Resolución SAMAD/02/14 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 28-07-2016
| Fecha | 28 Julio 2016 |
| Número de expediente | SAMAD/02/14 |
| Tipo de proceso | Expediente de oficio |
| Actividad Económica | Competencia |
RESOLUCIÓN (Expte. SAMAD/02/14 COLEGIO OFICIAL INGENIEROS TÉCNICOS
INDUSTRIALES DE MADRID)
SALA DE COMPETENCIA
PRESIDENTE
D. José María Marín Quemada
CONSEJEROS
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. María Ortiz Aguilar
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Benigno Valdés Díaz
SECRETARIO
D. Tomás Suárez-Inclán González
En Madrid, a 28 de Julio de 2016.
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia, ha dictado la presente Resolución en el expediente SAMAD/02/14
COLEGIO OFICIAL INGENIEROS TÉCNICOS INDUSTRIALES DE MADRID incoado
por la Viceconsejería de Innovación, Industria, Comercio y Consumo de la Consejería
de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid contra el Colegio Oficial de
Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de Madrid por supuestas infracciones de la
Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
I. ANTECEDENTES DE HECHO
1. El 23 de noviembre de 2010 tuvo entrada en el Servicio de Defensa de la
Competencia del extinto Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad
de Madrid (en adelante, SDC-M), denuncia presentada por D. XXX –colegiado del
Colegio Oficial de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de Madrid (en
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adelante, COITIM). En ella, el denunciante transcribe un texto que indica que se
corresponde a una denuncia presentada por otro colegiado del COITIM (D. XXX),
contra la Junta de Gobierno del COITIM y el Consejo de Administración de Unión
de Profesionales para la Gestión e Inspección de Licencias, S.L.U. (en adelante,
ECITI), en relación con posibles solapamientos existentes entre los certificados
emitidos por las Entidades Colaboradoras en la Gestión de Licencias Urbanísticas
(ECLU) y el visado colegial a cargo del COITIM (folios 1 y 2).
El 1 de febrero de 2011 tuvo entrada en el SDC-M una segunda denuncia
presentada por D. XXX, colegiado del COITIM, contra la Junta de Gobierno del
COITIM y el Consejo de Administración de la mercantil ECITI. En la misma se
acusaba al COITIM de diversos impedimentos para el ejercicio de la profesión de
ingeniero técnico industrial, así como otros impedimentos, demoras e
irregularidades relacionados con los visados para el ejercicio de dicha profesión.
Asimismo, en el mismo escrito se denunciaba el proceso de control y supervisión
de concesión de licencias en los mismos términos que el primer denunciante.
2. A la vista de las denuncias recibidas el SDC-M acordó el 29 de abril de 2011 el
inicio de una información reservada bajo la referencia MAD 04/2011 COITIM-ECITI,
dictando posteriormente el 12 de diciembre de 2011 una propuesta de archivo
sobre las actuaciones realizadas, para su remisión al Consejo de la extinta
Comisión Nacional de la Competencia (CNC), de acuerdo con el artículo 49.3 de la
LDC y el artículo 9 de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y
Administrativas de la Comunidad de Madrid, que extinguió el Tribunal de Defensa
de la Competencia de la Comunidad de Madrid.
3. El 23 de enero de 2013, el Consejo de la extinta Comisión Nacional de la
Competencia (CNC) dictó Resolución en el expediente SAMAD 4/11, COITIM-
ECITI, aceptando parcialmente la propuesta de archivo emitida por el SDC-M pero
instando asimismo a la continuación de las diligencias reservadas sobre algunos de
los hechos investigados:
“PRIMERO.- No incoar procedimiento sancionador y archivar el expediente de
información reservada SA MAD 4/2011, en lo relativo a las conductas analizadas
en el fundamento de derecho segundo, al no apreciar en las actuaciones
denunciadas indicios de infracción de la Ley 15/2007, de 3 de Julio, de Defensa
de la Competencia.
SEGUNDO.- Instar a la Dirección General de Economía, Estadística e
Innovación Tecnológica de la Consejería de Economía y Hacienda de la
Comunidad de Madrid a que continúe las diligencias reservadas al objeto de
determinar la realidad de los hechos y de las conductas señaladas en los
Fundamentos de Derecho tercero a sexto, y determinar en su caso la existencia
de indicios de infracción de la Ley de Defensa de la Competencia que motiven la
incoación de un expediente sancionador”.
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Dicha Resolución tuvo entrada en el registro del SDC-M el 25 de enero de 2013.
4. El 10 de septiembre de 2013, de acuerdo con lo previsto en el artículo 49.2 de la
LDC, el SDC-M inició una información reservada sobre los hechos y las conductas
señaladas por el Consejo de la CNC en el resuelve segundo de la Resolución de
23 de enero de 2013 con objeto de determinar la realidad de los mismos.
5. El 21 de marzo de 2014, el SDC-M acusó recibo de la asignación de competencias
entre la Dirección de Competencia (DC) de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia (CNMC).
6. Con fecha de 2 de marzo de 2015, la Viceconsejería acordó la incoación de
expediente sancionador, de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 49.1 de la
LDC, por posibles prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por la LDC y
contrarias a la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes
para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su
ejercicio (en adelante, Ley Ómnibus), a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre
el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (en adelante, Ley
Paraguas) y a la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales (folios
206 a 208).
7. El 9 de marzo de 2015 el SDC-M formuló el Pliego de Concreción de Hechos
(PCH), que fue notificado al COITIM el 11 de marzo de 2015 (folios 209 a 279).
El 1 de abril tuvo entrada en el SDC-M el escrito de alegaciones al PCH presentado
por el COITIM (folios 280 a 288), completado por dicho Colegio mediante escrito de
segundas alegaciones fechado el 29 de mayo y con entrada en el SDC-M el 3 de
junio de 2015 (folios 375 a 381).
8. El 22 de abril de 2015, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33.1 del
Reglamento de Defensa de la Competencia (en adelante, RDC), aprobado por Real
Decreto 261/2008, de 22 de febrero, la Viceconsejería procedió al cierre de la fase
de instrucción, notificándose al COITIM el día 28 de abril de 2015 (folios 289 a
291).
9. El 23 de abril de 2015, el SDC-M formuló su Propuesta de Resolución (PR), de
conformidad con lo establecido en el artículo 50.4 de la LDC y 34.1 del RDC, que
fue notificada al COITIM el 28 de abril. En la misma proponía al Consejo de la
CNMC que:
“1.- que se declare la existencia de una conducta de recomendación colectiva
prohibida por el artículo 1.1 a) LDC, consistente en la publicación de honorarios
profesionales prolongada en el tiempo.
2.-Que tal conducta prohibida se tipifique, a los efectos de la sanción a imponer
como infracción muy grave según el artículo 62. 4 a) LDC.
3.- Que se considera sujeto infractor al COlTlM, conforme al artículo 61.L LDC.
4
4.- Que se tenga en cuenta como circunstancias atenuantes la realización de
actuaciones que pongan fin a la infracción, y la colaboración activa y efectiva con
la Viceconsejería, conforme a los apartados a) y d) del artículo 64.3 LDC.
[…]
5.- Que se declare la no existencia de infracción respecto al resto de los
comportamientos analizados en el presente expediente”.
El 3 de junio de 2015 tuvo entrada en la CNMC el escrito de alegaciones a la PR
del COITIM (folios 375 a 381).
10. Con fecha 8 de junio de 2015, en cumplimiento del artículo 50.5 de la LDC y 34.2
del RDC, el SDC-M elevó su Informe y Propuesta de Resolución al Consejo de la
CNMC (folios 382 a 461), teniendo entrada en la CNMC el 10 de junio (folio 462).
11. El 29 de septiembre de 2015, el Consejo de la CNMC acordó requerir al COITIM
información relativa a su volumen de negocios total en el año 2014, antes de la
aplicación del IVA y de otros impuestos relacionados, acompañado de su
Presupuesto en ese ejercicio (folios 463 a 465). Este Acuerdo de requerimiento de
información fue notificado al COITIM el 1 de octubre de 2015 (folio 472.1.1 y
472.1.2).
La respuesta del COITIM al mismo tuvo entrada en la CNMC el 9 de octubre de
2015 (folios 473 a 494).
12. El 9 de junio de 2016, la Sala de Competencia dictó Acuerdo de recalificación,
actuaciones complementarias y solicitud de información, suspendiendo el plazo
para resolver y notificar hasta la cumplimentación de la tramitación derivada del
mismo (folios 502 a 522).
13. Mediante diligencia de la misma fecha (folio 546) se incorporó al expediente la
documentación procedente de la página web del COITIM (www.coitim.es) ordenada
como actuación complementaria en el Acuerdo de 9 de junio de 2016 por
considerarse necesaria para dictar Resolución (folios 547-553).
14. El COITIM contestó al requerimiento de información sobre su volumen de negocios
el 23 de junio de 2016 (folios 560-580).
El 29 de junio de 2016, el mismo Colegio solicitó la ampliación del plazo para poder
efectuar alegaciones (folio 581), ampliación que fue concedida mediante Acuerdo
de 1 de julio de 2016 (folio 582).
Las alegaciones del COITIM tuvieron entrada en la CNMC el día 8 de julio de 2016
(folios 714 a 724) y las del SDC-M el 4 de julio de 2016 (folios 588 a 708).
El plazo para resolver y notificar se levantó mediante Acuerdo de 8 de julio de 2016
(folio 709).
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15. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló esta Resolución
en su reunión del día 28 de Julio de 2016.
16. Es interesado en este expediente:
- Colegio Oficial de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de Madrid
II. LAS PARTES
Es parte interesada en este expediente el Colegio Oficial de Peritos e Ingenieros
Técnicos Industriales de Madrid (COITIM) que, según el artículo primero de sus
Estatutos vigentes (2014) es “una corporación de derecho público, con personalidad
jurídica propia y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines públicos y
privados”, creada por Orden del Ministerio de Industria de 16 de octubre de 1957.
El ámbito territorial del COITIM, según sus propios Estatutos (artículo 2), comprende
toda la Comunidad de Madrid y no se extiende a ningún territorio ajeno a dicha
Comunidad. Según la documentación aportada al anterior expediente (folios 229 y 230)
durante los hechos investigados el COITIM contaba con 11.512 Colegiados.
Según las contestaciones remitidas por el COITIM a los requerimientos de información
efectuados desde la CNMC los ingresos del Colegio durante los años 2014 y 2015
fueron los siguientes (folios 479 y 568).
TOTAL DE INGRESOS
2014
2015
Presupuesto
3.071.520 €
2.879.000 €
Realizado
2.364.741,09 €
2.602.383,24 €
Al COITIM le resultan aplicables la Ley 2/1974, sobre Colegios Profesionales (en
adelante, LCP) y la Ley 19/1997, de 11 de julio, de Colegios Profesionales de la
visado colegial obligatorio (en adelante, RD 1000/2010); y las mencionadas leyes
El COITIM se rige igualmente por los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de
Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales y de su Consejo General, aprobados por
Real Decreto 104/2003, de 24 de enero. En su artículo sexto estos Estatutos recogen
que, como fines propios, estas Corporaciones
“a) Velarán para que se remueva cualquier obstáculo jurídico o de otra índole
que impida el ejercicio por los peritos e ingenieros técnicos industriales de las
atribuciones integradas en su actividad profesional que legalmente tienen
reconocidas.
b) Igualmente velarán por que se reconozca el carácter privativo de la actuación
profesional de los peritos e ingenieros técnicos industriales en las atribuciones
que legalmente tienen reconocidas, promoviendo, en su caso, las actuaciones
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administrativas o judiciales que en su ámbito territorial correspondan, contra el
intrusismo profesional”.
Por último, el COITIM se rige por su propio Estatuto que, durante los hechos
investigados, ha conocido dos versiones:
- La modificación aprobada por la Junta General Extraordinaria de 27 de abril de
2007 (en adelante, Estatuto de 2007). Dichos Estatuto fue inscrito con fecha 14
de febrero de 2007 en el Registro de Colegios Profesionales de la Comunidad
de Madrid y publicado por la Resolución de 10 de septiembre de 2008 de la
Dirección General de Seguridad e Interior (BOCM de 15 de octubre de 2008).
- La modificación aprobada en las Juntas Extraordinarias de 10 de marzo y 15 de
octubre de 2014 (en adelante, Estatuto de 2014). Dichos Estatuto fue inscrito
con fecha 10 de febrero de 2015 en el Registro de Colegios Profesionales de la
Comunidad de Madrid y publicado por la Resolución de 11 de febrero de 2015,
de la Dirección General de Seguridad e Interior (BOCM de 10 de marzo de
2015). Dicha modificación tenía como objetivo declarado adaptar el Estatuto del
COITIM a la legislación modificadora de la regulación de los servicios
profesionales y de la Ley de Colegios Profesionales, en particular, las citadas
leyes Paraguas y Ómnibus.
III. MARCO NORMATIVO Y MERCADO AFECTADO
3.1. Marco Normativo
Como ya se ha advertido, la regulación de los Colegios Profesionales se contiene en la
Ley 2/1974, sobre Colegios Profesionales. La LCP define, en su artículo 1, los Colegios
Profesionales como “corporaciones de derecho público, amparadas por la Ley y
reconocidas por el Estado, con personalidad jurídica propia y plena capacidad para el
cumplimiento de sus fines”. Asimismo, recoge en su artículo 2 el sometimiento de los
mismos a la normativa de defensa de la competencia.
Desde su aprobación en 1974 la LCP ha sido objeto de varias reformas, entre las que
destaca su adaptación a la Directiva de Servicios a través de la ya citadas Leyes
Así, el artículo 5 de la Ley Ómnibus introdujo un total de dieciocho modificaciones
sobre la LCP de 1974, especificando que sus efectos alcanzan, además de a la
regulación legal, a las normas colegiales de cualquier tipo, sean estatutos, reglamentos
de régimen interior, códigos deontológicos o de conducta y otras normas, dado que, en
el marco actual, las normas internas colegiales pueden facilitar restricciones de la
competencia contrarias al objetivo liberalizador de la Directiva de Servicios, al impedir o
dificultar la libre prestación de servicios profesionales.
La versión de la LCP previa a la actualización de 2009 disponía en su artículo 2.1 que:
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“El ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en régimen de libre
competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su
remuneración, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la Ley sobre
Competencia Desleal”.
Y en su artículo 2.4 que:
“Los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios con transcendencia
Defensa de la Competencia, (…)”.
La LCP modificada por la Ley Ómnibus que entró en vigor el 27 de diciembre de 2009,
mantiene la observancia de la legislación de competencia en el ejercicio de las
profesiones colegiadas de igual forma que su versión previa:
“Artículo 2.1. (…) El ejercicio de las profesiones colegiadas se realizará en
régimen de libre competencia y estará sujeto, en cuanto a la oferta de servicios y
fijación de su remuneración, a la Ley sobre Defensa de la Competencia y a la
Ley sobre Competencia Desleal. Los demás aspectos del ejercicio profesional
continuarán rigiéndose por la legislación general y específica sobre la
ordenación sustantiva propia de cada profesión aplicable. (…)
Artículo 2.4. Los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los Colegios
observarán los límites de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia”.
Junto a las anteriores modificaciones, referidas a la aplicación de la LDC al ejercicio de
las profesiones colegiadas, las modificaciones introducidas por la Ley Ómnibus en la
LCP y las reformas efectuadas por la Ley Paraguas sobre distinta normativa han
supuesto cambios significativos en la regulación de la actuación de los Colegios
Profesionales que se examinan a continuación.
a) Visado colegial
limitar el contenido del visado colegial, prohibiendo que los Colegios Profesionales, por
sí mismos o a través de sus Estatutos pudieran imponer la obligación de visar los
trabajos profesionales a sus asociados. Para ello el nuevo precepto de la LCP
determinó que los Colegios profesionales visaran los trabajos profesionales únicamente
a petición expresa de los clientes, incluidas las Administraciones Públicas cuando
actúen como tales, o cuando así sea establecido por el Gobierno a través de un Real
Decreto.
De este modo, la LCP, tras la reforma de la Ley Ómnibus, configuró al visado colegial
como un instrumento de carácter voluntario (salvo los casos previstos
reglamentariamente) y, además, de coste razonable (no abusivo ni discriminatorio).
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“Articulo 13. Visado.
1. Los Colegios de profesiones técnicas visarán los trabajos profesionales en su ámbito
de competencia únicamente cuando se solicite por petición expresa de los clientes,
incluidas las Administraciones Públicas cuando actúen como tales, o cuando así lo
establezca el Gobierno mediante Real Decreto, previa consulta a los colegiados
afectados, de acuerdo con los siguientes criterios:
a) Que sea necesario por existir una relación de causalidad directa entre el trabajo
profesional y la afectación a la integridad física y seguridad de las personas.
b) Que se acredite que el visado es el medio de control más proporcionado.
En ningún caso, los Colegios, por sí mismos o a través de sus previsiones estatutarias,
podrán imponer la obligación de visar los trabajos profesionales.
2. El objeto del visado es comprobar, al menos:
a) La identidad y habilitación profesional del autor del trabajo, utilizando para ello los
registros de colegiados previstos en el artículo 10.2.
b) La corrección e integridad formal de la documentación del trabajo profesional de
acuerdo con la normativa aplicable al trabajo del que se trate.
En todo caso, el visado expresará claramente cuál es su objeto, detallando qué
extremos son sometidos a control e informará sobre la responsabilidad que, de acuerdo
con lo previsto en el apartado siguiente, asume el Colegio. En ningún caso comprenderá
los honorarios ni las demás condiciones contractuales, cuya determinación queda sujeta
al libre acuerdo entre las partes, ni tampoco comprenderá el control técnico de los
elementos facultativos del trabajo profesional.
