Resolución SNC/DTSA/029/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 23-06-2016
| Fecha | 23 Junio 2016 |
| Número de expediente | SNC/DTSA/029/15 |
| Tipo de proceso | DTSA - Sancionadores telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
SNC/DTSA/029/15/ALAI 11862 Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5
– 28004 Madrid – C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR SNC/DTSA/029/15
INCOADO A ALAI OPERADOR DE TELECOMUNICACIONES, S.L. POR EL
PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DETERMINANTES
DE LA ATRIBUCIÓN Y EL OTORGAMIENTO DE LOS DERECHOS DE USO
DEL NÚMERO CORTO 11862
SNC/DTSA/029/15/ALAI 11862
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª.
Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Tomás Suárez-Inclán González, Secretario del Consejo
En Madrid, a 23 de junio de 2016
Vista la Propuesta de resolución, junto con las alegaciones presentadas y el
resto de actuaciones practicadas en el expediente sancionador de referencia, la
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA adopta resolución basada en los
siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Periodo de Información previa RO 1580/2014
Con fecha de 20 de marzo de 2015 se recibió un escrito de Orange Espagne,
S.A.U. (en adelante, Orange) por el que denunciaba que el número 11862
realiza una captación ilegal de llamadas mediante anuncios en Internet,
haciéndose pasar por el servicio de atención al cliente de varias empresas; por
lo que, mediante engaño a los usuarios, genera un tráfico de parámetros
irregulares. En consecuencia, comunicaba que procedía a la suspensión de la
interconexión con el mismo (folios 54 a 102 del expediente administrativo RO
2014/1580).
Con fecha 20 de octubre de 2014, por acto de la Directora de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual de la Comisión Nacional de los
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Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC), se procedió a la apertura de
un período de información previa (expediente número RO 2014/1580) con el fin
de analizar los hechos denunciados por varios operadores y entidades en
relación con el uso indebido de varios números del rango de numeración
118AB por parte de algunas entidades prestadoras del servicio de información
sobre números de abonado; así como para analizar la conveniencia o no de
iniciar el correspondiente procedimiento administrativo, al amparo de lo
dispuesto en el artículo 69.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (en adelante, LRJPAC).
SEGUNDO.- Incoación del presente procedimiento sancionador
El 9 de julio de 2015, la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC aprobó el
acuerdo de incoación del presente procedimiento sancionador contra Alai
Operador de Telecomunicaciones, S.L. (en adelante, Alai), por el presunto
incumplimiento de las condiciones determinantes de la atribución y el
otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos
en los planes de numeración, debido a la utilización llevada a cabo del número
11862 (folios 1 a 13 del expediente del procedimiento administrativo
sancionador).
El citado acuerdo de apertura del procedimiento sancionador fue comunicado a
la instructora del expediente con fecha 15 de julio de 2015 (folios 14 a 15).
Asimismo, el 21 de julio de 2015 se notificó el precitado acuerdo a la entidad
Alai (folios 24 a 26).
Del citado acuerdo también se dio traslado a la Secretaria de Estado de
Telecomunicaciones y Sociedad de la Información (en adelante, SETSI) con
fecha 23 de julio de 2015, según acuse de recibo (folios 18 a 20), al Ministerio
Fiscal el 24 de julio de 2015, según acuse de recibo (folios 21 a 23).
Finalmente, de conformidad con el artículo 11.2 del Reglamento del
Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por
Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (en adelante, Reglamento del
Procedimiento Sancionador), se comunicó a la denunciante la iniciación del
presente procedimiento el día 24 de agosto de 2015 (folios 106 a 110).
TERCERO.- Inspección de julio de 2015
Con fecha 17 de julio de 2015, la Directora de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual de la CNMC, tras la correspondiente petición de la instructora, dictó
Orden de inspección designando el personal inspector a tal efecto y consistente
en “comprobar si se presta [a través del número corto 11862]
el servicio de
consulta sobre números de abonado. Adicionalmente, deberá comprobar si se
progresan las llamadas a servicios de tarificación adicional, y en particular si se
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progresan a numeración atribuida para la prestación de servicios de tarificación
adicional.
Por otro lado, la inspección consistirá en el volcado de páginas Web en las que
se anuncie el número inspeccionado” (folio 17).
El día 31 de julio de 2015, el Inspector llevó a cabo la inspección y procedió a
levantar acta, en cumplimiento de la citada Orden (folios 35 a 43).
CUARTO.- Acceso al expediente
Con fecha 23 de julio de 2015, Alai pidió acceso al expediente del presente
procedimiento (folios 27 a 30), el cual tuvo lugar el 6 de agosto de 2015 (folios
51 a 53).
QUINTO.- Solicitud de informe a la SETSI
Mediante escrito de fecha 24 de julio de 2015, la instructora del expediente
solicitó a la SETSI informe “acerca de su interpretación sobre si debe
entenderse que queda prohibido, a través de la Orden CTE/711/2002, de 26 de
marzo, el servicio de terminación o progresión de llamadas a números
geográficos y de red inteligente -902- que prestan servicios de tarificación
adicional”. La citada solicitud fue debidamente notificada a la SETSI el 28 de
julio de 2015 (folios 31 a 34).
Con fecha 21 de septiembre de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC
informe de la SETSI (folios 161 a 165).
SEXTO.- Concesión de ampliación del plazo
Con fecha 3 de agosto de 2015, Alai solicitó la ampliación del plazo concedido
para formular alegaciones al acuerdo de incoación (folios 44 a 45), el cual fue
concedido y comunicado el 10 de agosto de 2015 (folios 103 a 105).
SÉPTIMO.- Incorporación de documentos
Por un lado, con fecha 6 de agosto de 2015, la instructora comunicó a Alai la
incorporación de cierta documentación al presente procedimiento sancionador,
(folios 54 a 102) concretamente de: la Resolución dictada por la CMT por la
que se acuerda asignar el número 11862 a Alai (DT 2014/1032), la denuncia de
Orange de 20 de marzo de 2015 (RO 2014/1580) y la declaración de
confidencialidad de dicha denuncia.
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OCTAVO.- Alegaciones de Alai al acuerdo de incoación
Con fecha 4 de septiembre de 2015, tuvo entrada en el registro de la CNMC
escrito de Alai por el que venía a formular alegaciones al acuerdo de incoación
(folios 111 a 160).
NOVENO.- Requerimiento de información a Alai
Con fecha de 26 de noviembre de 2015, se formuló requerimiento de
información a Alai (folios 166 a 171), el cual fue contestado el 7 de diciembre
de 2015 (folios 183 a 700).
DÉCIMO.- Inspección de diciembre de 2015
Con fecha 1 de diciembre de 2015, la Directora de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual de la CNMC dictó una orden de inspección, tras la petición
formulada por la inspectora, designando personal inspector con el fin de
comprobar “si se presta el servicio de consulta sobre números de abonado.
Adicionalmente, deberá comprobar si se progresan las llamadas a servicios de
tarificación adicional, y, en particular si se progresa a numeración atribuida para
la prestación de servicios de tarificación adicional” (folio 179).
Los días 4 y 7 de diciembre de 2015, el Inspector llevó a cabo la inspección y
procedió a levantar acta, en cumplimiento de la citada orden (folios 701 a 705).
UNDÉCIMO.- Requerimiento a la Asociación de Operadores para la
Portabilidad fija
Con fecha de 2 de diciembre de 2015 se formuló requerimiento de información
a la Asociación de Operadores para la Portabilidad fija (en adelante, AOP)
(folios 180 a 182), quien contestó el 22 de diciembre de 2015 (folios 706 a 707).
DÉCIMOSEGUNDO.- Diligencias preliminares remitidas por la Fiscalía
Provincial de Madrid
Con fecha 27 de enero de 2016, tuvo entrada en el registro de la CNMC
Decreto de archivo de las diligencias de investigación penal núm. 522/2015,
dictado por la Fiscalía Provincial de Madrid de fecha 19 de enero de 2016
(folios 708 a 713) en relación con el número 11862 de Alai, por no encontrar
indicios de ilícito penal en el uso del número investigado.
DÉCIMONOVENO.- Declaración de confidencialidad
Con fecha de 19 de abril de 2016, la instructora declaró la confidencialidad
determinados datos obrantes en los distintos escritos aportados al presente
expediente por Alai (folios 719 a 725).
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VIGÉSIMO.- Propuesta de Resolución
Con fecha 21 de abril de 2016 la instructora del procedimiento formuló la
propuesta de resolución, de conformidad con el artículo 18 del Reglamento del
Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por
Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto (folios 732 a 757). En dicho escrito se
proponía:
PRIMERO.- Que se declare responsable directa a la entidad Alai Operador de
Telecomunicaciones, S.L. de la comisión de una infracción grave tipificada en
el artículo 77.19 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, por el incumplimiento de las condiciones determinantes
de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso del número corto
11862, concretamente, por haber utilizado la numeración para un fin distinto de
aquel para el que se encuentra atribuido y asignado.
SEGUNDO.- Que se imponga a Alai Operador de Telecomunicaciones, S.L.,
una sanción por importe de cincuenta mil (50.000) euros.
La propuesta de resolución fue notificada al operador el día 22 de abril de 2016
y en su diligencia de notificación se le señalaba que disponía del plazo de un
mes para formular las alegaciones y presentar los documentos que estimase
pertinentes (folios 731, 765 y 766).
VIGESIMOPRIMERO.- Alegaciones de Alai al trámite de audiencia
Con fecha 20 de mayo de 2016, Alai presentó ante esta Comisión un escrito de
alegaciones a la Propuesta de Resolución del presente procedimiento, junto
con varios Anexos
(
folios 767 a 779).
