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Resolución S/DC/0620/17 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 22-12-2020

Sentencia Citas 48 Citado por Relacionados
Vincent
Número de expedienteS/DC/0620/17
Fecha22 Diciembre 2020
Actividad EconómicaCompetencia
S/DC/620/17 COMBUSTIBLES
SÓLIDOS
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN
Expte. S/DC/0620/17 COMBUSTIBLES SÓLIDOS
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidenta
Dª María Ortiz Aguilar
Consejeros
Dª María Pilar Canedo Arrillaga
D. Carlos Aguilar Paredes
D. Josep Maria Salas Prat
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 22 de diciembre de 2020
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia (CNMC), con la composición expresada, ha dictado la siguiente
resolución en el expediente S/DC/0620/17 COMBUSTIBLES SÓLIDOS, incoado
contra varias empresas por supuestas prácticas restrictivas de la competencia
prohibidas en el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia (LDC) y por el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE).
INDICE:
I. ANTECEDENTES ............................................................................................... 5
II. LAS PARTES ................................................................................................... 10
1. CANDEL ENERGÍA, S.L. (CANDEL) y D. ÁNGEL CANTO DELGADO ...................10
2. CAPEX CGC, S.L. (CAPEX CGC) ............................................................................10
3. CEMENTOS TUDELA VEGUÍN, S.A. (CTV) .............................................................10
4. FÉLIX DE INCHAURRAGA, S.L. (FISL) y D. MIGUEL INCHAURRAGA SARALEGUI
...............................................................................................................................11
5. GARCÍA MUNTÉ ENERGÍA, S.L. (GME) y D. JOSÉ IGNACIO GARCÍA MUNTÉ
FREIXA ..................................................................................................................11
6. GRAFITOS BARCO, S.A. (GRAFITOS) y D. GABINO DAVID MÉNDEZ REVUELTA
...............................................................................................................................11
7. TORO Y BETOLAZA, S.A. (TORO) y D. JUAN CARLOS TORO ARRÚE ...............12
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III. ANÁLISIS DE LOS MERCADOS AFECTADOS ............................................ 12
1. Mercados de producto ............................................................................................12
A. Coque metalúrgico .......................................................................................................... 14
B. Coque de petróleo ........................................................................................................... 15
C. Hulla ........................................................................................................................ 16
D. Antracita ........................................................................................................................ 16
E. Espumantes ..................................................................................................................... 17
F. Recarburantes .................................................................................................................. 17
2. Mercado geográfico .................................................................................................17
IV. MARCO NORMATIVO .................................................................................... 18
V. HECHOS ACREDITADOS .............................................................................. 19
1. Respecto de TORO, FISL y GRAFITO .....................................................................19
2. Respecto de CANDEL y GME .................................................................................47
3. Respecto de CANDEL y CAPEX CGC .....................................................................56
4. Respecto de CANDEL, GME y CTV ........................................................................59
VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO ................................................................... 59
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER ..........................................................59
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA GENERAL APLICABLE
...............................................................................................................................59
TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR .............61
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA ......................................63
1. Tipificación de las conductas ......................................................................................... 63
A. Sobre la existencia de acuerdo entre las partes ..................................................... 66
a. Relación entre TORO, FISL y GRAFITOS ......................................................... 66
b. Relación entre GME y CANDEL ......................................................................... 69
c. Relación entre CANDEL y CAPEX CGC ............................................................ 70
B. Sobre el carácter horizontal de los acuerdos .......................................................... 71
a. Los acuerdos de GRAFITOS con FISL .............................................................. 71
b. El acuerdo entre CANDEL y CAPEX CGC ......................................................... 72
C. Sobre el objeto de los acuerdos .............................................................................. 73
a. Acuerdo adoptado entre GRAFITOS, TORO Y FISL ......................................... 73
b. Acuerdo adoptado por CANDEL con GME ........................................................ 75
c. Acuerdo adoptado por CANDEL con CAPEX ..................................................... 76
D. Sobre la duración y la continuidad de la infracción ................................................. 76
a. Sobre el carácter único y continuo del acuerdo de TORO, FISL y GRAFITOS . 77
b. Sobre el carácter único y continuado del acuerdo de CANDEL y GME ............. 79
c. Sobre el carácter único y continuo de la infracción de CANDEL y CAPEX CGC82
E. Conclusión sobre la tipificación de la conducta....................................................... 82
2. Antijuridicidad de la conducta ........................................................................................ 84
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3. Culpabilidad y responsabilidad individualizada ........................................................... 84
A. Responsabilidad de las empresas .......................................................................... 85
a. CANDEL ............................................................................................................. 85
b. CAPEX CGC ....................................................................................................... 86
c. FISL ..................................................................................................................... 86
d. GME .................................................................................................................... 87
e. GRAFITOS .......................................................................................................... 87
f. TORO ................................................................................................................... 88
B. Responsabilidad de las personas físicas ................................................................ 88
a. D. Angel Canto Delgado ..................................................................................... 90
b. D. Gabino David Méndez Revuelta .................................................................... 91
c. D. José Ignacio García Munté Freixa ................................................................. 91
d. D. Juan Carlos Toro Arrué. ................................................................................. 92
e. D. Miguel Inchaurraga Saralegui ........................................................................ 93
4. Prescripción y otros motivos de archivo ...................................................................... 93
5. Efectos de las conductas sobre el mercado ................................................................. 93
QUINTO. OTRAS ALEGACIONES A LA PROPUESTA DE RESOLUCIÓN .................95
1. Sobre la nulidad de las inspecciones ............................................................................ 95
2. Sobre el mercado afectado ............................................................................................. 98
A. El mercado afectado en el acuerdo entre FISL, TORO y GRAFITOS .................... 99
B. Sobre el acuerdo adoptado entre GME y CANDEL .............................................. 101
C. Sobre el acuerdo adoptado entre CANDEL y CAPEX .......................................... 101
3. Sobre la celebración de vista ....................................................................................... 101
4. Sobre la prueba solicitada ............................................................................................ 102
5. Sobre la confidencialidad.............................................................................................. 102
SEXTO. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN............................................................ 104
1. Jurisprudencia del Tribunal Supremo ......................................................................... 104
2. Determinación de las sanciones a las empresas ....................................................... 105
A. Criterios para la determinación de las sanciones: valoración general de las conductas
................................................................................................................................... 105
B. Criterios para la valoración individual de las conductas ....................................... 107
a. El acuerdo entre TORO, FISL y GRAFITOS .................................................... 107
b. El acuerdo entre GME y CANDEL: ................................................................... 108
c. El acuerdo entre CANDEL y CAPEX: ............................................................... 108
C. Tipo sancionador total que correspondería imponer y última comprobación de
proporcionalidad ........................................................................................................ 108
a. El acuerdo entre TORO, FISL y GRAFITOS .................................................... 109
b. El acuerdo entre GME y CANDEL .................................................................... 109
c. El acuerdo entre CANDEL y CAPEX ................................................................ 109
a. El acuerdo entre TORO, FISL y GRAFITOS: ................................................... 110
b. El acuerdo entre GME y CANDEL: ................................................................... 110
c. El acuerdo entre CANDEL y CAPEX: ............................................................... 110
a. El acuerdo entre TORO, FISL y GRAFITOS: ................................................... 111
b. El acuerdo entre GME y CANDEL: ................................................................... 112
c. El acuerdo entre CANDEL y CAPEX: ............................................................... 112
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3. Criterios de determinación y sanción a imponer a las personas físicas declaradas
responsables ...................................................................................................................... 112
a. El acuerdo entre TORO, FISL y GRAFITOS: ................................................... 114
b. El acuerdo entre GME y CANDEL: ................................................................... 114
c. El acuerdo entre CANDEL y CAPEX: ............................................................... 115
4. Respuesta a las alegaciones sobre la propuesta de multa de la Dirección de
Competencia 115
A. Falta de proporcionalidad ...................................................................................... 115
B. Insuficiente motivación de la determinación de las sanciones .............................. 116
C. Otras alegaciones relacionadas con la determinación de las sanciones de las
empresas ................................................................................................................... 117
a. Impacto del producto en la competencia aguas abajo del mercado ................ 117
b. Falta de proporcionalidad en las sanciones a personas físicas ....................... 118
SÉPTIMO. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR ............................................................. 118
RESUELVE ........................................................................................................ 120
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I. ANTECEDENTES
1. El 15 de marzo de 2016, el Director de Investigación de la Autoridad Vasca de
Competencia (AVC) inició una información reservada en relación con la
comercialización del coque metalúrgico en el País Vasco (102 PVA 03-51/17)
ante la existencia de indicios de posibles conductas prohibidas por la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
2. Con fecha 30 de junio de 2016, la AVC efectuó inspecciones en las sedes de
las empresas FÉLIX DE INCHAURRAGA S.L (en adelante, FISL) y TORO Y
BETOLAZA, S.A. (en adelante, TORO). Tras el análisis de las evidencias
obtenidas, se apreció una conducta cuyos efectos trascendían el ámbito
geográfico del País Vasco y afectaban a otros productos.
3. Con fecha 3 de noviembre de 2017, la AVC, en aplicación de lo dispuesto en la
Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado
y las Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia (Ley
1/2002), procedió a la remisión del caso a la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC).
4. A la vista de la información recibida y de conformidad con el artículo 49.2 de la
LDC, con fecha 29 de noviembre de 2017, la Dirección de Competencia (DC) inició
una información reservada con el fin de determinar si concurrían circunstancias que
justificasen la incoación, en su caso, de un expediente sancionador (folio 1). La DC
incorporó al expediente la documentación obtenida por la AVC en las inspecciones
de las sedes de FISL (folios 2 a 32) y TORO (folios 33 a 66).
5. El 2 de enero de 2018 tuvo entrada en el registro de la CNMC un escrito de TORO
mediante el que se comunicaba la existencia de un procedimiento judicial en
curso relativo a la inspección realizada por la AVC en la sede de su empresa
(folios 67 a 70). FISL presentó un escrito de alegaciones el 5 de marzo de 2018
ante la DC informando de la interposición de un recurso contencioso-
administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJPV) en
relación con la inspección realizada por la AVC en la sede su empresa (folios 75
a 77).
6. Con fechas 2 y 3 de octubre de 2018, la DC realizó inspecciones en las sedes de
las sociedades GARCÍA MUNTÉ ENERGÍA, S.L. (en adelante, GME, folios 79 a
110) y GRAFITOS BARCO, S. A. (en adelante, GRAFITOS, folios 111 a 141).
7. Con fecha 4 de octubre de 2018, se requirió información a las empresas
RECUPERACIONES INDUSTRIALES CADARSO, S.A., POLGRAF, S.A., FISL
y TORO (folios 170 a 197), que contestaron, respectivamente, el 11 de octubre
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de 2018 (folios 212 a 221), el 18 de octubre de 2018 (folios 222 a 225), el 19 de
octubre de 2018 (folios 226 a 246) y el 26 de octubre de 2018 (folios 247 a 285).
8. Con fechas 29 y 30 de enero de 2019, la DC llevó a cabo inspecciones en las
sedes de las sociedades CANDEL ENERGÍA, S.L. (en adelante, CANDEL) y
CANDEL MICRONIZACIÓN, S.L. (folios 286 a 327).
9. Con fecha 27 de febrero de 2019, de conformidad con el artículo 49.1 de la LDC,
se acordó la incoación de un expediente sancionador contra TORO, FISL, GME,
GRAFITOS, CANDEL, CEMENTOS TUDELA VEGUÍN, S.A. (en adelante, CTV)
y CAPEX CGC, S.L (en adelante, CAPEX CGC) al considerarse que existían
indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas por el artículo 1 de
la Ley 16/1989, de 17 de Julio, de Defensa de la Competencia (Ley 16/1989),
el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE consistentes en acuerdos de
reparto de mercado en el mercado de la comercialización del coque metalúrgico,
coque de petróleo, hulla, antracita, espumantes y recarburantes en España
desde al menos 1999 hasta 2018 (folios 638 a 643).
10. Con fechas 22 de marzo de 2019 (folios 2402 a 2413), 5 de abril de 2019 (folios
3001 a 3003) y 14 de junio de 2019 (folios 3324 a 3331), TORO remitió escritos
de alegaciones en los que solicitaba la devolución de determinada información
recabada en la inspección de su sede por la AVC y la incorporación al
expediente del acta de la reunión en las dependencias de la AVC de 11 de
marzo de 2016. La DC contestó a dichos escritos con fecha 27 de junio de 2019
(folios 3342 a 3344) e informó de que el acta fue incorporada al expediente con
fecha 26 de junio de 2019 tras la respuesta de la AVC (folios 3338 a 3341).
11. Con fecha 5 de julio de 2019, FÉLIX DE INCHAURRAGA, S.L. comunicó a la
DC la interposición de un recurso de casación ante el Tribunal Supremo (TS)
contra la sentencia del TSJPV de 12 de marzo de 2019 que desestimó el recurso
contra las actuaciones inspectoras de la AVC (folio 3591).
12. La DC realizó los siguientes requerimientos de información:
Tabla 1: Requerimientos de información
Fecha del
requerimiento
Empresa
Fecha en que se
recibe respuesta
28 de junio de
2019 (folios 3348
a 3426)
TORO
23 de julio de 2019
FISL
18 de julio de 2019
GME
24 de julio de 2019
GRAFITOS
19 de julio de 2019
CANDEL
26 de julio de 2019
CTV
19 de julio de 2019
5 de julio de 2019
(folios 3504 a
3587)
FERROATLÁNTICA S.L.
26 de julio de 2019
CARBUROS DEL CINCA S.A.
(CARBUROS)
26 de julio de 2019
DERIVADOS ASFALTICOS
NORMALIZADOS, S.A.
(DANOSA)
22 de julio de 2019
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CERÁMICA CUESTA VILA,
S.A.
23 de julio de 2019
CERAMICA PASTRANA, S.A.
24 de julio de 2019
CERAMICA INDUSTRIAL
SAN FRANCISCO DE
BAILEN, S.L
17 de julio de 2019
SHOWA DENKO CARBON
SPAIN, S.A.
19 de julio de 2019
GRAFTECH IBERICA, S.L.
22 de julio de 2019
BEFESA ZINC ASER, S.A.
23 de julio de 2019
2 de septiembre
de 2019
ARCILLAS Y CHAMOTAS
ASTURIANAS, S.L.
10 de septiembre de
2019
ARCILLAS REFRACTARIAS,
S.A. (ARCIRESA)
10 y 12 de
septiembre de 2019
INDUSTRIA DE
TRANSFORMACIONES, S.A.
(INTRASA)
12 de septiembre de
2019
CERÁMICA PEÑO, S.L.
7 de octubre de
2019
6 de septiembre
de 2019
GME
1 de octubre de
2019
CANDEL
1 de octubre de
2019
4 de octubre de
2019
CTV
24 de octubre de
2019
13. Con fecha 4 de octubre de 2019, a la vista de la información disponible y de
conformidad con el artículo 29 del RDC, la DC acordó ampliar la incoación
contra D. Miguel Inchaurraga Saralegui, de FISL, D. Juan Carlos Toro Arrúe, de
TORO, D. José Ignacio García Munté Freixa, de GME, D. Ángel Canto Delgado,
de CANDEL y D. Gabino David Méndez Revuelta, de GRAFITOS, por su
presunta intervención y responsabilidad como personas físicas a efectos de los
artículos 63.2 de la LDC y 10.3 de la Ley 16/1989 en las conductas investigadas
(folios 5360 a 5366).
14. Con fechas 29 de octubre de 2019 y 13 de noviembre de 2019, se incorporó al
expediente información incluida en la página web de CAPEX CGC (folios 5635
a 5673) e información empresarial de los interesados (folios 5532 a 5634, 5674
a 5709 y 5752 a 5753).
15. Con fecha 18 de diciembre de 2019, se dictó el Pliego de Concreción de Hechos
(PCH) que fue notificado a las empresas incoadas ofreciendo la posibilidad,
conforme al artículo 50.3 de la LDC, de acceder al expediente y contestar
proponiendo pruebas (folios 5776 a 5903).
Tabla 2: Alegaciones al PCH
Empresa
Fecha de alegaciones al PCH
Folios
CTV
23 de diciembre de 2019
6094 a 6095
Miguel Inchaurraga Saralegui
22 de enero de 2020
6242 a 6243
FISL
22 de enero de 2020
6248 a 6342
Gabino David Méndez Revuelta
23 de enero de 2020
6350 a 6357
Jose Ignacio García Munté Freixa
23 de enero de 2020
6361 a 6383
GRAFITOS
27 de enero de 2020
6415 a 6550
TORO
29 de enero de 2020
6554 a 6642
Juan Carlos Toro Arrué
29 de enero de 2020
6646 a 6653
CANDEL y Ángel Canto Delgado
29 de enero de 2020
6667 a 6724
GME
29 de enero de 2020
7290 a 7445
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16. Con fecha 23 de diciembre de 2019, la DC solicitó información sobre el volumen
de negocios a CANDEL, FISL, GME, TORO y GRAFITOS (folios 6073 a 6079).
Tabla 3: Contestaciones al requerimiento volumen de negocios
Empresa
Fecha de contestación
Folios
FISL
14 de enero de 2020
6200 a 6203
CANDEL
14 de enero de 2020
6207 a 6215
GRAFITOS
17 de enero de 2020 y 29 de
enero de 2020
6219 a 6221 y 6657 a 6663
TORO
20 de enero de 2020 y 29 de
enero de 2020
6225 a 6232 y 6728 a 7286
GME
23 de enero de 2020
6387 a 6396
17. Con fecha 16 de marzo de 2020, la DC comunicó la suspensión del
procedimiento con efectos desde el 14 de marzo de 2020 de acuerdo con lo
establecido en la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de
14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la
situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (folios 7524 a 7525).
18. Con fecha 29 de mayo de 2020, la DC comunicó la reanudación con fecha 1 de
junio de 2020 del cómputo de plazo máximo de la resolución del procedimiento
y de todos los trámites administrativos que estuvieran iniciados y no concluidos
el día 14 de marzo de 2020, en virtud de lo dispuesto en el Real Decreto
537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado
por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado
de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el
COVID-19 (folio 7579).
19. Con fecha 3 de junio de 2020, se acordó el cierre de la fase de instrucción del
expediente (folio 7606) de acuerdo con el artículo 33.1 del RDC.
20. Con fecha 4 de junio de 2020, se acordó la Propuesta de Resolución del
procedimiento (PR), notificándola a las partes para que presentaran las
alegaciones que estimasen oportunas, así como la propuesta de la práctica de
pruebas y actuaciones complementarias que considerasen convenientes,
incluida la solicitud de celebración de vista. En los días posteriores a la
notificación de la PR, las empresas pudieron acceder al expediente y presentar
alegaciones, que se recibieron en la CNMC entre los días 22 de junio de 2020
y 2 de julio de 2020:
Tabla 4: Alegaciones a la propuesta de resolución
Empresa
Fecha de alegaciones al PCH
Folios
CTV
22 de junio de 2020
8180 a 8181
FISL
25 de junio de 2020
8185 a 8229
GRAFITOS
26 de junio de 2020
8233 a 8250
Gabino David Méndez Revuelta
26 de junio de 2020
8254 a 8260
Jose Ignacio García Munté Freixa
29 de junio de 2020
8264 a 8284
TORO
1 de julio de 2020
8288 a 8371
Juan Carlos Toro Arrué
1 de julio de 2020
8375 a 8388
CANDEL y Ángel Canto Delgado
1 de julio de 2020
8392 a 8418
GME
2 de julio de 2020
8422 a 8558
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21. Conforme a lo dispuesto en el artículo 50.5 de la LDC, la DC elevó a la Sala de
Competencia de la CNMC su informe y propuesta de resolución, el 3 de julio de
2020 (folios 8577 a 8797).
22. El 22 de septiembre de 2020 se acordó la remisión de información a la Comisión
Europea de acuerdo con el artículo 11.4 del Reglamento (CE) n° 1/2003 del
Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas
sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del TFUE (Reglamento
1/2003). Se acordó suspender el plazo para resolver el procedimiento desde
ese día, fecha de la notificación efectiva a la Comisión Europea, hasta que se
diera respuesta por la citada institución a la información remitida o trascurriera
el término al que hace referencia el artículo 11.4 del Reglamento 1/2003 (folio
8814). El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de 23 de octubre
de 2020 (folio 8875).
23. Las empresas remitieron diversos escritos de alegaciones en relación con la
sentencia del Tribunal Supremo recaída en el recurso de casación de FISL en
relación con la inspección en su sede y la sentencia del Tribunal Constitucional
por el conflicto positivo de competencia planteado por la Generalitat de Cataluña
en relación con el expediente “Campaña de Consumo Estratégico”.