3. En caso de daños derivados de un trabajo profesional que haya visado el Colegio, en
el que resulte responsable el autor del mismo, el Colegio responderá subsidiariamente
de los daños que tengan su origen en defectos que hubieran debido ser puestos de
manifiesto por el Colegio al visar el trabajo profesional, y que guarden relación directa
con los elementos que se han visado en ese trabajo concreto.
4. Cuando el visado colegial sea preceptivo, su coste será razonable, no abusivo ni
discriminatorio. Los Colegios harán públicos los precios de los visados de los trabajos,
que podrán tramitarse por vía telemática”.
En desarrollo del precepto que acaba de reproducirse, y en cumplimiento de la
disposición transitoria tercera de la Ley Ómnibus, el Gobierno aprobó el RD 1000/2010,
en vigor desde el día 1 de octubre de 2010. Dicho Real Decreto determina los trabajos
profesionales que obligatoriamente deben obtener el visado colegial, como excepción a
la libertad de elección del cliente prevista en el artículo 13 de la LCP.
Así, el artículo 2 del mencionado reglamento recoge nueve casos de visado
obligatorios:
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“Artículo 2. Visados obligatorios.
Es obligatorio obtener el visado colegial únicamente sobre los trabajos profesionales
siguientes:
a) Proyecto de ejecución de edificación. (…).
b) Certificado de final de obra de edificación, (…).
c) Proyecto de ejecución de edificación y certificado final de obra en procedimientos
administrativos de legalización de obras de edificación (…).
d) Proyecto de demolición de edificaciones que no requiera el uso de explosivos (…).
e) Proyecto de voladuras especiales (…).
f) Proyectos técnicos de establecimiento, traslado y modificación sustancial de una
fábrica de explosivos, (…).
g) Proyectos técnicos de instalación y modificación sustancial de depósitos comerciales
y de consumo de materias explosivas (…).
h) Proyectos de establecimiento de talleres de cartuchería y pirotécnica y de depósitos
no integrados en ellos (…).
i) Proyectos de aprovechamientos de recursos mineros (…).
(…)
A continuación el artículo 4 del RD 1000/2010, recoge las siguientes excepciones a los
casos de visados obligatorios:
Artículo 4. Excepciones a los casos de visado obligatorio.
1. Cuando en aplicación de la normativa sobre contratación pública, alguno de los
trabajos previstos en el artículo 2 sea objeto de informe de la oficina de supervisión de
proyectos, u órgano equivalente, de la Administración Pública competente, no será
necesaria la previa obtención del visado colegial. Dicho informe bastará a efectos del
cumplimiento de la obligación de obtención del visado colegial.
2. Asimismo, las Administraciones Públicas contratantes podrán eximir de la obligación
de visado a los trabajos objeto de un contrato del sector público que no se encuentren
en el supuesto del apartado anterior, cuando a través de sus procesos de contratación,
de conformidad con las normas que los regulan, realicen la comprobación de la
identidad y habilitación profesional del autor del trabajo y de la corrección e integridad
formal de la documentación del trabajo profesional de acuerdo con la normativa
aplicable”.
Por su parte, el artículo 5 estipula el Colegio profesional competente para visar los
trabajos profesionales mientras que el artículo 6 regula el ejercicio de la función de
visado por los Colegios profesionales:
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“Artículo 5. Colegio profesional competente para visar los trabajos profesionales.
1. Para la obtención del visado colegial obligatorio de conformidad con lo previsto en el
artículo 2, el profesional firmante del trabajo se dirigirá al colegio profesional competente
en la materia principal del trabajo profesional, que será la que ejerza el profesional
responsable del conjunto del trabajo. Cuando haya varios colegios profesionales
competentes en la materia, el profesional podrá obtener el visado en cualquiera de ellos.
A estos efectos, se entiende que en los certificados finales de obra de edificación
mencionados en las letras b) y c) del artículo 2, la materia principal comprende la
dirección de obra y la dirección de ejecución de obra, por lo que bastará el visado de un
colegio profesional competente en cualquiera de estas materias.
2. Cuando una organización colegial se estructure en colegios profesionales de ámbito
inferior al nacional, el profesional firmante del trabajo cuyo visado sea obligatorio podrá
obtener el visado en cualquiera de ellos. Cuando el profesional solicite el visado en un
colegio distinto al de adscripción, los Colegios podrán utilizar los oportunos mecanismos
de comunicación y los sistemas de cooperación administrativa previstos en la Ley
2/1974, de 13 de febrero, sobre colegios profesionales.
Artículo 6. Ejercicio de la función de visado por los colegios profesionales.
1. La función de visar trabajos profesionales, cuando sean obligatorios, será ejercida
directamente por el colegio profesional bajo su responsabilidad.
2. Cuando un trabajo profesional esté sometido a visado obligatorio, éste deberá
obtenerse antes de presentarlo, en su caso, ante la Administración Pública competente.
En ningún caso será posible el visado posterior a esa presentación.
3. Únicamente podrá denegarse el visado obligatorio por razón de no estar colegiado
cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero,
sobre Colegios profesionales, la colegiación sea obligatoria para la realización de ese
trabajo profesional”.
b) Seguro de responsabilidad civil
Como ya se ha advertido, la Ley Paraguas fue la encargada de trasponer la Directiva
2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el
mercado interior, más conocida como Directiva de Servicios.
Esta ley señala en su artículo 21 que únicamente por norma con rango de ley se podrá
exigir a los prestadores de servicios la suscripción de un seguro de responsabilidad civil
profesional u otra garantía equivalente de responsabilidad profesional exigibles a los
prestadores de servicios.
“Artículo 21. Seguros y garantías de responsabilidad profesional.
1. Se podrá exigir a los prestadores de servicios, en norma con rango de ley, la
suscripción de un seguro de responsabilidad civil profesional u otra garantía equivalente
que cubra los daños que puedan provocar en la prestación del servicio en aquellos
casos en que los servicios que presten presenten un riesgo directo y concreto para la
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salud o para la seguridad del destinatario o de un tercero, o para la seguridad financiera
del destinatario.
La garantía exigida deberá ser proporcionada a la naturaleza y alcance del riesgo
cubierto”.
Como ya se ha examinado el nuevo artículo 13.3 de la LCP, introducido por la Ley
Ómnibus, señala que el Colegio responderá subsidiariamente de los daños derivados
de un trabajo profesional que haya visado: “el Colegio responderá subsidiariamente de
los daños que tengan su origen en defectos que hubieran debido ser puestos de
manifiesto por el Colegio al visar el trabajo profesional, y que guarden relación directa
con los elementos que se han visado en ese trabajo concreto”.
Asimismo, el apartado 3 del artículo 11 de la Ley 2/2007, de Sociedades Profesionales
(LSP) dispone que las sociedades profesionales “deberán estipular un seguro que
cubra la responsabilidad en la que éstas puedan incurrir en el ejercicio de la actividad o
actividades que constituyen el objeto social”.
c) Acceso a listado de peritos judiciales
En lo que se refiere a la designación judicial de peritos el artículo 341 de la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) recoge el procedimiento a
seguir para la dicha designación judicial:
“Artículo 341. Procedimiento para la designación judicial de perito.
1. En el mes de enero de cada año se interesará de los distintos Colegios
profesionales o, en su defecto, de entidades análogas, así como de las Academias
e instituciones culturales y científicas a que se refiere el apartado segundo del
artículo anterior el envío de una lista de colegiados o asociados dispuestos a actuar
como peritos. La primera designación de cada lista se efectuará por sorteo realizado
en presencia del Secretario Judicial, y a partir de ella se efectuarán las siguientes
designaciones por orden correlativo.
2. Cuando haya de designarse perito a persona sin título oficial, práctica o
entendida en la materia, previa citación de las partes, se realizará la designación
por el procedimiento establecido en el apartado anterior, usándose para ello una
lista de personas que cada año se solicitará de sindicatos, asociaciones y entidades
apropiadas, y que deberá estar integrada por al menos cinco de aquellas personas.
Si, por razón de la singularidad de la materia de dictamen, únicamente se dispusiera
del nombre de una persona entendida o práctica, se recabará de las partes su
consentimiento y sólo si todas lo otorgan se designará perito a esa persona”.
d) Honorarios profesionales
Entre las funciones de los Colegios Profesionales la LCP contempla en su artículo 5, la
de encargarse “del cobro de las percepciones, remuneraciones u honorarios
profesionales cuando el colegiado lo solicite libre y expresamente, en los casos en que
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el Colegio tenga creados los servicios adecuados y en las condiciones que se
determinen en los Estatutos de cada Colegio” (subrayado añadido). Esta obligación de
contar con la solicitud libre y expresa del colegiado fue introducida por la Ley 7/1997,
de 14 de abril, de medidas liberalizadoras en materia de suelo y de Colegios
profesionales (en adelante, ley 7/1997) y se encuentra en vigor desde el 16 de abril de
dicho año.
Por su parte el artículo 14 de la LCP –añadido por el añade por el art. 5.14 de la Ley
Ómnibus- prohíbe expresamente el establecimiento de honorarios orientativos en los
siguientes términos:
“Articulo 14. Prohibición de recomendaciones sobre honorarios.
Los Colegios Profesionales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer
baremos orientativos ni cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o
regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional
cuarta” (subrayado añadido).
Asimismo, la Disposición adicional cuarta de la LCP –añadida al cuerpo legal por el art.
5.17 de la Ley Ómnibus- establece como excepción al precepto anterior la posibilidad
de que los Colegios elaboren criterios orientativos para la tasación de costas:
“Disposición adicional cuarta. Valoración de los Colegios para la tasación de costas.
Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la
tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados.
Dichos criterios serán igualmente válidos para el cálculo de honorarios y derechos
que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita”
(subrayado añadido).
3.2. MERCADO
Tanto el extinto Consejo de la CNC - de acuerdo con la Comunicación de la Comisión
relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa comunitaria
en materia de competencia (97/C 372/03, DOUE de 9 de diciembre de 1997)-, como
reiterada jurisprudencia del TJUE, han definido el mercado geográfico como la zona en
la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y
de prestación de los servicios de referencia bajo condiciones de competencia
suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas
próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella
prevalecientes son sensiblemente distintas a aquéllas.
Por otro lado, como señaló el Consejo de la CNC y ha confirmado la Audiencia
Nacional, el concepto mercado afectado por la conducta infractora, que puede o no
coincidir con el mercado de producto y geográfico relevante, no viene determinado por
el territorio en el que las condiciones de competencia son homogéneas, sino por el
espacio geográfico en el que la infracción analizada haya producido o sea susceptible
de producir efectos sobre las condiciones de competencia efectiva.
13
En cualquier caso el ámbito geográfico en este expediente en el mercado afectado se
circunscribe a la Comunidad de Madrid en la medida que los propios Estatutos del
COITIM indican expresamente que su ámbito territorial comprende la Comunidad de
Madrid y “no se extiende a ningún territorio ajeno a dicha Comunidad” (folio 109).
IV. HECHOS PROBADOS
En su resolución de 23 de enero de 2013 (Expte. SAMAD 4/11, COITIM-ECITI), el
Consejo de la antigua CNC instó a la antigua Dirección General de Economía,
Estadística e Innovación Tecnológica de la Comunidad de Madrid a que continuara las
diligencias iniciadas en información reservada al objeto de determinar la realidad de
determinados hechos y conductas señalados en los Fundamentos de Derecho tercero
a sexto de la resolución, con objeto de verificar la posible existencia de indicios de
infracción de la LDC que motivaran la incoación de un expediente sancionador.
Las conductas señaladas en los referidos Fundamentos de Derecho tercero a sexto se
referían al contenido, objeto y coste del visado colegial, la obligatoriedad del seguro de
responsabilidad civil, el acceso a listado de peritos judiciales y la canalización del cobro
de honorarios a través del Colegio.
En su Informe y Propuesta de Resolución de 8 de junio de 2015 (folios 382 a 461),
elevado al Consejo de la CNMC en cumplimiento del artículo 50.5 de la LDC y 34.2 del
RDC, el SDC-M considera acreditados los siguientes hechos que se exponen a
continuación.
4.1. Contenido, objeto y coste del visado colegial
Como se ha advertido al analizar el marco normativo, la Ley Ómnibus de 2009 añadió
un nuevo artículo 13 a la LCP que reguló y limitó el contenido del visado colegial,
convirtiéndolo en un instrumento de carácter voluntario -salvo los casos previstos
reglamentariamente- y, además, de coste razonable, no abusivo ni discriminatorio. Para
ello prohibió que los Colegios Profesionales, por sí mismos o a través de sus Estatutos,
pudieran imponer la obligación de visar los trabajos profesionales, y estableció que
dichos trabajos se visarán únicamente por los Colegios cuando así se solicitara a
petición expresa del cliente (incluidas las Administraciones Públicas), o cuando fuera
establecido por el Gobierno mediante Real Decreto.
En desarrollo del precepto mencionado, el ya analizado RD 1000/2010, en vigor desde
el día 1 de octubre de 2010, determinó los trabajos profesionales que obligatoriamente
deben obtener el visado colegial, como excepción a la libertad de elección del cliente.
Tras la Propuesta de Archivo del SDC-M de 12 de diciembre de 2011, la Resolución de
la CNC de 23 de enero de 2013 instó al órgano de instrucción para que, en relación con
los visados determinara si el COITIM había procedido a la modificación de sus
Estatutos, tal y como indicaba en sus alegaciones al primer expediente, y en qué
sentido se había procedido a su modificación y, en segundo lugar, verificara si tanto la
14
conducta de hecho como la normativa interna del COITIM se adecuaba a lo exigido en
el RD 1000/2010 y a la LDC.
De acuerdo con la investigación desarrollada por el SDC-M en el presente expediente
se concluye que el COITIM, tanto en su Estatuto de 2007 (que reguló la actividad
colegial hasta la entrada en vigor de la reforma de octubre de 2014) como en su página
web, mantuvo durante varios años una regulación y recomendaciones respecto al
visado colegial que excedían el contenido previsto en la LCP. A través de dichas
recomendaciones, que inducían u obligaban a visar todos los trabajos, eludiendo el RD
1000/2010, el COITIM aumentó el rango de trabajos profesionales visados, ampliando
además la supervisión del visado a “la observancia de la normativa de obligado
cumplimiento” y no recogiendo la previsión legal de un coste razonable, no abusivo ni
discriminatorio de los visados, como pasa a describirse a continuación.
a) Regulación estatutaria
El Estatuto de 2007 del COITIM recogía como función propia del Colegio la de “k)
Realizar el visado de proyectos, informes, dictámenes, valoraciones, peritaciones y
demás trabajos que lleven a cabo los colegiados” (folio 197) y su artículo 12 establecía
como deber de los colegiados, entre otros, el de someter a visado del Colegio cualquier
trabajo que suscribieran, sin establecer ninguna distinción o limitación:
“Someter a visado del Colegio toda la documentación técnica o facultativa,
proyectos, informes o cualesquiera otros trabajos que suscriba en el ejercicio de su
profesión, cualquiera que sea el cliente o destinatario de los mismos” (folio 198).
El artículo 18 del mismo Estatuto definía el visado relacionándolo expresamente con
todos los proyectos y demás trabajos profesionales de los colegiados:
“El visado es una función pública descentralizada que por atribución de la Ley
ejercen los Colegios en relación con todos los proyectos y demás trabajos
profesionales de los colegiados, en garantía de los intereses de los clientes y del
interés público general” (subrayado añadido).
Asimismo, el mismo artículo añadía que el visado garantizaba, entre otros: “b) La
observancia de la normativa de obligado cumplimiento, de pertinente aplicación en
cada caso, en relación con el ejercicio de la profesión” (folio 199).
Y recogía la posibilidad de establecer visados de acreditación: “Se podrán establecer
visados de acreditación, que garanticen aspectos técnicos de los trabajos,
salvaguardando la libertad de proyectar de los colegiados” (folio 199). Igualmente, ese
mismo precepto en su apartado 3 disponía que el contenido del visado “no
comprenderá los honorarios ni las demás condiciones contractuales cuya
determinación se deja al libre acuerdo de las partes y no sancionará el contenido del
trabajo profesional ni su corrección técnica”.
Tras la reforma efectuada en octubre de 2014 el artículo 15 b) del Estatuto del COITIM
dispone como deber de los colegiados el de someter a visado del Colegio los trabajos
15
que suscriban en el ejercicio de su profesión pero únicamente en el caso de que la
normativa así lo establezca:
b) Someter a visado del Colegio, siempre que la normativa así lo establezca, toda la
documentación técnica o facultativa, proyectos, informes o cualesquiera otros
trabajos que suscriba en el ejercicio de su profesión, cualquiera que sea el cliente o
destinatario de los mismos” (folio 119).
Igualmente tras la reforma de 2014 el artículo 21 regula que el visado es obligatorio
únicamente en los casos previstos por el ordenamiento jurídico o aquéllos en los que lo
solicite el cliente: “1. El visado es una función pública descentralizada que por
atribución de la Ley ejercen los Colegios en relación con todos los proyectos y demás
trabajos profesionales de los colegiados, en garantía de los intereses de los clientes y
del interés público general. El visado será obligatorio en los casos previstos en el
ordenamiento jurídico o cuando lo solicite expresamente el cliente”.
b) Información sobre visados publicada en la web del COITIM
la página web del COITIM mantuvo durante varios años una serie de recomendaciones
e información respecto al visado colegial que excedían el contenido previsto en la LCP
y en el citado RD 1000/2010
Así, el denominado “Código Deontológico” del COITIM, incluido en su web1 desde el 30
de septiembre de 2010, reitera la regulación recogida en el artículo 12 del Estatuto de
2007, referida al deber de los colegiados de someter al visado del Colegio todo trabajo
que suscriban en el ejercicio de su profesión.