VIGESIMOSEGUNDO.- Finalización de la Instrucción y elevación del
expediente a la Secretaría del Consejo
Por medio de escrito de fecha 3 de junio de 2016 (folio 786), el Instructor ha
remitido a la Secretaría del Consejo de la CNMC la Propuesta de Resolución
junto con el resto de documentos y alegaciones que conforman el expediente
administrativo, debidamente numerado, en los términos previstos en el artículo
19.3 del Reglamento del Procedimiento Sancionador.
VIGESIMOTERCERO.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (en adelante, Ley CNMC) y del artículo 14.2.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto (en adelante, EOCNMC), la Sala de Competencia de la CNMC
acordó en su Sesión de fecha 21 de junio del presente año acordó informar
favorablemente y sin observaciones el presente expediente.
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HECHOS PROBADOS
De acuerdo con las actuaciones practicadas durante la instrucción del
procedimiento, cabe considerar probados los hechos siguientes:
ÚNICO.- En julio y diciembre de 2015, Alai no prestó correctamente el
servicio de consulta telefónica a través del número 11862
Según consta de las actuaciones realizadas y de los documentos incorporados
a la instrucción del presente procedimiento sancionador, este hecho probado
resulta principalmente de las inspecciones de julio y diciembre de 2015, así
como, de las comprobaciones realizadas en Internet.
i. Actuaciones previas
Consultada la información disponible en Internet acerca del número 11862, se
ha podido comprobar que en varias páginas web
1
se anuncia dicho número
telefónico como servicio de atención al cliente de una conocida multinacional
del mueble, de una multinacional de mensajería, de una de las mayores tiendas
on line, así como de una de las cadenas de televisión indicadas en la denuncia
de Orange y de la compañía de seguros sanitarios. Asimismo, se han
encontrado varios foros donde múltiples usuarios se quejan del engaño sufrido
por este número, alegando incluso, no haber llamado nunca a este número a
pesar de que su operador de acceso les ha facturado llamadas al 11862.
ii. Inspección realizada en julio de 2015
En la inspección de julio de 2015 se realizaron un total de 9 llamadas de
comprobación.
En la primera llamada realizada se solicita el tarot Astrocanal. El teleoperador
mantiene la llamada en espera durante 1 minuto y 49 segundos mientras
realiza la búsqueda del número de teléfono solicitado. A continuación facilita el
número geográfico, y ofrece la progresión. Al consentir el inspector, se
mantiene la llamada en espera de nuevo durante 2 minutos y 34 segundos, tras
lo cual, el teleoperador informa de que “ahora mismo se encuentran ocupados”
y que intente llamar pasados 10 minutos.
En la segunda llamada, tras la locución y responder la llamada un teleoperador,
inmediatamente la llamada se mantiene en espera durante un minuto y dos
segundos. Al atender la llamada nuevamente, se solicita el número del Club de
la Amistad. Acto seguido, se mantiene en espera la llamada durante un minuto
y 4 segundos mientras se realiza la búsqueda. La inspectora muestra
1
http://www.spamtelefono.com/11862; http://www.telefono-amazon.es/Numero-atencion-al-
cliente-de-amazon.html; http://www.telefonoadeslas.es; hhtp://www.telefonotelecinco.es;
http://www.telefonoikea.es; http://www.telefono-dhl.es.
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dificultades para entender al operador telefónico, acto seguido el teleoperador
finaliza sin más la conversación y, consecuentemente, la llamada.
En la tercera llamada, también se deja la llamada en espera nada más
descolgar el teleoperador y durante un minuto. Al atender de nuevo la llamada,
se solicita otra vez el número del Club de la Amistad. Vuelve a dejarse la
llamada en espera durante un minuto y cuatro segundos. Tras la espera, el
teleoperador facilita un número geográfico y ofrece progresar la llamada. Tras
una nueva espera de 29 segundos, responde una empresa dedicada a
organizar campamentos de verano para niños y cursos de esquí en invierno.
En la cuarta llamada, el inspector solicita el número de un tarot genérico. La
teleoperadora responde afirmativamente y deja la llamada en espera un minuto
y cuatro segundos; posteriormente atiende de nuevo la llamada y facilita un
número de tarificación adicional 806. El inspector solicita la progresión y la
teleoperadora responde “Vale, yo le paso con ellos para su comodidad”. Tras
un minuto de espera la telefonista informa de que el número le “sale que está
comunicando".
Lo mismo sucede en la quinta llamada. El inspector solicita el número de
teléfono de un servicio de tarot (genérico). El teleoperador responde
afirmativamente y mantiene la llamada en espera un minuto y 6 segundos, tras
lo cual, facilita el mismo número de tarificación adicional 806 que en la anterior
llamada. El inspector solicita la progresión a lo que el teleoperador responde
“voy a intentar pasarle”; tras esperar un minuto informa de que “ahora mismo
no me lo cogen”.
En la sexta llamada, el inspector solicita un número de teléfono de servicios
eróticos. El teleoperador responde afirmativamente y mantiene la llamada en
espera durante 3 minutos y veintiún segundos, tras lo cual se facilita el mismo
número de teléfono de tarificación adicional 806 que se proporcionó en las dos
llamadas anteriores para servicios de tarot. Al solicitar la progresión, el
telefonista responde “voy a pasarle con ellos”. Tras esperar 30 segundos,
indica que “ahora mismo no me lo cogen”.
En la séptima llamada, la inspectora solicita el número de teléfono de un hotel
concreto; tras esperar 2 minutos, se escuchan los tonos de que la llamada se
ha cortado.
En la octava llamada, se repite la solicitud del número de teléfono del mismo
hotel que en la llamada anterior. Tras esperar dos minutos y medio, el
teleoperador facilita un número geográfico y pregunta si se desea que se
transfiera la llamada. Al consentir, se deja la llamada nuevamente en espera
durante 1 minuto y 15 segundos. Finalmente la llamada es atendida por el
establecimiento hotelero.
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En la novena llamada, tras atender una teleoperadora, directamente se
mantiene la llamada en espera durante 50 segundos. Tras atender la llamada
de nuevo, el inspector solicita el número de teléfono de servicios eróticos; tras
una nueva espera de 57 segundos, se facilita el número de tarificación
adicional 806, ya facilitado en anteriores llamadas de la inspección. Al solicitar
el inspector la progresión de la llamada, la teleoperadora responde “no
pasamos los teléfonos éstos porque me parece que te cobran algo por hablar
con ellas. Entonces no nos dejan pasarlos”.
De modo que, de esta primera inspección resulta probado, por un lado, que en
todas las comprobaciones se deja la llamada en espera, hasta en dos
ocasiones, salvo en la quinta, en la séptima y en la novena llamada donde se
dejó al llamante en espera una vez.
Por otro lado, resulta acreditado que la mayoría de los tiempos de espera son
exactos, se repiten, siendo los más frecuentes el de un minuto: como ocurre en
la primera espera de la tercera llamada, en la segunda espera de la cuarta
llamada, o en la segunda espera de la quinta llamada; así como, el transcurso
de 1 minuto y 4 segundos, que se produce en la segunda espera de la segunda
llamada, en la segunda espera de la tercera llamada y en la primera espera de
la cuarta llamada.
Respecto a la dilatación de las llamadas mediante la puesta en espera de la
llamada, Alai afirma en sus alegaciones a la incoación que se trata “del tiempo
necesario para la localización de la información consultada y, en su caso, tratar
de lograr la progresión hacia el número de destino solicitado”. Tratándose de
esperas que se repiten en cuanto al tiempo de duración, no parece tratarse de
una casualidad producida por la saturación de las líneas o la tardanza en la
búsqueda del número solicitado, sobre todo, si se tiene en cuenta que el
número 806 facilitado es siempre el mismo, bien se soliciten servicios eróticos
o servicios de tarot; de modo que los teleoperadores que atienden en el 11862
deben conocer este número, lo que difícilmente justifica la tardanza en la
búsqueda del mismo, como sucede en la cuarta y en la sexta llamada de la
inspección.
Como se ha indicado, mediante la inspección de julio de 2015, queda
acreditado que Alai intenta progresar hacia numeración de tarificación adicional
806, como ocurrió en la cuarta, en la quinta llamada y en la sexta llamada. Sin
perjuicio de que no se consiguió recibir el servicio de valor añadido, la
progresión se habría intentado, ya que, como informaron los distintos
teleoperadores, en ese momento no lo cogían: “me dejan con música” indica el
teleoperador de la sexta llamada. Sólo en la novena llamada informan de que
no progresan al tipo de numeración 806.
A pesar de que se requirió a Alai (el 26 de noviembre de 2015) los pantallazos
de sus sistemas en los que se identificaran los detalles de las llamadas
(número origen, hora, duración…) de la inspección de julio de 2015, y
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concretamente, el número telefónico al que se progresaron o intentaron
progresar todas las llamadas contenidas en el acta de inspección del 31 de julio
de 2015, los mismos no fueron aportados por la operadora alegando que le
resultaba imposible identificar las llamadas ya que no disponía del detalle de
las mismas. Sin embargo, cuando se requirieron dichos pantallazos a Alai, la
operadora ya había tenido acceso al expediente (el 6 de agosto de 2015),
dándosele traslado de la documentación obrante en el mismo, entre la cual se
encontraba el acta y las grabaciones de la inspección de julio de 2015 donde
constaban los detalles de las citadas llamadas. En el detalle de las llamadas
aportado por Alai, correspondiente al periodo entre el 3 de febrero y el 26 de
noviembre de 2015, no figuran progresiones a numeración 806.
