Resolución SAMUR/02/20 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 15-12-2020
| Fecha | 15 Diciembre 2020 |
| Número de expediente | SAMUR/02/20 |
| Actividad Económica | Competencia |
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RESOLUCIÓN
Expte. SAMUR/02/20 LICITACIÓN PUENTE ULEA
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
Dª. Cani Fernández Vicién
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
D. Carlos Aguilar Paredes
D. Josep Maria Salas Prat
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 15 de diciembre de 2020
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC), con la composición expresada, ha dictado la siguiente
resolución en el expediente SAMUR/02/20 LICITACIÓN PUENTE ULEA,
incoado por el Servicio Regional de Defensa de la Competencia de la Comunidad
Autónoma de Murcia (SRDC- Murcia) contra siete empresas que operan en el
mercado de la construcción, en el sector de la ingeniería civil, por supuestas
prácticas restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
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ÍNDICE
I. ANTECEDENTES ...................................................................................... 3
II. LAS PARTES ............................................................................................ 5
III. ANÁLISIS DEL MERCADO AFECTADO .................................................. 7
1. Mercado de Producto ....................................................................................................... 7
2. Mercado Geográfico ......................................................................................................... 9
IV. HECHOS ................................................................................................. 10
1. Sobre las ofertas presentadas en la licitación “Ampliación del puente de la carretera
RM-B14 a su paso por el río Segura en TM Ulea” ....................................................... 10
2. Correos electrónicos entre IMAGEA y PAVASAL sobre el envío y la aceptación de la
oferta: ............................................................................................................................... 11
3. Correos electrónicos entre IMAGEA y URDECON sobre el envío y la aceptación de la
oferta: ............................................................................................................................... 12
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO ................................................................ 12
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER ................................................... 12
SEGUNDO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR ..... 14
TERCERO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA ............................ 15
RESUELVE 18
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I. ANTECEDENTES
1. El 12 de diciembre de 2018, la Secretaría General de la Consejería de
Fomento e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de Murcia
(Consejería de Fomento e Infraestructuras) remitió al SRDC-Murcia una
comunicación interior mediante la que le trasladó la solicitud de informe por
parte de la mesa de contratación del expediente número 1126/2018
“Ampliación del puente de la carretera RM-B14 a su paso por el río Segura
en TM Ulea”, en orden a determinar si apreciaba la existencia de prácticas
colusorias en tres de las ofertas presentadas por los licitadores
consistentes en presentar ofertas técnicas idénticas o similares. Todo ello
en aplicación de lo dispuesto en el artículo 150.1 de la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) (folios 2 a 3).
El 21 de diciembre de 2018, el SRDC-Murcia emitió el informe pertinente
dándole traslado a la Consejería de Fomento e Infraestructuras (folios 208
a 214).
2. El 11 de febrero de 2019, el SRDC-Murcia inició una información reservada
(folio 206) en la que solicitó información: (i) a las empresas implicadas para
que explicaran la situación producida en dicha licitación; y, (ii) a la empresa
consultora de arquitectura a la que se había encargado la redacción de la
documentación técnica a presentar (folios 217 a 768).
3. El 2 de abril de 2019, el SRDC-Murcia acordó la incoación de procedimiento
sancionador bajo la referencia 5R19DCE00003 por supuestas prácticas
prohibidas por el artículo 1 de la LDC consistentes en acuerdos que tengan
por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de impedir, restringir o
falsear la competencia en el mercado, en particular, en la presentación de
ofertas idénticas o muy similares en la licitación del procedimiento de
contratación, expediente 11026/18 “Ampliación del puente de la carretera
RM-B14 a su paso por el río Segura en TM Ulea”, de la Consejería de
Fomento e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de la Región de
Murcia (folios 769 a 778).
4. El 11 de octubre de 2019 el SRDC-Murcia dictó Pliego de Concreción de
Hechos (PCH), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50.3 de la
LDC y el 33.1 del Reglamento de Defensa de la Competencia, aprobado
por Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero (RDC), que fue notificado a
los interesados y a la Consejería de Fomento e Infraestructuras (folios 789
a 814).