Asimismo, dentro del apartado “Ejercicio de la Profesión” de la página web del COITIM,
se incluye la siguiente información referida al visado colegial:
“Para cumplir con las obligaciones que la legislación establece a los Colegios
Profesionales, el Colegio te permitirá obtener el Visado Colegial en todos tus
trabajos profesionales, tales como proyectos, direcciones de obras, etc., Para
ello deberás presentarlos en las dependencias administrativas del Colegio, o
bien a través del visado electrónico, en el modo y forma que se establezca y con
las normas de funcionamiento que encontrarás en nuestra página web.
Al aceptar la realización de un trabajo profesional encargado por tu cliente,
debes pactar previamente los honorarios que has de percibir. Este pacto es libre
entre ambas partes y debéis plasmarlo en un documento firmado por ambos.
Una copia de dicho documento la entregarás en el Colegio a la vez que solicitas
el visado (mediante los impresos a tal fin), para que podamos facturar a tu
1http://www.coitim.es/coitim/cms/repositorios/RepositorioDetalle.asp?IdMenu=152&IdRepositorio=95&IdR
epositorioDocumento=1
16
cliente dichos honorarios que cobraremos en tu nombre, contra entrega del
trabajo ya visado, en el caso de que así lo solicites”.
Esta información ha estado disponible en la página web del COITIM hasta junio de
20162, tal y como se constató en el Acuerdo de Recalificación de 9 de junio de 2016
(folios 547-548).
Por su parte, en el apartado “Instrucciones para Colegiarse”3 se incluye igualmente el
siguiente párrafo referido a la necesidad de presentar cualquier trabajo realizado ante
el colegio:
“Cuando realices un proyecto, dirección de obra, certificación tasación,
peritación, etc debes presentarlo en las dependencias administrativas del
Colegio donde, con la estampación de un sello colegial se determina, además de
otros condicionantes, que la firma que figura en los documentos es tuya y que
tienes atribuciones para realizar ese trabajo”.
Como en el caso anterior esta información ha estado disponible en la página web del
COITIM hasta junio de 2016 (folio 549).
4.2. Obligatoriedad del seguro de responsabilidad civil
Como se ha analizado anteriormente la Ley Paraguas (artículo 21) modificó la
regulación de los seguros y garantías de responsabilidad profesional, determinando la
no obligación de la suscripción del mismo salvo previsión legal expresa. Por su parte el
artículo 13.3 de la LCP, introducido por la Ley Ómnibus, señala que el Colegio
responderá subsidiariamente de los daños derivados de un trabajo profesional que
haya visado.
A pesar de esta regulación y de acuerdo con los hechos expuestos en el PCH y en el
Informe y Propuesta de Resolución emitidos por el SDC-M, tras la entrada en vigor de
las disposiciones anteriormente citadas el COITIM contemplaba la suscripción
obligatoria de un Seguro de Responsabilidad Civil en el Colegio como uno de los
deberes de los colegiados tanto en sus Estatutos aprobados en septiembre de 2008
como en su página web.
En las alegaciones del COITIM al PCH emitido por el SDC-M, el Colegio expuso que
había eliminado la exigencia de tener suscrita una póliza de seguro de responsabilidad
civil profesional o garantía equivalente en el impreso /formulario para poder inscribirse
al turno de oficio del Colegio (folios 282 y 284). Sin embargo esta eliminación no ha
podido ser verificada, como se analizará posteriormente.
a) Regulación estatutaria
2 http://www.coitim.es/coitim/cms/contenidos/contenido.asp?Id=87&IdMenu=160
3 http://www.coitim.es/coitim/cms/contenidos/contenido.asp?Id=10&IdMenu=137
17
En el Estatuto de 2007 del COITIM no consta referencia expresa acerca de la
suscripción de ningún seguro o póliza de responsabilidad civil. Por el contrario, el
artículo 15 del Estatuto de 2014 dispone como deber de los colegiados “e) Suscribir un
seguro o garantía equivalente que cubra los riesgos de responsabilidad civil en que
pudieran incurrir como consecuencia de su ejercicio profesional, siempre que la
legislación aplicable así lo disponga y en las condiciones que en ella se especifiquen”.
Por su parte, el artículo 21 del Estatuto de 2014 establece que el objeto del visado es
comprobar, al menos y entre otras cuestiones “La suscripción y vigencia del seguro de
responsabilidad civil previsto en el artículo 15”.
Asimismo el artículo 22 estipula que “El colegiado responde directamente por los
trabajos profesionales que suscribe estando obligado a mantener una póliza de seguro
de responsabilidad civil u otra garantía financiera que cubra las indemnizaciones que
se puedan derivar de los trabajos sometidos a visado, en la cuantía que conforme a los
trabajos visados establezca el Colegio, como aval de los intereses de los consumidores
y usuarios”.
Y añade a continuación “En caso de que el colegiado cause baja en el Colegio, el
colegiado se obliga a mantener suscrita una póliza de seguro de responsabilidad civil
que cubra los daños derivados de los trabajos que sometió a visado en el Colegio, al
menos en la cuantía y condiciones que tenga fijado el Colegio en el año en que cause
baja. Dicha póliza deberá mantenerla en vigor durante el período legal de garantía de
dichos trabajos”.
b) Información publicada en impresos del COITIM y en su página web.
Tras la entrada en vigor de las leyes Ómnibus y Paraguas el COITIM mantuvo durante
varios años en sus formularios e impresos de solicitud de acceso al listado de peritos
judiciales la obligación de tener suscrito una Potiza de responsabilidad civil o garantía
equivalente sin que existiera la habilitación legal expresa requerida tras la aprobación
de la Ley Paraguas, como se examinará en el siguiente apartado.
Asimismo, durante los mismos años, el Colegio mantuvo en su página web una
recomendación expresa sobre la absoluta conveniencia de la suscripción de un seguro
de responsabilidad civil: “Como complemento, el Colegio de Madrid tiene concertada
una póliza colectiva de Seguro de Responsabilidad Civil que cubrirá los siniestros que
pudieras tener en la realización de tus Trabajos Profesionales. En nuestra opinión es
absolutamente conveniente tu inclusión en el citado Seguro para cubrir cualquier tipo
de percance que pudiera ocurrir en el desarrollo de tu actividad” (subrayado añadido).
Como en casos anteriores esta recomendación ha estado disponible en la página web
del COITIM hasta junio de 2016 (folio 547), según se constató en el Acuerdo de
Recalificación de 9 de junio de 2016.
Asimismo, en el apartado “Ejercer la profesión” de su página web (folios 554), el
COITIM continuaba indicando en junio de 2016 que para desempeñar la labor
proyectista del Ingeniero Técnico Industrial como profesional libre o como asalariado se
18
exige como requisito para ejercer la profesión: “D) Aceptar o renunciar explícitamente al
Seguro de Responsabilidad Civil que tiene suscrito el Colegio”.
En este mismo apartado de la página web se incluía en junio de 2016 (folios 554 y 556)
un enlace titulado “Preguntas y Respuestas más frecuentes” que conducía a un
documento pdf4 que incluía (página 11) la recomendación sobre la absoluta
conveniencia de la suscripción de un seguro de responsabilidad civil advertida
anteriormente:
“Hoy por hoy no existe ninguna Disposición Oficial Nacional que obligue a tener
suscrito a los Profesionales Libres un Seguro de Responsabilidad Civil. (…)
Independientemente de la obligación por Ley es absolutamente recomendable el
disponer de un SRC para ejercer la Profesión Libre y tener cubierto los riesgos
en los que podamos incurrir como consecuencia del ejercicio profesional”
(subrayado añadido).
4.3. Acceso a listado de peritos judiciales
Como ya se ha analizado, la LEC recoge en su artículo 341 el procedimiento a seguir
para la designación judicial de perito.
Según los hechos acreditados en el PCH y en el Informe y Propuesta de Resolución
emitidos por el SDC-M, hasta octubre de 2014 el COITIM mantuvo en su página web
una mención del requerimiento de experiencia profesional previa para acceder al
listado de peritos judiciales no prevista en la LEC que regula la elaboración de dichos
listados.
En sus alegaciones al PCH de marzo de 2015 (folio 284) el COITIM informó que había
eliminado ambas exigencias del impreso para inscribirse en el Colegio y para acceder
al listado de peritos judiciales.
Asimismo el COITIM mantuvo durante varios años en sus formularios e impresos de
solicitud de acceso al listado de peritos judiciales la obligación de tener suscrito una
Potiza de SRC o garantía equivalente sin que existiera la habilitación legal expresa
requerida tras la aprobación de la Ley Paraguas.
a) Regulación estatutaria
El Estatuto de 2007 del COITIM, especifica en su artículo 6 (letra d), como una de las
funciones asumidas por el Colegio la de “Facilitar a los Tribunales, conforme a las
Leyes, la relación de colegiados que pudieran ser requeridos para intervenir como
peritos en los asuntos judiciales, o designarlos directamente, según proceda”.
Asimismo, en el mismo artículo 6 (letra j), disponía que el COITIM tenía también como
función “Participar en la formulación del perfil profesional del Perito y del Ingeniero
4 http://www.coitim.es/coitim/cms/contenidos/contenido.asp?id=17&IdMenu=61
19
Técnico Industrial, de acuerdo con los criterios definidos por el Consejo General de
Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales y ante cualquier organismo público o
privado” (folio 197).
La versión del Estatuto de 2014, que modificó el aprobado en 2007 con la finalidad de
adaptarlos tanto a la Ley Ómnibus y Paraguas, no realizó cambios en esta cuestión.
b) Información incorporada al expediente
En respuesta al requerimiento de información efectuado por el SDC-M el 10 de
septiembre de 2013, el COITIM aportó como documento nº 4 la Circular anual que
envía a los colegiados para mantener actualizados sus listados de peritos judiciales
(folios 38 y 49). En la misma se indicaba en su último párrafo: “Si deseas inscribirte en
el Turno de Oficio del Colegio es imprescindible estar dado de alta en el I.A.E con
Licencia Personal o ser Socio de Sociedad Profesional (impreso n° 4) y, dadas las
características de los trabajos que puedes llevar a cabo, te recordamos que has de
tener suscrita una Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil Profesional o
garantía equivalente”.
Asimismo, en el impreso que se adjunta a la Circular (impreso nº 1) incluía la siguiente
declaración a suscribir por el ingeniero solicitante: “Asi mismo, manifiesto estar
especializado y poseer suficiente experiencia en los tipos de trabajos que señalo al
dorso; así como no encontrarme incluso, en ningún caso de incompatibilidad o
prohibición legal para el desempeño de la actividad profesional” (subrayado añadido).
Por el contrario, en la documentación complementaria aportada por el COITIM en sus
alegaciones al PCH (folio 284) desaparecen las referencias a la experiencia para poder
acceder al listado de peritos judiciales: “Así mismo, manifiesto no encontrarme, en
ningún caso de incompatibilidad o prohibición legal para el desempeño de la actividad
profesional. Si por causas de fuerza mayor, no me fuera posible llevar a cabo la
realización del trabajo designado, lo pondré por escrito en conocimiento del Colegio”.
4.4. Canalización del cobro de honorarios a través del Colegio y
recomendación de los mismos
Como se ha analizado, la LCP contempla en su artículo 5 entre las funciones de los
Colegios Profesionales, la de encargarse “del cobro de las percepciones,
remuneraciones u honorarios profesionales cuando el colegiado lo solicite libre y
expresamente, (…)” (subrayado añadido). Dicha obligación de contar con la solicitud
libre y expresa del colegiado fue introducida por la Ley 7/1997, y se encuentra en vigor
desde el 16 de abril de dicho año.
Por su parte el artículo 14 de la LCP –añadido por el art. 5.14 de la Ley Ómnibus-
prohíbe expresamente el establecimiento de honorarios orientativos, con la excepción
prevista en la Disposición adicional cuarta de la LCP respecto a la posible elaboración
de criterios orientativos para la tasación de costas.
20
Por el contrario tanto el Estatuto del COITIM de 2007 como las instrucciones para
nuevos colegiados incluidas en la página web del Colegio inducían a la obligación de
canalizar los cobros de honorarios a través del Colegio. Dicha indicación no fue
suprimida de la página web del COITIM hasta octubre de 2014.
Igualmente el Estatuto de 2007 y la información ofrecida en la web del COITIM para
nuevos colegiados incluían referencias a la existencia de baremos profesionales no
ajustados a la regulación de la LCP tras la entrada en vigor de la Ley Ómnibus, que
prohíbe la recomendación de honorarios profesionales, salvo en lo relativo a la tasación
de costas en los procedimientos judiciales.
a) Regulación estatutaria
Entre las funciones del COITIM, concretadas en su artículo 6 (letra l) del Estatuto de
2007, se encontraba la de “Encargarse del cobro de las percepciones y
remuneraciones u honorarios devengados en el ejercicio libre de la profesión por
trabajos visados por el Colegio, a petición libre y voluntaria por escrito de los
colegiados manteniendo a tal fin los servicios adecuados”.
Asimismo, su artículo 11 contemplaba, dentro de los derechos de los colegiados, el
derecho al “c) Al cobro de honorarios profesionales por los servicios prestados a sus
clientes en los términos previstos en los Estatutos Generales y demás disposiciones
vigentes y en los presentes estatutos” (folio 198).
Por su parte el artículo 20 establecía en primer lugar (letra a) que “Los honorarios son
libres y los colegiados podrán pactar su importe y las condiciones de pago con su
cliente, si bien deberán observar las prohibiciones legales relativas a la competencia
desleal” para añadir a continuación (letra b) que “Podrán acordarse criterios orientativos
de honorarios profesionales, teniendo en cuenta lo dispuesto en la legislación vigente”
(folio 199).
Y sobre el cobro de honorarios el artículo 21 del Estatuto de 2007 establece que
“a) El cobro de los honorarios profesionales de los colegiados, devengados en el
ejercicio libre de la profesión por trabajos visados por el Colegio, se hará, cuando el
colegiado lo solicite libre y expresamente por escrito, a través del Colegio mediante
el servicio establecido al efecto.
b) El Colegio reclamará y gestionará el cobro de los honorarios a petición de los
colegiados, incluso judicialmente, bajo la condición de que por la Junta de Gobierno
y previo informe de la Asesoría Jurídica, se considere justificada y viable la
reclamación” (folio 199).
Tras la reforma de octubre de 2014 la nueva versión de los Estatutos del COITIM
recoge en su artículo 23 nuevamente que “a) Los honorarios son libres y los colegiados
podrán pactar su importe y las condiciones de pago con su cliente, si bien deberán
observar las prohibiciones legales relativas a la competencia desleal” pero matiza que
“b) El Colegio podrá acordar criterios orientativos de honorarios profesionales, a los
21
solos y exclusivos efectos de las tasaciones de costas en los procedimientos
judiciales”.
Y su artículo 24 acerca del cobro de honorarios mantiene, en lo esencial, la misma
regulación que el artículo 21 del Estatuto de 2007.
b) Información publicada en la web del COITIM
Hasta el 25 de octubre de 2014 en la página web del COITIM, en concreto, en las
instrucciones para nuevos colegiados, el COITIM señalaba que:
«Puedes orientarte para el cálculo de tus honorarios, con las ya derogadas
“Vigentes tarifas de Honorarios en trabajos particulares”, aprobadas por Decreto
1998/1961 y Orden de 9 de diciembre (BB.OO.EE. de 25 de Octubre y 14 de
Diciembre de 1961). Los días 10, 20 Y 30 de cada mes te abonaremos los
honorarios cobrados en tu nombre mediante talón nominativo o el ingreso en una
cuenta bancaria que nos hayas facilitado» (folio 435).
En junio de 2016, la página web de Colegio incluía en su apartado “Ejercer la profesión”
(folio 556), un enlace a “Preguntas y Respuestas más frecuentes” el cual conduce a un
documento pdf en cuya página 8 se indica que «Las antiguas “Tarifas de Honorarios
por Trabajos Particulares” (aprobadas por Decreto 1998/1961 de 19 de octubre), tienen
carácter de Baremo de Honorarios meramente Orientativos».
Asimismo, también en junio de 2016, en la web del COITIM aparece indicado:
“Al aceptar la realización de un trabajo profesional encargado por tu cliente,
debes pactar previamente los honorarios que has de percibir. Este pacto es libre
entre ambas partes y debéis plasmarlo en un documento firmado por ambos.
Una copia de dicho documento la entregarás en el Colegio a la vez que solicitas
el visado (mediante los impresos a tal fin), para que podamos facturar a tu
cliente dichos honorarios que cobraremos en tu nombre, contra entrega del
trabajo ya visado, en el caso de que así lo solicites” (subrayado añadido; folios
551 y 552).
Asimismo, también puede leerse en la misma página web, en el apartado “Ejercer la
Profesión”:
“Los proyectos entregados en este Colegio para su visado, serán diligenciados
en un plazo mínimos de dos días hábiles, a partir de los cuales podrán ser
retirados, previo pago de los honorarios y de las tasas de visado
correspondientes. La retirada de Trabajos profesionales podrá realizarse en
horario de mañana o de tarde. (…)
El abono de la minuta de los honorarios se efectuará mediante cheque
nominativo a C.O.I.T.I. de Madrid conformado por el banco, o por ingreso en
metálico en nuestra (…)” (folio 556).
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
22
PRIMERO.- HABILITACIÓN COMPETENCIAL.