Otro de los hechos que ha quedado acreditado es que en varias ocasiones las
llamadas se cortan sin previo aviso, tras haber mantenido al llamante en
espera, es decir, habiéndole cobrado por el tiempo que se mantiene al llamante
en la línea, y sin haber ofrecido el servicio: sin proporcionar el número de
teléfono solicitado, como en la segunda y en la séptima llamada.
Por último, ha resultado probado que, a través del 11862 se proporcionan
números de la guía de abonados general cuando se solicitan, como pudo
comprobarse al solicitar el teléfono de un hotel o el del Club de la Amistad
(campamentos infantiles).
iii. Inspección realizada en diciembre de 2015
Se realizaron 4 llamadas de comprobación.
En la primera de las llamadas, al atender una teleoperadora, el inspector
solicita el número del tarot de Rosa Solano, y directamente, sin responder
nada, se pone la llamada en espera, la cual resulta cortada 14 segundos
después.
En la segunda llamada el inspector solicita de nuevo el número del tarot de
Rosa Solano, la teleoperadora informa de que va a buscarlo “en el ordenador” y
deja la llamada en espera durante 55 segundos, tras la cual, proporciona el
mismo número 806, ya proporcionado en la inspección de julio. Al solicitar la
progresión de la llamada el teleoperador indica “sí, yo le paso con ellos”. Tras
una nueva espera de 44 segundos, la teleoperadora indica: “No me lo cogen”.
En la tercera llamada, el inspector solicita el número de teléfono del tarot
Cosmoastro, a lo que la teleoperadora responde que “Esa información no le
podemos dar”.
En la cuarta llamada, tras varios tonos un teleoperador indica “un momento por
favor” y la llamada es puesta en espera. Tras 8 segundos, el teleoperador
atiende la llamada y el inspector solicita un número de servicio de tarot
(genérico). El teleoperador responde “Esto es un servicio de información,
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nosotros no tenemos en nuestra base de datos… no tenemos ese tipo de
teléfonos. Entonces, no le puedo facilitar ningún teléfono correcto”. A lo que el
inspector responde solicitándole el número de teléfono de “Astrocanal” y el
operador telefónico responde que “no... es que… ya le digo, ese tipo de
teléfonos, nosotros no lo tenemos”.
En esta nueva inspección se corroboran hechos que ya habían sido
constatados en la inspección de julio de 2015. Concretamente, que se deja la
llamada en espera: una vez en la primera y cuarta llamadas y hasta en dos
ocasiones, como ocurrió en la segunda llamada de esta nueva inspección.
Asimismo, ha resultado probado, nuevamente que, al solicitar un servicio de
valor añadido, se proporciona el mismo número 806; que la llamada se corta
sin previo aviso, tras haber mantenido al llamante en espera y sin haber
proporcionado el número de teléfono solicitado, como ocurrió en la primera
llamada de esta inspección.
Asimismo, se corrobora que no se proporcionan números de teléfono
fácilmente disponibles en Internet como el de Cosmoastro o Astrocanal (folios
714 a 718), cuando, además, el número de teléfono de este último había sido
solicitado y proporcionado en la primera llamada de la inspección de julio de
2015.
iv. Análisis de otra documentación obrante en el expediente
a. Hechos denunciados por Orange
El operador Orange ha denunciado que varias de sus líneas, en su gran
mayoría postpago, realizan llamadas de tarificación adicional a la numeración
11862. Según los tres pantallazos que aporta el número 11862 aparece en
Internet ofreciendo un servicio de atención al cliente de varias empresas
2
(folios
66 y 67) (cuyas direcciones de internet han sido comprobadas y aparecen
actualmente con contenidos distintos al aportado por Orange o deshabilitadas:
folios 726 y 727). Según indica Orange, a continuación, los clientes llaman al
11862 para recibir la información y en ocasiones, o bien no se recibe la
información correcta o dejan “en espera a los clientes con música un extenso
periodo de tiempo”.
La denunciante aporta pantallazos de varios foros en Internet que recogen
quejas de los clientes acerca de la alta facturación en llamadas al 11862
cuando su intención era entrar en contacto con el servicio de atención al cliente
de empresas de servicios conocidas por el público en general (folios 64 y 65).
Examinada la página web indicada en la información aportada por Orange a
este respecto, se observa que existen hasta 29 páginas de reclamaciones de
usuarios acerca del número 11862, introducidas entre el 18 de enero de 2015 y
el 21 de abril de 2016. Concretamente, se denuncia que al buscar números de
2
Por ejemplo, en la web www.telefonocanalplus.es se lee “Llame al teléfono 11862. Número
atención al cliente de Canal+”.
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servicios públicos (como coger cita para renovar el documento nacional de
identidad) o empresas, se indica llamar al 11862 y luego reciben altas facturas
por estas llamadas, o la facturación de llamadas no realizadas al 11862 (folios
728 a 730).
Según Orange, esto puede demostrar que el 11862 se correspondería con una
numeración de tarificación adicional con altos costes.
Respecto a las páginas web en las que se publicita el número 11862, en su
escrito de alegaciones a la incoación, Alai no niega vinculación con las mismas,
sin embargo, se justifica alegando que en “ninguna de ellas se utiliza la imagen
corporativa de las empresas referenciadas”, o que se hace constar el precio de
la llamada, entre otros argumentos, por lo que considera que no se produce
engaño o suplantación de identidad (en relación con las empresas a las que se
vincula el 11862 en esas páginas web).
Asimismo, Alai no otorga credibilidad a las denuncias de los usuarios, ya que
los mismos no se identifican ni indican su número telefónico ni la fecha y hora
de los hechos. A este respecto, afirma Alai que en caso de recibir la queja de
un cliente sobre “llamadas no realizadas” o “mal tarificadas”, solicita el detalle
de las mismas y procede a devolver el importe facturado (por el operador de
acceso) “de modo incondicional”.
b. Análisis de los registros de llamadas de Alai
En el CDR aportado por Alai se observan varias irregularidades en el tráfico
gestionado por el número 11862
3
:
- La mayoría de las llamadas se dirige a números cortos.
- Muchos de esos números cortos no están atribuidos en el PNNT:
números de 3 cifras donde N es distinto a 0, números de 5 cifras donde
NXY es distinto a 118, números de 6 cifras donde NXY es distinto a 103,
104, 105 o 107, números de 7 y 8 cifras.
- Existen aproximadamente un 1 % de llamadas solapadas: es decir, que
un número de origen genera una llamada al 11862, encontrándose en
curso otra llamada anterior generada por el mismo número también al
11862, expresamente identificadas por Alai.
- Respecto a la inspección llevada a cabo del día 21 de julio de 2015,
aparece sólo una llamada, cuando, tal como consta en el acta de
inspección, se realizaron dos llamadas.
- La única llamada de inspección que aparece como progresada sería la
dirigida hacia el número de teléfono de un hotel.
3
Muchos de los números progresados, aparecen en el detalle de llamadas, con alguna cifra
sustituida por el símbolo almohadilla o por letras, lo que impide su análisis.
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v. Otros actos de instrucción relativos a la información anterior
En cuanto al número 11862, las operadoras Vodafone España (el 17 de agosto
de 2015) y Orange (el 20 de marzo de 2015) han comunicado a esta Comisión
la suspensión de la interconexión de sus redes con el número corto
perteneciente a Alai.
Respecto al número 806 al cual se intentó progresar en la cuarta, en la quinta y
en la sexta llamada de la primera inspección, así como en la segunda llamada
de la inspección de diciembre de 2015, al solicitar un servicio erótico, un
servicio de tarot genérico o un tarot concreto (Rosa Solano en la segunda
llamada de la inspección de diciembre de 2015), se encuentra asignado a la
operadora Incotel Ingeniería y Consultoría, S.A.
La AOP ha comunicado que los números geográficos facilitados en la primera
llamada de la inspección de julio que correspondería a Astrocanal y el de la
inspección de julio, del que hace uso una entidad que responde al nombre de
‘club de la amistad’, se encuentran en su operador asignatario sin que hayan
sido portados, es decir, en Telefónica de España.
Asimismo, de todo lo anterior resulta que el servicio prestado a través del
número corto 11862 ha variado desde la primera inspección realizada en julio
de 2015 en que se intenta progresar a numeración 806 que presta servicios de
tarot o eróticos, a la tercera llamada de la inspección de diciembre de 2015,
donde indican que no tienen en sus bases de datos ningún número de tarot, ni
siquiera uno concreto que ya había sido facilitado en la primera llamada de julio
de 2015.
Puesto que no se ha encontrado ninguna conexión entre Alai y estas entidades
terceras, no se alcanza ninguna conclusión de estos otros actos de instrucción.
i. Conclusión
En suma, de toda la información obtenida y analizada durante la instrucción
del presente procedimiento sancionador se constata que desde el número
11862 de Alai:
- Se intentaron progresar tres llamadas a un número 806 durante la
inspección de julio de 2015 y una llamada en la inspección de diciembre
de 2015, numeración atribuida a servicios de tarificación adicional.
- Se ofrece el mismo número 806 tanto para servicios de tarot como para
servicios eróticos.
- Que en todas las llamadas (13 entre las dos inspecciones), a excepción
de la tercera llamada de la inspección de diciembre de 2015, se
mantiene al usuario en espera. En más de la mitad de las llamadas de
comprobación (7 de las 13 llamadas) se dejó al llamante en espera
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hasta en dos ocasiones, cobrando Alai por la duración total de la
llamada.