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Las incoadas presentaron sus alegaciones al PCH entre el 12 y el 22 de
noviembre de 2019 (folios 816 a 1188).
5. Con fecha 19 de febrero de 2020, en virtud de lo previsto en el artículo 33.1
RDC, el SRDC-Murcia acordó el cierre de la fase de instrucción del
expediente de referencia, que se notificó telemáticamente a todos los
interesados (folios 1189 a 1209).
6. El 14 de marzo de 2020, mediante Real Decreto 463/2020, se declaró el
estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19. Su Disposición Adicional Tercera suspendió
todos los plazos para la tramitación de los procedimientos administrativos
de las entidades del sector público.
El 23 de mayo entró en vigor el Real Decreto 537/2020, por el que se
prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de
14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de
la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19. Su artículo 9
estableció la reanudación de los plazos administrativos que hubieran
quedado suspendidos, con efectos desde el 1 de junio de 2020.
De esta forma, el plazo para que las incoadas presentaran sus volúmenes
de negocio se suspendió el día 14 de marzo y se reanudó el 1 de junio de
2020.
7. El 24 de junio de 2020, el SRDC-Murcia, de conformidad con lo dispuesto
de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Defensa de la
Competencia (en adelante, RDC), acordó la propuesta de resolución del
procedimiento (PR), notificándola debidamente a las partes para que
presentaran las alegaciones que estimasen oportunas (folios 1352 a 1444).
Tras la notificación de la PR, se tuvo constancia de su recepción entre el
30 de junio y el 1 de julio de 2020 (folios 1445 a 1451).
En los días posteriores a la notificación de la PR, IMAGEA, PAVASAL y
EDIFESA solicitaron ampliación del plazo para alegaciones, solicitud que
les fue concedida (folios 1454 a 1470). Entre el 17 y el 29 de julio de 2020
las incoadas presentaron alegaciones a la PR (folios 1471 a 1621).
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8. El 30 de julio de 2020, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50,
apartado 5, de la LDC, la SRDC-Murcia elevó a la Sala de Competencia de
la CNMC su informe y propuesta de resolución (folio 1622).
9. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto
en su reunión de 15 de diciembre de 2020.
II. LAS PARTES
Son partes interesadas en el procedimiento, por un lado, la denunciante:
Consejería de Fomento e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de
la Región de Murcia y, por otro, las denunciadas que se relacionan a
continuación y sus matrices:
1. EMPRESAS DEL GRUPO PAVASAL: PASAVAL y EDIFESA
- PAVASAL EMPRESA CONSTRUCTORA, S.A. (PAVASAL): con sede
social en Murcia.
Constituye una de las principales empresas del sector en la Comunidad
Valenciana por facturación y fondos propios, dedicada a la construcción
y conservación de obra civil e industrial, con más de 70 años en el
sector.
Actualmente, lidera un grupo empresarial en el que se encuentran
también otras compañías especializadas en la construcción o gestión y
que comprenden desde la edificación pública, residencial o industrial
hasta la gestión del ciclo integral del agua o la movilidad urbana:
EDIFESA (también incoada en este expediente), ELIT, PAVAPARK,
PAVENER y PAVAGUA.
1
- EDIFESA OBRAS Y PROYECTOS, S.A. (EDIFESA): con sede social
en domicilio en Valencia.
1
https://www.pavasal.com/somos-2/ y https://www.edifesa.com/nosotros/somos/
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Forma parte del Grupo Pavasal. Es una empresa dedicada a la
construcción de edificación residencial, terciaria y a la rehabilitación,
participando en todo tipo de proyectos y en todas las etapas del proceso
constructivo
2
.
2. CONSTRUCCIONES Y OBRAS LLORENTE, S.A. (COLLOSA)
Tiene su sede social en Valladolid.
Actualmente, se trata de un holding empresarial que opera en sectores tan
diversos como la construcción, la energía, los servicios y el ocio, y que ha
consolidado su posición en el mercado nacional español y ha reforzado la
ampliación de su actividad en el ámbito internacional, estando presente en
países como Chile, Perú o Qatar
3
.
3. CONSTRUCCIONES INIESTA, S.L. (INIESTA)
Tiene su sede social en Murcia.