Tabla 5: Escritos de alegaciones de octubre y noviembre de 2020
Empresa
Fecha de alegaciones al PCH
Folios
FISL
23 de octubre de 2020
8841 a 8871
TORO
3 de noviembre de 2020
8297 y 8298
FISL
3 de noviembre de 2020
8932 a 8960
GRAFITOS y directivo
17 de noviembre de 2020
8976 a 8986
GME
17 de noviembre de 2020
8990 a 9000
24. El 17 de noviembre de 2020 la Sala de Competencia adoptó un acuerdo por el
que se requirió a las empresas que aportaran el volumen de negocio total en el
año 2019 (folios 9004 a 9007).
Tabla 6: Contestación al requerimiento de volumen de negocio
Empresa
Fecha de alegaciones al PCH
Folios
TORO
4 de diciembre de 2020
9033 a 9039
CANDEL
4 de diciembre de 2020
9043 a 9045
GME
9 de diciembre de 2020
9049 a 9141
FISL
11 de diciembre de 2020
9158 a 9162
GRAFITOS
14 de diciembre de 2020
9166 a 9171
25. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC aprobó esta resolución en su
reunión de 22 de diciembre de 2020.
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II. LAS PARTES
Son partes interesadas en el procedimiento las empresas incoadas y las personas
físicas que se relacionan a continuación:
1. CANDEL ENERGÍA, S.L. (CANDEL) y D. ÁNGEL CANTO DELGADO
CANDEL ENERGÍA, S.L. (CANDEL) es una empresa familiar con domicilio social
en Asturias. Fue fundada a mediados del año 2011 y cuenta con una filial: CANDEL
MICRONIZACIÓN S.L.
Según su objeto social, CANDEL se dedica, entre otras cosas, al comercio al por
mayor de carbones, carbón vegetal, coque, así como aglomerados del carbón,
comercio al por mayor de todo tipo de minerales y comercio al por mayor de
petróleo, lubricantes y productos procedentes del refino de petróleo.
D. Ángel Canto Delgado es administrador único de CANDEL desde su fundación
en 2011 (folios 5533 y 5541).
2. CAPEX CGC, S.L. (CAPEX CGC)
CAPEX CGC, S.L. (CAPEX CGC), con domicilio social en Valencia (folio 5638) es
propiedad de CURBRIDGE LIMITED (folios 5533 y 5541). Su actividad consiste en
la comercialización y distribución de combustibles sólidos, en particular, coque de
petróleo (folios 5635 a 5636).
3. CEMENTOS TUDELA VEGUÍN, S.A. (CTV)
CEMENTOS TUDELA VEGUÍN, S.A. (CTV), con domicilio social en Asturias, es
filial de la sociedad MASAVEU INDUSTRIA, S.L, que a su vez está controlada por
el grupo empresarial CORPORACIÓN MASAVEU, S.A., cuyas actividades se
encuentran diversificadas e incluyen industria, alimentación o inmobiliaria.
CTV tiene como actividad principal la fabricación y comercialización de cementos,
sus componentes y derivados. En el objeto social también se incluye “la explotación
de industrias extractivas, minas, escombreras, yacimientos de tierras y toda clase
de minerales, así como la comercialización y transporte de sus productos, en su
estado natural, o previamente tratados y transformados”
1
. Como actividad
secundaria, CTV ha realizado actividades de adquisición, almacenamiento y
transformación de coque de petróleo y coque metalúrgico.
Cuenta con fábricas en donde hay depósitos de los productos objeto de la
investigación en Aboño (Asturias), Tudela Veguín (Asturias) y La Robla (León).
1
Folios 3999 y 4000.
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4. FÉLIX DE INCHAURRAGA, S.L. (FISL) y D. MIGUEL INCHAURRAGA
SARALEGUI
FÉLIX DE INCHAURRAGA, S.L. (FISL), con domicilio social en Bizkaia es filial de
IKATZ PARTICIPACIONES, S.L. La matriz es una sociedad de carácter patrimonial
perteneciente a la familia que gestiona FISL. FISL tiene como objeto social el
comercio al por mayor de carbones.
FISL absorbió FELIX DE INCHAURRAGA S.A el 13 de noviembre de 2008. Por
ello, es conocida en múltiples evidencias en el expediente como FISA.
D. Miguel Inchaurraga Saralegui es apoderado, Gerente y Director General de FISL
desde el 20 de septiembre de 2007 (folio 238).
5. GARCÍA MUNTÉ ENERGÍA, S.L. (GME) y D. JOSÉ IGNACIO GARCÍA MUNTÉ
FREIXA
GARCÍA MUNTÉ ENERGÍA, S.L., (GME), con domicilio social en Barcelona,
pertenece a OXBOW CARBON SPAIN, S.L.U. y a GM-A AGRUPACIÓN
ACCIONARIAL, S.L. que ejercen control conjunto.
GME, cuyo origen se remonta a los años 20 del siglo pasado, se dedica a la compra,
venta, distribución y, en general, todas las actividades relacionadas con el comercio
de combustibles sólidos. En España, tiene oficinas en Barcelona y Madrid, además
de almacenes en Tarragona, Huelva, Avilés y Gijón. Cuenta con presencia
internacional mediante filiales en países como Portugal, Francia, Hungría,
Marruecos, Turquía y EE.UU.
D. José Ignacio García Munté Freixa ejerce las funciones de Presidente Ejecutivo
y Presidente del Consejo de Administración de GME desde octubre de 2010.
6. GRAFITOS BARCO, S.A. (GRAFITOS) y D. GABINO DAVID MÉNDEZ
REVUELTA
GRAFITOS BARCO, S.A. (GRAFITOS), con domicilio social en Orense, es
propiedad a tercios iguales de tres personas pertenecientes a la familia que
gestiona la empresa.
GRAFITOS fabrica y comercializa aditivos recarburantes de carbono y grafito, a
saber, grafito sintético, coque de petróleo calcinado, antracitas calcinadas, coque
metalúrgico y otros productos del carbono. En su objeto social se incluye “la
producción, preparación y comercialización de productos con grafitos, coques de
petróleo, coques metalúrgicos, etc, para su consumo como aditivos recarburantes
y otros usos industriales. Podrá incluso, prestar servicios, a terceros de análisis,
almacenamiento, clasificación, envasado, carga, descarga, pesaje, etc, utilizando,
para ello, las instalaciones propias de su actividad.”
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D. Gabino David Méndez Revuelta es Consejero Delegado de GRAFITOS desde
julio de 2006 y Director General y Director Comercial desde julio de 2007.
7. TORO Y BETOLAZA, S.A. (TORO) y D. JUAN CARLOS TORO ARRÚE
TORO y BETOLAZA, S.A. (TORO), con domicilio social en Bizkaia, forma parte del
grupo empresarial TORO Y BETOLAZA, que agrupa diversas sociedades
presentes en sectores de combustibles sólidos, logística, marítimo-portuario y
construcción. La matriz del grupo, que controla TORO, es CUE 2000 S.L., una
sociedad encargada de prestar servicios de dirección y gestión al resto de
empresas del grupo.
El objeto social de TORO incluye, entre otras actividades, la comercialización de
carbón y demás combustibles minerales sólidos, la investigación, extracción,
preparación, transformación y comercialización de rocas, minerales, hidrocarburos
y, en general, de toda clase de recursos naturales.
D. Juan Carlos Toro Arrúe es Presidente del Consejo de Administración, Gerente y
Director General de TORO desde 2005.
III. ANÁLISIS DE LOS MERCADOS AFECTADOS
Las conductas objeto de la presente resolución se desarrollan en el sector de los
combustibles sólidos, en particular, en la comercialización del coque metalúrgico,
coque de petróleo, antracita, espumantes y recarburantes. El primer mercado
afectado por las conductas objeto del presente expediente corresponde a la
comercialización de coque metalúrgico, antracita, espumantes y recarburantes en
España. El segundo mercado afectado es la comercialización de coque de petróleo
micronizado en España.
1. Mercados de producto
El mercado afectado por las prácticas investigadas en el presente expediente
corresponde a la comercialización de combustibles, concretamente, del coque
metalúrgico, coque de petróleo, antracita, espumantes y recarburantes.
Estos productos provienen originariamente de explotaciones mineras o del proceso
de refino de petróleo (folios 4035 y 3752). Posteriormente, se les aplican
procedimientos de transformación, tales como el calcinado, el molido o el secado,
hasta alcanzar su formato final.
Estos productos han sido tradicionalmente empleados como combustibles para uso
doméstico e industrial. No obstante, en las últimas décadas están siendo
reemplazados por otras fuentes de energía por motivos económicos o
medioambientales (folio 4543). Por ello, ha ganado peso su empleo en actividades
distintas de la producción de energía como bienes intermedios en procesos
productivos muy variados como la producción de ferroaleaciones, láminas
asfálticas o electrodos.
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La producción de estos productos es limitada en España y, además, ha tendido a
la baja en las últimas décadas. Por lo tanto, se adquieren del exterior en gran parte,
casi siempre mediante transporte marítimo (folios 3758, 4843 y 4844). Como las
cantidades necesarias para rentabilizar su importación en barco pueden resultar
elevadas, no resulta extraño que los comercializadores se revendan parte de lo
importado o que alcancen acuerdos de adquisición conjuntos (folios 240, 4189,
4548). La importación por mar explica que muchos de los centros de almacenaje y
logística de las comercializadoras se encuentren próximos a zonas portuarias.
Los productos objeto del presente expediente tienen un grado de interrelación
significativo entre ellos. Algunos provienen de la transformación de otros, como el
coque metalúrgico, obtenido a partir de la hulla, o como los espumantes y
recarburantes, que pueden provenir de la antracita, del coque metalúrgico o del
coque de petróleo. Igualmente, estos bienes pueden ser sustitutivos entre sí como,
por ejemplo, el coque metalúrgico y la antracita para algunas actividades industriales
(folio 3752). En otros casos, se pueden mezclar entre ellos con objeto de ajustar las
características del producto o abaratar costes.
Además de la importación por medios marítimos, la comercialización de los productos
objeto del presente expediente presenta otras similitudes. El almacenamiento tiene
lugar en depósitos al aire libre o en silos. El procesado y transformación de los
productos implican actividades de cribado, para clasificarlo por tamaños, así como la
molienda del producto o su secado. Respecto a la logística y transporte, los productos
se envían normalmente por camión desde los almacenes del distribuidor al cliente.
Los productos objeto del presente expediente suelen ocupar un volumen importante
de espacio y tienen un peso elevado en relación a su valor (4537 y 4538). Por ello,
los demandantes requieren tener un suministro regular que les evite quedarse sin
existencias, pero sin tener que acumular grandes cantidades. En consecuencia, se
suelen firmar contratos de suministro de carácter semestral o anual en los que se
detallan las especificidades del producto y la periodicidad del suministro. En algunos
casos, los demandantes solicitan la introducción en los contratos de penalizaciones
que conllevan la devolución de parte de lo pagado por incumplimiento de las
características pactadas.
Los precios en el mercado de comercialización de estos productos son opacos.
Habitualmente, se negocian individualmente entre los comercializadores y los
clientes y su fijación depende de numerosos factores entre los que se encuentran
el coste de aprovisionamiento y trasformación del producto, el volumen contratado,
el coste de transporte y la duración del contrato. Respecto a los costes de
aprovisionamiento, existen informes periódicos, como el PACE (Pace Petroleum
Coke Quarterly) o el Coke Market Report que elaboran índices relativos a los
precios mayoristas internacionales de coque metalúrgico y coque de petróleo. Los
comercializadores suelen tenerlos en cuenta como una referencia de las tendencias
de los precios de estos productos (folios 4038 y 4855).
Respecto a la oferta, hay un número limitado de comercializadores que se ha
mantenido relativamente estable en el tiempo. Las empresas de mayor tamaño
suelen optar por una estrategia generalista y proveen varios de los citados
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productos con la intención de explotar las similitudes anteriormente señaladas.
Otras empresas, habitualmente más pequeñas, optan por una estrategia de
especialización y concentran su actividad en uno o dos de estos productos.
A. Coque metalúrgico
El coque metalúrgico, también conocido como metcoke o metcoque, se produce a
partir de carbón bituminoso (carbón relativamente duro) en hornos de coquizado
mediante un proceso de desvolatilización de hullas coquizables (folio 3752). El
resultado es un carbón poroso, resistente y con muy pocos compuestos volátiles,
por la descomposición de las sustancias orgánicas que se desprenden como gases
o vapores al calentar el carbón en ausencia de aire.
Existen distintas variedades:
- El coque metalúrgico con menor contenido en carbono se emplea
como combustible sólido y también puede ser utilizado para la
formación de escorias espumantes, electrodos y carburo (folios 3790
y 3855).
- El coque metalúrgico con mayor contenido en carbono se emplea
como aditivo recarburante (folio 3790).
Aunque hay cierta producción de coque metalúrgico en España a través de
empresas como ARCELORMITTAL, S.A., INDUSTRIAS DOY MANUEL MORATE,
S.L. o INDUSTRIA QUÍMICA DEL NALÓN, S.A., la mayor parte se importa.
Las principales empresas que compiten en la comercialización del coque
metalúrgico en España son TORO, FISL, GME, CANDEL, GRAFITOS,
ARCELORMITTAL S.A., INDUSTRIAS DOY MANUEL MORATE S.L. e
INDUSTRIA QUÍMICA DEL NALÓN S.A.
Los principales clientes de coque metalúrgico son las industrias de fundición de hierro
y acero, metalurgia, siderurgia, química, fundición de plomo, azucarera,
ferroaleaciones, electrodos y equipo eléctrico y producción de aislantes. La tendencia
del consumo es a la baja, habiendo podido caer a la mitad en la última década (folios
4185 a 4186 y 4542).
El tamaño del mercado está por encima de los 100 millones de euros anuales,
aunque podría llegar a alcanzar los 150 millones de euros anuales
2
.
2
La estimación se ha realizado a partir del precio por tonelada aportada por GME (folios 4540 a
4541) y las cantidades consumidas aportadas por las empresas incoadas (folio 4847). Las
significativas diferencias entre las estimaciones disponibles del tamaño del mercado revelan la
existencia de un nivel relevante de incertidumbre en torno al tamaño real del mercado, algo en lo
que además coinciden las empresas incoadas en sus citadas respuestas.
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B. Coque de petróleo
El coque de petróleo, también conocido como petcoke o petcoque, se distingue por
contener una elevada proporción de carbono y por provenir del refino de petróleo.
Su comercialización está marcada por la limitada capacidad de almacenamiento
que suelen tener las refinerías lo que ocasiona su venta de este producto a precios
bajos, a coste cero o, incluso, que lleguen a pagar por su retirada. Las refinerías
prefieren asegurarse de que el coque de petróleo sea retirado de manera regular
de sus instalaciones y alcanzan acuerdos con mayoristas en condiciones
generalmente ventajosas para estos últimos, en vez de dirigirse a clientes finales
directamente (folio 4035).
En gran medida, el coque de petróleo se utiliza como combustible, si bien algunas
industrias, en concreto las de aluminio y acero, utilizan variedades con alto nivel de
carbono como aporte de carbono. También se emplea como ingrediente para
producir la masa bituminosa que sirve para fabricar láminas asfálticas
impermeabilizantes (folio 4043).
Entre sus variedades se pueden destacar:
- El coque de petróleo verde (folio 3790), empleado como combustible.
- El coque de petróleo calcinado (folio 225 y 3790), utilizado como
recarburante.
- El coque de petróleo menudo (folio 5430), que se suele mezclar con arcilla
como aditivo energético.
- El coque de petróleo micronizado (folios 3753, 4842 y 5430), obtenido del
secado y molienda de coque de petróleo y usado como combustible. Esta
variedad supone el 95% del consumo del coque de petróleo (folio 4842).
Las refinerías de REPSOL S.A. y BP OIL ESPAÑA S.A. producen parte de la
cantidad consumida a nivel nacional y el resto se importa (folio 4538).
Los principales competidores en la comercialización en España del coque de
petróleo son GME, CANDEL y su filial CANDEL MICRONIZACIÓN, S.L.,
COMBUSTIBLES Y CARBONES, S.A. (del mismo grupo empresarial que TORO) y
CAPEX CGC (folios 4538 a 4540).
Los principales clientes de coque de petróleo son las industrias cerámica,
cementera, química, magnesita, cal, azucarera, de ferroaleaciones, térmica, hornos
y calcinadores, asfaltos y aislantes (folios 3637 y 4032 a 4034). La tendencia de
consumo es a la baja, habiendo podido caer a menos de la mitad en la última
década debido a la menor demanda de cemento y a la sustitución en la industria
cementera del coque de petróleo por otros combustibles (folios 4542 y 4543).
El tamaño del mercado es de unos 200 millones de euros anuales
3
.
3
La estimación se ha realizado conforme a lo expresado en la nota al pie ¡Error! Marcador no
definido..
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C. Hulla
La hulla es un tipo de carbón mineral relativamente duro. En función de sus usos,
destacan (folios 274, 4181, 4850 y 5313):
- La hulla coquizable, que es la materia prima a partir de la cual se produce
el coque metalúrgico.
- La hulla térmica, empleada para producir energía en industrias y calderas
que requieren estabilidad en la combustión, como la generación térmica de
electricidad, la industria siderúrgica o la cementera. En el caso de las
cerámicas, también utilizan hulla para su mezcla con arcillas.
La gran mayoría de la hulla que se consume en España es importada (folio 4539).
Los principales competidores en su comercialización en España son GME, TORO,
CANDEL, LISSAN COAL COMPANY S.A., TYC LAMATA S.L. y SERVICIOS
INTEGRALES ANGILVI S.A. (folios 282 y 4538 a 4540).
El tamaño del mercado de hulla en España se calcula en más de 250 millones de
euros anuales
4
. Su consumo habría caído de forma significativa en los últimos años
por el cierre de las centrales térmicas (folio 4543).
D. Antracita
La antracita es un tipo de carbón mineral de alto contenido en carbono.
Entre sus variedades principales se encuentra (folios 225, 3790,):
- La antracita a granel, utilizada como combustible,
- La antracita calcinada, con mayor contenido y concentración de carbono,
que permite que sea empleada como recarburante.
La antracita se suele utilizar como combustible doméstico, como combustible
industrial en las industrias siderúrgica, metalúrgica, de ferroaleaciones, química y
azucarera, como aporte de carbono o agente reductor en acerías e industria de
ferroaleaciones y como materia prima para bienes como carbonato y carburo (folios
3753, 4181, 4536 y 4547). Es parcialmente sustituible por coque metalúrgico para
algunos usos industriales (folios 3752), siendo considerado en estos casos como
una alternativa más barata y de menor calidad.
Gran parte de la antracita que se consume en España es importada (folio 4539).
Los principales competidores en la comercialización de antracita en España son
GME, TORO, FISL, CANDEL, CAPEX CGC, POLGRAF S.A., TYC LAMATA, S.L.,
RECUPERACIONES INDUSTRIALES CADARSO, S.A., SERVICIOS
INTEGRALES ANGILVI S.A., NATURAL MINING RESOURCES 1926 S.L. y
ENERGY FUEL ASTURIAS, S.L (folios 239, 282, 3756 y 4540).
4
La estimación se ha realizado conforme a lo expresado en la nota al pie ¡Error! Marcador no
definido..
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En los últimos años, el tamaño del mercado se ha reducido sensiblemente. La
demanda de la industria termoeléctrica casi ha desaparecido, mientras que el
consumo doméstico ha decrecido entre un 40% y un 70% (folios 4185, 4186 y 4543).
El tamaño del mercado de antracita en España es de aproximadamente 125
millones de euros
5
.
E. Espumantes
Los espumantes son productos carbonosos que se obtienen de la antracita o del
coque metalúrgico mediante procesos de cribado del material seco a
granulometrías reducidas. Se utilizan principalmente en el sector siderúrgico como
aditivo en los hornos de fundición eléctricos con el objeto de regular el contenido
en carbono de sus producciones (folios 4842 y 4181).
Los principales competidores en la comercialización de este producto en España
son FISL, TORO, CANDEL, GME, POLGRAF, S.A. y RECUPERACIONES
INDUSTRIALES CADARSO, S.A (folios 239, 282 y 3756).
El tamaño del mercado en España se calcula en alrededor de 20 millones de euros
anuales
6
.
F. Recarburantes
Los recarburantes son producidos mediante el secado y clasificado de antracitas y
coques metalúrgicos, con el objeto de ser utilizados en la fundición de hierro y de
acero como aporte de carbono al metal.
