciones
atribuidas por la Ley 32/2003
2
, de 3 de noviembre, y su normativa de
desarrollo”.
Entre las funciones que la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones –en adelante, LGTel de 2003- otorgaba a esta Comisión
se encontraba, en el artículo 48.4.b), la de “asignar la numeración a los
operadores, para lo que dictará las resoluciones oportunas, en condiciones
objetivas, transparentes y no discriminatorias, de acuerdo con lo que
reglamentariamente se determine”. Asimismo, se señalaba que “la Comisión
velará por la correcta utilización de los recursos públicos de numeración
asignados”.
En el ejercicio de estas competencias, la CMT asignó a Comunicaciones 2012
el número 11867 para la prestación de servicios de consulta telefónica sobre
números de abonado. Comunicaciones 2012 debía utilizar esta numeración
respetando las condiciones determinantes de su atribución y el otorgamiento de
los derechos de uso previstas en los artículos 38 y 59 del Reglamento sobre
mercados de comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración,
aprobado por Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre (en adelante
Reglamento de Mercados).
El incumplimiento de esta obligación se encontraba tipificado en el artículo
53.w) de la LGTel de 2003 como infracción muy grave consistente en “el
incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y
asignación de los recursos de numeración incluidos en los planes de
numeración debidamente aprobados”, correspondiendo su competencia
sancionadora a la CNMC –artículo 58 del mismo texto legal-.
2
Actualmente, Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
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El día 11 de mayo de 2014 entró en vigor la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General
de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel de 2014) que derogó, entre otras
normas, la LGTel de 2003.
Los artículos 19 y 69.1 de la LGTel de 2014 disponen que la competencia para
otorgar los derechos de uso de los recursos públicos regulados en los planes
nacionales de numeración, direccionamiento y denominación corresponde al
Ministerio de Industria, Energía y Turismo (en adelante, Minetur).
Las conductas tipificadas en el artículo 53.w) de la LGTel de 2003 como
infracción muy grave pasan a considerarse infracción grave en la LGTel de
2014. En efecto, el artículo 77.19 de la LGTel de 2014 tipifica como grave: “El
incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el
otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos
en los planes de numeración”. De conformidad con el artículo 84.1 del citado
texto legal, la competencia sancionadora en dicha materia corresponde al
Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la
Información, dependiente del Minetur.
No obstante lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en la disposición
transitoria décima de la LGTel de 2014, hasta que el Minetur asuma
efectivamente las competencias en materia de numeración y las sancionadoras
relacionadas, éstas se seguirán ejerciendo transitoriamente por la CNMC.
En aplicación de los preceptos citados, la CNMC tiene competencia para
conocer sobre la conducta mencionada en los antecedentes de hecho y en el
Hecho probado y resolver sobre el incumplimiento de las condiciones de
asignación del número 11867 a Comunicaciones 2012.
El procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se rige por lo
establecido en la Ley CNMC y en la LGTel de 2014, así como, en lo no previsto
en las normas anteriores, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (en adelante, LRJPAC).
Por otra parte, según el apartado 2 del artículo 29 de la Ley CNMC, “[p]ara el
ejercicio de la potestad sancionadora, se garantizará la debida separación
funcional entre la fase instructora, que corresponderá al personal de la
dirección correspondiente en virtud de la materia, y la resolutoria, que
corresponderá al Consejo”.
Atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador y en los artículos 20.2, 21.2 y 29 de la Ley CNMC, el órgano
competente para incoar y resolver el presente procedimiento sancionador es la
Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
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SEGUNDO.- Objeto del procedimiento sancionador y delimitación de los
hechos
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si
Comunicaciones 2012 ha incumplido sus obligaciones determinantes de la
atribución y el otorgamiento de los derechos de uso del número 11867.
TERCERO.- Tipificación del hecho probado
El presente procedimiento sancionador se inició ante la posible comisión por
parte de Comunicaciones 2012 de una infracción contemplada en el artículo
77.19 de la LGTel de 2014, que tipifica como infracción grave el
“incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el
otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos
en los planes de numeración” concretamente previstas en la Orden
CTE/711/2002.