Conforme al artículo 9 de la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y
Administrativas de la Comunidad de Madrid (BOCM de 29 de diciembre de 2011), se
extinguió el Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid,
creado por la Ley 6/2004, de 28 de diciembre.
Desde el 1 de enero de 2012, el ejercicio de las competencias en materia de defensa
de la competencia en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid ha sido asumido
por la Consejería competente en materia de comercio interior.
Desde el 10 de octubre de 2014, el ejercicio de las competencias de instrucción de
expedientes y de custodia de los ya resueltos en materia de defensa de la competencia
en el ámbito territorial de la Comunidad de Madrid fue asumido por la Viceconsejería
de Innovación, Industria, Energía y Minas (la Viceconsejería) a través del Servicio de
Defensa de la Competencia (el SDC-M), dependiente de la Subdirección General de
Gestión de la Viceconsejería.
Con ocasión del Decreto 72/2015, de 7 de julio, del Consejo del Gobierno, por el que se
modifica la estructura orgánica de las Consejerías de la Comunidad de Madrid, y del
Decreto 193/2015, de 4 de agosto, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la
estructura orgánica de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda, las
competencias ejecutivas en Defensa de la Competencia, antes atribuidas a la entonces
Viceconsejería de lnnovación, lndustria, Comercio y Consumo de la Consejería de
Economía y Hacienda, pasan a ser desempeñadas por la Dirección General de
Economía y Política Financiera de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda.
Transitoria Única de la Ley 1/2002, las funciones de instrucción en materia de defensa
de la competencia son responsabilidad de la citada Dirección General de Economía,
Estadística e Innovación Tecnológica dependiente de la Consejería de Economía y
Hacienda de la Comunidad de Madrid, residiendo las competencias de resolución de
los expedientes en la misma materia en el Consejo de la CNMC.
Igualmente, el artículo 14 letra b) del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el
que se aprueba el Estatuto Orgánico de la CNMC establece que “La Sala de
Competencia conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y con la actividad de la
promoción de la competencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley
3/2013, de 4 de junio.”
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a la
Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO.- OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
En el presente expediente sancionador esta Sala debe resolver, sobre la base de la
instrucción realizada por el SDC-M, que se recoge en el Informe y Propuesta de
Resolución, y la recalificación efectuada por esta Sala en su Acuerdo de recalificación,
actuaciones complementarias y solicitud de información de 9 de junio de 2016, si las
23
prácticas investigadas, relacionadas con las actuaciones llevadas a cabo por el COITIM
en materia de visados, de seguro de responsabilidad civil, acceso a listado de peritos
judiciales y al turno de oficio, honorarios y canalización de cobros a través del Colegio,
constituyen una infracción del artículo 1 de la LDC.
En lo relativo a la normativa aplicable, las conductas recogidas en los hechos
acreditados se han desarrollado durante la vigencia de la Ley 15/2007, de Defensa de
la Competencia que, en su artículo 1, recoge la prohibición de todo acuerdo, decisión o
recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga
por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la
competencia en todo o parte del mercado nacional.
En atención a ello, la Ley 15/2007 es la norma aplicable al presente procedimiento
sancionador.
TERCERO.- PROPUESTA DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Finalizada la instrucción del expediente y teniendo en cuenta la información obrante en
el mismo y los hechos expuestos en el apartado de hechos probados el órgano
instructor considera acreditada la existencia de una infracción del art. 1 LDC ejecutada
por parte del Colegio Oficial de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de Madrid
(COITIM) consistente en la recomendación colectiva de honorarios, proponiendo lo
siguiente:
“1.- que se declare la existencia de una conducta de recomendación colectiva
prohibida por el artículo 1.1 a) LDC, consistente en la publicación de honorarios
profesionales prolongada en el tiempo.
2.-Que tal conducta prohibida se tipifique, a los efectos de la sanción a imponer
3.- Que se considera sujeto infractor al COlTlM, conforme al artículo 61.L LDC.
4.- Que se tenga en cuenta como circunstancias atenuantes la realización de
actuaciones que pongan fin a la infracción, y la colaboración activa y efectiva con
la Viceconsejería, conforme a los apartados a) y d) del artículo 64.3 LDC.
[…]
Por el contrario, el SDC-M, a la vista de los hechos declarados probados en el PCH
formulado el 9 de marzo de 2015, considera que el resto de las conductas del COITIM
que la Resolución de 23 de enero de 2013 de la extinta CNC le ordenó investigar -entre
ellas el contenido, objeto y coste del visado colegial, la obligatoriedad del seguro de
responsabilidad civil, el acceso a listado de peritos judiciales y la canalización del cobro
de honorarios a través del Colegio- han quedado solucionadas tras las reforma de los
estatutos del COITIM aprobada en 2014, acompañada de la modificación de su página
web e impresos. Por todo ello el SDC-M propone
5.- Que se declare la no existencia de infracción respecto al resto de los
comportamientos analizados en el presente expediente”.
24
En concreto, respecto estas conductas el razonamiento del órgano instructor para
proponer la declaración de “no existencia de infracción” fue el siguiente:
- En relación con el contenido, objeto y coste del visado colegial el SDC-M considera
que la modificación del Estatuto del COITIM efectuada en 2014 solucionó los
problemas apuntados por la antigua CNC en su resolución de 23 de enero de 2013.
Para alcanzar esta conclusión el SDC-M tiene en cuenta las alegaciones
presentadas por el propio COITIM y considera que si bien el artículo 12.b) del
Estatuto del 2007 parecía exigir someter a visado todos los trabajos del profesional
colegiado, contraviniendo lo dispuesto en el RD 1000/2010, tras la reforma de 2014
se exige el visado únicamente en aquellos casos contemplados por la normativa,
habiendo cambiado también el contenido de su página web adecuándolo al RD
mencionado.
- En lo que se refiere al coste de los visados el SDC-M considera que el Estatuto de
2014 han suprimido los llamados “visados de acreditación”, que según la
Resolución CNC de 23 de enero de 2013 realizaban una serie de comprobaciones
no exigidas por la normativa aplicable. Por último, aunque la Resolución de la CNC
de 23 de enero de 2013 señalaba el riesgo de cobrar el visado en función del
presupuesto de ejecución (ya que aporta al Colegio información sobre las
retribuciones y otros datos que pueden ser usados para fijar precios mediante
acuerdos o recomendaciones), el SDC-M, tras las alegaciones del COITIM al PCH
de marzo 2015, entiende que dichos costes resultan necesarios para garantizar el
cumplimiento del objeto del visado: identidad y habilitación profesional del autor del
trabajo, así como lo corrección e integridad formal de lo documentación del trabajo
profesional del que se trate.
- Respecto al seguro de responsabilidad civil y el acceso a la lista de peritos, en un
principio el SDC-M entendió que la redacción dada por el Estatuto de 2014 parecía
obligar a mantener dicho seguro, salvo una interpretación conjunta de varios
artículos de dicho Estatuto (art. 22 con el 21.2.c) y el 15 e). Asimismo entendía que
el formulario para inscribirse en el turno de oficio del Colegio exigía tener suscrito
un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente para inscribirse en el
turno de oficio, así como poseer suficiente experiencia en determinados tipos de
trabajos.
- Sin embargo, tras las alegaciones del COITIM al PCH, donde aseguró haber
eliminado dichas exigencias de seguro de responsabilidad civil y experiencia del
formulario, el SDCM propuso declarar la inexistencia de infracción, aceptando la
interpretación conjunta propuesta. Asimismo, el órgano instructor entendió que el
COITIM, tras la Resolución de la CNC de 23 de enero de 2013, también eliminó de
su página web la alusión a la recomendación a sus Colegiados de la suscripción de
un seguro de responsabilidad civil.
- Por último, en lo que a la canalización de cobros se refiere, el SDC-M en su
Informe y Propuesta de Resolución elevado a esta Sala el 8 de junio de 2015,
25
afirmaba tener constancia de la eliminación de la web del COITIM de la obligación
de canalizar los cobros a través del Colegio.
En conclusión, el SDC-M propuso a esta Sala de Competencia que declare:
(i) la existencia de una recomendación colectiva prohibida por el artículo 1.1.a)
de la LDC, consistente en la publicación de honorarios profesionales,
calificada como infracción muy grave, de la que es responsable el COTIM; y
(ii) no existencia de infracción en relación con el resto de las conductas
analizadas en este expediente.
CUARTO.- NUEVA CALIFICACIÓN DE LAS CONDUCTAS EXAMINADAS
Analizado el expediente y la calificación realizada por el SDC-M en el Informe y
Propuesta de Resolución elevado al Consejo de la CNMC con fecha 8 de junio de
2015, esta Sala consideró, conforme lo dispuesto en el artículo 51.4 de la LDC, que
resultaba necesario dar una nueva calificación jurídica a varias de las conductas
analizadas en el PCH al estimar que no habían sido calificadas debidamente por el
órgano instructor si se tomaban en consideración los hechos declarados acreditados
por el propio SDC-M.
En virtud de lo anterior la Sala dictó Acuerdo de recalificación, actuaciones
complementarias y solicitud de información de 9 de junio de 2016, sometiendo la nueva
calificación de las conductas a los interesados para que, en el plazo de 15 días,
formulasen las alegaciones que estimaran oportunas.
En dicho Acuerdo, y a la vista de los hechos considerados probados por el órgano
instructor, esta Sala consideró que existía una clara contradicción entre la calificación
otorgada a la publicación de honorarios profesionales prolongada en el tiempo -que el
órgano instructor calificaba como una conducta de recomendación colectiva prohibida
por el artículo 1.1 a) LDC- y la valoración jurídica del resto de las conductas
investigadas, sobre los que el SDC-M proponía declarar la no existencia de infracción.
Por el contrario, examinados los hechos, esta Sala estimó que todas las conductas
examinadas se referían a hechos contemporáneos con una estructura, desarrollo y
duración semejante, sin que existiera un criterio uniforme y definido que permitiera
variar la calificación jurídica de las mismas declarando la existencia de una infracción
del artículo 1 de la LDC en el caso de la publicación de honorarios profesionales y la
inexistencia de infracción en el resto de las prácticas examinadas.
Como se expuso en el Acuerdo de recalificación de 9 de junio de 2016, el órgano
instructor no podía obviar que las conductas desarrolladas por el COITIM en todos los
ámbitos examinados tenían por objeto impedir, restringir o falsear la competencia, ni
tampoco que sus efectos se habían extendido a lo largo de varios años, lo que
evidenciaba la posible existencia de una infracción de la LDC por parte del COITIM en
cada uno de los comportamientos analizados.
26
El Acuerdo de 9 de junio también señalaba que, aunque la información y
documentación controvertida hubiera sido borrada de la página web del Colegio tras la
instrucción realizada por el SDC-M, el COITIM no podía quedar exonerado de su
responsabilidad en relación a las conductas pasadas, tal y como el propio SDC-M
reconocía en relación con la recomendación de honorarios. Y ello no sólo por su aptitud
para distorsionar la libre competencia sino también por los efectos causados como
consecuencia de dicha difusión, dado su despliegue sobre la totalidad del colectivo
profesional, así como porque los mismos no cesan una vez borrada la información
correspondiente ya que la misma sigue siendo accesible a través de la red. Así lo
considerado la Resolución del Consejo de la extinta CNC de 10 de septiembre de 2013
(expediente S/0413/12, Asociación Empresarial de Peritaje y Valoraciones Judiciales)
confirmada por la Audiencia Nacional en su sentencia de 6 de marzo de 2015, a la que
el mismo SDC-M hace referencia en su PR.
En consecuencia, considerando que el órgano instructor no podía obviar el objeto
anticompetitivo de las conductas desarrolladas por el COITIM y que sus efectos se
habían extendido a lo largo de varios años, el mencionado Acuerdo de 9 de junio de
2016 calificó las conductas desarrolladas por el COITIM sobre las que el órgano
instructor había propuesto la declaración de no existencia de infracción en su Informe y
Propuesta de Resolución de 8 de junio de 2015, como infracciones del artículo 1 de la
LDC que han de tipificarse como infracciones muy graves en la medida en que el
desarrollo de la conducta han tenido lugar entre competidores.
QUINTO.- VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
En la presente resolución esta Sala debe valorar si, tal y como sostiene el SDC-M
respecto a la publicación de honorarios profesionales y el Acuerdo de recalificación de
esta Sala de 9 de junio de 2016 respecto al resto de las conductas investigadas,
procede declarar la existencia de una infracción única y compleja del artículo 1 de la
LDC consistente en diferentes recomendaciones y acuerdos adoptados por el COITIM
que resultan contrarios a la LCP y al derecho de defensa de la competencia, por
establecer barreras de entrada y unificar comportamientos de profesionales autónomos
en materia de precios y otras condiciones comerciales.
4.1. Antijuricidad de la conducta
El artículo 1 de la LDC prohíbe “todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o
práctica concertada o conscientemente paralela que tenga por objeto, produzca o
pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o en
parte del mercado nacional” especificando un listado de conductas que no constituyen
un numerus clausus.
En la presente evaluación de la antijuridicidad de la conducta corresponde valorar si las
conductas investigadas realizadas por el COITIM entre, al menos, 2008 y 2014 y
relacionadas con el contenido, objeto y coste del visado colegial, la obligatoriedad de
suscripción de un seguro de responsabilidad civil, la exigencia de experiencia previa
para acceder a los listados de peritos judiciales y la recomendación de honorarios y
27
canalización de cobros a través del COITIM, constituyen una infracción del precepto
mencionado.
En opinión de esta Sala las conductas que acaban de describir y han sido expuestas en
los hechos probados deben ser calificadas como una infracción única y compleja del
artículo 1 de la LDC bajo la forma de diferentes acuerdos y recomendaciones
colectivas. Dichas prácticas constituyen una restricción de la competencia por objeto en
la medida en que ha tenido aptitud para lograr el fin de falseamiento de la libre
concurrencia en el mercado al ser ejecutada por parte del COITIM. No obstante,
dichas conductas también han producido efectos en el mercado, dado el período de
tiempo durante el que se han extendido y en la medida en que el COITIM aglutina a la
totalidad de la profesión de peritos e ingenieros técnicos industriales, competidores
entre sí.
En este punto, cabe resaltar que la página web del COITIM mantuvo durante el periodo
investigado entre 2010 y 2014 indicaciones y recomendaciones que van más allá de un
contenido meramente informativo que estaría permitido por la LDC. Sobre ello ya se
manifestó la extinta CNC, por todas, en su Resolución de 24 de marzo de 2009 en la
que en relación con la definición de lo que se puede considerar recomendación
colectiva señaló que: "No es preciso decir exactamente cómo se tiene que comportar
un colectivo, pues basta con lanzar señales, mensajes, o pautas de homogenización de
comportamientos".
A continuación se exponen las razones por las que esta Sala aprecia esta infracción del
derecho de defensa de la competencia en relación a cada una de las conductas
investigadas que forman parte de la infracción única y compleja descrita.
a) Contenido, objeto y coste del visado colegial
En relación con el visado colegial, la Ley 7/1997, ya citada, dispuso que el mismo no
debía comprender los honorarios ni las demás condiciones contractuales cuya
determinación se deja al libre acuerdo de las partes, modificando para ello el contenido
del apartado q) del artículo 5 de la LCP.
el visado como un instrumento voluntario a solicitud expresa de los clientes, salvo que
el Gobierno, a través de Real Decreto, pudiera establecer su exigibilidad siempre que
resultara necesario por existir una relación de causalidad directa entre el trabajo
profesional y la afectación a la integridad física y seguridad de las personas y que se
acredite que el visado es el medio de control más proporcionado.
Como se ha expuesto en desarrollo del precepto mencionado, el RD 1000/2010
determinó aquellos trabajos profesionales que necesariamente exigen el visado
colegial así como las excepciones a los casos de visado obligatorio.
La Ley Ómnibus entró en vigor el 27 de diciembre de 2009, por lo que desde ese
momento los Estatutos de los diferentes Colegios Oficiales debían adaptarse a la
28
misma. Sin embargo, como se ha acreditado en los hechos probados, el Estatuto del
COITIM de 2007 no fue modificado para adaptarse a esta nueva norma hasta octubre
de 2014. Por tanto, desde diciembre de 2009 hasta la reforma de 2014 el COITIM
mantuvo vigentes (y publicados en su página web) unos Estatutos que incluían como
un deber de los colegiados el de someter a visado del COITIM todo el trabajo que cada
colegiado suscribiera en el ejercicio de su profesión. Asimismo dicho Estatuto definía el
visado como función pública descentralizada ejercida por los Colegios en relación con
la totalidad de los trabajos de los Colegiados. De este modo, durante más de cuatro
años tras la modificación de la LCP por la Ley Ómnibus las normas estatutarias del
COITIM convertían en obligatorio un visado que una norma de rango legal fijaba como
voluntario.
Asimismo, como ya expuso el Consejo de la extinta CNC en su Resolución de 23 de
enero de 2013, la información y recomendaciones que el COITIM efectuaba en su
página web en relación con el visado colegial seguían la misma línea marcada por el
Estatuto de 2007 de extender el ámbito de aplicación del visado a trabajos no
sometidos legalmente al mismo, calificando como una “de las obligaciones principales”
del colegiado “la de someter el visado obligatorio del Colegio a todos los trabajos que
realices como ingeniero Técnico Industrial” (folios 17 y 99).
En la citada resolución de 2013, el Consejo de la extinta CNC ya consideró que esta
clase de obligaciones podían resultar contrarias a lo establecido tanto en la LCP como
en el RD 1000/2010 (folio 17), lo que ha quedado corroborado en la investigación
realizada en el presente expediente.