Fue constituida en 1983 y se ha convirtido en un referente en la Región de Murcia
y sus provincias limítrofes, habiendo ejecutado multitud de obras para las
diferentes administraciones.
4. CONSTRUCCIONES URDECON, S.A. (URDECON)
Tiene su sede social en Murcia.
Es un grupo empresarial con carácter familiar de referencia en el diseño y
prestación de soluciones en relación con obra civil, construcción industrial y
urbanización y firmes. Fue fundada en 1979 bajo la denominación
Construcciones y Aislamientos S.A.
4
5. AGLOMERADOS LOS SERRANOS, S.A.U. (LOS SERRANOS)
Tiene su sede social en Elche, Alicante.
2
https://www.edifesa.com/nosotros/somos/
3
http://www.corporacionllorente.es/nosotros
4
http://www.urdecon.es
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Fue creada en 1930. Con los años, se ha convertido en líder en el sector del
aglomerado a nivel peninsular y ha incrementado su presencia en el sector de
los áridos y del hormigón, ejecutando proyectos de obra civil en los que se
incluyen parques empresariales, universidades, urbanizaciones, instalaciones
deportivas, etc
5
.
6. IMAGEA CONSULTING, S. L. (IMAGEA)
Tiene su sede social en Murcia.
Es una empresa joven dedicada a trabajos de ingeniería civil y estudios de medio
ambiente. Su campo de trabajo abarca todo tipo de proyectos de obra civil,
estando especialmente enfocados a la obra hidráulica.
Presta servicios de asistencia técnica a obra civil, direcciones de obra,
coordinaciones de seguridad y salud y asistencia medio ambiental y está
especializada en estudios de inundabilidad y estudios hidrológico-hidráulicos.
Asimismo, dentro de su ámbito de trabajo, apoya a las constructoras en los
procesos de licitación de obra pública preparando las ofertas técnicas en dichos
procesos
6
.
III. ANÁLISIS DEL MERCADO AFECTADO
Las conductas objeto de la presente resolución se desarrollan en el sector de la
construcción y, en particular, en el mercado de construcción de carreteras y vías
férreas, puentes y túneles.
1. Mercado de Producto
A) El sector de la construcción en España
De acuerdo con diversas decisiones de la Comisión Europea (CE)
7
y de la
CNMC
8
relativas al sector de la construcción, cabe distinguir cuatro mercados de
5
https://www.eiffageinfraestructuras.es/los-serranos
6
https://es.linkedin.com/company/imagea-consulting; folio 764 del expediente.
7
Por ejemplo, véanse las decisiones de la Comisión Europea de 16 de abril de 1997 en el caso
IV/M.874 AMEC/FINANCIERE SPIE/SPIE BATIGNOLLES y de 1 de octubre de 1999 en el caso
IV/M.1670 GERIL/FCC CONTRUCCION/ENGIL.
8
Por ejemplo, véanse los Informes del extinto Servicio de Defensa de la Competencia (SDC) en
los expedientes N-05036 SACYR-VALLEHERMOSO/SUFI y N-245 ACS/DRAGADOS.
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producto dentro de este sector: (i) obra o ingeniería civil; (ii) edificación
residencial; (iii) edificación no residencial; y (iv) servicios mecánicos y eléctricos.
La obra civil engloba un gran número de actividades relacionadas con la
construcción de infraestructuras viales, ferroviarias, marítimas, hidráulicas, etc.,
así como su mantenimiento. No obstante, de acuerdo con los precedentes
nacionales citados, estas actividades no constituyen mercados separados con
entidad propia ya que, desde la perspectiva de la oferta, la capacitación,
experiencia y posibilidad de acceso a materiales, equipos y tecnología para el
desarrollo de las distintas actividades es similar.
En este expediente, se analiza un único contrato público cuyo objeto es la
“Ampliación del puente de la carretera RM-B14 a su paso por el río Segura en
TM Ulea”.
Como ha señalado reiteradamente la Autoridad de Competencia y ha confirmado
la Audiencia Nacional
9
, el concepto mercado afectado por la conducta infractora
viene determinado por el ámbito en el que las conductas han producido o sean
susceptibles de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva.