Los principales competidores en la comercialización de recarburantes en España
son FISL, TORO, CANDEL, GRAFITOS, GME, POLGRAF, S.A. y
RECUPERACIONES INDUSTRIALES CADARSO, S.A (folios 239, 282 y 3756).
El tamaño del mercado de recarburantes en España se estima en unos 20 millones
de euros anuales
7
.
2. Mercado geográfico
La actividad de comercialización en este mercado abarca todo el territorio nacional.
La Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia
a efectos de la normativa de la Unión Europea en materia de competencia define el
mercado geográfico de referencia como la zona en la que las empresas afectadas
desarrollan actividades de suministro de productos y de prestación de los servicios
5
La estimación se ha realizado conforme a lo expresado en la nota al pie ¡Error! Marcador no
definido..
6
La estimación se ha realizado conforme a lo expresado en la nota al pie ¡Error! Marcador no
definido..
7
La estimación se ha realizado conforme a lo expresado en la nota al pie ¡Error! Marcador no
definido..
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de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente
homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido,
en particular, a que las condiciones de competencia prevalecientes son
sensiblemente distintas a aquellas
8
. Así lo ha indicado también la jurisprudencia del
TJUE que ha definido el mercado geográfico como
9
:
"(…) la zona geográfica donde se comercializa el producto en cuestión
y donde las condiciones de competencias son lo suficientemente
homogéneas como para permitir la evaluación de la repercusión del
poder económico de una determinada empresa".
En este caso, la logística y el transporte juegan un papel muy relevante en cuanto
al alcance geográfico. El coste del transporte al cliente final, que se realiza mediante
camiones, es un factor importante en relación con el precio final. Este coste puede
variar desde 2 euros por tonelada hasta 50 euros por tonelada según el producto,
la distancia y el tipo de camión (folio 4546).
Junto con los costes de transporte, destacan los costes de procesamiento y
almacenamiento, ya que se trata de bienes con un coste relativamente bajo por
tonelada (folios 4547 y 4548). La localización geográfica de los centros de
almacenamiento dificulta la actividad de comercialización cuando implica
transportes por carretera de distancias muy largas. Esto supone una barrera de
entrada notable a competidores internacionales.
Respecto a dónde se localizan los clientes, las empresas incoadas centran su
actividad de forma casi exclusiva en España. La gran mayoría de los demás
competidores activos en el mercado nacional de comercialización de estos
combustibles sólidos también son empresas situadas en España (folios 238, 239,
3756, 4557 y 4596 a 4597).
Por tanto, la zona geográfica de comercialización en donde las condiciones de
competencia son lo suficientemente homogéneas como para permitir la evaluación
de la repercusión del poder económico de las citadas empresas es España.
IV. MARCO NORMATIVO
La comercialización de los combustibles sólidos afectados no se encuentra
sometida a regulaciones específicas, a diferencia de lo que sucede en cuanto a su
extracción o combustión.
8
COMISIÓN EUROPEA Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de
referencia a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia, 97/C 372/03, DOUE
de 9 de diciembre de 1997.
9
Sentencia del Tribunal de Primera lnstancia (TPI), de 6 de octubre de 1994, asunto T-83/91 Tetra
Pak/Comisión, confirmada en casación por la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de noviembre
de 1996, asunto C-333/ 94-P Tetra Pak/Comisión.
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Estos productos se encuentran exentos de tener número de registro REACH en
virtud de lo dispuesto en el artículo 2, apartado 7(b) del Reglamento REACH
10
. No
son considerados productos tóxicos tampoco según lo dispuesto en el Reglamento
CLP
11
. Respecto a su transporte, existen algunas obligaciones específicas, en
particular, se requiere que estos productos vayan entoldados o cubiertos en caso
de su transporte a granel.
Para instalar una planta de almacenaje y transformación de estos productos es
necesario cumplir con las normativas locales y autonómicas, que suelen incluir
requisitos medioambientales. No obstante, estos productos son relativamente
inertes, no se biodegradan de forma significativa y los riesgos de que produzcan
daños medioambientales son moderados. Este sector se ve afectado por normas
ISO como la ISO 14001, de protección del medio ambiente, y la ISO 9001, sobre
sistemas de gestión de calidad.
Los residuos resultantes no son considerados como peligrosos según la Directiva
2008/98/CE, de 19 de noviembre de 2008, sobre los residuos y por la que se
derogan determinadas Directivas y deben eliminarse de conformidad con la
legislación local y nacional.
V. HECHOS ACREDITADOS
Los hechos acreditados se basan en la información recabada en las inspecciones
realizadas por la AVC en las sedes de las empresas FISL y TORO el día 30 de junio
de 2016, las realizadas por la CNMC en las sedes de las sociedades GME y
GRAFITOS los días 2 y 3 de octubre de 2018, la realizada los días 29 y 30 de enero
de 2019 en la sede de CANDEL y en la información aportada en contestación a los
requerimientos de información.
La exposición que se recoge a continuación trae causa de la realizada en los
párrafos 85 a 349 del PCH.
1. Respecto de TORO, FISL y GRAFITO
1. Se ha acreditado una multitud de evidencias que prueban la existencia de un
reparto de clientes entre estas tres empresas incoadas por medio del intercambio
de información comercial sensible entre ellas y con la consecuencia de generar
una alteración de los precios y condiciones comerciales ofrecidas a los
mencionados clientes. Tras la tabla, se recogen por orden cronológico las
diversas pruebas relativas fundamentalmente a dos clientes: ASER y SGL.
10
Reglamento (CE) 1907/2006, de 18 de diciembre de 2006, relativo al registro, la evaluación, la
autorización y la restricción de las sustancias y preparados químicos (REACH).
11
Reglamento (CE) nº 1272/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de
2008, sobre clasificación, etiquetado y envasado de sustancias y mezclas, y por el que se modifican
y derogan las Directivas 67/548/CEE y 1999/45/CE y se modifica el Reglamento (CE) nº 1907/2006.
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En la tabla 7 se recogen los folios del expediente que acreditan hechos
equivalentes referidos al cliente GRAFTECH IBERICA, S.L. (anteriormente
UNIÓN CARBIDE, S.L., y UCAR, S.L, UCAR
12
), CARBURO DEL CINCA, S.A.
(CARBUROS), SIDENOR ACEROS ESPECIALES, S.L. (SIDENOR), las
empresas del GRUPO CELSA (grupo que incluye a empresas como COMPAÑÍA
ESPAÑOLA DE LAMINACIÓN, S.L., NEVARCERO, S.A., GLOBAL STEEL
WIRE, S.A. (GSW), etc.), ARCELORMITTAL SESTAO, S.L. (conocida como
Acería Compacta de Bizkaia o ACB), FERROATLÁNTICA, S.L.
(FERROATLÁNTICA) y TUBOS REUNIDOS, S.A (TUBOS REUNIDOS).
Tabla 7: Evidencias de otros clientes de FISL, TORO y GRAFITOS
Cliente
Folios Inspección TORO
Folios Inspección FISL
Años de las
evidencias
ACB
930, 931, 943, 1165, 1168,
1169, 1171, 1172, 1173
1204 y 1205, 1210, 1211, 1214, 1217, 1219, 1222,
1225, 1226 a 1228, 1233, 1234 y 1235, 1242,
1243, 1248, 1255, 1269, 1280, 1281, 1282, 1283,
1284, 1286, 1287, 1288, 1298, 1300, 1301, 1491,
1520, 1524, 1525, 1580, 1581, 1588-1589, 1617,
1683, 1684, 1685, 1689, 1690, 1691, 1695, 1696,
1700-1701, 1703, 1706, 1707, 1710, 1711, 1712,
1722, 1733, 1736, 1746, 1747, 1803
1999 a 2012
CARBUROS
911
1235, 1236, 1237, 1248, 1249, 1250, 1289, 1528,
1561, 1588-1590, 1651, 1665, 1666, 1721, 1722.
Versión censurada: 3157-3158
2002 a 2011
FERROATLÁNTICA
1222, 3157-3158
2001 y 2013
GRUPO CELSA
916, 943, 961, 1008, 1108,
1164, 1168, 1169, 1171,1172,
1173
1213, 1217, 1226 a 1228, 1241, 1242, 1243, 1245,
1248, 1252, 1253, 1254, 1263, 1264, 1267, 1284,
1271, 1273, 1274, 1280, 1284, 1290 y 1291, 1294,
1296, 1306 y 1307, 1308, 1310, 1311, 1312, 1313,
1496, 1520, 1540, 1545, 1546, 1551, 1555, 1556,
1576, 1577, 1579, 1582, 1583, 1584, 1585, 1588-
1589, 1617, 1677, 1680, 1682, 1685, 1688, 1691,
1693, 1696, 1704, 1713, 1714, 1715, 1716, 1739,
1743, 1747, 1748, 1749, 1751, 1752. Versión
censurada: 3157-3158
2000 a 2015
SIDENOR
1168, 1169, 1171,1172, 1173
1219, 1245, 1248, 1253, 1256 y 1257, 1279, 1290
y 1291, 1292, 1296, 1300, 1303 a 1305, 1306 y
1307, 1308, 1309, 1310, 1551, 1555, 1562, 1578,
1576 a 1578, 1579, 1580, 1584, 1588-1589,1674,
1675, 1676, 1678, 1680, 1699, 1703, 1704, 1708,
1709, 1711, 1717, 1718, 1719, 1739, 1743, 1745,
1746, 1747. Versión censurada: 3157-3158.
2001 a 2012
TUBOS REUNIDOS
1168, 1169, 1171 y 1173
1248, 1256 y 1257, 1314 y 1529
2004 a 2012
12
La empresa se denominó en el pasado UNIÓN CARBIDE NAVARRA S.A., posteriormente UCAR
ELECTRODOS S.L. y UCAR ELECTRODOS IBERIA S.L. En la actualidad, se denomina
GRAFTECH IBERICA, S.L.
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UCAR
918, 954 a 960, 962 a 969, 976
a 981, 983 a 988, 991 a 1019,
1022 a 1049, 1051 a 1088,
1091 y 1092, 1097 a 1101,
1102 a 1104, 1109, 1112 a
1114, 1115 a 1116, 1119 a
1121, 1122, 1124 a 1126,
1127,1165, 1168, 1169,
1171,1173
1236, 1246, 1247, 1248, 1263, 1264, 1265, 1266,
1267, 1271, 1273, 1274, 1276, 1278, 1284, 1288,
1303 a 1305, 1306 y 1307, 1310, 1487, 1490,
1503, 1508, 1515, 1516, 1517, 1527, 1530, 1531,
1532, 1534 a 1539, 1541, 1549, 1550, 1553, 1554,
1558, 1560, 1563, 1564, 1566, 1567, 1568, 1570,
1572, 1573, 1575, 1579, 1580, 1581, 1585, 1588,
1588-1589, 1590, 1605-1606, 1651, 1659, 1660,
1664, 1665, 1666-1667, 1686, 1692, 1694, 1695,
1696, 1700-1701, 1715, 1720, 1736, 1737, 1738,
1755, 1777, 1885, 1948 y 1949, 1969 a 1971,
1977 a 1979, 2002, 2006 a 2007, 2019 a 2021,
2028 a 2032, 2063 a 2068, 2071 a 2075, 2079 a
2081, 2095 a 2099, 2103 y 2104. Versión
censurada: 3157-3158, 3183, 3186, 3206, 3212,
3264, 3265, 3273, 3292, 3294, 3298.
2002 a 2016
2. Documentos de notas de FISL, de 18, 20 y 22 de enero de 1999, recogen el
contenido de una llamada de teléfono y de una reunión del Gerente de TORO
y FISL sobre una solicitud de bajada de precios de ASER
13
(folios 1204, 1206
y 1207). Se detalla la posición negociadora y la oferta realizada en la
negociación con ASER. El Gerente de TORO le dice a FISL que no había
llegado a un acuerdo con ASER y comentan cómo proceder (folio 1207). El
27 de enero de 1999, los dirigentes de FISL y TORO mantienen nuevos
contactos en busca de coordinación con el cliente ASER (folio 1208).
3. Otra nota, de 1 de febrero de 1999, expone una llamada de teléfono entre un
dirigente de FISL y el Gerente de TORO en la que se recoge que TORO
alcanzó un acuerdo con ASER. El Gerente de TORO indica que ASER “le ha
amenazado si se entera de que estamos en contacto” (folio 1209).
4. Un documento de notas, fechado el 9 de febrero de 1999, se refiere a una
reunión entre TORO y FISL en la que tratan la modificación del precio de
ASER por el tipo de cambio del dólar y a que todavía no había recibido la
propuesta formal de contrato de ASER. La incertidumbre se mantiene en días
posteriores, según se refleja en anotaciones manuscritas del 17 de febrero de
1999, donde el entonces Director General de FISL y el Gerente de TORO
especulan con la posibilidad de que ASER intente obtener otra oferta
alternativa de FISL para luego renegociar con TORO (folio 1211). También se
refieren a conseguir una bajada del precio respecto a ACERALIA (ACERALIA
CORPORACIÓN SIDERÚRGICA S.A.) y a que, si los cambios de
granulometría demandados por ACB hacen bajar el precio, “movernos en
torno a 500 ptas” (folio 1210).
5. Un documento de FISL del 26 de febrero de 1999 respecto a una llamada
telefónica desde TORO al entonces Director General de FISL recoge que
TORO le pedía al responsable de compras de ASER fijar un tope de “$ 150
Ptas”, también se hace alusión a los porcentajes (60%-40%) acordados para
ASER y a la posibilidad de establecer compensaciones (folio 1212):
13
BEFESA ZINC ASER, S.A.U. (ASER) es una empresa con domicilio social en Vizcaya que se
dedica principalmente a la recuperación de residuos o chatarras con contenido metálico o mineral,
para lo que utiliza coque metalúrgico, coque de petróleo y antracita (folio 4114).
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"Me pide Toro que no bajemos el precio [a ASER] con el objetivo de
conseguir más porcentaje de toneladas. Le indico que, si queremos
mantener 60% - 40%, es posible que el precio se quede en 14.300
Ptas. – 14.275 Ptas., partiendo las negociaciones de un 14.400 Ptas.
(500 Ptas. aprox. menos que el actual). Me dice que, si se modifican
los porcentajes en la actualidad en perjuicio nuestro, ya llegaremos
a un acuerdo sobre cómo compensarnos, por ejemplo, retirando
material de nuestro depósito, etc."
6. En una nota de 10 de enero del 2000 se detalla de nuevo una llamada
telefónica entre el Director General de FISL y el Gerente de TORO sobre los
precios de las ofertas a ASER (folio 1213):
“[TORO] Terminó la reunión [con ASER] en [un precio de oferta de]
15.750. Recordamos nuestra conversación de 16 de diciembre donde
marcamos un objetivo mínimo de 1.000 Ptas. de subida. Nosotros
iremos a plantarnos en un mínimo de 15.600 en la primera reunión”.
7. A principios del 2001, FISL y TORO también se coordinan para repartirse el
suministro al cliente ASER. Ocho documentos de notas fechados entre
enero y febrero de 2001 resumen llamadas telefónicas y reuniones del
Gerente de TORO con los directivos de aquel momento de FISL (folios 1214
a 1221).
8. En un documento de notas de 15 de febrero del 2001, se recoge una llamada
telefónica entre el Gerente de TORO y el entonces Director General de FISL
en la que tratan la negociación en curso sobre ASER (folio 1222):
“Le sugiero [FISL a TORO] que cierre [con ASER] algo por debajo
de nosotros para evitar la posibilidad de que entregue menos
porcentaje, aunque, en caso de que este hecho se produjera, ya
liquidaríamos el año que viene el tema- No es objetivo nuestro
saltarnos acuerdos.
Repasamos los tonelajes entregados por él este año que, dice, han
sido aprox. 11.300 Tm., considerando que los nuestros han sido de
16.426 Tm., supone para FISL un porcentaje de 59,2%”.
9. Otros documentos recabados en las inspecciones se refieren a las
conversaciones telefónicas entre el Director General de FISL y el Gerente de
TORO sobre las negociaciones con ASER y las compensaciones a realizar si
hay desviaciones de los porcentajes pactados durante 2001 (Documentos de
notas de FISL de los folios 1225 a 1227). También hay tablas Excel de reparto
encontradas en TORO con las cantidades suministradas por TORO y FISL en
los años 1999, 2000, 2001 y 2002 en relación con el cliente ASER y cálculos
en algunos casos manuscritos sobre la base del 59,2% que coincide con el
porcentaje acordado correspondiente a FISL (folios 1130 a 1134, 1136 a 1142
y 1165). Se incluyen referencias como “FISA real” o “FISA debe” que se
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refieren respectivamente a lo que realmente se había suministrado y lo que
se debía para ajustarse a lo pactado.
Por ejemplo, dos documentos fechados en 2001 y en 2002 se titulan “aser
torofisa” y se refieren a la “Diferencia Fisa con 59,2%” (folios 1141 y 1142).
Ambos con cálculos, porcentajes y datos en relación con el suministro a ASER
entre FISL y TORO identificados con una “I” y “T”, respectivamente. Se hacen
comparativas de suministro entre los años 2001 y 2002:
“% establecido:
I: 59%
T: 41% […]
Propuesta: si 26.500 es el consumo medio, debemos compensar 8%
en el 2.002 (2.120). 2.120-641=1.479. Esto repartido en 11 meses da
a 134/mes.
LLEVAR 5 CAM. DE Fi [
14
] AL MES E IR AJUSTANDO
(deducir tte; forma de pago)”.
10. Una nota de FISL sobre conversaciones telefónicas del 24 y 31 de enero de
2002 entre el Director General de FISL y el Gerente de TORO se refieren a la
celebración de una reunión en relación con el cliente ASER y el control de
los acuerdos alcanzados (folio 1233):
“Aser: Quedamos para el martes 6 de febrero a las 10.30 en Getxo.
Le pido que traiga suministros de los tres últimos años, así como
análisis de calidad del último año. Dice haber recibido contrato de
Aser y efectivamente se confirma el incremento de su tonelaje a
suministrar”.
11. Otra nota de FISL, de 5 de febrero de 2002, resume el contenido de una
reunión entre el Gerente de TORO y los dirigentes de aquel momento de FISL
(folios 1234 y 1235):
“Estamos de acuerdo en que la solución más económica sería tener
instalaciones conjuntas, pero se corre el riesgo de que los clientes nos
consideren una unidad”.
Se recoge también una renegociación sobre los porcentajes de suministro
respecto al cliente ASER. En concreto, se revisan las cantidades que le
corresponderían a cada empresa partiendo de las cantidades suministradas en
promedio en cada uno de los tres años previos. Se decide que TORO compense
a FISL:
“Aser: Preparamos hoja que se adjunta en la que resulta un porcentaje
medio de entrega, para los tres últimos años, de 59% Fisa y 41% de
14
Fi es una abreviatura de FÉLIX DE INCHAURRAGA, S.A. (FISL).
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Toro y en enero 2002, de 51% de Fisa y 49% de Toro. Decidimos que
hay un 8% que debe compensar Toro a Fisa este ejercicio, retirando
material de Trápaga[
15
] […] Solicita que, previamente, se compense a
su favor el hecho de que en el año 2001 Fisa suministró un 62%, es
decir, que se le compense 3% sobre un total de 26.368 Tm., es decir,
791 Tm. Admitimos, aunque nos quejamos de que si miramos más
ejercicios, la media saldría superior para Fisa porque incluso
[responsable de compras de ASER] ha mencionado que nuestro
porcentaje era de 2/3. […]
12. Un documento de notas de FISL del 6 de febrero de 2002 recoge una
conversación entre FISL y TORO en la que TORO pregunta por quién
suministra al cliente UCAR y FISL contesta que lo hace “junto con Grafitos
Barco y Cadarso, aunque este último de forma testimonial y que Grafitos
Barco es colega nuestro como lo es él así que ni tocar” (negrita en el original).
FISL también insta a TORO a respetarse mutuamente (folio 1236).
13. El día 7 de febrero de 2002, el entonces Director General de FISL y el
Gerente de TORO habrían hablado por teléfono y concretado una nueva
reunión para concretar cómo compensar la diferencia de porcentajes en el
cliente ASER en función de los datos históricos de reparto. Admiten la
compensación “59/41” (folio 1237). La reunión se pospone al 19 de febrero de
2002 como reflejan los documentos de notas de FISL. En ella, afinan los
porcentajes de ASER y cuándo compensar las desviaciones mediante retirada
de material (folios 1238 a 1240):
“Aser: Se adjunta detrás relación de reparto de suministros en los tres
últimos años. […] aceptamos media de los tres últimos años con
porcentaje para Fisa de 59,2%. […] dado que se supone que, en
principio, Aser va a llevar al 50% a Toro y Fisa, Toro retirará de Fisa
el9,2% de consumos de Aser a partir del día de hoy […]
De nuestro precio de venta descontaremos el coste de nuestro
transporte actual a Aser […]
Objetivo: máximo cuidado y confidencialidad.”