Por consiguiente, y en virtud de lo establecido en el artículo 129.1 de la
LRJPAC que consagra el principio de tipicidad, es necesario analizar si de la
actuación realizada por Comunicaciones 2012 durante las inspecciones, y a
raíz de la información aportada de los tráficos existentes entre el 1 de abril de
2014 y el 31 de julio de 2015, y que ha resultado probada, puede inferirse que
ha existido un incumplimiento de las condiciones determinantes de la atribución
y asignación del número corto 11867, al haber utilizado el citado número para
un uso y servicios distintos de los previstos en la normativa vigente,
concretamente.
El artículo 19 de la LGTel establece que, para los servicios de comunicaciones
electrónicas disponibles al público, se proporcionarán los números, direcciones
y nombres que se necesiten para permitir su efectiva prestación, tomándose
esta circunstancia en consideración en los planes nacionales correspondientes
y en sus disposiciones de desarrollo.
El citado artículo es desarrollado por el Reglamento de Mercados y por el Plan
Nacional de Numeración Telefónica (PNNT), que establece en su apartado 2.3
que “los recursos públicos de numeración se utilizarán, por los operadores a los
que les sean asignados, para la prestación de los servicios en las condiciones
establecidas en este plan o en sus disposiciones de desarrollo, y demás
normativa establecida en el real decreto que aprueba este plan”.
El artículo 38 del Reglamento de Mercados establece que los recursos públicos
de numeración asignados deberán utilizarse de manera eficiente, con respeto a
la normativa aplicable y para el fin especificado en la solicitud, salvo
autorización expresa de la CNMC.
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Asimismo, el artículo 59 del Reglamento de Mercados dispone que la utilización
de los recursos públicos de numeración asignados estará sometida a las
siguientes condiciones generales:
“a) Los recursos públicos de numeración se utilizarán para la
prestación de los servicios en las condiciones establecidas en el plan
nacional de numeración telefónica y sus disposiciones de desarrollo.
b) Los recursos asignados deberán utilizarse para el fin
especificado en la solicitud por el titular de la asignación, salvo que la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones [CNMC] autorice
expresamente una modificación, de conformidad con lo establecido en el
artículo 62.
c) Los recursos asignados deberán permanecer bajo el control del
titular de la asignación. No obstante, este, previa autorización de la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones [CNMC], podrá
efectuar subasignaciones siempre que el uso que se vaya a hacer de los
recursos haya sido especificado en la solicitud
d) Los recursos públicos de numeración deberán utilizarse por los
titulares de las asignaciones de forma eficiente y con respeto a la
normativa aplicable, (…).”
En el apartado 10.4 del PNNT se definen los “números cortos” y,
concretamente, dentro del tipo c) queda incluido, entre otros, el rango 118AB,
atribuido para la prestación de los servicios de directorio, es decir, para la
prestación de servicios de consulta o información telefónica sobre números de
abonados.
Por otro lado, la Orden de servicios de consulta
3
atribuye el código «118» al
servicio de consulta telefónica sobre números de abonado de la red pública
telefónica, señalando en su apartado cuarto que:
«1. El servicio de consulta telefónica sobre números de abonado
consiste en la transmisión y conducción de llamadas desde los accesos
a las redes públicas telefónicas hasta los correspondientes centros de
atención de llamadas, así como el suministro, a los usuarios del servicio
telefónico disponible al público, de información vocal y, opcionalmente
de datos, relativa a los números de abonado de este servicio.
2. Sin perjuicio de lo establecido en el punto 1 de este apartado, y con la
salvaguarda de la protección de los datos personales a la que se refiere
el apartado tercero, mediante el servicio de consulta telefónica sobre
números de abonado se podrá proporcionar información sobre otros
recursos identificativos de abonados de servicios de telecomunicaciones
disponibles al público, tales como direcciones de correo electrónico o
nombres de dominio. Igualmente, se podrá suministrar la información
relacionada con los números de abonado que figure, o pueda figurar
3
Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo, por la que se establecen las condiciones de prestación
del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado (en adelante, Orden de servicios
de consulta).