Por su parte, el COITIM se limita a afirmar, tanto en sus alegaciones al PCH de 30 de
marzo de 2015 como en las efectuadas al Acuerdo de recalificación de 9 de junio de
2016 (folios 714-724), que había realizado las modificaciones apuntadas por la extinta
CNC en su resolución de 23 de enero de 2013 en relación al visado colegial.
Sin embargo el SDC-M constata en su Propuesta de Resolución que el Estatuto de
2007 no fue modificado hasta 2014, cuando el artículo 15 señala que deben someterse
a visado los trabajos de los Colegiados “siempre que la normativa así lo establezca”,
mientras que el artículo 21 introduce una cláusula de cierre que señala como
obligatorio el visado únicamente cuando así lo prevea el ordenamiento jurídico o lo
solicite el cliente.
Igualmente, la instrucción también constata que el 27 de agosto de 2013, el COITIM
seguía manteniendo en su web la referencia a la obligación de los Colegiados de visar
todos sus trabajos (folio 419). Posteriormente, el 14 de octubre de 2013 y tras un
requerimiento del SDC-M efectuado dos días antes, el órgano instructor comprobó que
la información colgada en la web del COITIM había sido modificada adaptándose a lo
dispuesto en la LCP y el RD 1000/2010 en la medida en que adecuaba la exigibilidad
del visado a lo dispuesto en dichas normas (folio 419).
29
De acuerdo con todo lo expuesto, esta Sala debe coincidir con la valoración inicial
realizada por el Consejo de la extinta CNC y considerar que mediante la exigencia de
visado para todos los trabajos de sus Colegiados el COITIM ha infringido lo dispuesto
en el mercado.
Para alcanzar esta conclusión no es óbice que el nuevo Estatuto de 2014 haya
eliminado de la norma los aspectos controvertidos, pues después de la entrada en vigor
de la Ley Ómnibus en diciembre de 2009, el COITIM tardó en adaptar sus Estatutos
cuatro años, tiempo en el que estuvieron vigentes unas normas estatutarias contrarias
a la legislación aplicable vigente. Esta tardanza en la modificación de sus estatutos
contrasta con la rapidez desplegada en otras iniciativas del Colegio.
Así, tal y como señala el COITIM en respuesta al requerimiento de información del
SDC-M de 10 de septiembre de 2013, tras la aprobación del RD 1000/2010, que exigía
el visado obligatoria en determinados casos y cuya entrada en vigor estaba prevista
para el 1 de octubre de 2010, la Junta de Gobierno del COITIM se reunió el 6 de
septiembre y decidió convocar una Junta Extraordinaria para el martes 5 de octubre,
remitiendo a los colegiados la Circular nº 68/10 (folio 40), en la que no sólo informaba
de la norma aplicable y de los casos en los que el visado resultaba obligatorio, sino
también de los casos se consideraba que también debía serlo aun no estando
recogidos en el Real Decreto así como las razones del COITIM para seguir visando
(folios 41, 42, 46 y 47).
No queda constancia en el expediente que el COITIM actuara con la misma diligencia
en relación con la modificación del artículo 13 de la LCP introducida por la Ley
Ómnibus que regula la voluntariedad del visado. De hecho, en la Circular nº 86/2010,
de diciembre de 2010, señalaba como razones para seguir visando (folio 47):
“El visado os garantiza que el Técnico Competente en materia de Seguridad
Industrial, que es nuestro principal campo de trabajo, siga siendo el Ingeniero de la
Rama Industrial y por lo tanto, evita el intrusismo profesional.
(…)
El visado agiliza la tramitación en las Administraciones Públicas, puesto que
evita la comprobación de la habilitación profesional que tiene que realizar la misma,
en caso de ausencia del visado.
El Impuesto sobre Construcciones, Instalaciones y Obras (ICIO) municipal, en
caso de Presupuestos de Ejecución Material visados, se cobrará en función de la
cantidad presupuestada visada y NO mediante la aplicación de los módulos que
figuran en la Ordenanza Municipal del Impuesto citado. Siendo más favorable para
vuestros clientes, el primer supuesto”.
Sin embargo, el hecho de que el COITIM rectificara su conducta modificando los
artículos controvertidos del Estatuto de 2007 y eliminando las referencias señaladas de
30
su página web según sus alegaciones al PCH de 30 de marzo de 2015 no implica que
no haya infringido la normativa de defensa de la competencia durante, al menos, cuatro
años. En consecuencia, no puede entenderse la rectificación de dicha conducta como
una “subsanación” de la misma, pues el incumplimiento de la LDC no sólo se produjo
sino que se mantuvo durante un amplio período de tiempo. Por ello, tal y como se
señaló en el Acuerdo de recalificación de 9 de junio de 2016, no resulta posible en
ningún caso declarar la inexistencia de infracción respecto a los hechos producidos, tal
y como exponía el Informe y Propuesta de Resolución emitido por el SDC-M. La
realización de actuaciones que pongan fin a la infracción o tendentes a reparar el daño
causado pueden ser consideradas, según dispone el artículo 64.3 de la LDC, como
circunstancias atenuantes para fijar el importe de la sanción –que se examinarán en un
apartado posterior- pero nunca como circunstancias eximentes de la culpa o que
provoquen la inexistencia de la infracción.
En relación con el objeto del visado, los hechos acreditados han puesto de manifiesto
que el artículo 18 del Estatuto del COITIM de 2007 vulneraba también lo establecido en
el artículo 13 de la LCP. Así, el artículo 13 de la LCP fijó como objeto del visado
comprobar, al menos, la identidad y habilitación profesional del autor del trabajo así
como la corrección e integridad formal de la documentación del trabajo profesional,
indicando expresamente que “En ningún caso comprenderá los honorarios ni las demás
condiciones contractuales, cuya determinación queda sujeta al libre acuerdo entre las
partes, ni tampoco comprenderá el control técnico de los elementos facultativos del
trabajo profesional”,
Por el contrario el artículo 18 mencionado aludía a la observancia de la normativa de
obligado cumplimiento en relación con el ejercicio de la profesión así como al posible
establecimiento de los llamados “visados de acreditación, que garanticen aspectos
técnicos de los trabajos, salvaguardando la libertad de proyectar de los colegiados”
(folio 199).
De este modo, como queda de manifiesto, el Estatuto de 2007 incluía en su objeto
determinados controles técnicos sobre los proyectos y comprobaciones que, no sólo no
eran exigidas por la normativa aplicable, sino que vulneraban directamente la
prohibición establecida por el artículo 13 de la LCP.
En relación con estos visados de acreditación, si bien han sido suprimidos por el nuevo
Estatuto de 2014, el propio SDC-M reconoce, como ya indicó la extinta CNC en su
Resolución de 23 de enero de 2013, que se estaban realizando una serie de
comprobaciones no requeridas por la normativa aplicable.
Por último, en cuanto al coste del visado, el artículo 13.4 de la LCP indica que el mismo
será “razonable, no abusivo ni discriminatorio” y añade que “Los Colegios harán
públicos los precios de los visados de los trabajos, que podrán tramitarse por vía
telemática”. Sin embargo, el Estatuto de 2007 nunca contempló nada al respecto
durante su vigencia y sólo tras la reforma de 2014, los nuevos Estatutos transcriben
literalmente el contenido del artículo 13.4 de la LCP en su artículo 21.6.
31
Así, aunque la Resolución de la CNC de 23 de enero de 2013 señalaba el riesgo de
cobrar el visado en función del presupuesto de ejecución dado que aporta al Colegio
información sobre las retribuciones y otros datos que pueden ser usados para fijar
precios mediante acuerdos o recomendaciones, el SDC-M, tras las alegaciones del
COITIM al PCH de marzo 2015, entiende que dichos costes pueden resultar necesarios
para garantizar el cumplimiento del objeto del visado: identidad y habilitación
profesional del autor del trabajo, así como lo corrección e integridad formal de lo
documentación del trabajo profesional del que se trate, razonamiento que esta Sala
comparte.
En relación con las repetidas alegaciones del COITIM referidas a la modificación de su
Estatuto en 2014 y a la eliminación de los contenidos anticompetitivos señalados en su
página web, como se ha advertido anteriormente, su posible aplicación al caso como
circunstancias atenuantes será examinada posteriormente, siendo imposibles
considerarlas como circunstancias que acrediten la inexistencia de la infracción sino,
por el contrario, la existencia segura de la misma y, en su caso, su posterior corrección.
b) Obligatoriedad del Seguro de Responsabilidad Civil
Como se ha examinado el artículo 21 de la Ley Paraguas estableció que la exigencia
de suscripción de un seguro de responsabilidad civil profesional o garantía equivalente,
debía venir contemplada en una norma con rango de ley. Dicha habilitación legal se
produjo para las sociedades profesionales a través del artículo 11.3 de la LSP.
En aplicación de este último precepto, el COITIM ha manifestado que exige a los
prestadores de servicios la suscripción de un seguro de responsabilidad civil, mientras
que el mismo resulta voluntario para las personas físicas colegiadas (folio 10 y 18).
Pero el COITIM también ha reconocido que durante años ha condicionado el
otorgamiento del visado a la suscripción de una póliza que garantizara los daños
producidos a terceros que pudieran causar los colegiados en el ejercicio de la profesión
(folio 10).
Según el COITIM, “la suscripción de un SRC se exige por haber sido aprobado por la
Junta de Profesión Libre a la que pertenecen 2.520 colegiados -de los 11.512
Ingenieros Técnicos Industriales, no sólo dedicados a la profesión liberal-, sin que, a
juicio del Colegio, éste pueda intervenir en sus acuerdos (folios 229 y 230 del anterior
Expte. IR 20/2010)” (folio 11).
Esta Sala considera que el Colegio no puede eludir su responsabilidad en esta
conducta dirigiéndola hacia la Junta de Profesión Libre ya que, como afirmaba el
Consejo de la extinta CNC en su Resolución del 23 de enero de 2013, el COITIM no
sólo es responsable de los actos acordados en el seno de la misma en la medida en
que la Junta constituye un órgano creado por el propio Colegio, sino que fue este
mismo el que hizo efectivo el acuerdo adoptado por aquélla en tanto que fue el
responsable de su comunicación a los Colegiados.
De hecho, en la ya citada Circular nº 86/2010, de diciembre de 2010, en la que
señalaba las razones para seguir visando hacía referencia a la suscripción al seguro de
responsabilidad civil del COITIM, calificando la póliza como la mejor del mercado (folio
32
47): “La Póliza del SRC colectiva de nuestro Colegio Profesional, es la mejor del
mercado que podréis encontrar, que cubra vuestra responsabilidad civil y la
responsabilidad decenal de lo ya realizado.
De este modo, si bien es cierto que el Estatuto de 2007 no hace referencia expresa a la
exigencia de un seguro de responsabilidad civil a suscribir por los colegiados, dado que
su artículo 19 establecía que éstos respondían directamente por sus trabajos
profesionales, también lo es que el COITIM ha reconocido que exigía de facto la
suscripción de la póliza a los Colegiados personas físicas.
El COITIM justifica dicha exigencia en la responsabilidad subsidiaria que, de acuerdo
con el artículo 13 del LCP, recae sobre el Colegio en caso de daños y perjuicios en
relación con los trabajos que visa (folio 18). No obstante, si bien el artículo 13 de la
LCP establece la responsabilidad subsidiaria del Colegio en relación con los defectos
que hubiera tenido que detectar al realizar el visado y que guarden relación directa con
los elementos visados, dicha responsabilidad únicamente recae en aquéllos
expedientes que el Colegio visa y no en otros. Por tanto, en la medida en que el
Colegio no sería responsable de los daños producidos por trabajos que no hubiera
visado, en su caso, bastaría con que el seguro cubriera esos trabajos que sí lo
requieren y no la totalidad de los mismos, por lo que la exigencia de suscripción de un
seguro en este último caso deviene desproporcionada.
Sin embargo, ninguna norma legal actualmente en vigor establece esa exigencia de
suscripción de un seguro para las personas físicas colegiadas, ni en relación con los
trabajos que requieren visado ni con los que no. Por tanto, la Sala considera que no
sólo resulta desproporcionada la exigencia de un seguro a los mismos que cubra la
totalidad de sus trabajos, deban de ser visados o no, sino que dicha exigencia
contraviene lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Paraguas.
En sus alegaciones al acuerdo de recalificación el COITIM reitera, como en ocasiones
anteriores, que no exige a sus colegiados la suscripción de un seguro de
responsabilidad civil (folios 714-724).
No obstante, la investigación ha constatado que la página web del COITIM dirigía al
conjunto de sus Colegiados una recomendación expresa y clara de la conveniencia de
suscribir el citado seguro: “En nuestra opinión es absolutamente conveniente tu
inclusión en el citado Seguro para cubrir cualquier tipo de percance que pudiera ocurrir
en el desempeño de tu actividad” (folio 427).
El SDC afirma que el COITIM eliminó esta alusión de su página web tras la Resolución
de la extinta CNC de 23 de enero de 2013 (folio 429). Sin embargo, esta Sala ya ha
expresado que, aunque hubiera sido así, como mínimo, desde la entrada en vigor de la
Ley Paraguas hasta el momento en el que se incoó el expediente el 2 de marzo de
2015, el COITIM mantuvo recomendaciones dirigidas a la totalidad de sus Colegiados
en su web induciendo a la suscripción del citado seguro de responsabilidad civil.
Si bien esta Sala puede considerar que los artículos 15 y 21 del Estatuto de 2014 del
COITIM pueden ajustarse a la normativa en vigor en la medida en que la exigencia de
suscripción de una póliza de seguro se supedita expresamente a los casos en los que
33
la “legislación aplicable así lo disponga”, no sucede lo mismo con lo previsto en el
artículo 22 del mismo Estatuto de 2014, cuyo contenido se transcribe a continuación:
“Art. 22. Responsabilidad profesional.- El colegiado responde directamente por los
trabajos profesionales que suscribe estando obligado a mantener una póliza de
seguro de responsabilidad civil u otra garantía financiera que cubra las
indemnizaciones que se puedan derivar de los trabajos sometidos a visado, en la
cuantía que conforme a los trabajos visados establezca el Colegio, como aval de los
intereses de los consumidores y usuarios.
En caso de que el colegiado cause baja en el Colegio, el colegiado se obliga a
mantener suscrita una póliza de seguro de responsabilidad civil que cubra los daños
derivados de los trabajos que sometió a visado en el Colegio, al menos en la cuantía
y condiciones que tenga fijado el Colegio en el año en que cause baja. Dicha póliza
deberá mantenerla en vigor durante el período legal de garantía de dichos trabajos”.
A la vista del citado precepto, puede observarse cómo el COITIM, tras la reforma
efectuada en su Estatuto en octubre de 2014 con la intención de adecuarlo a las Leyes
Ómnibus y Paraguas, seguía exigiendo la suscripción de un seguro de responsabilidad
civil sin establecer diferenciaciones entre sus colegiados según fueran personas físicas
o jurídicas. Lo cierto es que lejos de despejar las dudas acerca de la exigencia o no del
mencionado seguro, el citado artículo 22 contribuye a generar confusión entre los
colegiados en tanto que la obligación señalada viene recogida en el precepto relativo a
la responsabilidad profesional. Esta Sala, por tanto, considera que dicho precepto no se
adapta a la normativa vigente y debería ser modificado de forma que quede
suficientemente clara para los colegiados inscritos en el COITIM, sin inducirles
indebidamente a la suscripción del seguro correspondiente.
No obstante, incluso aunque esta Sala pudiera considerar, como efectúa el órgano
instructor, que el artículo 22 se debe interpretar sistemáticamente con el artículo 21 y
15 del Estatuto de 2014, lo cierto es que el COITIM mantuvo, como mínimo, entre la
entrada en vigor de la Ley Paraguas y la fecha de incoación del presente expediente,
en su página web recomendaciones colectivas contrarias a lo dispuesto en la citada
Ley susceptibles de obstaculizar la competencia en el mercado en la medida en que
imponía requerimientos que la normativa vigente no exigía: para las personas físicas
suscripción de seguro alguno y para éstas y las personas jurídicas la suscripción de un
seguro que cubriera la totalidad de sus trabajos. A ello hay que añadir que la conducta
se mantiene vigente en junio de 2016, como se ha podido comprobar, sin que el
COITIM haya manifestado alguna justificación en sus últimas alegaciones (folios 714-
724).
c) Acceso al listado de peritos judiciales
Como acaba de examinarse el artículo 21 de la Ley Paraguas dispuso que sólo
mediante norma con rango de ley podía exigirse a los prestadores de servicios la
suscripción de un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente. En relación
con el acceso a las listas de peritos judiciales, sin embargo, no existe norma legal
alguna en España que habilite al COITIM para exigir a sus Colegiados la suscripción de
34
seguro alguno. De hecho, los artículos 340 y 341 de la LEC, que recogen los requisitos
que deben de cumplir los profesionales para poder ejercer como perito judicial así
como el procedimiento para su designación, no establecen como requisito para acceder
a las listas de peritos judiciales la suscripción de ningún tipo de seguro.
Sin embargo, el propio COITIM ha reconocido, como constató el Consejo de la extinta
CNC en su resolución de enero de 2013 (folio 11) que incluyó este requisito para
formar parte del turno de oficio, atribuyendo esta decisión sobre la exigencia del seguro
a las Juntas de Profesión Libre:
“Este Colegio Profesional mantiene como requisito para incluir a un colegiado que lo
solicite en el Listado de Peritos que elabora, según lo estipulado en el artículo 341
de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, el criterio manifestado en el
Expediente de Información Reservada núm 9/2009 y reiterado en el presente
expediente en contestación de fecha 8 de marzo de 2011, aprobado en Junta de
Profesión Libre, y que pasamos a transcribir de nuevo:
• Para pertenecer al turno de oficio los requisitos son:
o Alta en el IAE o en el Censo de Actividades Económicas.
o Alta en el seguro de responsabilidad civil del Colegio u otra póliza
cualquiera”.