14. El 7 de enero de 2003, el que fue Director General de FISL hasta 2007 escribe
al Gerente de TORO un correo electrónico, de asunto “Aser”, con el que culmina
un intercambio de correos entre ambos. Intercambian información sobre los
suministros a ASER en diciembre de 2002. El directivo de FISL indica al Gerente
de TORO cuáles son los porcentajes registrados en 2002 y la desviación del
suministro respecto al porcentaje pactado (folio 1129): “[…] Tal y como acordado
seguiremos arrastrando datos sobre la base del 59,2% para Fisa.”
15. Unas notas manuscritas de FISL de 9 de enero de 2004 recogen una
conversación entre dirigentes de FISL y de TORO sobre el cliente UCAR en
15
Trápaga se refiere al almacén de FISL, que se encuentra situado en el Valle del Trápaga (Bizkaia).
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la que debaten sus respectivas ofertas a este cliente y se refieren a los precios
y cantidades a los que le va a suministrar GRAFITOS (folio 1246). Otro
documento de notas de FISL de 14 de enero de 2004 relata una llamada de
FISL a TORO sobre UCAR con los precios a los que estaban ofertando TORO,
GRAFITOS y FISL (folio 1247). Otro documento de FISL se refiere a dos
comunicaciones entre FISL y TORO de 19 y 23 de enero de 2004 sobre el
cierre del contrato con UCAR y FISL hace referencia al precio y el porcentaje
del suministro que le corresponde al “grupo FISA-Grafitos” y pide a TORO que
no oferte hasta confirmar el suministro (folio 1248).
16. Un documento del 12 de marzo de 2004 recoge una reunión de los directivos
de aquel momento de FISL con el Gerente de TORO que afecta a varios
clientes, entre ellos, ASER (folios 1256 y 1257). Entre el 30 de noviembre y el
9 de diciembre de 2004 una cadena de correos entre el Gerente de TORO y
el Director General de FISL, de asunto “Aser”, muestra el intercambio de los
datos de suministro a ASER, citando que hace ya años que fijaron “ los % de
Toro y Fisa en el 40,8 y 59,2 respectivamente”. También coordinan las formas
de compensarse entre sí cuando existen desviaciones del porcentaje y a que
ASER iba a probar con antracita (folios 1157 y 1158).
17. El 11 de enero de 2005 una nota resume una conversación telefónica entre
los entonces directivos de FISL y el Gerente de TORO respecto de ASER.
Comentan que han contactado con otros competidores, en concreto, con el
responsable de RECICLAJE Y RECUPERACIONES REISA S.L. (REISA)
16
y
con el Gerente de POLGRAF S.A. para descubrir quién más podría estar
suministrando a ASER, sin éxito (folio 1259 a 1261). Posteriormente, el
responsable de REISA confirma que su empresa sí había ofertado a ASER
por error, a pesar de que se lo había negado a FISL unos días antes. Gerente
de TORO y Director General de FISL detallan el “plan para arreglar el asunto”
que consiste en que REISA limitara sus cantidades y subiera precios a ASER.
18. Otros tres documentos de notas recogen llamadas telefónicas entre TORO
y FISL, de fechas 14, 17, 21 y 25 de febrero de 2005 en las que se
continúan refiriendo a que ese año FISL tendría el 60% y TORO el 40%
aproximadamente del suministro de ASER y se coordinan de manera
similar a años anteriores (folios 1268 a 1271). FISL señala que ASER “nos
dejan fuera” y después de averiguaciones de TORO señala que ASER “le
ha dado a entender que ha habido conversaciones entre nosotros y eso no
lo puede tolerar”. Tras las sospechas de ASER y con el objeto de evitar
que el cliente constate la existencia de acuerdos entre FISL y TORO se
acuerda que “suministraremos material del último que le hemos comprado
a él para que no tengamos diferencias, dado que Befesa [ASER] controla
datos acumulados mensuales”. De esta manera, ASER no percibiría
16
REISA fue adquirida en 2007 por FISL y el responsable de REISA pasó entonces a desempeñar
funciones de adjunto a la dirección de FISL, hasta 2013, cuando dejó FISL y se fue a trabajar con
CANDEL (folio 237).
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diferencias en el material que le suministraban FISL y TORO. El Gerente
de TORO se compromete a mandarle a FISL copia del contrato y a
informarle e intercambiar impresiones entre ellos antes de firmarlo. Como
se confirma en conversaciones entre los dos directivos de ambas empresas
de 1, 3 y 14 de marzo de 2005, TORO recibe el contrato de ASER y se
reúnen para intercambiar impresiones sobre el mismo. Posteriormente, el
Gerente de TORO confirma al entonces Director General de FISL que lo ha
firmado (folio 1279).
19. Relativas a 2005, se han recabado en TORO unas tablas Excel de reparto
de clientes muy similares a posteriores tablas de reparto. La primera tabla de
reparto reproducida en la Imagen 1: tiene fecha 7 de octubre de 2005, e
incluye a ASER y a otros clientes como UCAR y ACB con las cantidades
suministradas y con porcentajes en la parte derecha que permiten controlar la
situación del suministro (folio 1166). En la Imagen 2:, hay una tabla con
información similar más detallada relativa solo al cliente ASER (folio 1167)
17
.
Imagen 1: Tabla de reparto de 7 de octubre de 2005
Imagen 2: Tabla de reparto de 30 de noviembre de 2005
17
Otra tabla similar sobre el cliente ASER en el año 2005 se encuentra en el folio 1170.
GLOBAL Julio
Toro
Inchaurr
ASER Julio Agosto Serptiem Octubre Noviembre Diciembre Total
coke 2.541 684 192 3.417
Toro 1.166 257 1.423 41,60%
Inchaurr 1.375 427 192 1.994 58,40%
antrac 2.617 318 199 3.134
Toro 1.458 245 199 1.902 60,60%
Inchaurr 1.159 73 1.232 39,40%
UCAR
Toro 1.116,46 260,94
Inchaurr
ACB
espumante 4.717 535 5.252
Toro 2.180 98 328 2.278 43%
Inchaurr 2.537 437 2.974 57%
cesta 1.079 1.453
Toro 320 211 629 531 36%
Inchaurr 759 922 63%
ANTRACITA 0/8 mm (Factura Toro y Betolaza, S.A.) ( * ) Sin capacidad de Sum inistro por par te de Inchaurraga
PROVEED. / MES ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO JUNIO JULIO AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBREDICIEMBRE TOTAL Tm % TOTALES
TORO 365,06 431,84 195,02 375,80 266,62 - 245,28 198,88 325,50 436,66 2.840,66 66,89%
INCHAURRAGA - - 482,62 - 217,62 458,72 72,60 174,84 1.406,40 33,11%
( * )
TOTAL 365,06 431,84 677,64 375,80 484,24 458,72 317,88 198,88 500,34 436,66 4.247,06 100%
COKE 3/7 mm (Factura Felix Inchaurraga,S.A.)
PROVEED. / MES ENERO FEBRERO MARZO ABRIL MAYO JUNIO JULIO AGOSTO SEPTIEMBRE OCTUBRE NOVIEMBREDICIEMBRE TOTAL Tm % TOTALES
TORO - 1.166,32 257,94 342,22 1.766,48 42,51%
INCHAURRAGA 1.289,46 - 427,20 192,04 480,42 2.389,12 57,49%
TOTAL 1.289,46 1.166,32 685,14 192,04 822,64 4.155,60 100,00%
SUMINISTRO ASER - AÑO 2005
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20. La imagen 2 reproduce una tabla encontrada en TORO que se refiere a las
ventas de ocho clientes distintos: ASER, UCAR, GLOBAL STEEL WIRE S.A
(GSW), ACB, SIDENOR, TUBOS REUNIDOS, NERVACERO S.A y CELSA
S.A. de FISL y TORO (folio 1169) Esta misma tabla se actualiza
posteriormente (folios 1171 y 1173). Los datos respecto al cliente ASER,
por ejemplo, coinciden con tablas de reparto en otros formatos
recabadas en FISL (folio 1285).
Imagen 3: Tabla de reparto de 11 de enero de 2006
21. En un documento de notas de fecha 17 de febrero de 2006, se recoge el
contenido de una llamada telefónica en la que el Director General de FISL y
el Gerente de TORO organizan la ejecución de lo pactado sobre ASER en
relación con el porcentaje de años anteriores. Se refieren también a GSW y
SIDENOR (folio 1290). Dos cuadros Excel muy similares entre sí referidos al
2006 analizan la calidad del producto suministrado a ASER (folios 1295 y
1297).
22. Un documento de notas fechado el 31 de enero de 2007 recoge que el
Director General de FISL y el Gerente de TORO en una reunión entre ellos
intercambian el detalle del suministro y la facturación en toneladas de los
“clientes comunes” de cara a la liquidación de 2006. Entre los clientes
comunes se encuentran UCAR, SIDENOR y ASER (folios 1303 a 1305).
Respecto a ASER, las dos empresas cruzan información relacionada con el
“contrato de antracita” y debaten aspectos organizativos del reparto del
Enero Febrer o Marzo Abril Mayo Junio Julio Agosto Septiembre Octubre Noviemb re Diciembre TOTALES
Toro 431,84 195,02 375,8 266,62 245,28 198,88 325,5 436,66 233,06 2.708,66
Inchaurraga 482,62 217,62 458,72 72,6 174,84 1.406,40
Toro 1.166,32 257,94 342,22 445,74 131,7 2.343,92
Inchaurraga 1.289,46 427,2 192,04 560,74 561,32 742,66 3.773,42
Toro 131,86 212,74 231,7 298,44 241,72 208,2 296,76 244,32 297,5 248,28 2.411,52
Inchaurraga 5.493,92 819,84 887,94 1.227,04 1.223,10 1.141,52 1.075,80 11.869,16
Toro 74,42 76,76 95,88 120,78 82,2 150,8 93,06 93,3 76,22 34,32 0 35,94 933,68
Inchaurraga 788 788,00
Toro 294,85 126,45 42,44 195,52 149,16 148,8 107,32 0 48,68 24,46 73,00 195,02 1.405,70
Inchaurraga 1166 1.166,00
Toro 24,55 48,7 46,14 80,9 47,95 71,76 0 211,91 628,61 626,28 689,84 593,51 3.070,15
Inchaurraga 759 759,00
Toro 518,41 495,23 596,85 260,1 125,35 181,05 0 98,8 327,8 413,15 663,64 677,6 4.357,98
Inchaurraga 2.537,00 2.537,00
Toro 0 0 0 0 0 232,16 228,18 0 42 5,2 75,1 0 0 960,64
Inchaurraga -
Toro 0 562,3 0 496,44 0 139,68 0 0 0 0 0 0 1.198,42
Inchaurraga -
Toro 533,16 0 709,38 0 531,44 0 186,86 193,42 0 450,66 0 298,88 2.903,80
Inchaurraga -
Toro 51,42 25,2 49 ,58 0 0 24,82 0 0 0 0 0 0 151,02
Inchaurraga -
Toro 26,64 48,08 10 3,72 25,68 0 0 0 0 0 0 0 0 204,12
Inchaurraga -
Toro 312,02 52,00 381,34 203,26 370,26 189,1 363,88 208,2 414,26 270,08 348,6 260,32 3.373,32
Inchaurraga -
Toro 51,24 65,7 83,72 80,8 126,4 116,86 116,52 100,88 82,02 133,08 73,12 103,8 1.134,14
Inchaurraga -
G.S.W
Antracita
Espumante
Coke
Coke
NERVACERO
CELSA
SIDENOR BASA.
ACB
Espumante
Coke
Espumante
TUBOS R.
Coke
Espumante
Espumante
Antracita
VENTAS TORO e INCHAURRAGA AÑO 2.005
Antracita
Coke
Coke
ASER
UCAR
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suministro. Acuerdan “dar una vuelta al precio del transporte a considerar del
material que nos retira para Aser.” Respecto a ASER, un documento de FISL
de 8 de febrero de 2007 contiene una tabla Excel donde se puede leer “TORO
– ASER 0,56” (folio 1302).
23. En un documento de notas de FISL, fechado el 14 de febrero de 2007, se
recoge una conversación telefónica entre el que fue Director General de FISL
y el Gerente de TORO en donde tratan la liquidación del acuerdo respecto al
año 2006 y plantean una renegociación del acuerdo que afecta a la totalidad
de clientes suyos como ASER, CARBURO DEL CINCA S.A., UCAR, o
SIDENOR (folios 1306, 1307 y 1651):
Comienza diciendo que en lo personal entiende que hay una cierta
amistad y a nivel de empresa hasta una admiración, pero que este
acuerdo mantenido le aprieta el cuello y tiene que reflexionar más
tiempo […]
Mientras tanto:
Va a cumplir el compromiso del año pasado y nos va a retirar las
toneladas resultado de la liquidación […]
-No va a entregar más de 250 Tm./mes en Ucar. Dice les están
vigilando mucho en ese sentido.
-Va a cumplir al 100% el acuerdo de Aser.
-Va a seguir colaborando en la determinación de los precios a
clientes.
-No va a facilitar información mensual de toneladas facturadas a
clientes comunes. (Aun cuando él tiene la nuestra de enero).
-No va a entrar en clientes en que estemos, tipo Carburo del Cinca
(del que dice le siguen presionando).
-En definitiva, trasmite que no está cómodo en un acuerdo en que
todos los clientes van al 50% y otros están al 41%, como Aser, o
al 15% como Ucar. (…)” (negrita añadida)
24. Una nota de FISL de fecha 6 de marzo de 2007 recoge una conversación
telefónica entre el Gerente de TORO y el Director General de FISL sobre quién
afronta las penalidades que deben pagar por no cumplir la calidad pactada (folio
1311):
“Le hago caer en la cuenta [a TORO] sin hacer números (que
prepararé y le enviaré) que, caso de considerar la primera quincena,
habría penalidad por humedad de 0,68% que correspondería a Fisa y
por granulometría 0,41% que correspondería a Toro, mientras que
ahora hay una penalidad de 1,27% imputada al 100% al Fisa y hay
que darle una vuelta a esto”.
Un documento Excel de FISL, de 6 de septiembre de 2007 incluye una tabla
con el título “Aser Coke Toro Fisa 2007”, sin datos, pero con columnas que se
refieren a las penalidades (folio 1315).
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25. En una nota de FISL de 27 de octubre de 2007 sobre una llamada telefónica
entre el Gerente de TORO y el Director General de FISL en la que
intercambian los precios de ASER, también se refieren a que GME “le ha dado
precio en Reinosa a 140 €/Tn para la antracita de carga”. Esto limita la
posibilidad de subir precios de carga (folio 1746).
En otra nota de FISL de fecha 30 de octubre de 2007 se recoge una reunión
entre FISL y TORO celebrada en Getxo (Bizkaia) donde comentan “la
reunión con García Munte y la posibilidad de no agresión y respeto
mutuo” y el interés de GME de reunirse con ellos (folios 1743 y 1744).
Además, tratan la negociación de la oferta para el siguiente año con ASER y
señalan que “el tema ASER, al final es decidir cuánto debe ser la subida y
ponernos de acuerdo”.
26. Un documento de notas de FISL del día 9 de noviembre de 2007 describe
otras dos reuniones entre el Gerente de TORO y el Director General de FISL
(folios 1740 y 1741). En ambos casos debaten sobre las ofertas que van a
hacer a ASER y los precios en función de las circunstancias del mercado.
También señalan que GME no va a pasar oferta de antracita en ASER y que
quiere realizar una reunión a tres bandas con FISL y TORO.
27. Un documento de notas de FISL recoge una reunión entre dirigentes de GME,
FISL y TORO que tuvo lugar el 19 de noviembre de 2007 en las oficinas de
GME. GME y TORO comentan que son partidarios de que con la antracita no
hay que dar precios más allá de trimestres y GME es partidario de hacer una
buena subida para el año 2008 pero hacerla gradualmente en la antracita. GME
también comenta el precio al que vende el espumante a “Celsa Barcelona”.
Sobre “Sidenor Reinosa” se acuerda dar precios de 150 euros para el primer
trimestre de 2008. GME también pregunta sobre si GRAFITOS BARCO está
comercializando los polvos de SGL a lo que FISL contesta que no. Por último,
en la reunión se acuerda ponerse en contacto para cambiarse información (folio
1739).
28. Un documento de FISL que refleja una reunión entre TORO y FISL el 5 de
diciembre de 2007 señala que ambos se habían puesto de acuerdo para
no colaborar con REISA hasta que este no esté concienciado en
colaborar con ellos (folio 1736).
29. Constan tablas relativas al año 2007 en relación con el cliente ASER sobre
diferencias de ventas en abril del 2007 (folio 1314). Lo mismo sucede en otra
tabla de FISL de 8 de enero de 2008 que recoge las diferencias de ventas de
diciembre 2007 (folio 1316). Otro documento fechado en 2007 recoge los
cuadros de reparto de suministro a ASER por parte de TORO y FISL con
porcentajes de reparto del suministro (folio 1155). Constan también una
factura entre FISL y TORO del año 2007 cuya referencia es “ASER” (folio
1648) y dos cuadros de reparto de ASER de 2007 (folios 1723 y 1734), en
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donde además constan apuntes sobre el control del cumplimiento del acuerdo
y las desviaciones existentes sobre el mismo.
30. El 3 de enero de 2008, el Responsable de Administración de TORO envía un
correo electrónico a la Responsable de Administración de FISL con el asunto
“PENALIZACIÓN POR CENIZAS SECAS + HUMEDAD SUMINISTRO COKE
AÑO 2007 + PENALIDADES” (folio 1806 a 1808). Aporta información de los
suministros de TORO y pide los de FISL, indicando que habrá que determinar
la penalidad que le corresponde a cada empresa.
Con fecha 8 de enero de 2008, el Responsable de Administración de TORO
envía otro correo electrónico a la Responsable de Administración de FISL con
más detalles sobre las penalizaciones en relación con ASER (folios 1731,
1732, 1809 y 1810). Al final de diversos cálculos, el Responsable de
Administración de TORO escribe:
“Rogamos por tanto, emitáis Nota de abono por importe de 2.896,77
€ , correspondiente a las humedades ahorradas, así como otra, por
importe de 24.257,38 € correspondiente a la penalización emitida por
ASER que según los datos facilitados corresponde íntegramente a
FISA”.
Ese mismo día, el 8 de enero de 2008, el Responsable de Administración de
TORO manda otro correo electrónico a la Responsable de Administración de
FISL con el asunto “SUMINISTRO A ASER COQUE AÑO 2007” y un Excel
adjunto (folios 1728 a 1730, 1811 y 1812). Los cuadros contenidos en el
adjunto muestran las cantidades suministradas por cada empresa por
quincenas durante el año 2007 y las características del producto suministrado
en cada quincena por FISL y TORO
18
.
Un día después, el 9 de enero de 2008, el Director General de FISL continúa
con la negociación sobre ASER con el Gerente de TORO respecto a las
penalidades. Envía un correo electrónico al Gerente de TORO en el que
expone que FISL acepta la propuesta de reparto de las penalidades (folio
1724). Además, plantea la necesidad de establecer compensaciones para
cumplir con el reparto pactado. El 10 de enero de 2008 el Gerente de TORO
contesta al Director General de FISL (folios 906 a 908): “El % acordado [sobre
ASER] creo recordar que era de 40,90% y 59,10%.”.
Otros intercambios de correos similares entre el responsable de
administración de TORO y la responsable de administración de FISL se
producen en agosto, septiembre y octubre para mandar facturas e información
relacionadas con el reparto de ASER y las penalizaciones (folios 920 a 925,
1819 y 1823).
18
Los cuadros se encuentran reproducidos en las imágenes 6 y 7 del hecho 146 del PCH.
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31. Constan tablas de reparto como la de fecha 8 de enero de 2008 que recoge
el suministro respectivo de TORO y FISL para ASER en 2007, con porcentajes
de reparto calculados en la parte inferior y que se vuelve a encontrar en una
nueva versión con fecha 17 de enero de 2008 (folios 1317 y 1319). Otras
tablas fechadas el 18 de enero de 2008 incluyen una comparativa de precios
elaborada por TORO (folios 1174 y 1320). Hay otras tablas de ventas y reparto
del suministro de ASER fechadas en 2008 (folios 1321 a 1324, 1629 a 1631,
1633 y 1635). Otro documento de penalidades de FISL en relación con ASER
de principios de 2009 en donde se escribe manuscrito lo que le corresponde
a FISL y TORO por el año 2008 (folio 1634). También hay dos tablas de
reparto de 2008 en relación con ASER de fechas 7 y 8 de enero de 2009,
similares a las de años anteriores (folios 1328 y 1329).