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según la legislación vigente, en las publicaciones especializadas en la
divulgación de datos comerciales».[el subrayado es nuestro]
Asimismo, el apartado undécimo de la Orden establece que “el servicio de
consulta telefónica sobre números de abonado podrá incorporar facilidades que
aporten un mayor valor añadido al servicio”, señalando que aquellos
operadores que deseen combinar estos servicios con estas facilidades, como
los servicios de compleción o progresión de llamada, deberán estar habilitados
para la prestación del servicio telefónico disponible al público y cumplir las
condiciones establecidas en la orden.
Dicha posibilidad de progresión de llamadas queda prohibida cuando se quiera
realizar hacia numeración atribuida para servicios de tarificación adicional,
desde la modificación de la Orden de servicios de consulta por la Orden
IET/1262/2013, de 26 de junio. Así, específicamente, el apartado undécimo in
fine de la Orden de servicios de consulta establece que:
«En la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de
abonado, queda prohibido el servicio de terminación de llamadas a
números que hayan sido atribuidos a la prestación de servicios de
tarificación adicional.»
Por tanto, de las disposiciones anteriores se concluye que: (i) la normativa
atribuye el número corto 118AB para la prestación del servicio de consulta
sobre números de abonados; y (ii) los operadores podrán proporcionar
información sobre otros recursos identificativos de los abonados –
salvaguardando la necesaria garantía de protección de datos personales- y
prestar ciertas facilidades sobre estos números, como la compleción o
progresión de la llamada, siempre y cuando estén habilitados para la prestación
del servicio telefónico disponible al público.
Los servicios de tarificación adicional se definen, entre otras normas, en la
Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero
4
como “aquellos servicios que, a través
de la marcación de un determinado código conllevan una retribución específica
en concepto de remuneración al abonado llamado, por la prestación de
servicios de información, comunicación u otros (…)”.
Asimismo, en el artículo 30 de la Carta de derechos del usuario de los servicios
de comunicaciones electrónicas
5
establece que “(…) tendrán la consideración
de servicios de tarificación adicional lo que hayan sido declarados como tales
por resolución de la SETSI, en razón de la existencia de una facturación
superior al coste del servicio de comunicaciones electrónicas y en interés de
una especial protección de los derechos de los usuarios”.
4
De desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación
adicional, del Título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento que desarrolla el título III de la Ley General de Telecomunicaciones.
5
Aprobado por el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo.
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La atribución de la numeración a los servicios de tarificación adicional venía
recogida a través de distintas Resoluciones dictadas por la SETSI de 16 de
julio de 2002
6
, de 3 de noviembre de 2003
7
y de 4 de diciembre de 2008
8
, las
cuales han quedado derogadas en virtud de la Orden IET/2733/2015, de 11 de
diciembre, por la que se atribuyen recursos públicos de numeración a los
servicios de tarificación adicional prestados a través de llamadas telefónicas y
se establecen condiciones de uso (en adelante, Orden de tarificación
adicional).
El artículo 6 de la citada Orden de tarificación adicional establece que se
atribuyen los códigos 803, 806 y 807 a los servicios de tarificación adicional,
concretándose las distintas modalidades en el artículo 7 de la misma, que
dispone:
- “A través del rango 803 se prestarán los servicios que vayan dirigidos al
público mayor de edad, tales como los eróticos, pornográficos, de juego
o azar o de contactos.
- A través del rango 806 se prestarán servicios que tienen por objeto el
ocio y entretenimiento, incluyendo los contenidos esotéricos,
astrológicos, de adivinación, cartomancia o predicción del futuro (…)
- A través del rango 807 se prestarán servicios relacionados con
actividades profesionales, empresariales, de información o artísticas”.
En definitiva, los códigos 803, 806 y 807 están atribuidos exclusivamente para
la prestación de servicios de tarificación adicional en concreto, para la
prestación de servicios de ocio y entretenimiento y servicios para adultos.