- Que los tiempos que se mantiene al llamante en espera son, en la mayor
parte de los casos, tiempos exactos (un minuto o un minuto y cuatro
segundos).
- El tráfico cursado por el 11862 entre el 3 de febrero y el 26 de noviembre
de 2015 tiene las siguientes características irregulares:
• La mayoría de las llamadas se dirige a números cortos.
• Muchos de esos números cortos no están atribuidos en el PNNT:
números de 3 cifras donde N es distinto a 0, números de 5 cifras
donde NXY es distinto a 118, números de 6 cifras donde NXY es
distinto a 103, 104, 105 o 107, números de 7 y 8 cifras.
• Existen aproximadamente un 1 % de llamadas solapadas: es
decir, que un número de origen genera una llamada al 11862,
encontrándose en curso otra llamada anterior generada por el
mismo número también al 11862, expresamente identificadas por
Alai.
• Aparece sólo una llamada de la inspección llevada a cabo del día
21 de julio de 2015, cuando, tal como consta en el acta de
inspección, se realizaron dos llamadas ese día.
• La única llamada de inspección que aparece como progresada
sería la dirigida hacia un número geográfico de un hotel.
- En varias ocasiones las llamadas se cortan sin previo aviso, tras haber
mantenido al llamante en espera y sin haber prestado el servicio (sin
proporcionar el número solicitado por el llamante).
- Se ha constatado que el 11862 se publicitaba en Internet como número
de atención al cliente de varias empresas prestadoras de servicios al
gran público.
- En tan sólo una de las llamadas de comprobación, se consigue hablar
con el número progresado. En el resto de ocasiones en que se informa
de que se progresa la llamada, finalmente la teleoperadora indicó que el
número comunicaba, o que ‘no lo cogen’.
- Alai no informa en varias ocasiones de otros números solicitados, como
en la tercera y cuarta llamada de la inspección de diciembre de 2015.
- Por último, ha quedado acreditado en las inspecciones que Alai prestó
en algunas ocasiones correctamente el servicio de consulta telefónica al
facilitar los números telefónicos a través de los cuales se prestaban
servicios de tarot así como servicios hoteleros.
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Respuesta a las alegaciones de Alai sobre los hechos probados
(i) Respecto a los intentos de progresión de las llamadas hacia numeración
80Y
Alai manifiesta que no ha cometido la conducta de progresar a números de
tarificación adicional ni ha tenido intención de cometer la infracción, ya que
había informado a sus teleoperadores de que las llamadas a numeración
de tarificación adicional no se podían progresar, además de que sus
sistemas se encuentran configurados para impedirlo.
A este respecto hay que señalar que, si bien es cierto que no se completó
ninguna llamada al número 806 citado, realmente en la propuesta de
resolución no se propone sancionar por la progresión a dicho número dicho
hecho probado.
Sin embargo, no pueden tampoco compartirse las alegaciones de la
imputada que afirma que “ha tomado todas las medidas posibles y técnicas
para evitar, que en el caso de un error humano [del teleoperador que
atendía la llamada], haya un mecanismo que impida por muchos intentos
que se hagan, la progresión de las llamadas de los usuarios a números de
tarificación adicional”. En la instrucción del procedimiento consta que hasta
en cuatro ocasiones la teleoperadora mantuvo la llamada en espera
intentando progresar al número de tarificación adicional, cuando es
obligación del operador de consulta telefónica no progresar las llamadas a
numeración de tarificación adicional e informar correctamente de ello al
usuario final que llama. Por lo tanto no cabe disociar la responsabilidad de
la empresa asignataria del número 118AB de la actuación de la
teleoperadora que atiende la llamada, ni excluirse la tipicidad o culpabilidad
por la falta de formación de los teleoperadores contratados por la empresa
del servicio de consulta telefónica, ya que en la inspección se percibió una
voluntad clara de retener las llamadas.
Por lo tanto, no se sanciona por la propia progresión a un número de
tarificación adicional sino por el conjunto de hechos comprobados (entre los
cuales está intentar progresar a esta numeración prohibida) y no informar
correctamente a los usuarios finales de la imposibilidad de conexión con
esos servicios, mientras se cobra por el tiempo de espera a un precio
elevado. Ello supone un uso incorrecto del número, conducta tipificada que
que es la que es objeto de sanción.
(ii) Respecto a la progresión de llamadas a otro tipo de numeración
Alai alega que el hecho de trasferir llamadas a números que presten
servicios de tarificación adicional (del tipo geográfico por ejemplo), pero
que no corresponden a una numeración de tarificación adicional (80Y) no
puede ser constitutivo de una infracción grave por no cumplir ni con el
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principio de culpabilidad ni con el principio de tipicidad, ya que no están
tipificadas de forma expresa en la normativa aplicable como una infracción.
En respuesta a esta alegación hay que señalar que, contrariamente a lo
afirmado por Alai, ni en la propuesta de resolución ni en la presente
resolución se imputa como infracción la progresión de llamadas desde el
11862 a otros tipos de numeración distinta a la atribuida para servicios de
tarificación adicional (80Y).
(iii) Respecto al desarrollo de la inspección
Alai alega que la CNMC alude a otras supuestas infracciones menores,
extralimitándose la inspección en la obtención de las pruebas o su uso
posterior en el procedimiento sancionador dado que se refieren a hechos
no previstos en la orden de inspección”.
Sin embargo hay que responder que tanto en la propuesta de resolución
como en la presente resolución se indica la comisión de una sola
infracción: la tipificada en el artículo 77.19 de la LGTel de 2014, por uso
incorrecto de la numeración asignada.
En cuanto a lo manifestado sobre las órdenes de inspección, las mismas
señalaban literalmente lo siguiente:
“La inspección consistirá, por un lado, en la realización desde las
dependencias de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de
varias llamadas al número indicado con el objeto de comprobar si se presta el
servicio de consulta sobre números de abonado. Adicionalmente, deberá
comprobar si se progresan las llamadas a servicios de tarificación adicional, y,
en particular si se progresa a numeración atribuida para la prestación de
servicios de tarificación adicional.” Además, en la inspección de julio se
añadía como objeto “el volcado de las páginas Web en las que se anuncie el
número inspeccionado”.
Es decir, en las órdenes de inspección se indicaba de forma genérica la
necesidad de investigar si el servicio de consulta se presta correctamente y
si se progresan llamadas a tarificación adicional, siendo esas las
actuaciones que se llevaron a cabo. Posteriormente, el instructor del
expediente y la CNMC pueden extraer las consecuencias que entiendan
lógicas y oportunas de los resultados de la inspección, en el ámbito
material de sus competencias.
Sobre el contenido y motivación de la orden de inspección, la
jurisprudencia
4
señala, sucintamente, lo siguiente:
4
Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) de 16
de enero de 2015, y de 10 de diciembre de 2014, que citan la sentencia de 26 de octubre de
2010 del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (asunto T-23/09, caso
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• El alcance de la obligación de motivar las órdenes de Inspección
depende de la naturaleza del acto de que se trate y del contexto en el
que se haya adoptado, así como del conjunto de normas jurídicas
que regulan la materia.
• Los términos en que está redactada la orden de investigación e
inspección pueden ser términos generales y sin dar una información
detallada, sino únicamente la estrictamente necesaria para concretar
el objeto, finalidad y alcance de la Inspección.
• Además en esta fase del procedimiento no se dispone aún de
información precisa para emitir un dictamen jurídico específico, sino
que en primer lugar se debe verificar la procedencia de sus
sospechas y el alcance de los hechos ocurridos, siendo la finalidad
de la inspección precisamente recabar las pruebas relativas a una
infracción objeto de sospecha.
• El derecho a la defensa de la empresa se garantizan en una fase
posterior, mediante la notificación del pliego de cargos y mediante su
derecho al acceso al expediente, que permite al destinatario del
pliego conocer las pruebas que figuran en el expediente. Si los
derechos antes contemplados se extendieran al período anterior al
envío del pliego de cargos, se vería comprometida la eficacia de la
investigación dado que la empresa estaría en condiciones de poder
ocultar información y datos y hacer ineficaz la inspección.
En consecuencia, las órdenes de inspección referidas por Alai contenían
los elementos legales necesarios, así como el objeto, finalidad y alcance
sobre el que debían desarrollarse las inspecciones, cuál era la
comprobación de que los servicios prestados por Alai a través del 11862 se
ajustaban a la normativa sectorial. Por ello se considera que no ha existido
una extralimitación en la actuación de los inspectores de esta Comisión.
Así mismo, de las pruebas obtenidas de esas inspecciones se han extraído
unas conclusiones o evidencias que son las reflejadas en los Hechos
Probados y que demuestran la comisión de una infracción grave, sin que se
trate de infracciones “menores” como las denomina Alai.
(iv). Sobre los ‘indicios’ en que, según Alai, se basa la propuesta
Alai afirma que “algunos de los argumentos alegados para considerar el
carácter infractor de algunos de los hechos se basan sobre ‘indicios’”.
Tal como puede observarse en la propuesta de resolución, se utiliza la
palabra indicios en varias ocasiones: bien para referirse a las actuaciones
de la Fiscalía que resultaron finalmente archivadas, bien para referirse a la
Conseil Nacional de l'Prfre des Pharmaciens), la sentencia del Tribunal General de 28 de abril
de 2010 (asunto T-448/05, caso Amann & Söhne GmbH & Co. KG), y otras.
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utilización del número 11862 como plataforma para obtener un lucro o la
captación de llamadas anunciándose como número de atención el cliente
de conocidas empresas de servicios, o bien para hacer referencia a hechos
que compete valorar a la SETSI.