32. En un correo electrónico interno de TORO con fecha 14 de enero de 2008 de
asunto “Inchaurraga”, el Gerente de TORO indica al responsable de
administración de TORO sobre las compensaciones con FISL relativas al
reparto de ASER (folio 910):
“Ver si nos han mandado los abonos. Tenemos que abonarles por
compensación de Aser: 253,30 tm x 32 EUR/tm = 8.105 EUR, que se
lo tendrá que deducir de los abonos que nos deben”.
El mismo día, un documento de notas recoge una conversación telefónica del
Gerente de TORO con el Administrador único de FISL en la que se trata la
cuestión de realizar una compensación en ASER para corregir las
desviaciones con respecto a los porcentajes pactados y: “llegar al objetivo del
60% del suministro y toro al 40 %”. También se señala que “hemos dado
exactamente los mismos precios para la ACB y que para no dar que pensar
deberíamos diferenciar los precios, piensa que lo hemos hecho mal ambos al
cuadrar el mismo precio y que no debería repetirse y que sean ellos (compras
de ACB) los que no cuadren los precios en el futuro.” (folio 1722).
33. El 5 de febrero de 2008, el Director General de FISL escribe al Gerente de
TORO un correo electrónico sobre la facturación entre ellos de la parte del
reparto del suministro a ASER en nombre de la otra. Se refieren a los costes
de transporte ya que están siendo soportados por la empresa que realmente
realiza el suministro (folio 912):
“paso a continuación a detallar la operativa.
Precio Toro y betolaza a ASER: 193 €
precio Mera Sollano - ASER: 3.97 €
Precio a facturar por toro a FISA: 189.03 €
[…]
Precio Menchaca Sollano - ASER: 4.48 €
Precio a facturar por Toro a FISA: 188.52 €
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No obstante, procuraremos que siempre que sea posible, el propio
Mera se encargue de suministrar vuestro material por el diferencial
favorable frente a Menchaca”.
34. El 14 de abril de 2008, según unas anotaciones, el Gerente de TORO llama
a FISL y hablan sobre determinados clientes (folios 1638, 1639 y 1711). FISL
le comenta a TORO que para mayo deben subir precios en ACB y
SIDENOR y que su idea es trasladar la subida directa del coque de 20/40
milímetros. Las anotaciones señalan que el Gerente de TORO comenta que
“le da miedo que García Munte oferte antracita de carga en ACB. Le digo que
no creo, entiendo que tenemos un pacto de no agresión, y él me dice que
GME cuando quiere se salta cualquier pacto”. Respecto a ASER señalan que:
“[TORO] ha suministrado mas de lo acordado porque a GM se le
inundo el almacén de Asturias y no podían suministrar y que por eso
a el le pidieron mas cantidad. Cree que si recorta su suministro será
GM el que salga beneficiado. Nos pide que hagamos gestiones con
GM para que no sobrepase el suministro en ASER y que tampoco
ofrezca en ACB”.
35. En distintos documentos de notas del año 2008, TORO y FISL ya comienzan
a referirse al año 2009 en distintas reuniones y llamadas respecto al cliente
ASER (folios 1689, 1696 a 1697, 1700, 1701, 1704 y 1705) En particular,
respecto al coque metalúrgico acuerdan “hacer una pequeña bajada de
precios pero siempre respetando los precios objetivos y no bajando de lo
acordado, es decir precios a 4 meses” Se señala también que la titularidad del
contrato para 2009 la tendrá TORO.
También hablan del resto de clientes en común como ACB, GRUPO CELSA,
SIDENOR. Respecto a ACB acuerdan suministrarle antracita de mala
calidad para que les dé problemas y sigan demandando coque
metalúrgico. Respecto al GRUPO CELSA (GSW, NERVACERO y CELSA),
acuerdan los precios de antracita, espumantes y recarburantes con validez
hasta octubre. Lo mismo respecto al GRUPO SIDENOR donde se reparten
quién va más caro en cada fábrica lanzando una moneda al aire (folio
1704).
Según recoge FISL, GME le ofreció a TORO juntarse “para lo del secadero de
Marruecos”, pero finalmente no se produce por malas relaciones en ese
momento (folio 1705).
36. Con fecha 9 de enero de 2009, el Director General de FISL remite un correo
electrónico al Gerente de TORO en el que señala que están haciendo los
cálculos para repartir y liquidar las penalidades en relación con ASER y
proponen utilizar el mismo sistema de reparto de las penalidades que en 2007
(folios 1632 y 1825). El Gerente de TORO reenvía al Responsable de
Administración de TORO el mail y le indica que debe preparar los datos y tener
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los números hechos para cuando llegue la penalidad de FISL. La Responsable
de Administración de FISL se pone en contacto con el Responsable de
Administración de TORO el 13 de enero de 2009 para intercambiar
información con la que calcular las penalidades (folios 1331, 1826 y 1827).
37. Un documento de notas expone una reunión entre dirigentes de FISL y el
Gerente de TORO el 30 de enero de 2009 en el que tratan diferentes aspectos
sobre la liquidación del reparto de suministro de ASER en 2008 y aceptan
trabajar con los mismos porcentajes. Posteriormente, el 2 de febrero de
2009, el Director General de FISL en un correo electrónico al Gerente de
TORO confirma que la cuestión de los ajustes del reparto del suministro de
ASER en 2008 queda zanjada (folios 937 y 1623). También se intercambian
los precios a ofertar, la demanda, cifras de suministro y compensaciones de
UCAR.
FISL le indica a TORO que ha estado en las oficinas de SGL y que tienen un
calendario de TORO. El Gerente de TORO niega que haya estado
personalmente, aunque sí habría estado el responsable comercial de TORO
en ese momento. TORO señala que fue una llamada del cliente, pero que no
tiene intención de vender allí (folios 935, 1624, 1686 y 1687).
38. El Responsable de Administración de TORO y la Responsable de
Administración de FISL siguen intercambiando información sobre el reparto
de ASER durante 2009, como se desprende de un correo electrónico entre
ambos, de fecha 3 de febrero de 2009, sobre las penalidades (folio 1829). Al
día siguiente el Director General de FISL y el Gerente de TORO se refieren a
la compensación por las humedades del producto suministrado (folio 1621).
39. FISL y TORO siguen intercambiando correos electrónicos durante el año
2009 referentes, entre otras cosas, a distintas cuestiones del reparto de
ASER, tales como las cantidades suministradas, los precios o cuestiones
relativas a las penalizaciones (folios 941, 944, 1836 a 1850). Constan también
en el expediente tablas de reparto sobre el año 2009 con los porcentajes de
suministro (folios 1333 a 1336, 1591 a 1593, 1596 a 1603, 1608 a 1615, 1620
y 1627). En un documento interno de FISL también se listan los precios de
FISL a ASER entre 2007 y 2009, así como los precios facturados a TORO en
el año 2009 (folio 1650). Existen numerosas facturas entre FISL y TORO de
2009 con la referencia “ASER” (folios 1644 a 1647).
40. En un fax con anotaciones manuscritas fechado el 13 de julio de 2009 se
recoge una propuesta de FISL a TORO para suministrar los dos
formalmente a ASER y “romper con un solo suministrador durante todo un
año, que parece algo sospechoso” (folio 1678).
41. En otro documento de notas de FISL de fecha 22 de julio de 2009, se recoge
que TORO y FISL vuelven a coordinar la oferta a ASER para los meses de
agosto, septiembre y octubre de 2009 (folio 1614). Otro de 1 de octubre de
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2009 trata sobre una reunión entre el Gerente de TORO y directivos de FISL
sobre la oferta para noviembre y diciembre que harán a ASER. También se
refieren a mantener precios respecto a SIDENOR (folio 1676).
42. Otro documento de notas de FISL recoge el contenido de una reunión entre
FISL y TORO con fecha 3 de noviembre de 2009 donde se debaten detalles
de la oferta a ASER y quién tendrá la titularidad del contrato. TORO se queja
de que solo ha tenido la titularidad 10 meses cuando FISL la ha tenido 12.
También se refieren a la importancia de tener el contrato porque da presencia
y contacto con el cliente (folios 1605 y 1606).
43. Un documento de FISL relata una reunión de FISL con TORO de fecha 16
de noviembre de 2009. Se indica que TORO admite que han realizado una
prueba con dos camiones en el cliente SGL e indica su voluntad de renegociar
su papel en cuanto a este cliente al que no suministraba con anterioridad. FISL
le indica que “es como meternos la mano en el bolsillo”. Finalmente, FISL
señala que “para aceptar deberíamos comprometernos a cruzarnos las
ventas. Aunque inicialmente no está de acuerdo, al final acepta a cambiar
ventas para ASER, UCAR Y SGL y limitar los porcentajes”. Debaten entonces
los precios a los que ofertar. TORO también pregunta si serían capaces de
parar a GRAFITOS a lo que FISL contesta que harían las gestiones oportunas
y que lo intentarían (folios 1669 y 1670).
En notas manuscritas de FISL de la misma fecha, 16 de noviembre de 2009,
se registran un conjunto de cuentas de GRAFITOS y de FISL con datos de
precios y de ventas al cliente SGL. Se lee una referencia al control del pacto
de reparto (folios 1656 y 1657, 3855 a 3858):
“control pacto
palabra
Declaracion de cliente”.
44. Un documento de FISL con notas manuscritas del 22 de noviembre de 2009
señala anotaciones de precios y cantidades de FISL y GRAFITOS respecto a
SGL. FISL anota también que ha comentado la intervención de TORO en este
cliente con el Director General de GRAFITOS y este ha reaccionado
fríamente. Constan también cálculos de la parte del suministro que se va a
ceder a TORO, indicándose que esa cantidad es como la de GRAFITOS y
recalcándose la importancia de la información veraz sobre los suministros. En
anotaciones posteriores, se señala que GRAFITOS tendría un precio más
caro (folios 1653 a 1655).
45. El Director General de GRAFITOS se reúne con el Director General de FISL
el 27 de noviembre de 2009 para hablar de cómo proceder respecto al cliente
SGL de acuerdo con unas notas manuscritas de FISL (folio 1641). Se
coordinan sobre los precios a ofertar al cliente SGL: “Si la capacidad de
negociación de [responsable de compras de SGL] es tan grande ceder desde
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su precio 274? a 270 y nosotros 272”. En el mismo documento citan otros
precios y, finalmente, se refieren a la entrada de TORO en el reparto del
suministro a SGL: “Chantaje Toro pérdida 2400 Tm”, “Mañana 10h tiene que
quedar todo claro con Toro”.
Tres días después, el 30 de noviembre de 2009, se produce la reunión entre
los dirigentes de FISL y TORO para tratar las condiciones específicas de la
entrada de TORO en el reparto del suministro a SGL (folios 1666 a 1667). En
la reunión se acuerdan, entre otras cosas, unos porcentajes de reparto
“Fijamos un % de suministro del 25% de nuestro suministro a SGL. FISA ira a
cargar a su almacén los camiones necesarios.” También coordinan las ofertas
a presentar al cliente por cada uno de ellos. TORO informa de su precio
ofertado y propone el precio que deben ofertar respectivamente FISL y
GRAFITOS. Tratan también el enfado de GRAFITOS con TORO y FISL
expone que intercederá en favor de TORO.
46. Unas notas de FISL sobre una llamada telefónica entre un dirigente de FISL
y el Gerente de TORO de fecha 3 de diciembre de 2009 se refiere al reparto
del suministro de SGL, de ASER y de UCAR (folio 1664). El Gerente de TORO
habría señalado que “es muy difícil defender en su empresa tener una cuota
del cliente inferior al 50 % (dice en ASER el 40%, en SGL el 25% y UCAR el
15%”. TORO “Solicita que admitamos cederle el 25 % - 30 % del mercado
en UCAR? Me dice que si aceptamos estas condiciones la colaboración
sería muy estrecha, compartiríamos información de ventas y debería
existir una política de sinceridad absoluta (parece estar de acuerdo en
esto) Le digo que ya hemos cedido en SGL, y además tiene que entender
que cada tonelada que cedemos y vende TORO es tonelada que deja de
vender FISA.”
47. El 4 de diciembre de 2009, el Director General de FISL informa al Gerente
de TORO del resultado de su negociación con SGL mediante un correo
electrónico en el que le dice que han cerrado para 2010 “el precio en SGL a
268 / TM en Coruña” (folios 946, 1663, 3855, 3857 y 3858). En el mismo correo
además indican que habrá que organizar la logística de los envíos a Coruña,
donde se localiza SGL.
48. Un documento de notas de FISL fechado el 15 de diciembre de 2009 registra
el contenido de una reunión entre el Gerente de TORO y dos directivos de
FISL en la que el Gerente de TORO reprocha a los directivos de FISL haber
cerrado el contrato de ASER para todo el 2010 y no para los primeros meses
como acordaron. Respecto a UCAR están de acuerdo “en cruzarnos todos
los meses las ventas” (folios 1661 y 1662).
Respecto a SGL se refieren a las cantidades que corresponden a GRAFITOS
y cada uno de ellos. FISL le indica a TORO que le corresponde el “25% del
total del consumo de SGL (es decir FISA + Grafitos Barco)” y también se
establece que se cruzarán las ventas mensualmente e irán corrigiendo las
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desviaciones. También FISL le indica al Director General de TORO que
GRAFITOS estaba muy enfadado con su actuación y TORO pregunta por si
habrá represalias (folios 1661 y 1662).
49. A principios de 2010, FISL y TORO vuelven a intercambiarse información por
correo electrónico sobre ASER para cuadrar su cierre del año 2009 (folios
1590, 1856 a 1858). Un documento de FISL con un correo del 11 de enero de
2010 muestra una explicación de las tablas de reparto de ASER realizada por
el Responsable de Administración de TORO para la Responsable de
Administración de FISL, como otros años (folio 1600). Constan otras
evidencias respecto a la ejecución de lo pactado respecto a ASER entre FISL
y TORO durante 2010 (947, 948, 1570, 1581, 1588, 1802, 1803, 1859, 1860,
1867 a 1893). Existen también seis tablas de seguimiento del reparto de ASER
relativas al año 2010 sobre el reparto entre TORO Y FISL, similares a las de
años anteriores (folios 1338, 1339, 1341, 1343, 1858, 1869 y 1870).
50. También hablan de SIDENOR y acuerdan que tras realizar la prueba con
CADARSO “aumentar precios por lo menos en la antracita de carga” (folio 1588).
Respecto a UCAR, TORO informa a FISL de los precios a los que ha cerrado la
negociación y acuerdan hablar más “ya que viene un año de subidas” (folio 1590).
51. El Director General de FISL escribe un correo al Gerente de TORO el martes
9 de febrero de 2010 en el que tratan el reparto del cliente SGL acordado a
finales de año y detallan los suministros de enero y la regularización que
deben hacer para ajustarse al 25% pactado (folio 1586).
52. El cuadro de FISL reproducido en la Imagen 4: correspondiente al año 2010
se refiere al seguimiento del reparto de SGL donde se incluye el suministro
para enero de 2010 de GRAFITOS, de FISL y de TORO (folio 1587):
Imagen 4: Ventas para el año 2010 para el cliente SGL
53. Un documento de notas de FISL de 26 de octubre de 2010 expone que
TORO y FISL negocian entre sí para el reparto de suministro de ASER para
el ejercicio siguiente (folios 1573 y 1574). FISL también informa del interés de
GRAFITOS de permanecer en el reparto de SGL y propone que TORO se
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abstenga de realizar una oferta competitiva. Coordinan y negocian las ofertas
a SGL de cara al año 2011 donde FISL prevé subir el precio el 21%. También
se recoge que FISL no informa a TORO sobre la bajada de precios que prevé
GRAFITOS.
“[…] Le decimos que FISA va a pasar oferta con subida (+ 21 %) al
precio de 325 € / MT en Coruña No le decimos que la idea es que
Grafitos Barco baje el precio hasta ajustarse a 330 € / MT”.
El precio de GRAFITOS y de FISL a SGL finalmente estuvo un euro por debajo
según los datos proporcionados por SGL para 2011 (folios 3854 a 3858).
TORO no suministró oficialmente en 2011 a este cliente, aunque en los
cuadros de reparto TORO sí que aparece como suministrador.
54. Un documento de notas de FISL de 15 de noviembre de 2010 indica que
FISL se quedaba con la titularidad del contrato de ASER en 2011 y que TORO
“pide que para el 2012 tenga él también la titularidad de ASER” (folio 1569).
55. La primera evidencia del año 2011 respecto al reparto del cliente ASER
reproducida en parte en la imagen 5 es una tabla de reparto de fecha 3 de
enero de 2011.En el caso de la fila de ASER, se lee “porte de fisa a aser” en
dos comentarios que parten de las columnas de dos transportistas (folio
1175):
Imagen 5: Tabla de control precios transportes del año 2010
56. Constan en el expediente otras seis tablas relacionadas con el control del
reparto del suministro entre FISL y TORO a ASER que tienen el mismo
formato que tablas de años anteriores solo que con datos del 2010 y fechadas
a principios de 2011 (folios 1176, 1177, 1345 a 1347 y 1350). Estas tablas son
contemporáneas al intercambio de correos electrónicos donde FISL y TORO
negocian el cierre del reparto de penalidades del año anterior (folios 949, 950
y 1894). Numerosos correos electrónicos también se refieren a distintos
aspectos de la ejecución del reparto de ASER (folios 970, 1547, 1548, 1903 a
1907, 1937 a 1946, 1950, 1959, 1960, 1963 a 1974). Existen también otras
tablas de reparto al estilo de las de años anteriores (folios 1161, 1178, 1348 a
1350).
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57. El 4 de febrero del 2011 el Gerente de TORO reenvía internamente un correo
electrónico con los consumos de SGL en enero que había recibido ese mismo
día del Director General de FISL (folios 956 y 957), en el que señala que irán
regularizando para ajustarse a los porcentajes fijados. Una tabla Excel se
refiere a las ventas para enero de 2011 de FISL, TORO y GRAFITOS.
Cuadros muy similares al anterior en los que se establece una referencia al
porcentaje del 25% que correspondía a TORO fueron intercambiados durante
el año 2011 (folios 958 a 960 y 964).
58. El Director General de FISL y el Gerente de TORO intercambian unos
correos electrónicos el 7 de junio de 2011 sobre la reducción del suministro a
SGL (folios 984 y 1552). Señalan que SGL sufría de un exceso de stock. El
Director General de FISL informa a TORO de que también han contrastado
esta información con GRAFITOS. Acuerdan ajustar el suministro para cumplir
su objetivo.
59. El Director General de FISL escribe al Gerente de TORO el 27 de junio de
2011 con la intención de hacer seguimiento del suministro de UCAR y SGL
con las cantidades para suministrar en julio (folios 967 y 968). El 8 de julio de
2011, el Gerente de TORO escribe un correo electrónico al Director General
de FISL sobre la situación del reparto del suministro a SGL (folio 971). El
Director General de FISL contesta el 12 de julio de 2011 indicando que un
responsable comercial de FISL le enviaría los porcentajes de suministro en
una semana (folios 971, 976, 977, 1963 y 1964). El responsable de FISL
efectivamente envía un cuadro de reparto actualizado de los suministros a
SGL en el que diferencia entre el suministro de FISL, el de GRAFITOS y el de
TORO. El 1 de septiembre de 2011 se manda un nuevo correo entre TORO y
FISL con el cuadro de seguimiento del reparto de SGL entre GRAFITOS, FISL
y TORO actualizado. Lo mismo ocurre el 3 de octubre de 2011 (folios 983 a
987).
60. En el calendario con anotaciones de FISL, con fecha 29 de junio de 2011,
consta una referencia al Director General de GRAFITOS en relación con una
duda de FISL sobre un suministro realizado a SGL que no tiene controlado
(folio 1494): “[Director General de GRAFITOS] sabe quién ha metido cisterna
en SGL?”.
61. En una anotación en un calendario de FISL de 26 de julio de 2011, se incluye
una referencia a la intención de FISL de informar al Gerente de TORO sobre
clientes como GRUPO CELSA y organizarse respecto al reparto de ASER
(folio 1496). En el calendario recabado en FISL existen constantes referencias
al funcionamiento y ejecución del acuerdo entre FISL y TORO durante 2011
sobre el cliente ASER, incluidas la organización de reuniones y llamadas entre
sus dirigentes (folios 1497 a 1508). En un correo electrónico de fecha 2 de
agosto del 2011, al que acompaña un cuadro Excel, FISL realiza propuestas
a TORO sobre cómo ajustar el reparto de ASER, UCAR y SGL indicando al
respecto (folios 979 a 982 y 1544):
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“Ya está programado con el personal de TORO las entregas de UCAR
+ SGL para el mes de agosto. Como habrás observado en los cuadros
de suministro, lo pactado está ajustado casi al 100 %.