En el presente supuesto, y como se ha señalado en el Hecho Probado Único
ha quedado acreditado que Comunicaciones 2012, a través del número 11867,
no prestó el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado cuando
los inspectores solicitaron varios números (el tarot La Estrella, en la primera
llamada de la inspección de julio de 2015, y un número de servicios eróticos en
la tercera llamada de la inspección de julio de 2015. Esto último también se
comprueba en la segunda llamada de la inspección de diciembre de 2015, pero
no aporta información adicional de ningún otro servicio de tarot, y en el resto de
las llamadas de la inspección concurren otras circunstancias: la teleoperadora
sí proporciona números concretos, aunque no funcione la progresión de las
llamadas o informa de que no puede progresar a numeración de tarificación
adicional –lo que es correcto-.
6
Por la que se atribuyen recursos públicos de numeración a los servicios de tarificación
adicional.
7
Por la que se atribuye un rango de numeración específico para la provisión de servicios de
tarificación adicional sobre sistemas de datos.
8
Por la que se atribuye el código 905 a la prestación de servicios de tarificación adicional.
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Asimismo, ha quedado acreditado que en octubre de 2014 y en julio de 2015,
Comunicaciones 2012 progresó llamadas a servicios de tarot, directamente, sin
haber facilitado el número solicitado por el llamante, sin haber recabado su
consentimiento para la progresión y sin prestarse una segunda locución acerca
del precio de la llamada progresada.
Ha resultado probado que una gran proporción de las llamadas de larga
duración (entre 20 y 30 minutos) recibidas por el número 11867 entre abril de
2014 y julio de 2015, se progresan siempre a los mismos números telefónicos
9
,
fijos y móviles, entre los cuales se encuentran aquellos números a los que se
progresaron las llamadas de las inspecciones.
La Orden de consulta solo prohíbe la terminación de las llamadas en números
atribuidos a los servicios de tarificación adicional -803, 806 y 807- y no hacia
numeración geográfica.
En un procedimiento sancionador, donde rige el principio de tipicidad, una
prohibición ha de ser interpretada de forma restrictiva y el apartado undécimo in
fine –anteriormente transcrito- de la Orden de servicios de consulta es claro
cuando establece que “queda prohibido el servicio de terminación de llamadas
a números que hayan sido atribuidos a la prestación de servicios de tarificación
adicional”.
Dicha interpretación es asimismo la mantenida por la SETSI en el informe
presentado el 21 de septiembre de 2015. El informe señala que la prohibición
de terminar las llamadas se circunscribe exclusivamente, a la numeración
atribuida para la prestación de los servicios de tarificación adicional, y no al
resto de la numeración pese a prestar servicios propios de la numeración de
tarificación adicional, y ello en base a que para que determinados servicios
sean declarados como tarificación adicional debe existir un coste por encima
del servicio de comunicaciones electrónicas. Por tanto, ni la numeración
geográfica ni la móvil quedarían recogidas por la citada norma.
En suma, de los indicios apreciados y acreditados en el Hecho Probado único,
se concluye que Comunicaciones 2012 prestó, en octubre de 2014 y en julio de
2015, el servicio de consulta telefónica sobre números de abonado de forma
incorrecta, vulnerando las condiciones establecidas en el PNNT para el uso de
esta numeración, contrariando lo dispuesto en el artículo 59 del Reglamento de
Mercados, al:
- Encaminar las llamadas directamente a un servicio de tarot, sin
proporcionar información solicitada sobre otros números de servicios de
valor añadido, lo que se traduce en una utilización incorrecta del número
11867, que no puede ser utilizado para fomentar las llamadas a números
9
Una cuarta parte de las llamadas de larga duración se dirigían a tan sólo 3 números
telefónicos; y más de la mitad (58%) de las llamadas de larga duración se dirigían a tan sólo 10
números telefónicos.
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a través de los cuales se prestan otros servicios económicos que no
tienen relación alguna con el servicio de información telefónica sobre
números de abonado, no dando información sobre otros números que
prestan servicios en competencia.
- No dar la información sobre el número solicitado en varias ocasiones y
progresar directamente al número sin requerir del abonado llamante su
consentimiento para ser progresado.
La empresa imputada, en esas llamadas, tampoco ofrece la segunda locución
sobre el precio de la llamada progresada, lo que se comunicará al Minetur a los
efectos oportunos.