En el presente expediente el mercado afectado por razón de producto, servicio
o actividad es el constituido por la actividad de construcción, en el sector de la
ingeniería civil, incluido en la clasificación NACE, sección F, grupo 4210
“Construcción de carreteras y vías férreas, puentes y túneles”.
A su vez, el mercado de producto englobaría dos submercados distintos, ya que
por un lado se demandan los servicios de arquitectura e ingeniería necesarios
para desarrollar los proyectos de obra pública y, por otro, nos encontramos con
el submercado de la ejecución de las obras que se definan en dichos proyectos.
Ambos mercados, conexos pero distintos, quedan vinculados en el presente
expediente de forma indisoluble a través de la decisión del órgano de
contratación de optar por la contratación conjunta, lo que origina que, con
9
Resoluciones de la CNC de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos
relacionados; de 23 de mayo de 2013, Expte. S/0303/10 Distribuidores Saneamiento y de 30 de
julio de 2013, Expte. S/0380/11 Coches de alquiler y sentencias de la AN de 30 de noviembre y
12 y 27 de diciembre de 2013 y 26 de marzo de 2014, desestimando recursos contra la
Resolución de 12 de enero de 2012, Expte. S/0179/09 Hormigón y productos relacionados, que
sería confirmada (salvo en lo relativo al importe de la multa) por la Sentencia del Tribunal
Supremo de 1 de marzo de 2018) y sentencia de la AN de 8 de marzo de 2013, rec. núm.
540/2010, confirmada (salvo en lo relativo al importe de la multa) por Sentencia del Tribunal
Supremo de 30 de enero de 2015.
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frecuencia, como sucede en este caso, las empresas participantes decidan
subcontratar la elaboración de dichos proyectos con una consultoría externa.
B) Servicios de consultoría de ingeniería y arquitectura
La forma de adjudicación más utilizada en la contratación pública española es el
concurso (frente a la subasta), que implica que en la adjudicación del contrato
no se tiene en cuenta solamente el precio, sino que además se valoran una serie
de aspectos técnicos presentados por las empresas.
Las formas de valorar las ofertas técnicas y económicas presentadas por las
empresas en los procedimientos de contratación mediante concurso no son
homogéneas y dependen del tipo de contrato y de la Administración Pública
contratante.
Para la preparación de la oferta técnica de una licitación de obra pública, las
empresas constructoras pueden emplear medios propios o recurrir a empresas
especializadas para componentes concretos de la oferta técnica. Por tanto, cabe
distinguir un posible mercado constituido por los servicios de consultoría en
ingeniería y arquitectura prestados a empresas constructoras, entre otros
posibles clientes.
2. Mercado Geográfico
Conforme a precedentes nacionales en la materia
10
, el ámbito geográfico de los
mercados relevantes definidos dentro del sector de la construcción ha sido el
nacional.
No obstante, en el presente expediente se analizan una serie de conductas
llevadas a cabo en el marco de un procedimiento concreto licitado por la
Consejería de Fomento e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de la
Región de Murcia.
10
Por ejemplo, la Resolución de la CNC, de 21 de diciembre de 2012, en el expediente C/0480/12
ACCIONA AGUA/AÏGUES DE CATALUÑA/RED TER LLOBREGAT, así como los informes del
extinto SDC en los expedientes N-05073 SOREA/ATERCA y N-227 RWE
AQUA/PRIDESA/ONDAGUA.
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IV. HECHOS
1. Sobre las ofertas presentadas en la licitación “Ampliación del puente de
la carretera RM-B14 a su paso por el río Segura en TM Ulea”
11
El 3 de agosto de 2018 se publicó en el perfil del contratante el anuncio de la
licitación “Ampliación del puente de la carretera RM-B14 a su paso por el río
Segura en TM Ulea”, en el que constaba como poder adjudicador la Consejería
de Fomento e Infraestructuras de la Comunidad Autónoma de Murcia.
El presupuesto base de licitación ascendía a 1.725.971,59 € (IVA incluido), no
se aceptaban variantes y se preveía una duración de 12 meses para la entrega
de la obra.