En este sentido los indicios pueden conformar un hecho probado en el caso
de ser jurídicamente relevantes para llegar a una conclusión sobre la
conducta, que sea subsumible en el supuesto de hecho de una norma. De
modo que en este caso se utilizan para referirse a los Hechos Probados de
que se utiliza el número referido como plataforma para lucrarse, y además
los indicios no son los únicos soportes de la infracción sino que los mismos
han resultado confirmados con los resultados fácticos de la inspección y de
la documentación que obra en el expediente.
(v) Llamadas en espera
Alai señala que la Orden de servicios de consulta no establece cuánto debe
durar una llamada a un 118AB ni la espera máxima, y que la razón por la
que se deja la llamada en espera es para no perderla mientras se está
atendiendo otra llamada, y que la segunda esperase se debe al tiempo que
tarda un teleoperador en localizar el número o a que están verificando si es
posible progresarla.
Si bien es cierto que la mencionada Orden no hace referencia a la duración
de las llamadas ni a las posibles esperas, desde el momento en que el
118AB descuelga la llamada ya está cobrando al llamante por ello: cobro
que sólo debería realizarse a cambio de la prestación del servicio de
información o progresión de la llamada. Sin embargo, Alai mantiene a los
usuarios en espera hasta tres minutos sin prestarles el servicio. Si bien la
Orden de servicios de consulta no regula expresamente las esperas,
cuando son injustificadamente prolongadas suponen un engaño para el
usuario y causan un lucro ilegítimo obtenido por el operador. Además
consta en el expediente que en muchos casos se proporcionó el mismo
número telefónico con independencia del servicio solicitado por el llamante,
lo que hace injustificable una espera de varios minutos. De modo que la
sistemática, injustificada y reiterada espera de los usuarios llamantes al
11862 sin recibir el servicio durante ese tiempo, a pesar de pagar por ello,
resulta en un mal uso del número asignado para la prestación del servicio
de consulta.
(vi) Corte imprevisto de las llamadas
Alai intenta justificar el reiterado corte de las llamadas al número 11862 en
fallos de interconexión, en la decisión del abonado de finalizar la llamada o
en fallos de cobertura del terminal móvil del llamante.
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A esta alegación hay que responder que las llamadas en las que se basa la
prueba se encuentran grabadas y transcritas, y en ellas puede
comprobarse que el inspector no decidió finalizar las llamadas ni las
llamadas que resultaron cortadas se realizaron desde un terminal móvil
sino desde un terminal fijo, por lo que las justificaciones de Alai carecen de
fundamento. Respecto a que podría tratarse de fallos de interconexión, sin
perjuicio de que esta instrucción no ha llevado a cabo comprobaciones a
este respecto, la aleatoriedad en los cortes hacen poco probable que se
debiera a un fallo en la interconexión (fallo que habría sido reportado por el
operador al que se encuentra interconectado).
(vii) Comprobaciones web y quejas de usuarios en foros
Alai niega cualquier vinculación con páginas web en las que se anuncie el
11862, pero en su propio escrito de alegaciones al acuerdo de incoación
justificaba la existencia de las mismas en que ninguna “utiliza la imagen
corporativa de las empresas referenciadas”, y en su escrito de contestación
al requerimiento de información de 26 de noviembre de 2015 indicaba que
había contratado los servicios de una de ellas (concretamente de la página
web www telefono11862.com).
Por otro lado, Alai considera que no se pueden tener en cuenta las quejas
de los usuarios recogidas en un foro de internet. A este respecto es
necesario señalar que las citadas quejas no han sido consideradas como
denuncias a efectos del presente procedimiento sancionador, sino
únicamente como elemento acreditativo de la elevada repercusión social
que ha tenido la conducta llevada a cabo por Alai (acumula hasta 29
páginas de reclamaciones de usuarios acerca de la alta facturación del
número 11862, quejas introducidas entre el 18 de enero de 2015 y el 21 de
abril de 2016).
(viii) Falta de información sobre otros números solicitados
Alai atribuye a errores de sus teleoperadores el que no facilitaran
determinados números solicitados por el inspector y fácilmente conocibles
a través de internet. En su opinión, no se puede sancionar a un operador
por errores realizados por sus teleoperadores.
A este respecto, el artículo 1903 del Código Civil establece la
responsabilidad por hecho ajeno, aplicable a las empresas respecto de los
actos de sus empleados tal como establece la jurisprudencia. Entre otras,
5
señala que:
5
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección1ª, de 10 de octubre de 2007. Ver
también las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 mayo de 2009, de 21 de noviembre de 2008
y de 16 de octubre de 2007.
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“…la doctrina jurisprudencial exige, para que se pueda declarar la
responsabilidad por hecho ajeno regulada en los párrafos primero, cuarto y
sexto del artículo 1903 del Código Civil, la existencia de una relación de
dependencia entre el sujeto agente y aquel a quien se atribuye la
responsabilidad, y que el evento se produzca dentro del ámbito de la misma o
con ocasión de ella, así como la culpabilidad -culpa in operando (en la acción)
o in ommitendo (por omisión)- del agente, y la falta de prueba por parte del
empresario de haber empleado toda la diligencia para evitar el supuesto
dañoso.”
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Habilitación competencial de la Comisión para resolver el
presente procedimiento sancionador y legislación aplicable
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial. Tal y como señala el artículo 6.5 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(en adelante, Ley CNMC), corresponde a la CNMC “realizar las funciones
atribuidas por la Ley 32/2003
6
, de 3 de noviembre, y su normativa de
desarrollo”.
Entre las funciones que la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de
Telecomunicaciones –en adelante, LGTel de 2003- otorgaba a esta Comisión
se encontraba, en el artículo 48.4.b), la de “asignar la numeración a los
operadores, para lo que dictará las resoluciones oportunas, en condiciones
objetivas, transparentes y no discriminatorias, de acuerdo con lo que
reglamentariamente se determine”. Asimismo, se señalaba que “la Comisión
velará por la correcta utilización de los recursos públicos de numeración
asignados”.
En el ejercicio de estas competencias, la CMT asignó a Alai el número corto
11862 para la prestación de servicios de consulta telefónica sobre números de
abonados. Alai, por consiguiente, debía utilizar esta numeración respetando las
condiciones determinantes de su atribución y el otorgamiento de los derechos
de uso previstas en los artículos 38 y 59 del Reglamento sobre mercados de
comunicaciones electrónicas, acceso a las redes y numeración, aprobado por
Real Decreto 2296/2004, de 10 de diciembre (en adelante, Reglamento de
Mercados).
El incumplimiento de esta obligación se encontraba tipificado en el artículo
53.w) de la LGTel de 2003 como infracción muy grave consistente en “el
incumplimiento de las condiciones determinantes de la adjudicación y
asignación de los recursos de numeración incluidos en los planes de
6
Actualmente, Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
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numeración debidamente aprobados”, correspondiendo su competencia
sancionadora a la CNMC –artículo 58 del mismo texto legal-.
El día 11 de mayo de 2014 entró en vigor la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General
de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) que derogó, entre otras normas,
la LGTel de 2003.
Los artículos 19 y 69.1 de la LGTel disponen que la competencia para otorgar
los derechos de uso de los recursos públicos regulados en los planes
nacionales de numeración, direccionamiento y denominación corresponde al
Ministerio de Industria, Energía y Turismo (en adelante, Minetur).
Las conductas tipificadas en el artículo 53.w) de la LGTel de 2003 como
infracción muy grave pasan a considerarse infracción grave en la actual LGTel.
En efecto, el artículo 77.19 de la LGTel de 2014 tipifica como grave: “El
incumplimiento de las condiciones determinantes de las atribuciones y el
otorgamiento de los derechos de uso de los recursos de numeración incluidos
en los planes de numeración”. De conformidad con el artículo 84.1 del citado
texto legal, la competencia sancionadora en dicha materia corresponde al
Secretario de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la
Información, dependiente del Minetur.
No obstante lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en la disposición
transitoria décima de la LGTel, hasta que el Minetur asuma efectivamente las
competencias en materia de numeración y las sancionadoras relacionadas,
éstas se seguirán ejerciendo transitoriamente por la CNMC.
En aplicación de los preceptos citados, la CNMC tiene competencia para
conocer sobre la conducta mencionada en los antecedentes de hecho y el
hecho probado único y resolver sobre el incumplimiento de las condiciones de
asignación del número 11862 a Alai.
Por otra parte, según el artículo 29.2 de la Ley CNMC, “[p]ara el ejercicio de la
potestad sancionadora, se garantizará la debida separación funcional entre la
fase instructora, que corresponderá al personal de la dirección correspondiente
en virtud de la materia, y la resolutoria, que corresponderá al Consejo”.
El procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora se rige por lo
establecido en la Ley CNMC y en la LGTel/2014, así como, en lo no previsto en
las normas anteriores, por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (LRJAP y PAC).
Atendiendo a lo previsto en el artículo 10.2 del Reglamento del Procedimiento
Sancionador y en los artículos 20.2, 21.2 y 29 de la Ley CNMC, el órgano
competente para resolver el presente procedimiento sancionador es la Sala de
Supervisión Regulatoria de la CNMC.
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SEGUNDO.- Objeto del procedimiento sancionador y delimitación de los
hechos
El objeto del presente procedimiento sancionador consiste en determinar si Alai
ha incumplido sus obligaciones determinantes de la atribución y el
otorgamiento de los derechos de uso del número 11862.