Por tanto, resulta probado que el uso del número 11867 acreditado en dichos
meses es contrario a la normativa y constituye una infracción de los artículos
38 y 59 del Reglamento de Mercados y del apartado cuarto de la Orden
CTE/711/2002, pues el uso realizado del citado número es contrario a las
condiciones de utilización establecidas en la normativa para tales números.
Como se ha señalado anteriormente, la LGTel de 2003 ha sido derogada por la
Ley 9/2014, de 9 de mayo. Aunque con carácter general han de aplicarse las
normas sancionadoras en vigor en el momento de producirse los hechos, de
conformidad con el artículo 128.2 de la LRJPAC las normas sancionadoras
favorables han de producir efecto retroactivo. En este sentido, el artículo 77.19
de la LGTel de 2014 tipifica como grave “el incumplimiento de las condiciones
determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de
los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración”. Por tanto,
la nueva norma mantiene la tipificación de la infracción, pero la califica de
infracción grave –y no de muy grave, como hacía el artículo 53.w) de la LGTel
de 2003-.
En consecuencia, en aplicación del artículo 128.2 de la LRJPAC, cabe concluir
que concurre la infracción administrativa grave, tipificada en el apartado 19) del
artículo 77 de la LGTel de 2014, consistente en el incumplimiento de las
condiciones determinantes del otorgamiento de los derechos de uso del
número 11867, por no prestar correctamente el servicio de información
telefónica sobre números de abonado en octubre de 2014 y julio de 2015.
De forma adicional, ha quedado acreditada también la elevada proporción de
llamadas de larga duración –de más de 20 minutos- hacia dos de los números
geográficos a través de los cuales se prestaban servicios de tarot –a los que se
dirigió a los inspectores-, lo cual es indiciario de un mal uso del número, pero
se desconoce en qué proporción.
Así, tal como ha indicado Comunicaciones 2012, casi el 25 % de las llamadas
recibidas por el 11867 y progresadas hacia otros números de destino tiene una
duración superior a los 20 minutos.
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Con llamadas tan largas y a los mismos números geográficos a través de los
cuales, en principio, y en base a la información aportada por la propia
Comunicaciones 2012, en la práctica, no se garantiza correctamente el derecho
a la desconexión de los servicios de tarificación adicional que tienen los
abonados al servicio telefónico disponible al público, así como el límite máximo
de duración de la llamada cuando se realiza a servicios de tarificación adicional
– máximo 30 minutos-, en la medida en que las llamadas a los 118AB no se
pueden excluir por los usuarios –no hay derecho a la desconexión en estas
llamadas-, está autorizada una duración superior a 30 minutos, y se siguen
retribuyendo al coste del 118AB cuando se progresa a un número geográfico
que presta servicios de valor añadido.
Por último, es necesario destacar que consta en el expediente que, en el
periodo analizado, se produjeron, el mismo día, varias llamadas desde el
mismo número geográfico de origen al número de consulta de Comunicaciones
2012, iniciadas todas ellas de madrugada, concretamente, a la misma hora,
con uno o dos segundos de diferencia, donde, además, todas y cada una de
ellas tuvieron una duración de más de 7 horas, sin que las mismas fuesen
progresadas a ningún otro número. Asimismo, existe una llamada originada
desde un número móvil al 11867, cuya duración fue de más de 8 horas, sin que
tampoco fuese progresada a ningún otro número.
El comportamiento de estas llamadas difícilmente puede atribuirse a la
prestación de un servicio de consulta por parte del 11867, pero no se ha
acreditado la relación de Comunicaciones 2012 ni con los números llamantes ni
con los números destino titulares de esos números o si el servicio se ha
prestado exactamente del mismo modo en esas llamadas que en las llamadas
de las inspecciones. En cualquier caso, esos tráficos tienen altos indicios de
comportar un carácter irregular, lo que pudiera ser constitutivo de infracción en
virtud del artículo 77.34 de la LGTel, tipo que compete sancionar a la SETSI en
virtud del artículo 84.1 de la LGTel.