La licitación se tramitó mediante procedimiento abierto con varios criterios de
adjudicación y resultaba necesario que los participantes contaran con
clasificación en el Grupo B, Subgrupo 3 y Categoría 4.
Los criterios evaluables mediante un juicio de valor podían alcanzar los 40
puntos.
El día 13 de septiembre de 2108 la mesa de contratación procedió al examen de
la documentación aportada por los licitadores. En el acta consta que presentaron
documentación diez licitadores: siete de ellos en UTE y tres individualmente.
Asimismo, se hace referencia a que PAVASAL y EDIFESA forman parte del
mismo grupo empresarial (folio 1.5.1).
El día 5 de octubre de 2018 se procedió a la apertura pública del sobre nº 2
relativo a las ofertas técnicas de los licitadores admitidos (folio 1.8.1) y el 29 de
noviembre la mesa de contratación examinó el informe técnico en relación con
las mismas.
En su informe, la mesa de contratación dejó constancia de que “los licitadores
número 3 U.T.E. CONSTRUCCIONES INIESTA S.L., Y PAVASAL EMPRESA
CONSTRUCTORA S.A. y 8 U.T.E. EDIFESA OBRAS Y PROYECTOS S.A., Y
CONSTRUCCIONES Y OBRAS LLORENTE S.A., han presentado ofertas
idénticas, si bien existe una diferencia de 0,5 puntos entre ellas, debido a
pequeñas discrepancias en dos subcriterios, y por otro lado, también advirtió que
el licitador 4 U.T.E. CONSTRUCCIONES URDECON S.A., Y AGLOMERADOS
11
Ver también Anexo nº 1, apartado 1.1 ″LICITACIÓN “AMPLIACIÓN DEL PUENTE DE LA
CARRETERA RM-B14 A SU PASO POR EL RÍO SEGURA EN TM ULEA” (folios 1.4.1 a 1.4.5).
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LOS SERRANOS S.A.U., presentaba oferta técnica, de características similares,
en fondo y forma, a las de los licitadores 3 y 8”.
En atención a ello, la mesa de contratación decidió requerir informe al SRDC-
Murcia. Éste emitió informe el 21 de diciembre de 2018 (folios 208 a 214), en el
que concluía que existían indicios de colusión basada en una coordinación de
comportamientos para presentar una misma oferta técnica por las UTE
mencionadas.
Como consecuencia de ello, el 4 de abril de 2019, la mesa de contratación
excluyó del procedimiento a las tres UTE (folio 1.9.3).
IMAGEA elaboró las ofertas técnicas presentadas por las UTE INIESTA Y
PAVASAL, UTE EDIFESA Y COLLOSA, y UTE URDECON y LOS SERRANOS
(folio 729).
2. Correos electrónicos entre IMAGEA y PAVASAL sobre el envío y la
aceptación de la oferta:
Ente los días 7 y 8 de agosto de 2018, las empresas PASAVAL e IMAGE
intercambiaron la siguiente información:
Correo electrónico de IMAGEA a PAVASAL, el día 07/08/2018, a las 18:14 horas,
Asunto: OFERTA PUENTE DE ULEA:
“Eulogio, te envío la oferta del puente de Ulea. Para cualquier duda estoy a tu
disposición. Para vuestro conocimiento nos la ha pedido también oferta otra
empresa. Un saludo” (folio 745).
Contesta PAVASAL el día 08/08/2018, a las 10:24h, Asunto: RE: OFERTA
PUENTE DE ULEA:
“Buenas Carolina, me comenta Antonio si se puede ajustar la oferta para que
quede igual que la otra, en 2.100 €. Saludos” (folio 745).
Contesta IMAGEA el día 08/08/2018, a las 18:50h, Asunto: RE: OFERTA
PUENTE DE ULEA:
“Me parece bien. Te la adjunto modificada. Un saludo” (folio 745).