TERCERO.- Tipificación de los hechos probados
El presente procedimiento sancionador se inició contra Alai ante la posible
comisión de una infracción tipificada en el artículo 77.19) de la LGTel que
califica como infracción grave el incumplimiento de las condiciones
determinantes de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso de
los recursos de numeración incluidos en los planes de numeración,
concretamente, del número corto 11862.
En virtud de lo establecido en el artículo 129.1 de la LRJPAC, que consagra el
principio de tipicidad, es necesario analizar si puede concluirse que Alai ha
incurrido en un incumplimiento de las condiciones determinantes de la
adjudicación y asignación del número corto 11862.
El artículo 19 de la LGTel establece que, para los servicios de comunicaciones
electrónicas disponibles al público, se proporcionarán los números, direcciones
y nombres que se necesiten para permitir su efectiva prestación, tomándose
esta circunstancia en consideración en los planes nacionales correspondientes
y en sus disposiciones de desarrollo.
El citado artículo es desarrollado por el Reglamento de Mercados y por el Plan
Nacional de Numeración Telefónica (PNNT), que establece en su apartado 2.3
que “los recursos públicos de numeración se utilizarán, por los operadores a los
que les sean asignados, para la prestación de los servicios en las condiciones
establecidas en este plan o en sus disposiciones de desarrollo, y demás
normativa establecida en el real decreto que aprueba este plan”.
El artículo 38 del Reglamento de Mercados establece que los recursos públicos
de numeración asignados deberán utilizarse de manera eficiente, con respeto a
la normativa aplicable y para el fin especificado en la solicitud, salvo
autorización expresa de la CNMC.
Asimismo, el artículo 59 del Reglamento de Mercados dispone que la utilización
de los recursos públicos de numeración asignados estará sometida a las
siguientes condiciones generales:
“a) Los recursos públicos de numeración se utilizarán para la prestación de
los servicios en las condiciones establecidas en el plan nacional de numeración
telefónica y sus disposiciones de desarrollo.
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b) Los recursos asignados deberán utilizarse para el fin especificado en la
solicitud por el titular de la asignación, salvo que la Comisión del Mercado de
las Telecomunicaciones [CNMC] autorice expresamente una modificación, de
conformidad con lo establecido en el artículo 62.
c) Los recursos asignados deberán permanecer bajo el control del titular
de la asignación. No obstante, este, previa autorización de la Comisión del
Mercado de las Telecomunicaciones [CNMC], podrá efectuar subasignaciones
siempre que el uso que se vaya a hacer de los recursos haya sido especificado
en la solicitud.
d) Los recursos públicos de numeración deberán utilizarse por los titulares
de las asignaciones de forma eficiente y con respeto a la normativa aplicable,
(…).”
En el apartado 10.4 del PNNT se definen los “números cortos” y,
concretamente, dentro del tipo c) queda incluido, entre otros, el rango 118AB,
atribuido para la prestación de los servicios de directorio, es decir, para la
prestación de servicios de consulta o información telefónica sobre números de
abonados.
Por otro lado, la Orden de servicios de consulta
7
atribuye el código «118» al
servicio de consulta telefónica sobre números de abonado de la red pública
telefónica, señalando en su apartado cuarto que:
«1. El servicio de consulta telefónica sobre números de abonado consiste en la
transmisión y conducción de llamadas desde los accesos a las redes públicas
telefónicas hasta los correspondientes centros de atención de llamadas, así
como el suministro, a los usuarios del servicio telefónico disponible al público,
de información vocal y, opcionalmente de datos, relativa a los números de
abonado de este servicio.
2. Sin perjuicio de lo establecido en el punto 1 de este apartado, y con la
salvaguarda de la protección de los datos personales a la que se refiere el
apartado tercero, mediante el servicio de consulta telefónica sobre números de
abonado se podrá proporcionar información sobre otros recursos identificativos
de abonados de servicios de telecomunicaciones disponibles al público, tales
como direcciones de correo electrónico o nombres de dominio. Igualmente, se
podrá suministrar la información relacionada con los números de abonado que
figure, o pueda figurar según la legislación vigente, en las publicaciones
especializadas en la divulgación de datos comerciales».
Asimismo, el apartado undécimo de la Orden establece que “el servicio de
consulta telefónica sobre números de abonado podrá incorporar facilidades que
aporten un mayor valor añadido al servicio”, señalando que aquellos
operadores que deseen combinar estos servicios con estas facilidades, como
los servicios de compleción o progresión de llamada, deberán estar habilitados
7
Orden CTE/711/2002, de 26 de marzo, por la que se establecen las condiciones de prestación
del servicio de consulta telefónica sobre números de abonado (en adelante, Orden de servicios
de consulta).
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para la prestación del servicio telefónico disponible al público y cumplir las
condiciones establecidas en la orden.
Dicha posibilidad de progresión de llamadas queda prohibida cuando se quiera
realizar hacia numeración atribuida para servicios de tarificación adicional,
desde la modificación de la Orden de servicios de consulta por la Orden
IET/1262/2013, de 26 de junio. Así, específicamente, el apartado undécimo in
fine de la Orden de servicios de consulta establece que:
«En la prestación del servicio de consulta telefónica sobre números de
abonado, queda prohibido el servicio de terminación de llamadas a números
que hayan sido atribuidos a la prestación de servicios de tarificación adicional.»
Por tanto, de las disposiciones anteriores se concluye lo siguiente: (i) la
normativa atribuye el número corto 118AB para la prestación del servicio de
consulta sobre números de abonados y, (ii) los operadores podrán proporcionar
información sobre otros recursos identificativos de los abonados –
salvaguardando la necesaria garantía de protección de datos personales- y
prestar ciertas facilidades sobre estos números, como la compleción o
progresión de la llamada, siempre y cuando estén habilitados para la prestación
del servicio telefónico disponible al público.
Los servicios de tarificación adicional se definen, entre otras normas, en la
Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero
8
como “aquellos servicios que, a través
de la marcación de un determinado código conllevan una retribución específica
en concepto de remuneración al abonado llamado, por la prestación de
servicios de información, comunicación u otros (…)”.
Asimismo, en el artículo 30 de la Carta de derechos del usuario de los servicios
de comunicaciones electrónicas
9
establece que “(…) tendrán la consideración
de servicios de tarificación adicional los que hayan sido declarados como tales
por resolución de la SETSI, en razón de la existencia de una facturación
superior al coste del servicio de comunicaciones electrónicas y en interés de
una especial protección de los derechos de los usuarios”.
La atribución de la numeración a los servicios de tarificación adicional venía
recogida a través de distintas Resoluciones dictadas por la SETSI de 16 de
julio de 2002
10
, de 3 de noviembre de 2003
11
y de 4 de diciembre de 2008
12
, las
cuales han quedado derogadas en virtud de la Orden IET/2733/2015, de 11 de
8
De desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación
adicional, del Título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el
Reglamento que desarrolla el título III de la Ley General de Telecomunicaciones.
9
Aprobado por el Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo.
10
Por la que se atribuyen recursos públicos de numeración a los servicios de tarificación
adicional.
11
Por la que se atribuye un rango de numeración específico para la provisión de servicios de
tarificación adicional sobre sistemas de datos.
12
Por la que se atribuye el código 905 a la prestación de servicios de tarificación adicional.
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diciembre, por la que se atribuyen recursos públicos de numeración a los
servicios de tarificación adicional prestados a través de llamadas telefónicas y
se establecen condiciones de uso (en adelante, Orden de tarificación
adicional).
El artículo 6 de la citada Orden de tarificación adicional establece que se
atribuyen los códigos 803, 806 y 807 a los servicios de tarificación adicional,
concretándose las distintas modalidades en el artículo 7 de la misma, que
dispone:
“2. Mediante el rango 803 se prestarán los servicios que vayan dirigidos al
público mayor de edad, tales como los eróticos, pornográficos, de juego o azar
o de contactos.
3. Mediante el rango 806 se prestarán servicios que tienen por objeto el ocio y
entretenimiento, incluyendo los contenidos esotéricos, astrológicos, de
adivinación, cartomancia o predicción del futuro.
4. A través del rango 807 se prestarán servicios relacionados con actividades
profesionales, empresariales, de información o artísticas”.
En definitiva, los códigos 803, 806 y 807 están atribuidos exclusivamente para
la prestación de servicios de tarificación adicional.
De la instrucción del expediente sancionador, como se ha señalado en el
Hecho Probado Único, ha resultado acreditado que Alai intenta progresar a
numeración de tarificación adicional: concretamente al 806535175.
La Orden de consulta prohíbe la terminación de las llamadas en números
atribuidos a los servicios de tarificación adicional -803 y 806- al establecer que
“queda prohibido el servicio de terminación de llamadas a números que hayan
sido atribuidos a la prestación de servicios de tarificación adicional”.
Dicha interpretación es asimismo la mantenida por la SETSI en el informe
presentado el 21 de septiembre de 2015, en el cual se señala que la
prohibición de terminar las llamadas se circunscribe exclusivamente, a la
numeración atribuida para la prestación de los servicios de tarificación
adicional, y no al resto de la numeración pese a prestar servicios propios de la
numeración de tarificación adicional, y ello en base a que los servicios para que
sean declarados como tarificación adicional debe existir un coste por encima
del servicio de comunicaciones electrónicas.
De los hechos acreditados se concluye que Alai prestó el servicio de consulta
telefónica sobre números de abonado de forma incorrecta en julio y diciembre
de 2015, al mantener las casi todas las llamadas en espera, la mayoría de las
veces en tiempos estandarizados.