Del acuerdo de incoación del presente procedimiento ya se dio traslado a la
SETSI y se dará traslado de los hechos aquí investigados asimismo a dicho
organismo para su conocimiento y actuación si lo estima procedente en virtud
de las competencias que tiene atribuidas al respecto.
CUARTO.- Culpabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de Derecho
Administrativo Sancionador
10
, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea imputable a un
10
Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004 (RJ 2005\20).
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sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo
psicológico entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la
LRJPAC, establece que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos
de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.”
Como se desprende del precepto anterior, en el cumplimiento de las
condiciones determinantes del otorgamiento de derechos de uso de la
numeración, ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible en función de
la propia naturaleza de éstas y de las circunstancias de las personas, el tiempo
y el lugar. Actúa culposamente quien evita la diligencia debida en la
observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 2004
11
) y dolosamente
quien quiere realizar el tipo de infracción. En la normativa sectorial de
comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos supuestos.
Nos encontramos ante la figura del dolo cuando se cumplen los dos elementos
que lo integran: el intelectual y el volitivo. El primero implica que el autor tiene
conocimiento de los hechos constitutivos del tipo de infracción así como de su
significación jurídica, mientras que el segundo supone querer realizar el hecho
ilícito.
En el presente caso, se imputa a Comunicaciones 2012 una conducta dolosa,
consistente en el incumplimiento de las condiciones de determinantes de la
atribución y el otorgamiento de los derechos de uso del número corto 11867;
concretamente, de las condiciones establecidas en los artículos 38 y 59 del
Reglamento de Mercados y 4 de la Orden CTE/711/2002, al haber utilizado el
número 11867 como plataforma para prestar servicios de tarot y favorecer
dichos servicios económicos frente a otros.
Valorado el elemento intelectual de la culpabilidad en el procedimiento de
referencia, se considera que Comunicaciones 2012 era plenamente consciente
de que el incumplimiento de las precitadas normas implicaba el tipo infractor
definido en la LGTel, es decir, conocía su significación jurídica, ya que, como
operador prestador del servicio de consulta telefónica sobre números de
abonado, es plenamente conocedor de la importancia y los efectos que
produce o puede producir utilizar la numeración 118AB como plataforma para
prestar servicios distintos a aquellos para los que se encuentra atribuida la
numeración y favorecer dichos servicios económicos frente a otros, y la
relevancia que tiene que los citados servicios se presten de conformidad con
las normas establecidas para garantizar la prestación correcta de los servicios
a los usuarios finales y, en definitiva, la protección de sus derechos.
11
RJ 2005/20.
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En cuanto al elemento volitivo, los hechos acreditados a lo largo del
procedimiento ponen de manifiesto la existencia de una clara intencionalidad,
atribuible a título de dolo, por parte de Comunicaciones 2012, de llevar a cabo
un uso del número 11867 contrario a la normativa y a lo que declaró en su
solicitud de asignación de dicho número corto, ya que, a través del mismo,
presta servicios de tarificación adicional.
Concurre en consecuencia el requisito de culpabilidad en la actuación de
Comunicaciones 2012, al quedar probado, a título doloso, su voluntad de llevar
a cabo la conducta reprochada (elemento volitivo), siendo plenamente
consciente de su incumplimiento (elemento intelectual), en base a los hechos
que configuran el tipo infractor del que trae causa el procedimiento
sancionador.
En conclusión, Comunicaciones 2012 actúo dolosamente en el caso que nos
ocupa.
La anterior conclusión no se ve afectada por la existencia de circunstancia
alguna de exención o exclusión de la responsabilidad del imputado.
QUINTO.- Cuantificación de la sanción aplicable
5.1.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad infractora
En este epígrafe se procede a analizar, de acuerdo con los criterios de
graduación contenidos tanto en el artículo 80 de la LGTel de 2014 como en el
artículo 131.3 de la LRJPAC, si concurren circunstancias modificativas de la
responsabilidad infractora.
El artículo 80.1 de la LGTel establece que la cuantía de la sanción que se
imponga se graduará teniendo en cuenta lo siguiente:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el
sujeto al que se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la
infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso,
se impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la
información o documentación requerida.
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g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación
del expediente sancionador”.