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3. Correos electrónicos entre IMAGEA y URDECON sobre el envío y la
aceptación de la oferta:
Durante los días 7 y 8 de agosto, las empresas URDECON e IMAGEA
intercambiaron los siguientes correos electrónicos:
Correo electrónico de IMAGEA al Director de Contratación de URDECON,
07/08/2018, 18:28h, Asunto: PUENTE DE ULEA (folios 747 y 748 y 697):
“Indalecio, buenas tardes. Me ha pedido Paco que te pase oferta para el
puente de Ulea. Te indico que nos la han solicitado otros clientes también, que
están pendientes de aceptación. Para tu conocimiento. Para cualquier duda
estoy a tu disposición. Un saludo”.
Responde el Director de Contratación de URDECON, 07/08/2018; 19:01 h,
Asunto: RE: PUENTE DE ULEA (folios 747 y 700):
“Hola Carolina, en principio sí nos interesa, al precio de la memoria anterior
de 2100€ que ya fue más alta del anterior de 1900€. Por lo que por 2100€
sería aceptada. Ten en cuenta que sería la cuarta memoria seguida. No nos
importa compartir si se personaliza para cada cliente, a modo que no parezcan
la misma. Estamos pendientes de conformar una UTE”.
Contesta IMAGEA, 08/08/2018, 18:36 h, Asunto: RE: PUENTE DE ULEA (folios
747, 701 y 704):
“Ok, nos parece bien. Te la adjunto modificada. Un saludo”.
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER
La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ha asumido las competencias
relativas a la materia de defensa de la competencia, dentro de la legislación
básica estatal, según dispone el artículo 10.1.34 de su Estatuto de Autonomía
12
.
El artículo 13.1 de la LDC establece que: “Los órganos de las Comunidades
Autónomas competentes para la aplicación de esta Ley ejercerán en su territorio
12
Recoge la siguiente competencia exclusiva autonómica: “Comercio interior, sin perjuicio de la
política general de precios, de la libre circulación de bienes en el territorio del Estado y de la
legislación sobre la defensa de la competencia”.
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las competencias ejecutivas correspondientes en los procedimientos que tengan
por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 2 y 3 de esta Ley de acuerdo
con lo dispuesto en la misma y en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de
Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas
en materia de Defensa de la Competencia”.
Por su parte, el artículo 1.3 de Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de
las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de
Defensa de la Competencia determina que: “Corresponderá a las Comunidades
Autónomas con competencias en la materia el ejercicio en su territorio de las
competencias reconocidas en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la
Competencia, respecto de los procedimientos que tengan por objeto las
conductas previstas en los artículos 1, 6 y 7 de la mencionada Ley, cuando las
citadas conductas, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad
Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre
competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma”.
Finalmente, el Decreto 13/2004, de 13 de febrero, por el que se asignan
funciones en materia de defensa de la competencia y se crea el Servicio
Regional de Defensa de la Competencia atribuye a la Consejería competente en
materia de comercio interior el ejercicio en el territorio de la Región de Murcia de
las competencias ejecutivas en materia de defensa de la competencia y crea el
citado Servicio Regional para llevar a cabo las funciones que dicho ejercicio
conlleva.
En virtud de lo dispuesto en el Decreto 21/2020, de 23 de abril, por el que se
modifica el Decreto 171/2019, de 6 de septiembre, por el que se establecen los
Órganos Directivos de la Consejería de Empresa, Industria y Portavocía, la
Dirección General de Consumo y Artesanía de la Consejería de Empresa,
Industria y Portavocía ejerce las competencias de instrucción en materia defensa
de la competencia.
Por otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.2 de la LDC
atribuye al Consejo la función de “resolver los procedimientos sancionadores
previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y según el artículo 14.1.a) del Estatuto
Orgánico de la CNMC, aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto,
“la Sala de Competencia conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación
de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
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SEGUNDO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Una vez instruido el procedimiento sancionador, la SRDC-Murcia ha propuesto
a esta Sala que se declare la comisión de una infracción muy grave del artículo
1.1 de la LDC consistente en un comportamiento coordinado entre las empresas
incoadas (licitadoras y consultora) para presentar una oferta muy similar en la
licitación “Ampliación del puente de la carretera RM-B14 a su paso por el río
Segura en TM Ulea”, convocada por la Consejería de Fomento e Infraestructuras
de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
La propuesta de resolución indica que “aun aceptando que las dos licitadoras
que incluían a empresas del mismo grupo pudieran compartir la información de
su oferta técnica, bajo el concepto de “una sola voluntad” del grupo
empresarial,no puede en modo alguno admitirse que otra licitadora ajena
totalmente al grupo presente una oferta muy similar a las dos anteriores”.