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Asimismo, se ha podido comprobar que desde el 11862 se cortan las llamadas
sin previo aviso en varias ocasiones sin haber prestado el servicio de consulta
sobre números de abonado. Igualmente ha resultado probado que en algunas
ocasiones no se proporciona la información telefónica solicitada por el llamante.
Se han observado otros indicios que inducen a concluir que el número 11862
se está utilizando como plataforma para obtener un lucro que, de utilizar el
número conforme a las condiciones legales, no obtendría, como que, en
algunas ocasiones, no se progresan las llamadas a pesar de ofrecer el 11862
ese servicio, o que se captan llamadas anunciándose como número de
atención el cliente de conocidas empresas de servicios.
En cuanto al intento de transferir varias llamadas a un número de tarificación
adicional -806-, puesto que la misma no se completó, tal como consta en el
acta de inspección y en los registros de llamadas, el mismo no permite concluir
que exista infracción del apartado undécimo de la Orden de Consulta.
Alai alega en el escrito de alegaciones al acuerdo de incoación que “la
transferencia al 80Y está inhabilitada”, “los teleoperadores que atienden las
llamadas e intentan la transferencia claramente desconocen la imposibilidad de
efectuar la transferencia de llamadas a numeraciones atribuidas a servicios de
tarificación adicional y al encontrarse con que la transferencia falla por motivos
que desconocen, alegan una serie de excusas como que la transferencia no
funciona o la numeración de destino comunica”.
Sin embargo, de la conducta llevada a cabo por Alai se deriva el hecho de que,
a juicio de la instrucción, en la práctica no se garantice correctamente el
derecho a la desconexión de los servicios de tarificación adicional que tienen
los abonados al servicio telefónico disponible al público, así como el límite
máximo de duración de la llamada cuando se realiza a servicios de tarificación
adicional – máximo 30 minutos-, en la medida en que los abonados no pueden
excluir las llamadas a los 118AB –no hay derecho a la desconexión de estas
llamadas-, se pueden realizar llamadas con una duración superior a 30 minutos
y estas llamadas se siguen retribuyendo al coste del 118AB cuando se
progresa a un número geográfico que presta servicios de valor añadido.
Respecto a los demás de hechos probados, puede concluirse que el número
11862 fue utilizado incumpliendo las condiciones establecidas en el PNNT para
esta numeración, contrariando lo dispuesto en los artículos 38 y 59 del
Reglamento de Mercados, así como lo dispuesto en el artículo 52.2 del
Reglamento de Mercados, ya que una de las condiciones determinantes de la
asignación de la numeración, consiste en dar a los números asignados el uso
previsto en la normativa.
En consecuencia, cabe concluir que Alai ha incurrido en una infracción
administrativa grave, tipificada en el apartado 19) del artículo 77 de la LGTel de
2014, consistente en el incumplimiento de las condiciones determinantes del
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otorgamiento de los derechos de uso del número 11862, en virtud de lo
constatado en los Hechos probados en julio y diciembre de 2015.
Por otra parte, como consta en los Hechos probados, se ha comprobado que
desde el 11862 se progresan muchas llamadas a números cortos, muchos de
los cuales no están atribuidos en el PNNT: números de 3 cifras donde N es
distinto a 0, números de 5 cifras donde NXY es distinto a 118, números de 6
cifras donde NXY es distinto a 103, 104, 105 o 107, números de 7 y 8 cifras.
Estos tráficos tienen altos indicios de comportar el comportamiento tipificado en
el artículo 77.33 de la LGTel que tipifica como infracción grave el “cursar tráfico
contrario a planes nacionales e internacionales de numeración”, tipo que
compete conocer y sancionar, en su caso, a la SETSI, en virtud del artículo
84.1 de la LGTel.
Asimismo, se ha podido comprobar que Alai cursó aproximadamente un 1 % de
llamadas solapadas al 11862.
El comportamiento de estas llamadas difícilmente puede atribuirse a la
prestación de un servicio de consulta por parte del 11862. En cualquier caso,
esos tráficos tienen altos indicios de comportar un carácter irregular, lo que
pudiera ser constitutivo de infracción en virtud del artículo 77.34 de la LGTel,
tipo que compete conocer y sancionar, en su caso, a la SETSI, en virtud del
artículo 84.1 de la LGTel.
Del acuerdo de incoación del presente procedimiento ya se dio traslado a la
SETSI y se dará traslado, asimismo, de los hechos aquí investigados a dicho
organismo para su conocimiento y actuación si lo estima procedente en virtud
de las competencias que tiene atribuidas al respecto.
CUARTO.-
Culpabilidad en la comisión de la infracción
De conformidad con la jurisprudencia recaída en materia de Derecho
Administrativo Sancionador
13
, actualmente no se reconoce la responsabilidad
objetiva en la comisión de una infracción, sino que se exige el elemento de la
culpabilidad, lo que supone que la conducta antijurídica sea imputable a un
sujeto pasivo responsable de dicha conducta (esto es, que exista un nexo
psicológico entre el hecho y el sujeto).
Así se interpreta la expresión recogida por el legislador español cuando, al
regular la potestad sancionadora de la Administración en el artículo 130.1 de la
LRJPAC, establece que “sólo podrán ser sancionados por hechos constitutivos
de infracción administrativa las personas físicas y jurídicas que resulten
responsables de los mismos aun a título de simple inobservancia.”
13
Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004 (RJ 2005\20).
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Como se desprende del precepto anterior, en el cumplimiento de las
condiciones determinantes del otorgamiento de derechos de uso de la
numeración, ha de ponerse aquella diligencia que resulte exigible en función de
la propia naturaleza de éstas y de las circunstancias de las personas, el tiempo
y el lugar. Actúa culposamente quien evita la diligencia debida en la
observancia de la norma (STS de 22 de noviembre de 2004
14
) y dolosamente
quien quiere realizar el tipo de infracción. En la normativa sectorial de
comunicaciones electrónicas podemos encontrar ambos supuestos.
Nos encontramos ante la figura del dolo cuando se cumplen los dos elementos
que lo integran: el intelectual y el volitivo. El primero implica que el autor tiene
conocimiento de los hechos constitutivos del tipo de infracción así como de su
significación jurídica, mientras que el segundo supone querer realizar el hecho
ilícito.
Alai era plenamente consciente de estar llevando a cabo un uso del número
11862 contrario a la normativa y a lo que declaró en su solicitud de asignación,
ya que, mantenía a la espera al llamante en prácticamente todas las llamadas.
Asimismo, Alai resulta plenamente consciente de cortar las llamadas sin haber
prestado el servicio a pesar de haber mantenido al llamante en espera, de
captar llamadas anunciándose en Internet como número de atención al cliente
de conocidas empresas de servicios, de que, en tan sólo una llamada se
consigue la progresión al número solicitado y de que, en ocasiones, no
proporcionaba el número requerido por el llamante.
En el presente caso, se imputa a Alai una conducta dolosa, consistente en el
incumplimiento de los artículos 38, 52.2 y 59 del Reglamento de Mercados,
toda vez que los hechos acreditados a lo largo del procedimiento ponen de
manifiesto la existencia de una clara intencionalidad, por parte de Alai, de
vulnerar las condiciones de uso para la prestación de los servicios de consulta,
y de usar el número 11862 como plataforma para obtener un lucro superior al
que obtendría utilizando el número de consulta telefónica conforme a la
normativa y condiciones establecidas.
En conclusión, Alai actúo dolosamente en el caso que nos ocupa.
La anterior conclusión no se ve afectada por la existencia de circunstancia
alguna de exención o exclusión de la responsabilidad del imputado.
QUINTO.- Cuantificación de la sanción aplicable
5.1.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad infractora
En este epígrafe se procede a analizar, de acuerdo con los criterios de
graduación contenidos tanto en el artículo 80 de la LGTel como en el artículo
14
RJ 2005/20.
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responsabilidad infractora.
El artículo 80.1 de la LGTel establece que la cuantía de la sanción que se
imponga se graduará teniendo en cuenta lo siguiente:
“a) La gravedad de las infracciones cometidas anteriormente por el sujeto al
que se sanciona.
b) La repercusión social de las infracciones.
c) El beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción.
d) El daño causado y su reparación.
e) El cumplimiento voluntario de las medidas cautelares que, en su caso, se
impongan en el procedimiento sancionador.
f) La negativa u obstrucción al acceso a las instalaciones o a facilitar la
información o documentación requerida.
g) El cese de la actividad infractora, previamente o durante la tramitación del
expediente sancionador”.
Según el artículo 80.2 de la LGTel,
“Para la fijación de la sanción también se tendrá en cuenta la situación
económica del infractor, derivada de su patrimonio, de sus ingresos, de sus
posibles cargas familiares y de las demás circunstancias personales que
acredite que le afectan”.
Por su parte, el artículo 131.3 de la LRJPAC señala que
“En la determinación normativa del régimen sancionador, así como en la
imposición de sanciones por las Administraciones Públicas se deberá guardar
la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y
la sanción aplicada, considerándose especialmente los siguientes criterios para
la graduación de la sanción a aplicar:
a) La existencia de intencionalidad o reiteración.
b) La naturaleza de los perjuicios causados.
c) La reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una
infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por
resolución firme”.
De acuerdo con los criterios de graduación expuestos, se considera que
procede aplicar en el presente caso los siguientes criterios de graduación de la
sanción a imponer a Alai:
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La elevada repercusión social de la infracción cometida.