Según el artículo 80.2 de la LGTel de 2014, “Para la fijación de la sanción
también se tendrá en cuenta la situación económica del infractor, derivada de
su patrimonio, de sus ingresos, de sus posibles cargas familiares y de las
demás circunstancias personales que acredite que le afectan”.
Por su parte, el artículo 131.3 de la LRJPAC señala que
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la
imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá
guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo
de la infracción y la sanción aplicada, considerándose especialmente los
siguientes criterios para la graduación de la sanción a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de
una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado
por resolución firme”.
De acuerdo con los criterios de graduación expuestos, se considera que no
procede aplicar en el presente caso ningún criterio de graduación de la sanción
a imponer a Comunicaciones 2012.
No obstante, en atención al artículo 80.2 de la LGTel se considerarán los
ingresos obtenidos por el operador como resultado de su actividad económica,
para la fijación de la sanción a imponer, como se analiza más adelante.
5.2.- Límite legal aplicable
La LGTel fija unas reglas para fijar la cuantía máxima de las sanciones.
Así, el artículo 79.c) de la LGTel establece los siguientes límites para las
infracciones graves, en función de si la competencia para conocer y sancionar
corresponde al Minetur o a la CNMC:
“Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa
por importe de hasta dos millones de euros.
Por la comisión de infracciones graves tipificadas en las que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias
sancionadoras se impondrá al infractor multa por importe de hasta el
duplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones que constituyan aquéllas o, en caso de que no resulte
aplicable este criterio, el límite máximo de la sanción será de dos
millones de euros”.
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Esta Comisión ejerce la competencia para sancionar el tipo de infracción del
artículo 77.19 de la LGTel de forma transitoria. Independientemente de la
diferencia establecida en el precepto con respecto al límite máximo de la
sanción a imponer, tal y como se detalla a continuación, se desconoce el
beneficio bruto obtenido por Comunicaciones 2012 como consecuencia de la
comisión de su infracción, puesto que se estima que hay beneficios no
cuantificables derivados del tipo de conducta que ha seguido la operadora. Por
tanto, el límite máximo de la sanción será el de dos millones de euros.
5.3.- Aplicación al presente caso de los criterios legales
Para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta el límite legal
y los criterios concurrentes anteriormente citados para graduar la sanción,
además de lo dispuesto en el artículo 131.2 de la LRJPAC, según el cual “el
establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las
infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el
incumplimiento de las normas infringidas”. Por ello, ha de procurar
determinarse el beneficio obtenido por la comisión de la infracción.
En este contexto, “la Administración debe guardar la debida proporcionalidad
entre la sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda
índole que en ella concurren” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998; Recurso de
Casación núm. 4007/1995). Y este principio de proporcionalidad se entiende
cumplido cuando “las facultades reconocidas a la Administración para
determinar la cuantía de la sanción concretada en la multa de cien mil pesetas,
habían sido desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes en el
expediente, dentro de los límites permisibles y en perfecta congruencia y
proporcionalidad con la infracción cometida” (Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991).
La aplicación de estos criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad y disuasión
12
.
12
Al respecto cabe citar la STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso de Casación núm. 60/1995)
cuando en el fundamento de derecho tercero establece:
[…] tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control
jurisdiccional, pues como se precisa en SS. de este Tribunal de 26 septiembre y 30 octubre
1990, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada
ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria
y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, doctrina
ésta ya fijada en SS. de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988, dado que toda sanción debe
de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio
de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que
constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración
y que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional
corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino
también por la paralela razón, el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro
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De conformidad con las cuentas depositadas por Comunicaciones 2012 en el
Registro Mercantil, la entidad habría obtenido unos ingresos por la prestación
de todos sus servicios
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en el ejercicio 2014 de 828.716,81 euros. No constan
depositadas las cuentas anuales de la entidad correspondientes al ejercicio
2015.
Centrando el análisis en los meses de las inspecciones de octubre de 2014 y
julio de 2015 –en los que se han constatado las infracciones- y en los ingresos
obtenidos específicamente en la actividad del servicio de consulta telefónica
sobre números de abonado, obran en el expediente los siguientes datos,
aportados por la operadora.