“En juntas de Profesión Libre anteriores a 2011, se había acordado por los
colegiados que para poder formar parte de los listados de los Juzgados era
imprescindible estar dado de alta en el IAE y en el seguro de responsabilidad civil
del Colegio”.
No obstante, esta Sala debe insistir en que la responsabilidad de tal decisión es
imputable en el COITIM en cuanto que las Juntas son órganos constituidos en el seno
del mismo Colegio. Adicionalmente no puede obviarse que el propio COITIM hizo
efectivo el acuerdo adoptado por dichas Juntas desde el momento en que comunicó a
sus Colegiados la Circular nº 67/2010 de Septiembre de 2010, referida a la exigencia
de estar dado de alta en el seguro de responsabilidad civil del Colegio para poder
formar parte de los listados de los Juzgados (folio 11). Muestra de ello es también la
respuesta que dio el COITIM al escrito de uno de los denunciantes en diciembre de
2010:
“Por todo lo anteriormente expuesto, te comunicamos que es necesario que estés
dado de alta en la póliza del Seguro de Responsabilidad Civil del Colegio para poder
incorporarte al citado listado de Peritos para los Juzgados que has solicitado” (folio
11).
De este modo, puede observarse cómo el COITIM no sólo no modificó su conducta en
orden a adaptarla a lo dispuesto en la Ley Paraguas sino que adoptó decisiones
contrarias a la misma después incluso de que ésta entrara en vigor a finales de
diciembre de 2009. Sin embargo, de conformidad con el órgano instructor, la extinta
CNC archivó las actuaciones relacionadas con esta conducta por considerarla un
hecho aislado. No obstante, cabe señalar que aunque el COITIM afirma en su escrito
de alegaciones al PCH de 30 de marzo de 2015 que ha modificado los impresos para
solicitar forma parte de las listas de peritos oficiales en relación con la obligatoriedad
35
del seguro de responsabilidad profesional civil, lo cierto es que en los mismos se
siguen observando referencias como la siguiente: “Última fecha de adhesión al Seguro
de Responsabilidad Civil y modalidad:” (folios 50 y 284)
Por otro lado, el COITIM mantuvo en dichos impresos y formularios durante varios
años mención explícita al requerimiento de experiencia profesional previa para acceder
al listado de peritos judiciales (folio 50) en los que los colegiados debían indicar
expresamente el número de años de experiencia:
“Así mismo, manifiesto estar especializado y poseer suficiente experiencia en los
tipos de trabajos que señalo al dorso; así como no encontrarme incluso, en ningún
caso de incompatibilidad o prohibición legal para el desempeño de la actividad
profesional” (subrayado añadido).
En respuesta al requerimiento de información del SDC de 20 de noviembre de 2013
(folio 82), el COITIM justifica esta inclusión de los años de experiencia por la propia
naturaleza de la labor pericial:
“Respecto a los requisitos para formar parte de las Listas de Peritos Judiciales
reiteramos que no se exige ningún tipo de formación ni experiencia previa, y
entendemos que el hecho de que aparezca en la página web que "cuando reúnas la
experiencia suficiente como para poder actuar ante un Juzgado en asuntos
profesionales (...) podrás incluirte en dicha lista" va implícito en el propio significado
335.1 indica, "las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que
posean los conocimientos correspondientes científicos, artísticos, técnicos o
prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir
certeza sobre ellos" Obviamente de su propio significado se extrapola que alguien
que no tiene suficiente experiencia en una determinada materia no debería ser
"perito" de la misma, pero este Colegio deja a criterio del profesional el considerarse
lo suficiente experto en alguna materia como para incluirse o no en la misma”
(subrayado añadido; folio 82).
Sin embargo, en la página web del COITIM podía contemplarse el siguiente mensaje
en el apartado “Instrucciones para Colegiarse”, al menos, entre enero de 2013 -esto es,
una vez aprobada la Resolución de la extinta CNC- y septiembre de 2014 (folios 20, 69,
88, 90, 92, 94, 96, 98, 100, 102 y 105):
"Cuando reúnas la experiencia suficiente como para poder actuar ante un Juzgado
en asuntos profesionales, en los que se precisa un conocimiento total del tema,
podrás incluirte en dicha lista" (subrayado añadido).
El artículo 5.h de la LCP establece que, en su ámbito territorial, a los Colegios
Profesionales corresponde la función de “facilitar a los Tribunales, conforme a las leyes,
la relación de colegiados que pudieran ser requeridos para intervenir como peritos en
los asuntos judiciales, o designarlos por sí mismos, según proceda”.
36
En los mismos términos se pronuncian tanto el artículo 6.1.d. del Estatuto del COITIM
de 2007 como el artículo 6.1.4) del Estatuto de 2014.
En relación a todo ello, el reciente Informe de esta CNMC INF/CNMC/005/15 sobre la
propuesta remitida por el Consejo Superior de los Colegios de Arquitectos de España
para la fijación de criterios para la confección de las listas de peritos arquitectos,
advierte, siguiendo los diferentes pronunciamientos al respecto de las distintas
Autoridades de defensa de la competencia españolas, que “la forma en la que
elaboren las listas de peritos no es inocua para la competencia sino que puede
introducir elementos que impidan, falseen o restrinjan la competencia efectiva en
los mercados, como ya ha ocurrido en el pasado y ponen de manifiesto numerosas
resoluciones de expedientes sancionadores”.
Asimismo, añade que si bien la LEC otorga a los Colegios la capacidad de elaborar las
listas de peritos judiciales, en ningún caso les otorga la potestad de establecer otros
requisitos no recogidos en dicha norma, especialmente los referidos a la acreditación
de una determinada experiencia:
“La LEC otorga, efectivamente, a los Colegios la capacidad de elaborar las listas de
colegiados que cumplan los requisitos exigidos por la LEC y hayan manifestado su
disponibilidad para formar parte de la lista para ser nombrados peritos judiciales. En
ningún caso, sin embargo, la ley le otorga a los Colegios la potestad de establecer
otros requisitos que no estén recogidos en la misma ley, en particular la
obligatoriedad de seguir cursos de formación o de acreditar una determinada
experiencia”.
De este modo, concluye:
• “La CNMC y su antecesora, la CNC, se han pronunciado en repetidas
ocasiones, tanto en expedientes sancionadores como en informes normativos y
estudios sectoriales, en contra del establecimiento por parte de los colegios
profesionales de requisitos de acceso a las listas de peritos judiciales
adicionales a los establecidos en la LEC, entre ellos los requisitos de formación
y experiencia profesional.
• (…)
• Dado que el establecimiento de requisitos para el ejercicio profesional entra en
el ámbito de la reserva de ley que protege el artículo 38 CE, sería el legislador,
en su caso, el único legitimado para abordar la cuestión de los filtros adicionales
al acceso a las listas de peritos, en caso de apreciar la existencia de razones de
interés general que justificasen tal necesidad. No cabe el establecimiento, por
una norma colegial de requisitos adicionales a los impuestos por la LEC”
(subrayado añadido).
En similares términos se pronunciaba la Resolución del Consejo de la extinta CNC de
19 de febrero de 2013, expediente S/348/11 UICM:
“Una opinión que ya había sido manifestada por este Consejo en su Resolución de
9 de febrero de 2009 (expte. 637/08, Peritos/Arquitectos de la Comunidad
Valenciana), en cuyo Fundamento de Derecho Tercero recuerda que el artículo
37
340.1 LEC sólo establece que los peritos "deberán poseer el título oficial que
corresponda a la materia objeto del dictamen y a la naturaleza de éste" cuando se
trate de títulos profesionales oficiales, y concluye que "La norma legal en este punto
no va más allá, dando a entender que con estos requisitos, las partes y el juez o el
tribunal pueden elegir entre aquellos peritos que legalmente puedan serlo y que
oferten sus servicios en el orden de un procedimiento judicial civil" . La Resolución
señala que, salvo los requisitos de contar con la titulación oficial requerida y estar
colegiado si la colegiación es obligatoria para el ejercicio profesional, «la LEC no
explicita ningún otro criterio para la "ordenación" a cargo del Colegio Profesional,
más allá de estos requisitos»”.
En relación con ello, cabe señalar que actualmente no existe norma legal alguna en
España que habilite al COITIM para exigir a sus Colegiados la acreditación de
experiencia previa para poder acceder a formar parte de los listados de peritos
judiciales.
En su escrito de alegaciones al PCH, de 30 de marzo de 2015, el COITIM informó que
había eliminado ambas exigencias del impreso para acceder al listado de peritos
judiciales y aportó como acreditación de ello una copia de tal impreso (folio 284) en el
que, efectivamente, ya no aparecían las referencias indicadas.
No obstante, si bien es cierto que esta Sala ha podido comprobar que, efectivamente,
es así y que a fecha de redacción de la presente resolución en la web del COITIM no
constan ya publicadas las menciones indicadas o similares, ello no obsta para tener en
cuenta que durante años el COITIM exigió a sus Colegiados experiencia previa para
acceder al listado de peritos judiciales que él mismo confeccionaba. Requisitos no
previstos por ninguna norma de rango legal y que el COITIM no puede exigir a sus
colegiados en la medida en que constituyen barreras de entrada a la profesión no
avaladas legalmente.
En estos términos se manifestó la extinta CNC en su IPN Normas Generales Registro
Ingenieros Caminos, Canales y Puertos, de 10 de julio de 2013:
“la CNC en el Informe sobre los Colegios Profesionales de abril de 2012, tras la
trasposición de la Directiva de Servicios, se pronunciaba sobre los efectos
anticompetitivos que pueden tener las restricciones de acceso al ejercicio de la
profesión, por su capacidad potencial de limitar o impedir el número de profesionales
que pueden ejercer la actividad, en general o en una demarcación o en un territorio
específico. Entre dichas restricciones se pueden encontrar los listados de peritos
judiciales, a los que el informe dedica su epígrafe 3.1.1.4., y que son elaborados por
los Colegios Profesionales en ejercicio de la función prevista para ellos en la LCP,
artículo 5, letra h), y ello porque la forma de establecer estas listas es susceptible de
crear barreras de acceso en el segmento de peritos judiciales y tener un efecto
equivalente a la colegiación obligatoria en caso de que ésta no exista, máxime si la
lista en cuestión es la única posible a la que los juzgados tendrán acceso.
La CNC considera que en esta materia la función de los Colegios de servicio a los
tribunales, de acuerdo con las leyes y para no obstaculizar la competencia
innecesariamente, debe limitarse a la mera remisión de la lista de profesionales
38
a los juzgados y tribunales, conforme a una interpretación conjunta, sistemática y
coherente de los artículos 5 h) LCP, 2.1, 2º párrafo LCP y 341 LEC (doctrina que se
ha expresado en los informes de la CNC mencionados en la nota al pie nº 5). De
dicha doctrina se desprende que no resulta procedente que, con la actuación del
Colegio a la hora de regular el acceso al Registro, puedan quedar excluidos
profesionales legalmente aptos para ser designados como peritos judiciales
por el juzgado de turno, para lo que se deberá valorar si dichos requisitos de
acceso en el concreto contexto legal y material de cada actividad profesional
objeto del peritaje, pueden tener un efecto excluyente de potenciales peritos
competidores de los inscritos en el Registro. (…)
En este sentido, una vez transpuesta la Directiva de Servicios, se considera
que no se deben establecer ni mantener restricciones a la competencia en los
mercados que no estén fundadas en razones imperiosas de interés general
debidamente justificadas (…)”.
Por este motivo, esta Sala considera responsable al COITIM de esta conducta, que
constituye una infracción del artículo 1 de la LDC, aunque actualmente el COITIM haya
eliminado tanto de sus formularios/impresos y de su página web la exigencia de
experiencia previa para formar parte de los listados de peritos judiciales, ya que
durante varios años no fue así, constituyendo, por tanto, una limitación de acceso al
ejercicio profesional que supone el cierre del mercado para los profesionales
recientemente incorporados y contradice lo establecido en el artículo 10 de la Ley
Paraguas.
a) Canalización del cobro de honorarios a través del Colegio
La Ley 7/1997 modificó la LCP eliminando la facultad de los Colegios Profesionales de
obligar a sus Colegiados a canalizar los cobros a través del propio Colegio. De este
modo, dejó en manos de los Colegiados la posibilidad de optar “libre y expresamente”
por esta opción.
En el Estatuto del COITIM de 2007 (artículo 21) se indicaba que el cobro de los
honorarios de los colegiados en trabajos visados por el Colegio se realizaría a través
de éste “cuando el colegiado lo solicite libre y expresamente” (folio 119). En los mismos
términos se pronuncia el Estatuto de 2014 que, además, añade que podrá llevarse a
cabo en trabajos sometidos a control profesional o registro documental por el Colegio.
Sin embargo, el COITIM mantuvo en su web, al menos entre enero de 2013 y
septiembre de 2014, la siguiente recomendación en la que se hacía referencia a la
canalización de honorarios a través del Colegio en los casos de expedición de visado:
"Al aceptar la realización de un trabajo profesional encargado por tu cliente, debes
pactar previamente los honorarios que has de percibir. Este pacto es libre entre
ambas partes y debéis plasmarlo en un documento firmado por ambos. Una copia de
dicho documento la entregaras en el Colegio a la vez que solicitas el visado
(mediante los impresos a tal fin), para que podamos facturar a tu cliente dichos
39
honorarios que cobraremos en tu nombre, contra entrega del trabajo ya visado”
(folios 20, 87, 89, 91, 94, 96, 98, 99, 100, 102 y 105).
Si bien el COITIM afirma en diversos escritos remitidos durante la instrucción (escrito
de 30 de marzo de 2015, escrito de alegaciones a la PR, de 29 de mayo de 2015, folios
375 a 381) haber eliminado de su página web el párrafo que acaba de citarse, lo cierto
es que durante años, como ha quedado acreditado, el COITIM exigía el visado de
todos los trabajos de los colegiados. En consecuencia, mediante el mensaje transcrito
el Colegio inducía a los colegiados a canalizar el cobro de sus honorarios a través del
mismo.
En consecuencia, al margen de que el COITIM afirme que “únicamente un 1,70% de
los trabajos profesionales en 2014 se han realizado con el mandato de gestión de
honorarios (mediante la aportación del correspondiente contrato suscrito con su cliente
con el fin de realizar la gestión de cobro de la minuta de honorarios profesionales a
través del Colegio), lo que nos deja un 98,3 % de casos restantes en los que los
trabajos visados lo son sin el mandato del profesional” (folios 377 y 378), lo cierto es
que el mensaje mencionado aún podía contemplarse expuesto en la web del COITIM
en esos mismos términos en septiembre de 2014 (folio 105).
Esta Sala entiende, por tanto, que si bien el mensaje controvertido de por sí ya incitaba
a los colegiados a canalizar el cobro de sus honorarios a través del COITIM, si se tiene
en cuenta el contexto en el que el mismo se ubicaba, en el que se inducía y
recomendaba el visado a todos los trabajos de los colegiados, resulta más evidente el
carácter anticompetitivo de la conducta. Ello es así en la medida en que la misma
impone obligaciones a los colegiados al margen de lo establecido en la LCP, que
expresamente menciona que el cobro de honorarios a través de Colegios debe ser
solicitado “libre y expresamente” por los Colegiados. En consecuencia, esta conducta
permitía al COITIM reforzar el control sobre sus Colegiados y su actividad y podría
servir incluso para evitar la competencia de precios o bien facilitar la aparición de un
sistema de cooperación anticompetitiva entre profesionales. Máxime cuando ya la Ley
7/1997 había eliminado la posibilidad de que se obligase al cobro de honorarios a
través del Colegio.
b) Recomendación de honorarios
La Ley Ómnibus, en vigor desde diciembre de 2009, eliminó la función colegial de
establecer baremos de honorarios orientativos e introdujo un nuevo artículo 14, que
prohíbe expresamente a los Colegios establecer recomendaciones sobre honorarios “ni
cualquier otra orientación, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios
profesionales”. Únicamente se introduce como excepción la posibilidad de elaborar
criterios a efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados,
regulada en la Disposición adicional cuarta de la LCP.
Sin embargo, como ha quedado acreditado, el artículo 20 del Estatuto del COITIM de
2007 –vigente hasta la entrada en vigor del nuevo Estatuto de 2014- recogía la facultad
40
del Colegio de poder adoptar criterios orientativos de honorarios profesionales. Por su
parte, el artículo 23 del Estatuto de 2014 recoge esta facultad pero matizada al añadir
“a los solos y exclusivos efectos de las tasaciones de costas en los procedimientos
judiciales”.
Esto es, los Estatutos del COITIM de 2007 mantuvieron durante cuatro años, hasta su
modificación en 2014, la posibilidad de que el Colegio pudiera acordar criterios
orientativos de honorarios profesionales. Tras la entrada en vigor de la Ley Ómnibus en
diciembre de 2009, no consta en el expediente referencia alguna a la modificación del
precepto mencionado en orden a adecuarlo a la misma. De este modo, durante cuatro
años el COITIM mantuvo disposiciones estatutarias contrarias que contravenían lo
dispuesto en la LDC.
Posteriormente, la redacción del artículo 23 del Estatuto de 2014 se adaptó a lo
dispuesto en el artículo 14 de la LCP.