Por otro lado, también vamos a trabajar en ASER; (FISA suministrara
la 1ª Quincena y TORO suministrara la 2ª quincena)
[…] En el caso de ASER;
Objetivos TORO: 40,90 % y FISA: 59,10 %
[…] No obstante a cierre de Julio, existe aun una clara desviación
sobre objetivos
Suministro a esa fecha: TORO 45,59 % - FISA 54,41 %
Propongo y me gustaría para ajustarnos que el mes de Septiembre
sea suministrado al 100 % por FISA”.
62. En varios documentos de notas de FISL de fecha 9 de noviembre de 2011,
14 de noviembre de 2011, 13 de diciembre y 19 de diciembre de 2011 se
recoge el contenido de reuniones entre dirigentes de FISL y TORO (folios
1538 a 1541 y 1774). Tratan la coordinación del reparto de suministro a ASER
entre FISL y TORO de cara al año 2012. También se refieren a los precios a
ofertar a UCAR y FISL comenta a TORO que “mientras compartamos las
ventas/pedidos como este año 2011, no nos debe preocupar mucho el pedido
y que debemos seguir compartiendo esa información”. También acuerdan
mantener los precios respecto a CELSA para el año 2012, pero planteando
primero una subida inicial de 3 o 4 euros por tonelada.
63. En el calendario con anotaciones de FISL, en la semana del 14 al 20 de
noviembre de 2011 se puede leer que el Director General de GRAFITOS visita
a FISL (folio 1503). El miércoles 16 de noviembre de 2011 a las doce y media
se habría producido la reunión entre el Director General de GRAFITOS y FISL
para tratar el “precio para SGL”. El jueves 17 de noviembre de 2011 hay otra
referencia al Director General de GRAFITOS: “llamar [Director General de
GRAFITOS] a su reunión UCAR”.
64. Unas anotaciones manuscritas de FISL fechadas el 22 de noviembre de 2011
tratan una reunión entre dirigentes de FISL y TORO sobre los precios a ofertar
a ASER. TORO también indica que “este año dice que no llamara a SGL y no
cree que le llamen.” y más abajo apunta el precio de ese año para SGL, 324
euros por tonelada, que coincide con el finalmente acordado según los datos
de SGL (folio 1541, 3855 a 3858).
65. En el calendario de FISL el día 19 de diciembre de 2011 se indica el precio
a cerrar con SGL y que debe avisar a GRAFITOS (folio 1508): “SGL –
[responsable de compras de SGL] hablar y confirmar cierre (+1,5%) avisar
Grafitos”.
66. A principios de 2012, se encuentra un nuevo cuadro de seguimiento del
reparto de ASER entre FISL y TORO del 2011 con el mismo formato que otros
cuadros de años anteriores (folio 1351). Con fecha 3 de enero de 2012,
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constan dos cuadros más, similares al anterior (folios 1352 y 1353).
Igualmente, a lo largo de 2012 hay más cuadros de reparto, además de los
mencionados, que están relacionados con ASER (folios 1179, 1355 a 1357,
1511 a 1513).
67. En un intercambio de correos electrónicos del 4 y 5 de enero de 2012 entre
el Director General de FISL y el Gerente de TORO se refieren al precio cerrado
con SGL (folio 1534). Según los datos aportados por SGL, TORO no
suministró oficialmente a SGL ese año 2012 (folios 3857 y 3858).
El Director General de FISL remite el 9 de enero de 2012 al Gerente de TORO
cuadros de reparto del suministro de SGL entre FISL, TORO y GRAFITOS
referidos al año 2011 (folios 998 a 1000).
Entre el 12 y el 16 de enero de 2012 hay un intercambio de correos
electrónicos y una reunión entre el Gerente de TORO y el Director General de
FISL en el que tratan el reparto de suministro en relación con UCAR y SGL.
Se citan precios que cuadran con los precios de FISL al cliente SGL en años
en los que TORO oficialmente no suministraba nada a SGL (folios 1003, 1004,
1530 a 1533, 3857 y 3858).
68. Con fecha 17 de enero de 2012, un documento de FISL registra que el
Director General de FISL manda un correo al Gerente de TORO en el que le
pide información sobre el suministro a ASER y le pregunta cuándo deben
empezar ellos a suministrar (folio 1529). En ese mismo documento, pero en
una parte inferior, hay anotaciones manuscritas, fechadas el 20 de enero de
2012, que tratan una reunión entre dirigentes de FISL y TORO que señalan:
“ASUNTO: TUBOS REUNIDOS
[…] me pide que colaboremos y le digamos los precios o va por libre?
Le digo que ni hablar tenemos acuerdos en todos los clientes (no solo
en UCAR, SGL y ASER como él afirma)
Hemos hablado siempre de todos.”
69. El Director General de FISL y el Gerente de TORO intercambian correos el
1 de marzo de 2012 con el cuadro de seguimiento del reparto de SGL entre
FISL, TORO y GRAFITOS (folios 1009 y 1010). El mismo cuadro se actualiza
con fecha 2 de abril de 2012 en otro correo (folios 1017 a 1019).
70. Un correo electrónico de FISL a TORO, de 4 de mayo de 2012, vuelve a
tratar el reparto del suministro de ASER entre las partes para evitar
desviaciones de lo acordado y se refieren al reparto de suministro de SGL con
un cuadro de reparto actualizado en el que aparece GRAFITOS y sobre el que
se indica que “están bastante cuadrados” (folios 1022 y 1527). El 5 de junio
de 2012, el Director General de FISL en un nuevo correo electrónico reitera
su petición al Gerente de TORO relativa a corregir las desviaciones del
suministro respecto al cliente ASER (folio 1523): “Actualmente a cierre de
mayo estamos; TORO: 52,57 % - FISA: 47,43%”.
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71. Según un documento de notas de FISL fechado el 23 de mayo del 2012, el
Gerente de TORO y dos directivos de FISL se reunieron para tratar el
seguimiento del reparto del suministro a ASER, coordinar los precios de cada
uno para la segunda mitad de 2012 y establecer quién tendría la titularidad del
contrato. Vuelven a referirse a la posibilidad de que uno de los dos no
realizase oferta en 2013 para evitar sospechas por parte de ASER: “Además
TORO propone para diferenciarnos que quizás el año que viene TORO no
deba ofrecer en ASER. Le digo que me parece muy bien y que eso ayudaría
a que [ASER] cambie de opinión sobre que estamos muy unidos”. Sobre ACB,
repasan los precios actuales y comentan una llamada de FISL con GME (folio
1524).
Tras la reunión, ese mismo día, el Director General de FISL envía un correo
electrónico al Gerente de TORO en el que indica quién suministró oficialmente
en los años anteriores y plantea que sea FISL quien tenga la titularidad del
contrato en 2013, lo que finalmente sucedió (folios 1526 y 4118).
72. Con fecha 3 de octubre de 2012 hay un intercambio de correos electrónicos
entre los dirigentes de FISL y de TORO en el que tratan la fijación del precio
del coque en el suministro de ASER (folio 1519). El Gerente de TORO
pregunta “Dime por favor a qué precio os tenemos que facturar el coque
de Aser. Cerrasteis un precio de 227 o 228??”. El Director General de FISL
contesta:
“El precio cerrado con ASER es 225 € / TM material puesto en su
planta
precio transporte almacén TORO - Aser: 4,25 € / TM (confío que
mantenemos precio año pasado, aunque al no habernos facturado
aun, no puedo saberlo)
por lo tanto, Precio a facturar por TORO a FISA por el material que se
carga en vuestro almacén: 225 - 4,25 = 220,75 € / TM”.
73. Un documento de FISL de fecha 3 de noviembre de 2012 recoge una llamada
telefónica en la que FISL y TORO se refieren al suministro a ASER (folio 1517
y 4118). FISL le informa a TORO sobre que ASER le ha adjudicado 3600
toneladas a 185 € por tonelada y TORO informa de que ASER le ha dejado
fuera del suministro de coque metalúrgico, pero le ha adjudicado 3000
toneladas de antracita a “niveles de 135 € /TM o ciento treinta y algo euros”.
Respecto a UCAR hablan sobre la posibilidad de reunirse y TORO considera
que “quizás no es necesario si la estrategia es conjunta de mantener precios”.
74. Un documento de notas de FISL de fecha 9 de noviembre de 2012 recoge la
negociación que mantiene FISL con el Gerente de TORO en una reunión
sobre las ofertas que FISL y TORO harán a ASER de cara al suministro de
2013. Se sortean quién lanzará cada oferta y buscan reducir el riesgo de que
se desvele información frente al cliente, por lo que una de las ofertas será para
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un contrato a 6 meses y la otra a 12 meses y se indica que la titularidad del
contrato de 2013 será para FISL (folios 1518 y 4118).
75. Durante 2012 se mantiene el intercambio de información entre FISL y TORO
para controlar el reparto del cliente ASER a través de correos electrónicos
(folios 1984 a 1996). También hay cuadros respecto a las penalidades por
exceso de humedad en ASER (folios 1050, 1163, 1510 y 1514).
76. Los cuadros de reparto entre GRAFITOS, FISL y TORO del cliente SGL son
actualizados regularmente en 2012 en correos entre el Director General de
FISL y de TORO (folios 1029 a 1031, 1038, 1039, 1045 a 1049). También hay
cuadros de reparto entre los documentos de notas de FISL con cálculos
manuscritos y anotaciones de desviaciones (folios 1522 y 1640).
77. En 2013 hay un nuevo cuadro de control del reparto del suministro en un
archivo Excel de nombre “TORO – FISA (ASER) 2012 FINAL”, con los datos
relativos al reparto durante 2012 (folio 1358). Además del anterior, en las
evidencias se hallan otros cuatro cuadros de control del reparto similares a
otros anteriores relacionados con ASER de 2013 (folios 1180, 1359 a 1361).
También TORO tenía cuadros sobre el reparto del suministro de SGL con las
ventas de GRAFITOS, TORO y FISL hasta junio de 2013 (folio 1058).
78. Con fecha 8 de enero de 2013, el Director General de FISL escribe un correo
electrónico a un responsable comercial de FISL, con el asunto “suministro
TORO SGL”, en el que explica la aplicación del 25% que le corresponde a
TORO (folio 1373):
“Me comunica mi padre, que del suministro del 25 % que adjudicamos
a TORO para SGL, a dia de hoy le estamos dando el 25 % del 100 %
teórico. Me insiste en que debemos darle el 25 ∞ de lo que llevamos
FISA directamente no vía grafitos, por lo que deberías aplicar los
cálculos sobre el 75% y no el 100 %. ( ya que para TORO a todos los
efectos no suministramos nosotros solos, y nosotros solo tenemos el
el 75 % del o suministro ), de esta forma le saldría una menor cantidad.
( a tener en cuenta que el margen que tenemos en el 25 % de grafitos
es bastante más bajo ) si quieres luego lo comentamos”.
79. En un correo electrónico interno de TORO de 9 de enero de 2013 enviado
por el Gerente de TORO a empleados de administración de dicha empresa,
se indica que los precios de FISL para SGL en 2013 son 315 euros por
tonelada (folios 1051, 3857 y 3858). TORO no suministró oficialmente a SGL
en 2013.
80. Un correo electrónico del 5 de marzo del 2013 entre el Gerente de TORO y
el Responsable de Administración de TORO se refiere a controlar
mensualmente las cantidades suministradas por cada uno de ellos “Vamos
controlar mensualmente tonelajes y porcentajes a Ucar, SGL y Aser.” (folios
1054 y 1055). Este intercambio regular de información entre FISL y TORO
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efectivamente se produce (folios 1997 a 2000, 2003 a 2005 y 2008 a 2014).
En el caso de ASER, el intercambio es muy similar a evidencias para años
anteriores.
81. Constan facturas disponibles entre FISL y TORO fechadas en 2013 (folios
confidenciales 3188, 3190, 3193, 3196 y 3199). En estas facturas se observa
que TORO, que en 2013 no era titular del contrato con ASER, cobra a FISL
por ventas de coque metalúrgico en facturas en donde se lee “ASER”, a un
precio de 180,75€ por tonelada. La diferencia entre el precio que cobra FISL
a ASER (185 €/Tn) y el que cobra TORO a FISL es de 4,25 €/Tn
19
.
82. El Director General de GRAFITOS y el Director General de FISL se
comunican a través de correos electrónicos entre el 30 de diciembre de 2013
y el 13 de enero de 2014 sobre las cantidades, calidades y suministro al cliente
SGL (folios 348 a 350 y 2017 y 2018): “comentar que según mis noticias y a
fecha de la semana pasada todavía no han realizado ninguna prueba en
SGL.”.
En su contestación, el Director General de GRAFITOS le expone al Director
General de FISL su sorpresa sobre las decisiones de SGL respecto a sus
proveedores: “Respecto a SGL: no se a que está jugando, aún hoy me
pregunto ¿cómo y por qué le ha dado tanta cancha a un proveedor potencial
con ese “perfil”?...........!!!!!!.”
83. Con fecha 4 de marzo de 2014, el Responsable de Administración de TORO
envía un correo electrónico a la Responsable de Administración de FISL que
incluye adjunto la penalización de ASER del mes de febrero de 2014 (folios
2023 y 2024). Correos similares entre ambos remitentes se producen en
octubre de 2014 y en diciembre de 2014 (folios 1089, 1090, 1364, 2033 a 2036,
2044 y 2045).
84. Con fecha 12 de mayo de 2014, en un correo interno de TORO se observa
que el Director General de FISL comparte con el Gerente de TORO cuadros
de seguimiento de las ventas para el año 2014 de FISL, GRAFITOS y TORO
a SGL (1074 a 1077). GRAFITOS no suministró oficialmente a SGL a partir
del año 2013 (folios 3857 y 3858). A lo largo de 2014 hay otros dos correos
que actualizan el cuadro de seguimiento del suministro (folios 1082 a 1088).
85. En un documento interno de FISL de fecha 28 de octubre de 2014 se reflejan
diversos precios y, entre ellos, se hace referencia a precios de suministros,
los cuales son congruentes con la documentación aportada por el cliente
ASER respecto al año 2014 (folios 2517 y 4114 a 4152).
86. GRAFITOS y FISL se coordinan de cara al suministro a SGL del año 2015.
El Director General de FISL manda un correo electrónico al Director General
19
Esta diferencia es congruente con el precio de los transportistas (folios 1519 y 3153).
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de GRAFITOS con copia a otros dirigentes de GRAFITOS el 21 de noviembre
de 2014 para “resolver el asunto SGL” y con la oferta de suministro para el
año 2015 (folio 366). En la oferta se señala que queda pendiente resolver el
asunto de un suministro para plasmar una oferta definitiva a un determinado
precio en el destino final. El precio es coherente con lo pagado por SGL (folios
2210 y 2211, 3855 a 3858).
87. Los responsables de administración de FISL y TORO cruzan correos con
información de los suministros del cliente UCAR el 30 de abril de 2014 (folios
1069 y 1070). Mediante un correo electrónico de 12 de mayo de 2014, el
Director General de FISL le dice al Gerente de TORO que le manda el
“suministro a cierre de abril” de UCAR y SGL (folios 1072 y 1073). En otro
correo de 22 de julio de 2014, el Director General de FISL le indica al de TORO
que le envió “en un correo electrónico con fecha 12 de junio el cierre de mayo
con lo que te he enviado la información de suministro todos los meses y tienes
los mismos datos que nosotros”. Después le señala su interés en mantener
una reunión para tratar una posible visita del Gerente de TORO a “Galicia”,
que es donde se sitúa la empresa SGL (folios 1082 a 1085).
88. El 30 de enero de 2015, los responsables de administración de FISL y TORO
vuelven a cruzar información en un correo electrónico sobre el suministro al
cliente UCAR (folios 1091 y 1092) y en otro correo de fecha 10 de febrero de
2015 tratan el precio a facturarse entre ellos por los suministros al cliente SGL
(folios 2909 y 2910), al que TORO no suministró oficialmente ese año según
información de SGL (folios 3855 a 3858). Constan otros dos correos
electrónicos de 2 de marzo de 2015 y 4 de mayo de 2015 donde intercambian
información sobre el suministro a UCAR (folios 1095 a 1098 y 1100 a 1101). El
16 de diciembre de 2015, el Director General de FISL también escribe un correo
electrónico al Gerente de TORO refiriéndose, según el asunto del correo, a la
información del suministro de noviembre de dos clientes: SGL y UCAR (folio
1109).
89. Con fecha 7 de enero de 2015, hay otro cuadro de seguimiento del reparto
de ASER entre FISL y TORO que hace referencia a todo el suministro de 2014
(folio 1365). Con fecha 5 de febrero de 2015 y 6 de octubre de 2015, constan
otros cuadros de reparto de ASER del mismo tipo con datos ya de 2015 (folios
1367 y 1368).
90. Con fecha 2 de noviembre de 2015, el Director General de FISL escribe un
correo electrónico al Gerente de TORO con respecto al GRUPO CELSA (folio
1108). El Director General de FISL informa de que ha revisado los suministros,
aporta información sobre los suministros de FISL a este cliente y también
informa sobre las previsiones de suministro indicadas por el cliente.
91. GRAFITOS y FISL se refieren al precio objetivo para SGL de cara al
suministro del año 2016 en términos muy similares al año pasado. El Director
General de FISL escribe un correo al Director General de GRAFITOS el 23 de
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noviembre de 2015 en el que indica que deben “definir la estrategia y precio
objetivo para el asunto SGL” (folios 372, 2210, 2211, 2214 y 2215). La oferta
incluye un texto casi idéntico al incluido en la oferta del año anterior, pero se
menciona explícitamente a SGL.
92. En unas anotaciones en una agenda del Director General de GRAFITOS, el
9 de diciembre de 2015 consta una referencia al Director General de FISL y a
la oferta a SGL para el 2016. El día 10 de diciembre de 2015 se observa un
comentario sobre el coque metalúrgico de tamaño 1 a 5 milímetros y una serie
de cuentas manuscritas relativas a las respectivas ofertas a SGL de
GRAFITOS y de FISL (folios 328 y 329): “vamos a ofertar hoy a SGL para
2016 […] A partir de “N/oferta SGL 249,50” se llega a “190,50 Este tendría que
ser el precio de FINCH [FISL] para 2016”.
El mismo 10 de diciembre de 2015, el Director General de FISL manda un
correo a SGL en el que adjunta una oferta (folios 2084 a 2085):
“Getxo 10 de Diciembre de 2015.
De acuerdo con su petición podemos confirmar que estamos en
condiciones de suministrar sus necesidades de coque metalúrgico
para todo el año 2.016;
Para el suministro de 8.000 toneladas con opción (comprador) a 2.000
TM adicionales de coque metalúrgico repartidas a lo largo del año
2.016 de acuerdo con sus requerimientos, de la misma calidad y en
las mismas condiciones habituales:
Coque metalúrgico 1 – 7 mm: 247 Euros/Tonelada métrica sobre
camión cisterna en su Fábrica de La Coruña”.
La agenda del Director General de GRAFITOS señala el día 18 de diciembre
de 2015 que FISL había ofertado a 247 euros por tonelada y se recogen los
precios de FISL y GRAFITOS (folio 330):
“[Director General de FISL] en 247. Nos 249,50
[…]
preocupado, durante la conversación de esta tarde, me dice que está
dispuesto a enviar un mail (en términos definitivos) con: 238 y
nosotros ofertamos a 239,50. Finalmente, acordamos no enviar nada
(le pedí que se olvidara del calentón) hasta el final. Yo le envio a
[encargado de las compras de SGL] un mail diciéndole que hasta la
fecha no podía contestarle.”
El precio de FISL para SGL de 238 euros por tonelada citado en la agenda del
Director General de GRAFITOS coincide con la oferta que recibió SGL (folios
3871 y 3872). También lo corrobora la agenda del Director General de Grafitos
en la que en fecha 10 de diciembre de 2015 está anotado que FISL ofertará a
SGL finalmente el día 22 de diciembre de 2015 a 238 euros por tonelada.
Seguidamente, se calcula el precio entre FISL y GRAFITOS (folios 329 y 330):
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“ofertamos el 22/12 a SGL. Revisando la oferta anterior. 249, 50 –
7,50 = 242
Precio de FICH[FISL] a GB[GRAFITOS] 190.50 – 7,50 = 183,00”.