Constan en el expediente los ingresos debidos al número 11867 en el mes de
octubre de 2014, así como los referidos al primer semestre de 2015. Respecto
al mes de julio de 2015 no ha declarado ningún ingreso. Así, se han podido
obtener una estimación de los ingresos medios mensuales del periodo
analizado.
En cuanto a los gastos, constan en el expediente los gastos habidos en la
explotación del número 11867 en el mes de octubre de 2014, así como los
referidos al mes de julio de 2015.
Se estima que no todos los ingresos obtenidos –ni los beneficios declarados-
se pueden considerar beneficio derivado de la comisión de la infracción (puesto
que habrá ingresos que se habrían obtenido utilizándose el número 11867 de
una forma lícita, ajustada a la normativa). De forma adicional, puede haber
otros beneficios no cuantificables en este procedimiento consistentes en un
mayor volumen de llamadas dirigido a los números de valor añadido
considerados, debido a la gestión del 11867 –se ha comprobado el elevado
volumen de llamadas dirigidas a los mismos números geográficos de las
inspecciones-.
En definitiva, la falta de datos concluyentes relativos a los beneficios derivados
de la comisión de la conducta deriva en que la sanción máxima que se podría
imponer a la entidad asciende a dos millones de euros, en función del límite
señalado por el artículo 79.1.c) de la LGTel de 2014, sin que legalmente se
establezca una sanción mínima.
De forma adicional, los datos anteriormente mencionados y que constan en el
expediente se tendrán en cuenta como reflejo de la situación económica de la
empresa imputada resultante por la prestación del servicio de información
caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita
inferibles de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo
sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción [...]”.
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La explotación del 11867 es sólo una de las doce actividades económicas que conforman el
objeto social de la entidad.
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telefónica sobre números de abonado, en aras de respetar el principio de
proporcionalidad en la imposición de la sanción.
A partir de los datos expuestos, aplicando al presente caso los criterios de
graduación anteriormente mencionados, se han alcanzado las siguientes
conclusiones:
- El límite máximo de la sanción que se le puede imponer a
Comunicaciones 2012 es de 2.000.000 €.
- No ha sido posible determinar los beneficios exactos que supuso para
Comunicaciones 2012 la realización de la conducta infractora.
- No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que se imputa dolo en
la comisión de la infracción analizada.
- Tal y como prescribe el artículo 80.2 de la LGTel, para la fijación de la
sanción se tiene en cuenta la situación económica del infractor, derivada
entre otras circunstancias, de sus ingresos comunicados por el operador
y que constan en el expediente, aunque como ya se ha señalado no son
concluyentes para determinar los imputables a la infracción cometida.
- La LGTel no establece un límite inferior a la sanción a imponer, pero el
artículo 131.2 de la LRJPAC establece que la comisión de la infracción
no ha de resultar más beneficiosa para el infractor que la sanción
impuesta, por lo que ha de valorarse si se ha obtenido un beneficio claro
de dicha comisión.
En atención a todo lo anterior, atendiendo al principio de proporcionalidad que
debe presidir la actividad sancionadora de la Administración y a los criterios de
graduación establecidos en el artículo 131.3 de la LRJPAC y en el artículo 80.1
de la LGTel de 2014, a la vista de la actividad infractora y teniendo en cuenta
los ingresos recibidos por la actividad y los criterios de graduación de la
sanción anteriormente señalados, se considera que procede imponer una
sanción de treinta mil (30.000) euros.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para
resolver el presente procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directa a la entidad Comunicaciones 2012,
S.L. de la comisión de una infracción grave tipificada en el artículo 77.19 de la
Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, por haber
incumplido las condiciones determinantes de la asignación del número corto
11867, en concreto, por haber utilizado la numeración para un fin distinto de
aquel para el que se encuentra atribuido y asignado.
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SEGUNDO.- Imponer a Comunicaciones 2012, S.L. una sanción por importe de
30.000 euros (treinta mil euros) por la anterior conducta.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual de esta Comisión y notifíquese al interesado haciendo saber
que contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar a partir del día siguiente
al de su notificación.