Sin embargo, la propia Resolución de la CNC ya puso de manifiesto en enero de 2013
que en las instrucciones para nuevos colegiados que figuraban en la web del COITIM
se incluía la siguiente recomendación: “Puedes orientarte para el cálculo de tus
honorarios, con las ya derogadas "Vigentes tarifas de Honorarios en trabajos
particulares", aprobadas por Decreto 1998/1961 y Orden de 9 de Diciembre
(138.00.EE. de 25 de Octubre y 14 de Diciembre de 1961), los días 10, 20 y 30 de cada
mes te abonaremos los honorarios cobrados en tu nombre mediante talón nominativo o
el ingreso en una cuenta bancaria que nos hayas facilitado" (folio 20).
No obstante, el COITIM mantuvo dicho texto durante un año y medio, aun a pesar de lo
manifestado en la Resolución de enero de 2013. Según consta en el expediente hasta,
por lo menos, septiembre de 2014 (folios 87, 90, 92, 94, 96, 98, 99, 100, 102 y 105). Y
ello a pesar de haber sido requerido para informar sobre esta cuestión en septiembre
de 2013. En contestación a ese requerimiento el COITIM se limitó a informar de la
futura modificación de los Estatutos del COITIM en diciembre de 2013 y a afirmar que
no existía ningún tipo de documentación que recogiera los criterios orientativos de
honorarios profesionales (folio 38).
Por todo ello, el SDC-M como órgano instructor consideró que la fijación o
recomendación de honorarios, aunque sean orientativos, era una conducta contraria a
la competencia. También considera que ha quedado demostrada la antijuridicidad de la
conducta, y la responsabilidad del COITIM por la remisión efectuada en su página web
a una normativa aun derogada que el SDCM considera apta para producir efectos
negativos en la competencia. Aunque en sus alegaciones al PCH el COITIM indicó que
se ha procedido a eliminar todo lo relativo a lo recomendación de honorarios, el SDCM,
tras aludir a diferentes resoluciones de la CNC y a diversas sentencias de la Audiencia
Nacional, concluye que se trata de una infracción por objeto en la que, aunque se haya
eliminado de la web del COITIM la información controvertida y en los Estatuto de 2014
se haya suprimido la referencia a los criterios orientativos de honorarios, ello no merma
el posible efecto anticompetitivo que tiene la publicación de honorarios orientativos
sobre la conducta del COITIM a la hora de fijar sus honorarios.
41
Como las diferentes autoridades de competencia han venido sosteniendo, la libre
fijación de precios es fundamental para el funcionamiento de la economía de mercado,
de modo que la fijación de honorarios constituye una de las prácticas más dañinas de
la competencia al limitar la capacidad de los profesionales para utilizar el precio como
instrumento de diferenciación. En concreto, los baremos orientativos de honorarios
contribuyen a favorecer el alineamiento de tarifas, en detrimento de reducciones de
precios para el consumidor, de innovación y mejoras en la calidad y variedad de los
servicios prestados, de mejor asignación de los recursos productivos así como en
detrimento de los nuevos profesionales, favoreciendo a los ya instalados.
No obstante, el COITIM insiste en que únicamente establece baremos orientativos a los
exclusivos efectos de la tasación de costas, como dispone el artículo 23 de su Estatuto
de 2014. En sus alegaciones a la PR, a pesar de insistir en que el Decreto 1998/1961
resulta imposible de aplicar en la medida que sus montantes vienen referidos a pesetas
y precios de 1961 y dado que la metodología descrita en el mismo se basa en calcular
las tarifas en función de una tarifa base especificada en ese Decreto pero de la que se
obtienen importes que difieren ampliamente de los comercializados (folios 376 y 377),
el COITIM indica que “se puede decir que el Decreto del 61 “derogado”, en el tiempo
que ha estado en vigor se ha utilizado únicamente en la determinación de los
honorarios impugnados en las tasaciones de costas que nos remiten al Colegio los
juzgados tanto civiles, penales, administrativos y mercantiles” (folio 377).
Existe asimismo una evidente contradicción en las alegaciones del COITIM ya que si
las tarifas indicadas en el Decreto 1998/1961 resultan imposibles de aplicar como
recomendación de honorarios por las razones expuesta por el Colegio, las mismas
impedirían su uso en la determinación de los honorarios impugnados en las tasaciones
de costas, en las que el órgano colegial las aplica sin problema. Debe tenerse en
cuenta que las tarifas indicadas en el Decreto 1998/1961 fueron derogadas por el Real
Decreto 3066/1978, de 1 de diciembre, sobre tarifas de honorarios de Ingenieros de
Caminos, Canales y Puertos en materias de urbanismo, cuya entrada en vigor tuvo
lugar en enero de 1979. Por tanto, ya hace más de 35 años que dichas tarifas fueron
derogadas. Si tenemos en cuenta, además, que fue la Ley Ómnibus, que entró en vigor
en diciembre de 2009, la que añadió la Disposición adicional cuarta a la LCP que
reserva la elaboración de criterios orientativos únicamente en orden a la tasación de
costas y de la jura de cuentas de los abogados, la contradicción en la que entra el
COITIM es evidente.
Se recuerda al respecto, como ya dispuso la extinta CNC en su Informe sobre Colegios
Profesionales tras la transposición de la Directiva de Servicios, de 2012, que en el caso
en el que se confeccionen criterios orientativos con dicha finalidad, los Colegios
Profesionales deben tener especial cuidado en no hacerlos públicos:
«Establecer baremos orientativos o cualquier otra orientación, recomendación,
directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo los criterios
orientativos elaborados a los exclusivos efectos de la tasación de costas y la jura de
cuentas de los abogados previstos por la ley, debiendo en este caso los Colegios
42
Profesionales evitar por todos los medios a su alcance que sean de conocimiento
público o de los colegiados» (subrayado añadido).
A lo anterior se suma que de la conducta del COITIM no se desprende, pues, que se
haya seguido la cautela requerida. Ello es así en la medida en que, el COITIM no sólo
ha recomendado abiertamente en su página web la utilización de las tarifas recogidas
en el Decreto de 1961 como mínimo entre enero de 2013 y septiembre de 2014:
“Puedes orientarte para el cálculo de tus honorarios, con las ya derogadas "Vigentes
tarifas de Honorarios en trabajos particulares", aprobadas por Decreto 1998/1961 (…)”
sino que en junio de 2016 aún puede accederse a través de su web tanto al contenido
de su Estatuto de 2007, que recogía la posibilidad de que el Colegio acordara criterios
orientativos, como al documento pdf “Preguntas y Respuestas más frecuentes
realizadas en la Secretaría Técnica del COITIM” al que se ha hecho referencia, en el
que se alude al carácter de baremo de honorarios orientativos de las tarifas
especificadas en el Decreto de 1961 y que figura actualizado a enero de 2007.
Por último, en sus alegaciones al Acuerdo de Recalificación (folios 714-724) el COITIM
afirma que el Colegio “no ha recomendado desde tiempo inmemorial” honorarios a sus
Colegiados y, además, que ha eliminado de la página web la información controvertida
sin aportar nuevos razonamientos. Dado que el COITIM utiliza los mismos argumentos
jurídicos que los utilizados en su escrito de alegaciones a la PR, esta Sala debe
remitirse a sus anteriores afirmaciones.
En todo caso no puede aceptarse que el COITIM afirme en sus alegaciones a la PR
que el Decreto 1998/1961 ha estado colgado en la web “por error y desconocimiento
del propio Colegio” cuando es el COITIM el encargado de gestionar su propia web y
cuando ha manifestado ser consciente de que en ella había entradas relacionadas con
estos temas: “se pensaba que se habían eliminado en su día todas las entradas en la
web relativas a la fijación de honorarios” (folio 377).
No obstante, la responsabilidad en el ámbito del procedimiento sancionador en materia
de conductas prohibidas por el derecho de defensa de la competencia es exigible aun a
título de mera negligencia, de conformidad con el artículo 63 de la LDC.
4.2. Duración de la conducta
Si bien el SDC-M no se manifiesta expresamente en relación con el período de
duración de las conductas investigadas, hemos de tener en cuenta, como mínimo, el
período comprendido entre la entrada en vigor de las leyes Ómnibus y Paraguas y las
últimas fechas acreditativas de las conductas que constan en documentos que forman
parte en el expediente antes de la formulación del PCH. En consecuencia, las
conductas contrarias al derecho de defensa de la competencia llevadas a cabo por el
COITIM se extienden desde, al menos, enero de 2010 hasta septiembre de 2014. Esto
es, se sucedieron a lo largo de un período mínimo de casi cuatro años, si bien algunas
pudieron remontarse a la entrada en vigor del Estatuto de 2007.
43
En relación con la duración de la conducta, el COITIM afirma tanto en sus alegaciones
al PCH como en las efectuadas a la PR, haber eliminado los párrafos controvertidos de
sus Estatuto de 2007 así como de su página web.
Sin embargo, en relación con la falta de eliminación de la web del COITIM de los
aspectos controvertidos con el derecho de defensa de la competencia, esta Sala ha
podido comprobar que, en junio de 2016 aún persistían en la web del COITIM: (i) el
Estatuto del COITIM de 2008 (folio 559); (ii) el Código Deontológico del Colegio (folio
558); (iii) indicaciones en relación con la obligatoriedad de visado de todos los trabajos
de sus Colegiados (folios 549 a 552); (iv) recomendaciones a sus Colegiados acerca de
la suscripción de la póliza de seguro del COITIM (folio 547); (v) referencias a la
canalización de cobros baremos de honorarios orientativos (folios 551 y 552) y (vi) la
recomendación de honorarios (folios 547 a 553).
Si bien la persistencia de estas conductas en junio de 2016 no puede tomarse en
consideración a efectos de determinar la duración de las conductas investigadas a
efectos de la declaración de infracción y cálculo de la sanción correspondiente, que
sólo deberán considerarse hasta el momento en que finalizó la instrucción, si deben
tenerse en cuenta de cara a la posible aplicación de las atenuantes previstas en el
artículo 64.3 de la LDC, en especial la referida a la realización de actuaciones que
pongan fin a la infracción.
Igualmente la falta de diligencia por parte del COITIM que, tanto en sus alegaciones al
PCH como a la PR ha manifestado expresamente haber eliminado de su web la
información controvertida, debe ser tenida en cuenta por el órgano de instrucción en
sus labores de vigilancia de la presente resolución.
4.3. Efectos de la conducta en el mercado
Señala el COITIM que el impacto que ha podido tener la publicación de los honorarios
recogidos en el Decreto de 1961 en su web han sido mínimos tanto por no haberse
facilitado por el Colegio en el caso de haberse consultado al respecto como porque
resultan de imposible aplicación (folio 379).
La Sala considera que esta alegación debe ser desestimada en la medida en que las
conductas del COITIM analizadas en el presente expediente constituyen infracciones
por objeto del artículo 1 de la LDC y en relación con éstas las diferentes autoridades de
competencia españolas han venido sosteniendo, y la jurisprudencia ha venido
avalando, que no resulta necesario que hayan producido efectos en el mercado para su
calificación jurídica. Es suficiente, por tanto, con que tengan capacidad para causarlos.
En concreto, en relación con la elaboración y difusión de tarifas mínimas y baremos
orientativos mínimos, la Audiencia Nacional se ha manifestado recientemente en estos
mismos términos en su sentencia de 8 de abril de 2016:
«Esta determinación y posterior difusión de los precios tiene, sin duda, la
consecuencia de producir una homogeneización de los mismos en las tasaciones o
valoraciones, es decir, conseguir un "comportamiento uniforme por parte de sus
44
asociados", en palabras de la CNC, lo que resulta desde luego incompatible con el
mantenimiento y desarrollo de una competencia efectiva en el mercado de
prestación de servicios de tasación. Todo lo cual incide claramente en el ámbito de
prohibición que resulta del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio . (…)
Frente a la afirmación de que la conducta no habría llegado a producir efectos
anticompetitivos, es preciso destacar que esta consecuencia, la causación de
efectos negativos para la competencia, no forma parte de la infracción, para cuya
comisión basta que la conducta sea susceptible de producirlos. Y tal es, sin duda, lo
que sucede en el caso enjuiciado en la medida en que, insistimos, el fijar unas tarifas
mínimas tiende a propiciar un comportamiento uniforme de los profesionales
abiertamente contrario al principio de libre competencia.
Para rechazar también esta alegación baste remitirnos a la sentencia del Tribunal de
Justicia de 4 de junio de 2009, asunto C-8/08 T-Mobile, T- Mobile, que reitera
doctrina anterior, y alude en los apartados 27 a 30 al tratamiento jurisprudencial de
la distinción entre infracciones por objeto y por efecto, subrayando que la infracción
lo será por su objeto cuando la conducta, por su propia naturaleza, sea perjudicial
para el buen funcionamiento de la libre competencia, siendo el ejemplo clásico a
este respecto los acuerdos de fijación de precios, ya se hagan de forma directa o
indirecta. El TJUE se pronuncia en estos términos:
"(…) 30. En tales circunstancias, contrariamente a lo que defiende el órgano
jurisdiccional remitente, no es necesario examinar los efectos de una práctica
concertada cuando quede acreditado su objeto contrario a la competencia.
En consecuencia, es suficiente que los acuerdos tengan por objeto una práctica
restrictiva, aun cuando no se haya generado efecto alguno, para apreciar la
infracción».
En esta línea, en relación con la valoración de conductas colusorias por infracción del
artículo 1 de la LDC, esta Sala de Competencia ha reiterado (por todas véase la
Resolución de la CNMC de 12 de mayo de 2016, Expte. S/0455/12, Grupos de Gestión)
que, dado su especial potencial de distorsión de la competencia, lo relevante es la
aptitud para falsear la libre competencia en la medida en que el tipo infractor no
requiere que se alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia. Basta,
pues, que se tienda a ese fin en la realización de la conducta, tenga o no éxito la
misma. En este mismo sentido se vino pronunciando el Consejo de la extinta CNC, por
todas, en su Resolución de 27 de marzo de 2012, Expte. S/0237/10 Motocicletas,
resolución que fue refrendada concretamente en este aspecto por la Audiencia
Nacional en su sentencia de 29 de abril de 2015.
En el presente expediente ha de tenerse en cuenta que el COITIM copa el 100% del
mercado de Peritos e Ingenieros Técnicos Industriales de la Comunidad de Madrid. En
consecuencia, tanto la canalización de cobros de honorarios como la recomendación
de honorarios han tenido aptitud suficiente para anular la incertidumbre estratégica y la
45
independencia de las políticas comerciales de los diferentes profesionales. Estas
conductas, pues, han sido especialmente aptas para propiciar comportamientos
similares entre profesionales de la misma rama y para desincentivar la competencia
entre los mismos en precios, calidad e incluso servicio, sustituyendo los riesgos de la
libre competencia por la cooperación entre competidores, con los consiguientes
perjuicios que ello conlleva para los consumidores.
Por su parte, la exigencia de requisitos adicionales para el acceso al listado de peritos
judiciales, como la suscripción de un seguro de responsabilidad civil y la necesidad de
contar con experiencia previa, han tenido capacidad suficiente para limitar la entrada de
nuevos competidores en el mercado.
En relación con la imposición de este tipo de requisitos adicionales, como ya se ha
comentado, la extinta CNC se pronunció en su Resolución de 9 de febrero de 2009 en
el Expediente 637/08, Peritos/Arquitectos de la Comunidad Valenciana (confirmada por
Sentencia de 3 de noviembre de 2009 de la Audiencia Nacional), indicando
expresamente que ni la LEC ni la Instrucción del Consejo General del Poder Judicial
relativa a la remisión anual a los órganos jurisdiccionales de listas de profesionales
para su designación judicial como peritos (publicada en el BOE de 29 de diciembre de
2001) imponían requisitos adicionales salvo los requisitos de contar con la titulación
requerida y estar colegiado si la colegiación resultaba obligatoria, por lo que concluía
que el Colegio de Arquitectos de la Comunidad Valenciana (COACV) había infringido el
artículo 1 de la LDC, en este caso, tanto por objeto como por efecto:
“Este Consejo considera que, muy al contrario, el COACV debería haberse ajustado
a los estrictos términos de los preceptos de la Ley de Colegios Profesionales,
especialmente cuando señala en el artículo 2 apartado 4 que «los acuerdos,
decisiones y recomendaciones de los Colegios con trascendencia económica
observarán los límites del artículo 1 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de
la Competencia» , obligación legal que este Consejo considera que no se ha
respetado por parte del COACV en su Acuerdo ya referido de 4 de julio de 2006. Por
lo tanto, de lo expresado en este Fundamento, como de lo dicho en los anteriores
Fundamentos, este Consejo considera que los Hechos Probados han puesto de
manifiesto una infracción del artículo 1 LDC por parte del COACV al haber adoptado
una decisión colectiva que por su objeto y por sus efectos está restringiendo la
competencia”.
Asimismo, la exigencia de visado en todos los trabajos de los Colegiados del COITIM
posibilita el control sobre los honorarios y las condiciones comerciales asegurando el
cumplimiento de los acuerdos colegiales restrictivos de la competencia. Del mismo
modo, la recomendación colectiva efectuada por el COITIM a todos sus Colegiados en
relación con la suscripción de los mismos al seguro de responsabilidad civil del Colegio
contribuye a dificultar el acceso a la profesión. Por tanto, en la medida en que ambas
conductas tienen por finalidad distorsionar la libre competencia en el mercado, han de
ser, también, calificadas como infracciones por objeto del artículo 1 de la LDC.