93. Hay listados mensuales de almacén de FISL donde aparece el nombre de
TORO junto a clientes como ASER (folios 3212 y 3265). En un registro de
entradas y salidas del almacén de FISL, se observa que un mismo día hay
una entrada desde TORO de coque metalúrgico y también una salida desde
el almacén de FISL de coque metalúrgico con destino a ASER, coincidiendo
ambos movimientos en fecha, matrícula y cantidad (folio 3270). Esta misma
operativa se repite en otros documentos de entradas y salidas del almacén
(folios 3271, 3274 y 3277).
94. Constan diversas facturas de 2015, en las que TORO factura a FISL por su
suministro a ASER en un año en el que FISL era quien suministró a ASER
(folios 3073, 3094, 3160, 3163, 3168, 3170 y 4118). Un documento manuscrito
de FISL de nombre “Pedidos 2016” indica que TORO facturó a ASER en 2014
a 155 €/Tm y FISL a TORO a 153 €/Tm respecto al suministro a ASER (folio
3156).
95. Con fecha 7 de enero de 2016, hay otro cuadro de seguimiento del acuerdo
de reparto de ASER entre FISL y TORO con los datos completos de 2015 y
los porcentajes pactados (folio 1369). Esta tabla expone que suministraron
conjuntamente 1.060,46 toneladas. Esta cantidad coincide con el suministro
de coque metalúrgico que realizó FISL a ASER en 2015, año en el que TORO
no suministró nada de coque metalúrgico de acuerdo con la información de
ASER (folio 4118). Con fechas 1 y 9 de junio de 2016, consta dos cuadros de
seguimiento del reparto de ASER entre FISL y TORO similares a los de años
anteriores (folio 1371).
96. El 12 de abril de 2016, el Gerente de TORO envía internamente a los
empleados de administración de TORO un correo electrónico al que adjunta
dos cuadros de reparto de clientes con FISL relativos a UCAR y SGL (folios
1119 a 1121). Con fecha 2 de mayo de 2016, el Director General de FISL y el
Gerente de TORO se intercambian correos electrónicos respecto a las
cantidades a suministrar a UCAR (folio 1122).
97. En la agenda del Director General de GRAFITOS del año 2016 se incluye
una anotación el 21 de noviembre de 2016 en la que se hace referencia a la
voluntad del Director General de GRAFITOS de hablar con el Director General
de FISL en relación con la oferta a realizar al cliente SGL (folio 331)
El 29 de noviembre de 2016, el Director General de FISL informa y da
instrucciones sobre precios mediante un mensaje al Director General de
GRAFITOS a través de una aplicación de mensajes de móvil (folio 2216): “No
des precio a Galicia. Olvídalo. Hablamos. Urgente”.
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98. Según las respuestas a los requerimientos de información clientes como ASER,
SGL, CARBURO DEL CINCA y FERROATLANTICA no tenían conocimiento de
que la ejecución de los contratos se realizaba por una empresa distinta a la que
firmó el contrato de suministro (folios 3857, 4117, 4557, 4596 y 4597).
2. Respecto de CANDEL y GME
99. Hasta 2011, el actual Administrador único de CANDEL formó parte del equipo
de dirección comercial de GME. En esa etapa participó según la información
recabada en las inspecciones (folios 1560, 1693, 1700 y 1703) junto con
TORO y FISL de actuaciones que podrían ser susceptibles de ser
consideradas contrarias a las normas de competencia si bien no han sido
objeto de pronunciamiento en el presente expediente dado que se encuentran
prescritas.
En 2011, el Administrador Único de CANDEL dejó GME y fundó su propia
empresa, CANDEL.
100. El Administrador único de CANDEL escribe un correo electrónico el 2 de
julio de 2013 al Responsable de Logística y Compras de CTV (folio 732) para
comunicarle que iba a reunirse con un responsable de GME de la zona de
Bailén en donde se sitúan numerosos clientes de ambas empresas.
101. En un correo electrónico del 22 de octubre de 2014 de asunto “Gme”, el
Administrador Único de CANDEL informa al Responsable de Logística y
Compras de CTV de que había hablado con el Director de Distribución de
GME para reunirse y que luego le informaría (folios 753 y 754).
102. El Director General de Operaciones de GME escribe al Presidente Ejecutivo
de GME y al Director de Distribución de GME el 12 de agosto de 2015 sobre
una reunión entre CTV y GME (folios 3059.1.1. a 3059.1.3). En la reunión,
según refleja un correo del 31 de julio de 2015 de esa misma serie, se había
especificado que CANDEL está suministrando a unos 5 destinos (entendido
esto como clientes), que se califican como “Los autorizados…”:
“Insiste con la historia de que “ya le he dicho a [Administrador único
de CANDEL] que se centre en otros negocios, y no en el micronizado
[…]
He quedado con el lunes o martes en asturias, dice que llevará listado
de destinos y volúmenes (que debe rondar los 8k anuales) – destinos,
dice que no deben ser mas de 5. Los autorizados…
[Director de Distribución de GME], por favor mándame listado de
plantas, localización y toda la Info que puedas de donde este
suministrando y/u ofertando”.
103. En el mismo correo del día 12 de agosto, el Director General de
Operaciones de GME explica la información que recibe el día 4 de agosto del
Transportista de Candel sobre sus ventas.
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Del pasado 4 de agosto
Con Emilio y Alfredo (gerente comibersa, la transportista que mueve
todo lo de Tudela, candel y chanchullos varios)
MICRONIZADO
destinos
Bailen – en lo que va de año llevan unas 200/300 mt solo, y 0 desde
ppio de abril. En la lista de ivanfalta Ladrillos Bailen (o aparece con
otro nombre)
Cales Granada: 200/250 mt al mes
Euroceramica Caceres: 100 mt al mes
Danosa/Guadalajara: dicen que aquí reparto de tonelaje es 2 gme y 1
tv aprox
Peño (Toledo) que aquí mandan 0
Pastrana 200 mt/mes
TORO cuestavila: 0, lo han dejado tras nuestra queja
Alpicat: ídem (negrita añadida)
Zubiri: lo han dejado
Teruel: hacían 2 al mes, ahora 0
Valladolid: antes 100 mt ahora 0
La Paloma: no les suena como micronizado, pero si han mandado
algo en caja (menudo)
El Director de Operaciones de GME añade a los datos proporcionados por el
transportista su explicación del motivo por el cual ha dejado de suministrar a
dos clientes. La causa es la queja de GME “lo han dejado tras nuestra
queja”.
104. Un documento en papel de CANDEL en el que se citan los años 2016 y 2017
hace referencia a dos ventas con origen en la Robla, donde CANDEL tiene
instalaciones de procesado y almacenamiento de coque de petróleo
micronizado, en la que el cliente es GME. Además, se especifica que uno de
los destinos de esas ventas es Fontanar, Guadalajara, donde se encuentra la
empresa DERIVADOS ASFÁLTICOS NORMALIZADOS, SA (DANOSA). El
segundo destino es Pantoja, Toledo, donde se encuentran CERÁMICA LA
PALOMA, CERÁMICA SAN JAVIER o CERÁMICA LA OLIVA, entre otras
empresas de cerámica clientes de CANDEL y GME (folio 877):
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Imagen 6: Documento en papel de CANDEL
105. Un archivo Excel de fecha 5 de abril de 2017 de GME recoge un cuadro
(reproducido en la imagen 7) con una serie de clientes de GME y de CANDEL,
el reparto de su consumo y la respectiva proporción de GME y de CANDEL
(folio 587). CANDEL tendría en exclusiva, según este cuadro, a cinco clientes:
Imagen 7: Extracto del archivo Excel de 5 de abril de 2017
El Administrador Único de CANDEL responde a un correo electrónico de un
empleado del área de logística de CTV el mismo 5 de abril de 2017 (folios 827
y 828). Respecto al cliente DANOSA, señala que un camión no corresponde
a CANDEL, sino a GME:
“cuadrando los viajes con [responsable de la empresa COMIBERSA],
hemos visto dos errores: […]
25940 DANOSA (ESTE VIAJE ES PARA GARCIA MUNTE) Y por otro
lado, falta en la relación el camión 0780JVP DEL 16/03/2017 PARA
DANOSA
Cuando pueda me hace llegar el peso del viaje de danosa para
nosotros”.
El 6 de abril de 2017 consta una versión más completa del cuadro anterior
reproducida en la imagen 8 (folio 588):
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Imagen 8: Versión actualizada del cuadro del 5 de abril
106. En un archivo de fecha 19 de abril del 2017, hay otro listado de clientes con
los datos de consumo y si les suministraba GME, CANDEL o ambas. Entre los
clientes exclusivos de CANDEL se incluyen otros dos más distintos a tablas
anteriores: ARCILLAS Y CHAMOTAS y CASTROGONZALO (folio censurado
3059.16):
Imagen 9: Tabla censurada de 19 de abril de 2017
107. El 20 de diciembre de 2017, el Director General de Operaciones de GME
envía un correo electrónico al Presidente Ejecutivo de GME y al
Vicepresidente de GME con el asunto “reunion cdl”
20
(folios 425 y 3059.6). El
texto de este correo dice “Comentamos luego [Presidente Ejecutivo de
CANDEL]” y al mismo se adjunta un cuadro, similares a los anteriores, pero
con más información, en particular, la propuesta de CANDEL, el volumen total
de CANDEL en 2017, lo que solicitaba CANDEL y los portes de CANDEL. En
la fila del cliente DOLOMITAS DE ARAGÓN, S.L. está anotado que “dice q
inicia pruebas en enero pero q las pararía” y en la fila de CERÁMICA DEL
REINO, S.L. “le deben 40k eur a candel”. Se incluye un extracto en Imagen
10: sin las filas censuradas.
20
Reunión CANDEL
CLIENTE PROVINCIA ALMACEN CONSUMO AÑO PASADO SUMINISTRADOR
EUROCERAMICA CACERES HUELVA 532 GME/CANDEL
CERAMICA DEL REINO JAEN RASACAL 2400 CANDEL
SAN FRANCISCO DE BAILEN JAEN LEON 1000 GME/CANDEL
danosa GUADALAJARA HUELVA 3000 GME/CANDEL
Toro ZAMORA 1200 CANDEL
arciresa ASTURIAS LEON 800 GME/CANDEL
arcillas y chamotas A STURIAS 400 CANDEL
castrogonzalo LEON 125 CANDEL
CALES GRANADA, S.A. GRANADA LEON 860,00 CANDEL
CERAMICA PASTRANA, S.A. TOLEDO 575,00 CANDEL
S.A. LLENSA GIRONA 475,00 CANDEL
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Imagen 10: Cuadro de 20 de diciembre de 2017 (datos personales censurados)
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Al día siguiente, el 21 de diciembre de 2017, el Director General de
Operaciones de GME manda al Director de Distribución de GME un correo
electrónico
21
con un texto en el que solicita que revise el adjunto con el
cuadro de reparto de clientes anterior y le informa de que CANDEL insistía
en tener clientes al 100%, algo que juzga innecesario (folios 427 y 3059.7):
“Aquí tienes, prepara como lo harias tu, y comentamos”
“El insistia en tener clientes al 100% (salvo intrasa) pero como
comentado, es algo en lo que tampoco creo, ni debe ser necesario”.
108. El Director de Distribución de GME contesta el 27 de diciembre de 2017
al Director General de Operaciones de GME indicando que la información
recibida de CANDEL del cuadro anterior no es fiable (folios 431 y 432). El
Director de Distribución de GME comenta los suministros que CANDEL ha
realizado para una serie de clientes (La Andaluza, Eurocerámica, Suspiro
del Moro, Cuesta Vila y Peño):
“Peño, solo ha trabajado 7 meses, su reparto es 70% para nosotros
y 30% Candel, el total entregado por nosotros son 675 mt..echa
cuentas”.
En ese mismo correo indica que no encuentra la lógica a lo que solicita
suministrar CANDEL y expone los clientes que considera que serían lógicos
para CANDEL:
“Tampoco entiendo porqué quiere colocar en San Francisco y no
en el resto de clientes de Bailen si no es por un tema de cobros.
Sus clientes lógicos serían, cuestavila (que imagino que no incluye
porque no tienen consumo), Arciresa, Arcillas y Chamotas,
Castrogonzalo y si quieres compartir Danosa y poco más.
En Intrasa lo echaron por vender material húmedo, fluido sin moler,
por lo que dudo que le vuelvan a dejar entrar pero él sabrá.
En Dolomias no entrará por precio, Toro está agresivo allí y además
aprovechan retornos de cal que llevan a las acerias de Bilbao”.
El Director General de Operaciones de GME responde al correo anterior
del Director de Distribución de GME el mismo 27 de diciembre de 2017
solicitando que se revise el cuadro de reparto anterior introduciendo un
criterio de prioridad de clientes que se asignarían a CANDEL por cuestiones
de transporte o estratégicas y se indica que si CANDEL quiere 3.000
toneladas en el cliente INTRASA, como indicaba el cuadro, que no hay
problema en autorizárselas.
El Director de Distribución de GME contesta de nuevo al Director General
de Operaciones de GME el 27 de diciembre de 2017 y le envía adjunto un
21
Correo electrónico recabado en la inspección a GME (folio 427).
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cuadro actualizado en el que se incluye una columna nueva titulada
“prioridad” (folio 3059.9). Bajo esa columna, se clasifica a los distintos
clientes “de mayor a menos lógica” para que los lleve CANDEL y se señala
con un “1”, un “2” o un “3” a, entre otros, los clientes que habría señalado
previamente el Director de Distribución de GME.
El mismo 27 de diciembre de 2017, una hora después del correo anterior,
el Director de Distribución de GME vuelve a escribir un correo al Director
General de Operaciones de GME con el cuadro de reparto anterior y en el
que ha incluido “los cambios comentados” (folios 437, 438 y 3059.11). Se
incluyen dos nuevas columnas con los costes de transporte de GME para
los clientes de CANDEL y el lugar desde donde se suministraría.
109. El Director General de Operaciones de GME escribe un correo
electrónico el 18 de enero de 2018 al Presidente Ejecutivo de GME con el
Vicepresidente de GME en copia, dando lugar a un intercambio de correos
electrónicos (folios 453 y 454). En primer lugar, el Director General de
Operaciones de GME escribe que el Administrador único de CANDEL ha
desvelado a un tercero que GME se había puesto en contacto con CANDEL
para colaborar, rompiendo el primer punto sobre mantener el secreto de los
contactos:
“Me cuenta […], q [Administrador único de CANDEL] esta detrás de
su hermana a ver si le compra la mitad de la planta de la robla, que
le va a hacer una presentación etc. etc.
Y que le ha contado que tu le llamaste hace unas semanas por que
tenía mucho interés en tener una reunión con el y ver de que forma
podían colaborar, y que os visteis en el aeropuerto
Vamos, primer punto hablado sobre discreción, al carajo”.
En el mismo correo electrónico se lee que el Presidente Ejecutivo de GME
contesta:
“Mensaje para la hermana: si Candel no GME”.
El Director General de Operaciones de GME escribe al Vicepresidente de
GME el 19 de enero de 2018:
“Pti, [Administrador único de CANDEL] esta intentando colocar
parte de su molino d la robla […]
Presume de tener un acuerdo con gme de reparto de mercado
y q gracias a eso ese molino vale lo que pide por el. Vamos,
esta dando muchos detalles de los hablado.
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Primer punto de dialogo era absoluta p&c[
22
], y este es primer
punto q se pasa por el forro por este motivo
Semana prox le dire q se ha acabado la fiesta – es un peligo hablar
con este individuo
+++
Ya puse a [Presidente ejecutivo de GME] al tanto”(negrita añadida).
110. El Director General de Operaciones de GME envía un correo electrónico
al Presidente Ejecutivo de GME, con copia al Vicepresidente de GME, el
martes 23 de enero de 2018 en el que indica que ya había hablado con el
Administrador único de CANDEL (folios 458 y 459):
“Hable con [Administrado único de CANDEL], le dije q se me
complicaba vernos mañana q otra comida
Aparte, que había llegado por fuera comentarios sobre lo que
habíamos hablado nosotros, y que eso rompia el primer punto
del acuerdo. Q yo estoy fuera hasta el 5 feb y q intentaríamos
vernos después pero q de momento, queda todo parado
Se hizo el sorprendido, dijo q el solo lo ha comentado con su
familia… pero q si lo tenía tan claro por algo seria”. (negrita
añadida)
111. El Director de Distribución de GME escribe un correo electrónico el 23 de
febrero de 2018 al Director General de Operaciones de GME y al Presidente
Ejecutivo de GME indicando que tras la subida de precios acordada algunos
clientes, como DANOSA, estaban comprando a CANDEL (folios 491 a 493):
“Después de la subida de precios que acordamos estamos viendo
que algunos clientes ya no nos compran, otros, como Danosa
siguen compartiendo en los mismos niveles que antes de la subida
y otros están empezando a probar micronizado de Candel.”
El Director de Distribución de GME señala que CANDEL solo ha subido
precios en los clientes que comparten, y que, como no suba precios en
abril, los tendrá que bajar GME, por lo que deciden esperar hasta abril:
“Hemos mirado números y en algunos casos debe estar vendiendo
a coste, ha debido subir en los que compartíamos y no se mueve o
incluso baja precios en otros. Yo aguantaría hasta Abril que es
cuando arranca el grueso de fábricas pero en caso de que no suba
precios tendremos que bajar nosotros.”
112. El Director de Distribución de GME escribe otro correo electrónico el 16
de marzo de 2018 al Presidente Ejecutivo de GME y al Director General de
22
P&C es usado como acrónimo de «privacy and confidentiality» (privacidad y confidencialidad
en inglés) o «private and confidential» (privado y confidencial en inglés).
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Operaciones de GME donde les indica que CANDEL no ha subido precios
y ellos sí, pero reitera la propuesta de esperar a abril (folio 2351):
“Estamos en Marzo y ya se han puesto en marcha casi todas las
cerámicas, hasta la fecha Candel no ha subido precios, nosotros si
lo hicimos tal y como acordamos, y hemos dejado de vender en al
menos 5 fábricas. Nosotros estamos aprox 15/18 euros/mt por
encima de sus precios lo que lo hace un diferencial demasiado
importante”
El Presidente Ejecutivo de GME contesta al Director de Distribución de
GME y al Director General de Operaciones de GME (folio 2353): “Hablamos
el lunes los tres”.
113. Entre el 6 y el 7 de septiembre de 2018, el Director de Distribución de
GME y un comercial de GME intercambiaron correos electrónicos con el
asunto “pastraña y peño”, dos clientes (folios 3059 a 3061 y 3059.26). Entre
otras cosas, el comercial de GME solicita que le confirme precios para
ofertas a dichos clientes y manda adjunto un cuadro Excel en donde, para
los clientes PASTRANA y PEÑO se hace referencia a CANDEL. GME no
suministró a esta empresa en 2018 según los datos aportados por
PASTRANA (folios 4243 a 4246).
114. El Director de Distribución de GME escribe un correo electrónico el 6 de
septiembre de 2018 al Presidente Ejecutivo de GME y al Director General
de Operaciones de GME en el que avisa de que había obtenido información
de algunos clientes sobre que CANDEL había anunciado una subida de
precios (folio 524).
El Director de Distribución de GME vuelve a escribir al Presidente Ejecutivo
de GME y al Director General de Operaciones de GME el 12 de septiembre
de 2018 en la misma cadena de correos electrónicos e indica que CANDEL
había incrementado precios y hace una comparativa de la situación de
precios y consumos de GME y CANDEL para algunos clientes:
“Bueno ya tenemos los precios
Ha incrementado sus precios 12 euros. En este momento está
ofertando en sus clientes habituales a 146 euros/mt en destino, el
equivalente aprox de 110 euros/mt sobre La Robla. A pesar de esta
subida seguimos estando por encima de su precio, aprox 11
euros/mt, Danosa, Pastrana o Peño ya no nos compran y San
Francisco comparte en menor porcentaje del 50% que hacia antes”.
115. GME le subió el precio a CERÁMICA SAN FRANCISCO DE BAILÉN, SL
(SAN FRANCISCO) el día 1 de marzo de 2018, pasando de 140,38 euros
por tonelada, a 150,38 euros por tonelada. CANDEL también le subió el
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precio a esta empresa, en este caso con fecha 1 de julio de 2018, pasando
de 140 euros por tonelada a 150 euros por tonelada (folios 3636 a 3671).
DANOSA también informó de que sufrió de ambas empresas una subida
de precios durante el periodo enero-marzo de 2018, luego un ligero
descenso, y otra subida entre septiembre y octubre de 2018 (folio 4045).