A partir de esta consideración, el órgano instructor considera que “Solo la
existencia de una concertación previa o comportamiento coordinado entre las
empresas implicadas puede explicar que estas hayan acudido a una misma
sociedad consultora de ingeniería para elaborar sus memorias técnicas para la
misma licitación, siendo el único objetivo coherente de esa coordinación el evitar
competir en el apartado de valoración de las ofertas técnicas que debe efectuar
la Mesa de contratación, órgano que fue, recordemos, el primero en detectar y
denunciar esta situación ante las autoridades de competencia.”
Por todo ello, propone sancionar a todas las empresas involucradas, incluida a
la consultora, con las siguientes sanciones:
Empresas
Sanción (€)
EDIFESA
57.087
COLLOSA
10.420
INIESTA
5.629
PAVASAL
60.000
URDECON
26.730
LOS SERRANOS
10.645
IMAGEA
2.502
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TERCERO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
El órgano instructor ha propuesto a esta Sala que sancione a varias empresas
por haberse coordinado para presentar ofertas técnicas muy similares en la
misima licitación pública.
Los hechos acreditados permiten concluir que el órgano instructor considera que
si bien las ofertas presentadas por las UTE INIESTA-PASAVAL y EDIFESA-
COLLOSA son idénticas, el hecho de que ambas UTE estén constituidas por
empresas del mismo grupo elimina la posibilidad de considerar que entre ellas
haya habido concertación ya que las mismas actúan como una “sola voluntad”
del grupo empresarial y en consecuencia no puede considerarse que existe
acuerdo de voluntades independientes. Por tanto procede centrarse en la posible
existencia de una coordinación con la tercera UTE (URDECON-LOS
SERRANO).
La resolución del presente expediente exige el análisis de los elementos de
prueba sobre los que el órgano de instrucción fundamenta su imputación, esto
es, la existencia de un comportamiento coordinado entre empresas con la única
finalidad de evitar competir por la variable técnica en el procedimiento de
licitación al que concurrían como empresas competidoras.
En consonancia con el órgano instructor, y en atención a los precedentes ya
existentes
13
, esta Sala considera que quebrar el principio de proposición única
es una conducta que puede encajar en la prohibición del artículo 1 de la LDC
porque a través de esta práctica, las empresas eliminan la independencia de
actuación que se exige a los licitadores lo que inexorablemente, y sin entrar en
mayores valoraciones, ya presupone un perjuicio para el proceso competitivo
que, además, queda corroborado por los efectos que pueden derivarse de este
tipo de conductas, siendo el más evidente, la disminución de la variedad de
ofertas técnicas a disposición del órgano de contratación.
Ahora bien, el ius puniendi que ejerce esta Sala debe estar presidido por el
máximo respeto a los derechos de los administrados y de manena muy especial
por el respeto al derecho a la presunción de inocencia consagrada en nuestra
13
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 9 de mayo de 2018 (recurso
664/2015)
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Procedimiento Administrativo Común (artículo 53.2.b).
Como ha señalado el Tribunal Supremo en repetidas ocasiones
14
, “el principio
de presunción de inocencia garantiza el derecho a no sufrir sanción que no tenga
fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano
competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, y comporta,
entre otras exigencias, la de que la Administración pruebe y, por ende, motive,
no sólo los hechos constitutivos de la infracción, la participación en tales hechos
y las circunstancias que constituyen un criterio de graduación, sino también la
culpabilidad que justifique la imposición de sanción”.
Esta garantía cobra especial importancia en el ámbito del derecho sancionador
por prácticas restrictivas de la competencia, ya que en este tipo de
procedimientos sancionadores es habitual el uso de la prueba indirecta.
Los Tribunales se hacen cargo de la dificultad que entraña para las autoridades
de competencia la labor probatoria en este tipo de prácticas, por lo que reconoce
una cierta suficiencia razonable a la hora aportar los elementos de prueba que
sirvan de base para la correspondiente sanción. De otra manera, difícilmente
sería posible perseguir y sancionar este tipo de prácticas
15
.