46
4.4. Responsabilidad del COITIM
Esta Sala considera acreditada la responsabilidad del COITIM a tenor de los hechos
declarados, las pruebas y el resto de elementos de juicio contenidos en el expediente y
que las alegaciones presentadas, tanto durante la instrucción del expediente como al
Acuerdo de Recalificación de 9 de junio de 2016, no han sido capaces de desvirtuar.
Habiendo quedado acreditadas y calificadas las conductas contrarias a la LDC, el
artículo 63 de la misma norma condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora en
materia de multas por parte de la Autoridad de Competencia a la concurrencia en el
sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la conducta imputada.
En el presente caso, la Sala considera que ha quedado ampliamente acreditado que el
COITIM conocía y era consciente de la ilicitud de las conductas desarrolladas durante
el período analizado. Ello es así dado que aunque el Colegio lo niega de forma
reiterada, lo cierto es que a pesar de lo dispuesto en la Resolución del Consejo de la
CNC de 23 de enero de 2013, en el PCH y en la PR, en junio de 2016 la gran parte de
la información publicada en la web del COITIM por la que se imputa al Colegio en el
presente expediente, incluida la contenida en sus Estatuto de 2007, seguía siendo
divulgada en los mismos términos que en los descritos en aquéllos.
No obstante, el reproche administrativo no queda limitado a los supuestos en los que
concurre dolo, sino que es extensible a aquellos supuestos en los que el sujeto agente
de la infracción actúa aun a título de simple negligencia. En este sentido se
manifestaba la extinta CNC en su Resolución de 20 de marzo de 2013, Expediente
S/0359/11 ATASA:
“En segundo lugar, se hace referencia a la culpabilidad en la realización de las
conductas anticompetitivas. En este sentido, se afirma que "la falta de
intencionalidad en la realización de la infracción no priva de antijuridicidad a las
conducta de las asociaciones, pues el artículo 1 de la LDC tipifica una infracción de
resultado o ilícito objetivo, por cuanto la infracción administrativa tendrá lugar cuando
se produzca o pueda producir un resultado lesivo para la competencia con
independencia de que éste haya sido el fin buscado. En este sentido se ha
manifestado, por ejemplo, la Audiencia Nacional en el Fundamento de Derecho
Sexto de la Sentencia de 10 de noviembre de 2010 recaída en el recurso
06/637/2009 (expediente CNC S/0044/08 PROPOLLO), “(…) ello no es óbice a que
la conducta sea por su naturaleza objetivamente restrictiva de la competencia, (,…),
ya que la conducta puede ser realizada de forma dolosa o culposa -claramente el
precepto se refiere a un elemento intencional o negligente-, siendo la primera la que
tiende directamente a provocar el efecto distorsionador de la libre competencia
efectivamente querido, y la segunda, la que, aún sin pretender el efecto, la conducta
es apta para causarlo, pudiendo ser previsto tal efecto, aplicando la diligencia
debida” (el subrayado es de la Sentencia). (En equivalente sentido, STPI de 12 de
julio de 2001 en los asuntos acumulados T- 202, 204 y 207/98, STJUE de 5 de abril
de 2006, asunto T-279/02)".
47
En términos similares se ha manifestado la Sala de Competencia del Consejo de la
CNMC en su reciente Resolución de 7 de abril de 2016, Expediente S/0518/14 AERC:
“Se entiende que el sujeto es culpable si la infracción es consecuencia de una
acción u omisión imputable a su autor por malicia o imprudencia, negligencia o
ignorancia inexcusable (entre otras, así lo exponen la Sentencia de la Sala del
Tribunal Supremo de 6 de noviembre de 1990, y la Sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1994)”.
En consecuencia, esta Sala entiende que el COITIM es responsable de las conductas
que se le imputan en la medida en que tanto las pruebas obtenidas en la instrucción del
presente expediente como en fase de resolución del mismo así lo corroboran.
QUINTO.- DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
6.1. Criterios para la determinación de la sanción
El artículo 62.4.a) de la LDC establece que será infracción calificada como muy grave
“El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que
consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas,
prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre
sí, reales o potenciales”.
Por su parte, el apartado c) del artículo 63.1 señala que las infracciones muy graves
podrán ser castigadas con multa de hasta el 10 por ciento del volumen de negocios
total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición
de la multa, y en caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios, el
apartado 3.c) señala que el importe de la multa será de más de 10 millones de euros.
Sobre la naturaleza del 10% (si se trata del máximo de un arco sancionador, o si hay
que considerarlo como un límite o umbral de nivelación) se ha pronunciado
recientemente el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de enero de 2015 (Recurso
2872/2013)5, sentencia que ha sido ya analizada en varias resoluciones de esta Sala.
Según el Tribunal Supremo, el proceso de determinación de la multa debe
necesariamente ajustarse a las siguientes premisas:
- Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben
concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las
sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben individualizarse.
La Sala señala que dichos límites “constituyen, en cada caso, el techo de la
sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo,
culmina en el correlativo porcentaje” y continúa exponiendo que “se trata de
cifras porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción
5 También, en idéntico sentido, dos sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero de 2015 (recursos
1476/2014 y 1580/2013) y otras posteriores.
48
correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva categoría,
tenga la mayor densidad antijurídica.”
- En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, en este caso
hasta el 10% por tratarse de una infracción muy grave, el artículo 63.1 de la
LDC alude al "volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio
inmediatamente anterior al de imposición de la multa", concepto con el que el
legislador, como señala el Tribunal Supremo, “lo que ha querido subrayar es
que la cifra de negocios que emplea como base del porcentaje no queda
limitada a una parte sino al "todo" de aquel volumen. En otras palabras, con la
noción de "volumen total" se ha optado por unificar el concepto de modo que no
quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de
actividad de la empresa autora de la infracción”. Rechaza así la interpretación
según la cual dicho porcentaje deba calcularse sobre la cifra de negocios
relativa al sector de actividad al que la conducta o infracción se constriñe.
- Dentro del arco sancionador que discurre hasta el porcentaje máximo fijado en
de la LDC, antes citado.
- Por último, el FD 9º de la sentencia insiste en la necesaria disuasión y
proporcionalidad que deben guiar el ejercicio de la potestad sancionadora, junto
con la precisa atención a los criterios de graduación antes apuntados. Así,
señala que “las sanciones administrativas previstas para el ejercicio de
actividades […] han de fijarse en un nivel suficientemente disuasorio para que,
al tomar sus propias decisiones, las empresas no aspiren a obtener unos
beneficios económicos derivados de las infracciones que resulten ser superiores
a los costes (las sanciones) inherentes a la represión de aquéllas.” Asimismo,
precisa que la finalidad disuasoria de las multas en materia de defensa de la
competencia no puede constituirse en el punto de referencia prevalente para el
cálculo en un supuesto concreto, desplazando al principio de proporcionalidad.
6.2. Determinación de la sanción
De acuerdo con los hechos acreditados, la conducta ha sido calificada como muy grave
y sería imputable al COITIM desde el 27 de diciembre de 2009, es decir, desde la
entrada en vigor de la Ley Ómnibus que reformó la LCP, hasta la fecha de inicio del
presente expediente sancionador, el 2 de marzo de 2015, por lo que la duración de la
infracción sería de 62 meses.
De acuerdo con los criterios del artículo 64 de la LDC, procedería tomar como
referencia para calcular la sanción la dimensión del mercado afectado. Sin embargo,
teniendo en cuenta la dificultad para estimar el negocio de los ingenieros técnicos
industriales colegiados que pudieron recibir las recomendaciones del COITIM durante
estos años, parece más razonable utilizar como referencia el volumen de los ingresos
colegiales. Según las cuentas anuales que obran en el expediente, los ingresos
efectivos del COITIM fueron de 2.364.741,09 € en 2014 y de 2.602.383,24 € en 2015,
49
por lo que los ingresos colegiales a lo largo de la infracción pueden estimarse en torno
a 12 millones de euros.
En lo que se refiere a las circunstancias atenuantes (artículo 64.3 LDC), la propuesta
del órgano instructor ha variado a lo largo de la tramitación del expediente. Así,
inicialmente, en su Informe y Propuesta de Resolución de 8 de junio de 2015 el SDC-M
estimó que la mayor parte de las conductas del COITIM que la Resolución de 23 de
enero de 2013 de la extinta CNC le ordenó investigar -entre ellas el contenido, objeto y
coste del visado colegial, la obligatoriedad del SRC, el acceso a listado de peritos
judiciales y la canalización del cobro de honorarios a través del Colegio- habían
quedado solucionadas tras las reforma de los estatutos del COITIM aprobada en 2014,
acompañada de la modificación de su página web e impresos y, por todo ello, propuso
al Consejo de la CNMC la declaración de inexistencia de infracción.
Por el contrario, en su escrito de alegaciones al Acuerdo de recalificación de 9 de junio
de 2016, con entrada en la CNMC el 4 de julio de 2016, el SDC-M acepta la
recalificación efectuada por esta Sala, corroborando la imposibilidad de terminación
convencional del expediente fuera de los cauces previstos en el artículo 52 de la LDC,
a pesar de la realización por el COITIM de determinados cambios y supresiones en sus
Estatutos, su página web y determinados documentos incluidos en la misma.
Frente a la declaración de inexistencia de infracción recogida en su Informe y
Propuesta de Resolución de 8 de junio de 2015, el órgano instructor aboga ahora por
un pronunciamiento de la Sala que incluya “atenuantes, multas simbólicas, intimaciones
sin sanción o de no concurrencia de elemento subjetivo de culpabilidad en el
comportamiento de COITIM” basada lo que el SDC-M califica como un paradójico
riesgo moral que beneficiaría a aquellos operadores económicos que guardaran la
realización de actuaciones que pongan fin a la infracción a una propuesta tardía de
terminación convencional frente a otros, como el COITIM, que proceden
unilateralmente a realizar los comportamientos necesarios para evitar prolongar las
conductas anticompetitivas detectadas.
El planteamiento defendido por el SDC-M en sus alegaciones de julio de 2016, que
resulta en clara contradicción con su previa propuesta de declaración de inexistencia
de infracción para determinadas conductas, señala a la Sala la posible aplicación a la
determinación de la sanción de alguna de las circunstancias atenuantes previstas en el
artículo 64.3 de la LDC, como criterios para la determinación del importe de la sanción.
No obstante, a la vista de los hechos probados en el propio Informe y Propuesta de
Resolución de 8 de junio de 2015 y en el Acuerdo de Recalificación de 9 de junio de
2016 de esta Sala consideramos que ninguna de las actuaciones desplegadas por el
COITIM pueden considerarse “actuaciones que pongan fin a la infracción” (artículo
63.3, apartado a), “no aplicación efectiva de las conductas prohibidas” artículo 63.3,
apartado b), “actuaciones tendentes a reparar el daño causado” (artículo 63.3, apartado
c), o “colaboración activa y efectiva” con la autoridad de competencia (artículo 63.3,
apartado d).
Como ya se ha examinado, a pesar de las sucesivas alegaciones presentadas por el
COITIM en el procedimiento referidas a la eliminación de su página web del contenido
que se ha considerado incurso en la infracción del artículo 1 de la LDC que se ha
50
declarado, esta Sala pudo comprobar al aprobar el Acuerdo de Recalificación de 9 de
junio de 2016 que en la web del COITIM seguían expuestos la mayor parte de los
documentos y recomendaciones que se habían considerado posiblemente
anticompetitivas ya en enero de 2013 y así han sido declaradas en la presente
resolución. Entre esta documentación se encuentra la siguiente:
- El Estatuto de 2007 (folio 559), con los artículos señalados a lo largo de la
presente resolución y sin ninguna referencia a su situación de norma
derogada.
- Referencias al sometimiento de todo tipo de trabajos profesionales al visado
del Colegio (folio 549).
- Recomendaciones a la inclusión de los colegiados en el seguro de
responsabilidad civil del Colegio: En nuestra opinión es absolutamente
conveniente tu inclusión en el citado Seguro para cubrir cualquier tipo de
percance que pudiera ocurrir en el desarrollo de tu actividad” (folio 547) o ““D)
Aceptar o renunciar explícitamente al Seguro de Responsabilidad Civil que
tiene suscrito el Colegio” (apartado “Ejercer la profesión” de su web, folio 554).
- Referencias a las antiguas “Tarifas de Honorarios por Trabajos Particulares”
como “Baremo de Honorarios meramente Orientativos” (apartado “Ejercer la
Profesión”6.
Todas estas circunstancias y referencias impiden a la Sala considerar que la conducta
del COITIM finalizara, como el Colegio afirma en sus alegaciones al PCH de 30 de
marzo de 2015 y en las remitidas frente al Acuerdo de Recalificación el 8 de julio de
2016, con la modificación de los artículos controvertidos de sus Estatuto de 2007 y la
retirada de las referencias señaladas de su página web, sino que en junio de 2016 tales
referencias continuaban presentes en su página web, sin que el Colegio las hubiera
eliminado. Por todo ello no puede considerarse que el COITIM haya desarrollado una
actuación eficaz que haya puesto fin a la infracción ni se haya implicado en la no
aplicación efectiva de las conductas prohibidas ni en actuaciones tendentes a reparar el
daño causado, ni tampoco en la colaboración activa y efectiva con la autoridad de
competencia. Los contenidos detectados en la página web del Colegio en junio de 2016
impiden considerar la aplicación de cualquiera de estas circunstancias atenuantes.
El escrito del SDC-M de alegaciones al Acuerdo de recalificación se pronuncia también
sobre la información que en junio de 2016 aún figuraba publicada en la web del
COITIM. El órgano de instrucción constata que si bien algunos de los enlaces
aportados en el mencionado Acuerdo de recalificación responden efectivamente a un
acceso directo a la web del Colegio, otros implican una “posible huella digital respecto a
supresiones o modificaciones de contenidos anticompetitivos en la web” ya realizados
por parte del COITIM, por lo que propone su consideración como circunstancia
atenuante.
6 http://www.coitim.es/coitim/cms/contenidos/contenido.asp?id=17&IdMenu=61
51
Esta Sala no puede aceptar esta nueva circunstancia atenuante propuesta referida a
una presunta “huella digital”, ya que la documentación recogida como actuación
complementaria por el Acuerdo de 9 de junio de 2016 (folios 547 a 553) se encontraba
disponible directamente en la página web del COITIM y fue recogida y copiada desde
dicha página en junio de 2016 por los servicios de la CNMC. Con todo, el propio SDC-
M en sus alegaciones al Acuerdo de recalificación sólo defiende la existencia de “huella
digital” respecto de tres de los siete documentos mencionados en el Acuerdo de 9 de
junio de 2016, lo que resulta ciertamente insuficiente para considerar una posible
circunstancia atenuante, dada la persistencia reconocida de los demás documentos. La
existencia real de tales documentos y contenidos presentes en la web del Colegio en
junio de 2016 impiden a la Sala poder aceptar que el COITIM ha trabajado
diligentemente para desarrollar las “actuaciones que pongan fin a la infracción”,
previstas en el artículo 63.3, a) como circunstancia atenuante.
Como se ha advertido anteriormente, la presencia de estos documentos e
informaciones en la web del COITIM en junio de 2016 sólo se toma en consideración a
efectos de la denegación de las circunstancias atenuantes referidas, sin que tenga
ninguna incidencia en la duración de la infracción declarada que se determina de
acuerdo con los hechos tomados en consideración durante la instrucción del
expediente por el SDC-M.
A la vista de la imposibilidad de aplicar las circunstancias atenuantes propuestas y
teniendo en cuenta tanto las características de las diversas conductas que integran la
infracción y, específicamente su duración (al menos, entre 2010 y 2014), alcance,
efectos y demás criterios previstos en el artículo 64 de la LDC, esta Sala considera que
procede imponer al infractor una multa del 2,5 % de los ingresos colegiales del COITIM
en 2015 (2.602.383,24 €), lo que equivale a una sanción por importe de 65.000 €.
En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general aplicación, la Sala de
Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
HA RESUELTO
PRIMERO.- Declarar la existencia de conductas prohibidas por el artículo 1 de la Ley
15/2007 de 3 de Julio, de Defensa de la Competencia, llevadas a cabo por el COITIM y
consistente en: (i) exigir de forma obligatoria el visado colegial en todos los trabajos de
los Ingenieros Técnicos Industriales colegiados en el COITIM; (ii) recomendar
colectivamente a todos sus Colegiados la suscripción al seguro de responsabilidad civil
del Colegio; (iii) exigencia de experiencia previa para el acceso al listado de peritos
judiciales; (iv) la canalización del cobro de honorarios a través del Colegio y (v)
recomendación de baremos orientativos.
SEGUNDO.- Las conductas anteriormente descritas y concretadas deben ser
calificadas como muy graves, tipificadas en el Artículo 62.4.a) de la Ley 15/2007, de 3
de Julio, de Defensa de la Competencia.
52
TERCERO.- Declarar responsables de dichas conductas infractoras de la competencia
al COLEGIO OFICIAL DE INGENIEROS TÉCNICOS INDUSTRIALES DE MADRID.
CUARTO.- Imponer al COITIM una multa sancionadora de 65.000 euros.
QUINTO.- Intimarle para que en el futuro se abstenga de realizar conductas
semejantes a las tipificadas y sancionadas en la presente Resolución.
SEXTO.- Ordenar al COITIM la difusión entre sus Colegiados del texto íntegro de esta
Resolución.
SÉPTIMO.- Instar a la Dirección General de Economía y Política Financiera de la
Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid, para que
vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección General de Economía y Política
Financiera de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de
Madrid y, en concreto, al Servicio de Defensa de la Competencia dependiente de la
misma y notifíquese al interesado haciéndoles saber que contra la misma no cabe
recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-
administrativo en la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día
siguiente al de su notificación.