En la instrucción del expediente sancionador se han revelado indicios de cierto
impacto en la opinión pública que se refleja en varios foros de Internet
15
donde
se recogen quejas sobre la facturación de llamadas no realizadas por los
llamantes, la excesiva facturación a pesar de que no se presta el servicio, por
anunciarse como teléfono de atención al cliente de determinadas empresas,
cobrando altos precios por esas llamadas a los usuarios que caen en el
engaño. Sin embargo, en el expediente no constan pruebas concluyentes
sobre ello.
Por ello, y conforme a lo dispuesto en los artículos 80.1 de la LGTel y 131.3 de
la LRJPAC, los citados indicios no se valoran como un hecho determinante de
una circunstancia agravante.
Finalmente, en atención al artículo 80.2 de la LGTel se considerarán los
posibles ingresos obtenidos por el operador, estimados por esta Comisión,
como resultado de la actividad económica de Alai para graduar la sanción a
imponer, como se analiza más adelante.
5.2.- Límite legal aplicable
La LGTel fija unas reglas para fijar la cuantía máxima de las sanciones.
Así, el artículo 79.1.c) de la LGTel establece los siguientes límites para las
infracciones graves, en función de si la competencia para conocer y sancionar
corresponde al Minetur o a la CNMC:
“Por la comisión de infracciones graves se impondrá al infractor multa
por importe de hasta dos millones de euros.
Por la comisión de infracciones graves tipificadas en las que la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia tenga competencias
sancionadoras se impondrá al infractor multa por importe de hasta el
duplo del beneficio bruto obtenido como consecuencia de los actos u
omisiones que constituyan aquéllas o, en caso de que no resulte
aplicable este criterio, el límite máximo de la sanción será de dos
millones de euros”.
Esta Comisión ejerce, de forma transitoria, la competencia para sancionar la
infracción tipificada en el artículo 77.19 de la LGTel.
Independientemente de la diferencia establecida en el precepto con respecto al
límite máximo de la sanción a imponer, tal y como se detalla a continuación, se
desconoce el beneficio bruto obtenido por Alai como consecuencia de la
comisión de su infracción, puesto que se estima que hay beneficios no
cuantificables derivados del tipo de conducta que ha seguido la operadora.
15
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Por tanto, el límite máximo de la sanción será el de dos millones de euros.
5.3.- Aplicación al presente caso de los criterios legales
Para determinar la cuantía de la sanción hay que tener en cuenta el límite legal
y los criterios concurrentes anteriormente citados para graduar la sanción,
además de lo dispuesto en el artículo 131.2 de la LRJPAC, según el cual “el
establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las
infracciones tipificadas no resulte más beneficioso al infractor que el
incumplimiento de las normas infringidas”. Por ello, ha de procurar
determinarse el beneficio obtenido por la comisión de la infracción.
En este contexto, “la Administración debe guardar la debida proporcionalidad
entre la sanción impuesta, la infracción cometida y las circunstancias de toda
índole que en ella concurren” (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-
administrativo del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1998; Recurso de
Casación núm. 4007/1995). Y este principio de proporcionalidad se entiende
cumplido cuando “las facultades reconocidas a la Administración para
determinar la cuantía de la sanción concretada en la multa de cien mil pesetas,
habían sido desarrolladas, en ponderación de los datos obrantes en el
expediente, dentro de los límites permisibles y en perfecta congruencia y
proporcionalidad con la infracción cometida” (Sentencia de la Sala de lo
Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1991).
La aplicación de estos criterios otorga a esta Comisión un cierto grado de
flexibilidad a la hora de fijar la cuantía máxima aplicable en cada caso,
respetando así el principio de proporcionalidad y disuasión
16
.
No se dispone de las cuentas depositadas en el Registro Mercantil de Alai
correspondientes al ejercicio 2015.
16
Al respecto cabe citar la STS de 8 de octubre de 2001 (Recurso de Casación núm. 60/1995)
cuando en el fundamento de derecho tercero establece:
[…] tal principio [el de proporcionalidad de las sanciones] no puede sustraerse al control
jurisdiccional, pues como se precisa en SS. de este Tribunal de 26 septiembre y 30 octubre
1990, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada
ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria
y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, doctrina
ésta ya fijada en SS. de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988, dado que toda sanción debe
de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio
de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que
constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración
y que reduce al ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional
corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino
también por la paralela razón, el adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro
caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita
inferibles de principios integradores del ordenamiento jurídico, como son en este campo
sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción [...]”.
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Centrando el análisis en los meses de la inspección de julio y diciembre de
2015–meses en los que se ha constatado la infracción- y en los ingresos
obtenidos específicamente por la actividad del servicio de consulta telefónica
sobre números de abonado, constan en el expediente administrativo los
ingresos declarados por Alai en el mes de julio de 2015. Sin embargo, no se
disponen de los ingresos de Alai correspondientes a diciembre de 2015.
Respecto a los gastos, constan en el expediente administrativo los declarados
por Alai en el mes de julio de 2015, no disponiéndose de datos
correspondientes al mes de diciembre de 2015.
Por un lado, se estima que no todos los ingresos obtenidos –ni los beneficios
declarados- se pueden considerar beneficio derivado de la comisión de la
infracción (puesto que habrá ingresos que se habrían obtenido utilizándose el
número 11862 de una forma lícita, ajustada a la normativa). De forma adicional,
puede haber otros beneficios no cuantificables en este procedimiento
consistentes en un mayor volumen de llamadas dirigido a los números de valor
añadido considerados, debido a la gestión llevada a cabo del 11862 y su
publicidad en páginas web.
Por otro lado, la falta de datos concluyentes relativos a los beneficios derivados
de la comisión de la conducta deriva en que resulta imposible el cálculo del
beneficio bruto obtenido por Alai como consecuencia de los actos que
constituyan aquéllas. En consecuencia, el límite máximo de la sanción que se
podría imponer a la entidad asciende a dos millones de euros, en función del
límite señalado por el artículo 79.1.c) de la LGTel de 2014, sin que legalmente
se establezca una sanción mínima.
No obstante, en aras de respetar el principio de proporcionalidad en la
imposición de la sanción, se ha de tener en cuenta la situación económica de la
entidad imputada, lo que se hace en la presente propuesta en base a los datos
anteriormente analizados sobre los resultados económicos declarados por la
prestación del servicio de información telefónica sobre números de abonado.
Asimismo, tal y como establece el artículo 4.3 del Reglamento del
Procedimiento Sancionador, en defecto de regulación específica establecida en
la norma correspondiente, cuando lo justifique la debida adecuación entre la
sanción que deba aplicarse con la gravedad del hecho constitutivo de la
infracción y las circunstancias concurrentes, el órgano competente para
resolver podrá imponer la sanción en su grado mínimo.
Aplicando los criterios de graduación de las sanciones al presente caso, se han
alcanzado las siguientes conclusiones:
• El límite máximo de la sanción que se le puede imponer a Alai es de
2.000.000 €.
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• No ha sido posible determinar el beneficio bruto que supuso para Alai la
realización de la conducta infractora.
• Tal y como prescribe el artículo 80.2 de la LGTel de 2014, para la
fijación de la sanción se tiene en cuenta la situación económica del
infractor, derivada entre otras circunstancias, de sus ingresos. De forma
adicional, la LGTel no establece un límite inferior a la sanción a imponer,
pero el artículo 131.2 de la LRJPAC establece que la comisión de la
infracción no ha de resultar más beneficiosa para el infractor que la
sanción impuesta, por lo que ha de valorarse si se ha obtenido un
beneficio claro de dicha comisión.
• Según la información que obra en el expediente y que ha sido aportada
por Alai, constan en el expediente los ingresos obtenidos en el mes de
julio de 2015, no disponiéndose de los ingresos correspondientes al mes
de diciembre de 2015.
En atención a todo lo anterior, atendiendo al principio de proporcionalidad que
debe presidir la actividad sancionadora de la Administración y a los criterios de
graduación establecidos en el artículo 131.3 de la LRJPAC y en el artículo 80.1
de la LGTel de 2014, a la vista de la actividad infractora y teniendo en cuenta
los ingresos recibidos por la actividad y los criterios de graduación de la
sanción anteriormente señalados, se considera que procede imponer la
sanción propuesta por el órgano instructor de cincuenta mil (50.000) euros.
Cabe a este respecto hacer constar que si bien el órgano instructor, en su
propuesta de resolución, aludía a la posible concurrencia de la agravante por
grave repercusión, lo cierto es que el importe de la multa propuesta no se veía
efectivamente agravado o incrementado por dicha circunstancia. Siendo ello
así, y no apreciándose la agravante referida según lo señalado en el anterior
apartado 5.1, se considera procedente y ajustada a Derecho la imposición de la
referida multa de 50.000 euros.
Vistos los anteriores antecedentes de hecho y fundamentos de derecho, la Sala
de Supervisión Regulatoria de la CNMC, como órgano competente para
resolver el presente procedimiento sancionador,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar responsable directa a la entidad ALAI OPERADOR DE
TELECOMUNCIACIONES, S.L. de la comisión de una infracción grave
tipificada en el artículo 77.19 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones, por el incumplimiento de las condiciones determinantes
de las atribuciones y el otorgamiento de los derechos de uso del número corto
11862, concretamente, por haber utilizado la numeración para un fin distinto de
aquel para el que se encuentra atribuido y asignado.
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SEGUNDO.- Imponer a ALAI OPERADOR DE TELECOMUNCIACIONES, S.L.
una sanción por importe de 50.000 euros (cincuenta mil euros).
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual de esta Comisión y notifíquese al interesado haciendo saber
que contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la
Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar a partir del día siguiente
al de su notificación.