Sin embargo, esta misma jurisprudencia también se ha encargado de advertir
sobre la debilidad de la prueba indiciaria, ya que la misma puede no resultar
suficiente cuando existe una explicación alternativa razonable.
En este expediente, el órgano instructor considera que ha habido una
coordinación entre varias empresas con el objeto de presentar la misma oferta
técnica en la misma licitación y utiliza como prueba de cargo, además de la
similitud de las ofertas, una seríe de comunicaciones que, a su juicio,
demostrarían la existencia de esta coordinación y que se han recogido en el
apartado IV de esta resolución. En concreto considera que “aunque no existan
pruebas directas de contactos entre los licitadores para acordar un plan
anticompetitivo, los contactos mantenidos entre las empresas licitadoras y la
consultora de ingeniería, el proceso de elaboración de las ofertas y la identidad
de las memorias técnicas presentadas solo admiten como explicación razonable
la existencia de una coordinación previa con este propósito”.
14
STS de 3 de Junio de 2008 (rec.146/04)
15
Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de fecha 12 de diciembre de 2014, en el
asunto T-562/08 y Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2000 (recurso 373/1993).
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En este caso, no queda suficientemente acreditado que las empresas hayan
acordado o se hayan coordinado para solicitar expresamente a la empresa
consultora la preparación de una oferta idéntica para la misma licitación. En este
contexto, el mero de hecho de que se contrate a una misma empresa consultora
por empresas licitadoras para la preparación de ofertas técnicas diferenciadas
no vulneraría la normativa de defensa de la competencia.
A juicio de esta Sala, no hay prueba en el expediente de la que pueda derivarse
el conocimiento por parte de las empresas de la identidad de los competidores
que encargaron su oferta a la empresa consultora y el hecho de que el precio de
los trabajos sea el mismo no es una prueba con la suficiente entidad para poder
concluir la existencia de una coordinación previa entre las empresas. Además,
en los correos electrónicos transcritos parece advertirse una cierta negociación
de las empresas para la obtención de un mejor precio.
En relación con el correo electrónico de 8 de agosto de 2018 entre PASAVAL e
IMAGEA
16
, el órgano instructor considera que el conocimiento por parte de
PASAVAL del precio que IMAGEA le cobra a URDECON es una prueba de la
existencia de una coordinación previa. Sin embargo, desde la más estricta
interpretación de los hechos, esta Sala considera que con la expresión “a la otra”,
PASAVAL se pudiera estar refiriendo a otras ofertas que hubiesen encargado
con anterioridad a la misma empresa consultora. De hecho, en el propio correo
de URDECON sobre esta misma cuestión se observa que es habitual que las
empresas encarguen a esta consultora trabajos técnicos, motivo por el que
solicita, en este caso, que el precio sea el mismo que el cobrado para otra oferta
anterior.
Por todo ello, esta Sala concluye que la prueba contenida en la propuesta de
resolución no acredita, con la rigurosidad requerida, la existencia de un
comportamiento coordinado entre las empresas que pudiera justificar el reproche
sancionador propuesto por el órgano instructor.
16
Contenido literal del correo electrónico: “Buenas Carolina, me comenta Antonio si se puede
ajustar la oferta para que quede igual que la otra, en 2.100 €. Saludos” (folio 745).
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Por ello, se acuerda declarar no acreditada la existencia de una infracción del
artículo 1 de la LDC, lo que conlleva el archivo del presente expediente. Ello, sin
perjuicio de la incoación en su caso de un nuevo expediente sancionador si, a la
luz de nueva información, existieran indicios de infracción de la LDC.
RESUELVE
Único. Declarar, al amparo del artículo 53.1.c) de la Ley 15/2007 de 3 de Julio,
de Defensa de la Competencia, que en este expediente no ha resultado
acreditada la existencia de una infracción del artículo 1 de la citada Ley por parte
de las empresas incoadas.
Comuníquese esta Resolución al Servicio Regional de Defensa de la
Competencia de la Comunidad Autónoma de Murcia y notifíquese a los
interesados haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en
vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.