CERÁMICA PASTRANA, SA (PASTRANA) informó de que CANDEL
también le subió el precio a 138 euros por tonelada en marzo de 2018,
siendo CANDEL el único suministrador ese año 2018, cuando en 2017 le
suministraron tanto CANDEL como GME, ambos al mismo precio de 126
euros por tonelada (folios 4243 a 4246).
CERÁMICA PEÑO, S.L. informó de que GME le subió el precio en tres
ocasiones en 2018 (febrero, septiembre y octubre), mientras que CANDEL
le subió el precio en septiembre (folios 5432 y 5433).
3. Respecto de CANDEL y CAPEX CGC
116. La responsable de administración de CAPEX CGC manda un correo
electrónico el 27 de julio de 2015 al Administrador único de CANDEL en el
que señala “no lo publiques, eh!!!” y un cuadro Excel adjunto con información
de facturación y precios de las ventas directas de CAPEX CGC (folios 771 y
772).
117. El 2 de septiembre de 2015, desde una cuenta de correo electrónico de
CAPEX CGC, mandan al Administrador único de CANDEL un correo
electrónico con un cuadro Excel adjunto en el que se incluye información
sobre once ventas realizadas a nombre de CANDEL, que se envían a
clientes como CERÁMICA PEÑO o LADRILLOS SUSPIROS DEL MORO,
entre otros (folios 786 y 787).
118. Con fecha 1 de febrero de 2016, una comercial de CAPEX CGC envía un
correo electrónico al Administrador único de CANDEL en el que solicita
información sobre los precios para diferentes clientes (folios 797 y 798):
“Adjunto archivo para confirmar precios en los siguientes destinos. Quedo a la
espera de tus comentarios.”. El 3 de febrero de 2016, el Administrador único
de CANDEL contesta a la comercial de CAPEX CGC con un correo electrónico
al que adjunta el mismo cuadro (reproducido en la imagen 11), pero
completado. El Administrador único de CANDEL incluye precios para cada
cliente excepto para dos de ellos en los que comenta “no ofertar de momento”
(folios 799 y 800).
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Imagen 11: Tabla de clientes entre CAPEX CGC y CANDEL
119. El 5 de febrero de 2016 el Administrador único de CANDEL remite un
correo electrónico a tres empleados de CAPEX CGC en el que detalla
precios para diversos clientes y termina recalcando el carácter confidencial
de la información que le provee a CAPEX CGC (folios 803 y 804):
“para tu información, y tras la conversación mantenida en el dia de
ayer en la que me informabas de los precios que os estaban
comunicando los clientes, te paso relación de precios por cliente a
los que estabamos suministrando hasta el mes de diciembre 2015.
CERAMICA INDUSTRIAL SAN FRANCISCO DE BAILEN - 153
EUROS/TM. EN DICIEMBRE POR LA INJERENCIA DE GME EN
ESE MES, HASTA NOVIEMBRE INCLUSIVE SE LE VENDIO A
160 EUROS/TM.
LADRILLOS BAILEN - 160 EUROS/TM.
CERAMICA DEL REINO - 155 EUROS/TM.
CERAMICA LA ANDALUZA - 155 EUROS/TM.
LADRILLOS SUSPIRO DEL MORO - 155 EUROS/TM.
EUROCERAMICA SANCHEZ PALOMERO - 147 EUROS/TM.
AGRUPACION DE FABRICANTES DE CAL - 128 EUROS/TM. EN
ORIGEN PONE EL SUS CAMIONES.
En relación a estos clientes, comentarte que San Francisco cumple
escrupulosamente con los vencimientos acordados, 30 y 60 días
fecha factura.
Ladrillos Bailén, los plazos de entrega de los pagarés no se
corresponden con lo acordado, amplia unilateralmente los plazos y
actualmente nos está renovando los pagarés que tenemos con lo
que el riesgo de este cliente es muy elevado.
Cerámica del Reino y La andaluza - los plazos de pago son
extremadamente largos, hay vencimientos a 210 días.
Ladrillos suspiro del moro - cumple con los vencimientos acordados
Euro cerámica - tenemos pendiente de documentar el cobro de
unos 30.000 euros y pendiente de vencimiento otros 30.000 euros.
Agrupación - cumple con vencimientos.
Como podrás entender, esta información es totalmente confidencial
por lo que os ruego la tratéis con discreción.
cualquier cosa estamos en contacto.
slds cordiales”.
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El mismo 5 de febrero de 2016, la comercial de CAPEX CGC responde al
correo anterior del Administrador Único de CANDEL (folios 805 y 806):
“Gracias por tu información [Administrado único de CANDEL],
tengo una duda, a Cerámica castro de Zamora, podemos ofertarle
o queda en tu cartera de clientes como Danosa?.”
120. La responsable de administración de CAPEX CGC solicita
nueva información en un correo electrónico al Administrador
único de CANDEL el 8 de febrero de 2016, en el que dice
(folio 807):
“Podrías enviarme los datos de los clientes de micronizado a los
que vendías en la zona norte. Gracias”.
El Administrador único de CANDEL responde a la responsable de
administración de CAPEX CGC ese mismo 8 de febrero de 2016 con otro
correo electrónico (folio 3022):
“Agrupación de Fabricantes de Cal - Valladolid - Persona de
contacto [CENSURADO] y [CENSURADO]
[CENSURADO] es el dueño de Transportes Martínez marcos -
dueña en estos momentos de Agrupación.
Ultimo precio de venta cok micronizado a 128 euros/tm. (incluido
transporte de 18 euros/tm.)
Cerámica Castrogonzalo [CENSURADO]
ultimo precio de venta cok micronizado 126 euros/tm. (incluido
transporte de 18 euros/tm.)
si necesitas algún otro dato, no dudes en solicitármelo
slds cordiales”
121. Una comercial de CAPEX CGC escribe el 23 de febrero de 2016 un
correo electrónico al Administrador único de CANDEL con el asunto
“Solicitud de precios”, en el que indica (folios 811 y 812): “Te adjunto tabla
de clientes de mi compañero para que nos digas los precios de
micronizado, Acuérdate que te envié tres destinos que están pendientes”.
El correo incluye adjunto un archivo Excel con un listado de clientes y
cantidades suministradas, y columnas de precios a rellenar.
122. Desde CAPEX se envía un correo electrónico el 31 de agosto de 2017 a
CANDEL con el asunto “LISTADO CLIENTES” y sin texto en el cuerpo del
correo en el que se adjunta un cuadro Excel con un listado de clientes, con
detalles de contacto, precios, cantidades, ofertas y quién suministra (folios
840 y 841).
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4. Respecto de CANDEL, GME y CTV
123. CANDEL y CTV alcanzaron un acuerdo verbal desde, al menos, 2013,
que implicaba una colaboración entre ambas empresas en el ámbito del
coque metalúrgico y coque de petróleo, de acuerdo con un correo interno
recabado en la inspección de CANDEL (folios 741 y 5285 a 5287). CTV
realizaba labores de transformación y logísticas para CANDEL, mientras
que CANDEL se responsabilizaba de la comercialización. Ambos
compartían al 50% los ingresos que se obtenían de la venta a terceros.
GME y CTV alcanzaron un acuerdo similar en 2015, según las respuestas
a requerimientos de información a GME y CTV (folios 5349 a 5359 y 5509
a 5519).
124. No consta acreditado que CTV llevara a cabo la comercialización de los
productos.
VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC), a la CNMC
compete “aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de
conductas que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo
20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los
procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y,
según el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por Real
Decreto 657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia conocerá de los
asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA GENERAL
APLICABLE
La Sala de Competencia del Consejo debe resolver en este expediente, sobre la
base de la instrucción realizada por la DC que se recoge en el informe y
propuesta de resolución, si las prácticas investigadas son constitutivas de
infracción de los artículos 1 de la Ley 16/1989 y de la LDC y del 101 del TFUE.
En relación con la aplicación del artículo 101 del TFUE, como se ha indicado en
el apartado correspondiente, el mercado geográfico afectado por el presente
expediente abarca todo el territorio nacional. Una práctica colusoria que se
extienda a todo el territorio de un Estado miembro es susceptible de obstaculizar
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la interpenetración económica perseguida por el artículo 101
23
. En este caso, las
empresas incoadas estudiaban y realizaban operaciones de importación y
exportación con otros Estados miembros. TORO, por ejemplo, manifestó su
temor a la competencia desde Italia por la que temía perder terreno en un cliente
(folio 1538). En una reunión en la que están presentes FISL, TORO y GME
también se refieren a que CGC ha traspasado sus contratos a una empresa que
pretende entrar en el mercado español (folio 1739).
Consideradas las circunstancias descritas, se cumple el criterio de afectación al
comercio interior de la Unión Europea que determina la aplicación del artículo
101 del TFUE, tal como indican las Directrices relativas al concepto de efecto
sobre el comercio contenido en los artículos 101 y 102 TFUE
24
.
Las autoridades de competencia de los Estados miembros de la Unión Europea,
dentro de la observancia del Derecho de la Unión Europea en materia de
competencia, deben aplicar de forma paralela el artículo 101 del TFUE y las
disposiciones del Derecho nacional que prohíben las prácticas colusorias que
pueda afectar al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea
25
.
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, el presente expediente se
refiere a una serie de prácticas realizadas durante la vigencia de la Ley 16/1989
y de la LDC.
Como se ha señalado en ocasiones anteriores, aplicar uno u otro precepto legal
podría considerarse indiferente dada su práctica identidad. Sin embargo, de
acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de
Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), la normativa aplicable deberá ser
aquella que sea más beneficiosa para el infractor en el caso concreto. Sin
perjuicio de que la conducta regulada por el respectivo artículo 1 de las citadas
leyes sea idéntica de acuerdo con la jurisprudencia nacional
26
, el régimen
sancionador diseñado por la LDC es, desde un punto de vista global, más
favorable a las empresas que el contemplado por la Ley 16/1989
27
.
La propuesta de resolución propone la imposición de multas por la participación
de determinadas personas físicas en las conductas anticompetitivas con
23
Sentencia del TJUE de 19 de febrero de 2002, en el asunto C-309/99 Wouters, par 95 y
jurisprudencia citada.
24
Apartado 79 de las Comunicación de la Comisión — Directrices relativas al concepto de efecto
sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (OJ C 101, 27.4.2004, p. 81–96)
25
Por todas, sentencia del TJUE, de 14 de febrero de 2012, en el asunto C-17/10 Toshiba Corporation
y artículo 3 del Reglamento 1/2003
26
Sentencia de la Audiencia Nacional, de 2 de abril de 2014 (rec. núm. 194/2011).
27
Véase, entre otras, la STS de 26 de junio de 2017 en relación con el expediente S/0120/08
TRANSITARIOS y las resoluciones de la CNMC, de 4 de diciembre de 2014, en el expte.
S/0453/12 RODAMIENTOS FERROVIARIOS, de 26 de mayo de 2016, en el expte. S/0504/14
AIO y de 14 de marzo de 2019 en el expte. S/DC/0598/16 ELECTRIFICACIÓN Y
ELECTROMECÁNICAS FERROVIARIAS
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anterioridad al 1 de septiembre de 2007, fecha de entrada en vigor de la LDC.
En estos casos, la norma aplicable es la Ley 16/1989, que en su artículo 10.3
establece un límite máximo de la sanción más reducido (30.000 euros) que el
previsto en el artículo 63.2 de la vigente LDC (60.000 euros).
TERCERO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
Una vez instruido el procedimiento sancionador, la Dirección de Competencia ha
propuesto a esta Sala que se declare la existencia de prácticas prohibidas por
los artículos 1 de la Ley 16/1989, 1 de la LDC y 101 del TFUE, constitutivas de
tres infracciones únicas y continuadas.
La primera práctica constituye a juicio de la DC una infracción única y
continuada constitutiva de cártel, consistente en acuerdos de reparto de
mercado, fijación de precios e intercambio de información comercial sensible
adoptados e implementados en el mercado de comercialización de coque
metalúrgico, antracita, espumantes y recarburantes en España desde, al menos,
enero de 1999 hasta noviembre de 2016, prohibida por los artículos 1 de la Ley
16/1989, 1 de la LDC y 101 del TFUE.
La Dirección de Competencia propone declarar responsables de esta infracción
a las empresas TORO y FISL desde enero de 1999 y a GRAFITOS desde
noviembre de 2009 hasta noviembre de 2016.
La segunda práctica constituye a juicio de la DC una infracción única y
continuada constitutiva de cártel, consistente en acuerdos de reparto de
mercado, fijación de precios e intercambio de información comercialmente
sensible, adoptados e implementados en el mercado de comercialización de
coque de petróleo micronizado en España desde, al menos, agosto de 2015
hasta septiembre de 2018, prohibida por los artículos 1 de la LDC y 101 del
TFUE.
La Dirección de Competencia propone declarar responsables de esta infracción
a CANDEL y GME.
La tercera práctica constituye a juicio de la DC una infracción única y continuada
constitutiva de cártel, consistente en acuerdos de reparto de mercado, fijación
de precios e intercambio de información comercialmente sensible adoptados e
implementados en el mercado de comercialización de coque de petróleo
micronizado en España desde, al menos, julio de 2015 hasta febrero de 2016
prohibida por los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE.
La Dirección de Competencia propone que se declare responsables de esta
infracción a CANDEL y CAPEX CGC.
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Asimismo, la Dirección de Competencia propone que se declare responsables a
las siguientes personas físicas de las empresas incoadas, de conformidad con
el artículo 10.3 de la Ley 16/1989 y el artículo 63.2 de la LDC:
- D. Ángel Canto Delgado, Administrador único de CANDEL por
su participación en dos infracciones únicas y continuadas
constitutivas de cártel, prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por
el artículo 101 del TFUE. La primera de ellas cometida junto con
GME entre, al menos, agosto de 2015 y hasta septiembre de 2018
y la segunda junto con CAPEX CGC entre, al menos, julio de 2015
y hasta febrero de 2016.
- D. Gabino David Méndez Revuelta, Consejero Delegado,
Director General y Director Comercial de GRAFITOS por su
participación en una infracción única y continuada constitutiva de
cártel, prohibida por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del
TFUE junto con TORO y FISL entre, al menos, noviembre de 2009
y hasta noviembre de 2016.
- D. José Ignacio García Munté Freixa, Presidente Ejecutivo y
Presidente del Consejo de Administración de GME por su
participación en una infracción única y continuada constitutiva de
cártel, prohibida por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del
TFUE, junto con CANDEL entre, al menos, agosto de 2015 y hasta
septiembre de 2018.
- D. Juan Carlos Toro Arrúe, Presidente del Consejo de
Administración, Gerente y Director General de TORO Y
BETOLAZA, S.A. por su participación en una infracción única y
continuada constitutiva de cártel, prohibida por el artículo 1 de la
Ley 16/1989, el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE,
junto con FISL y GRAFITOS entre 2005 y hasta noviembre de
2016.
- D. Miguel Inchaurraga Saralegui, apoderado, Gerente y Director
General de FISL por su participación en una infracción única y
continuada constitutiva de cártel, prohibida por el artículo 1 de la
LDC y por el artículo 101 del TFUE, junto con TORO y GRAFITOS
entre septiembre de 2007 y hasta noviembre de 2016.
Por último, la Dirección de Competencia propone que se proceda al archivo
de las actuaciones seguidas contra CTV por considerar que no ha quedado
acreditada su participación en las conductas anticompetitivas.
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CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
1. Tipificación de las conductas
Los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE prohíben todo acuerdo, decisión o
recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que
tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o
falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los
que consistan, entre otros, en el reparto del mercado o de las fuentes de
aprovisionamiento. La misma prohibición se deriva del artículo 1 de la Ley
16/1989
28
.
Se considera que existe acuerdo cuando varias entidades se asocian en un plan
común que limite o pueda limitar su política comercial individual al determinar
sus pautas de acción o abstención mutuas en el mercado. No es necesaria la
constancia por escrito de dicho acuerdo, ni se requiere que tenga una forma
determinada o que se establezcan sanciones contractuales o medidas que
aseguren su cumplimiento.
El acuerdo, por tanto, puede estar implícito en el comportamiento de las partes.
El funcionamiento competitivo del mercado exige que cada operador decida su
comportamiento y tome sus decisiones de manera independiente, pues al
tomarse estas de manera concertada se limita la competencia
29
.
Esto implica oponerse a cualquier toma de contacto directa o indirecta entre
competidores que tenga por objeto o efecto influir en el comportamiento en el
mercado de un competidor actual o potencial o desvelar a otros el
comportamiento que uno mismo ha decidido o tiene intención de mantener en el
mercado
30
.
Un acuerdo anticompetitivo puede ser un acto aislado, pero más frecuentemente
el concepto de acuerdo ha de ser entendido en sentido amplio, incluyendo una
serie de actos o conductas que conforman un plan general que conlleve la
28
Esta norma no recogía una definición de cártel, pero las conductas fueron objeto de sanción
por numerosas resoluciones del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) y de la CNC. Por
todas, resolución de la CNC, de 22 de julio de 2009 en el expte. 648/08 Hormigones de Cantabria.
También la jurisprudencia de la UE hacía uso del término cártel. Véase la Sentencia del Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas de 11 de enero de 1990, asunto C-277/87 Sandoz y
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 6 de enero de 2004, asuntos
acumulados C-2/01 P y C-3/01 P BAI and Commission v Bayer
29
Sentencias de la AN de 25 y 26 de octubre y 15 y 28 de noviembre de 2012 y 4, 22, 24 y 31
de enero y 26 de febrero de 2013, en el ámbito del expte. S/0226/10 Licitaciones Carreteras; de
1, 4, 5 y 25 de febrero de 2013, en relación con el expte. S/0185/09 Bombas de fluidos y
sentencias del TS de 12 de marzo de 2014, 8 y 17 de junio de 2015 y 14 de marzo de 2018 en
relación con el expte. S/0086/08 Peluquería Profesional.
30
Por todas, sentencias del TJUE de 16 de diciembre de 1975, en el asunto C-40/73 Suiker Unie
y otros/Comisión y, de 19 de marzo de 2015, en el asunto C-286/13 P Dole Food y Dole Fresh
Fruit Europe/Comisión.
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fijación de precios, la realización de intercambios de información o el reparto de
clientes durante un extenso periodo de tiempo.
El artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE se oponen a cualquier toma de contacto
directa o indirecta entre competidores que tenga por objeto o efecto influir en la
conducta de un competidor real o potencial o desvelar a dicho competidor la
conducta que se haya decidido adoptar o se tenga la intención de adoptar en el
mercado. Bastaría que las entidades participantes hubieran expresado su
voluntad común de comportarse en el mercado de una manera determinada, tras
una toma de contacto directo o indirecto susceptible no ya de influir en el
comportamiento de un competidor real o potencial, sino de desvelar a este el
comportamiento que se haya decidido o se pretenda seguir en el mercado.
Los acuerdos prohibidos por el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE deben tener
por objeto o efecto impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado.
El carácter alternativo de esa condición hace necesario considerar en primer
lugar el objeto mismo del acuerdo, pues no es necesario examinar los efectos de
un acuerdo en la competencia cuando esté acreditado su objeto contrario a ella
31
.
La jurisprudencia del Tribunal de Justicia y nacional muestran que algunos tipos
de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la
competencia suficiente para ser calificados de restricción por el objeto, ya que,
por su propia naturaleza, resultan perjudiciales para el buen funcionamiento del
juego de la competencia
32
.
De este modo, se ha determinado que algunos comportamientos colusorios,
como el reparto de clientes, la fijación de precios o el intercambio de información
comercialmente sensible son hasta tal punto aptos para generar efectos
negativos, en especial en los precios, la cantidad o la calidad de los productos o
los servicios, que cabe estimar innecesaria la demostración de que tienen
efectos concretos en el mercado a efectos de aplicar los artículos 1.1 de la LDC
y 101.1 del TFUE. En efecto, la experiencia muestra que esos comportamientos
dan lugar a reducciones de la producción y alzas de precios que conducen a una
deficiente asignación de los recursos en perjuicio especialmente de los
consumidores
33
.
31
Sentencias del TJUE, de 26 de noviembre de 2015, en el asunto C 345/14 Maxima Latvija,
apartados 16 y 17, y de 20 de enero de 2016, C 373/14 P en el asunto Toshiba
Corporation/Comisión, apartados 24 y 25.
32
Sentencias del TJUE, de 11 de septiembre de 2014, en el asunto C 382/12 P MasterCard y
otros/Comisión, apartados 184 y 185 y de 20 de enero de 2016, en el asunto C 373/14 P Toshiba
Corporation/Comisión, apartado 26.
33
Sentencias del TJUE, de 26 de noviembre de 2015, en el asunto C-345/14 Maxima Latvija,
apartado 19 y, de 2 de abril de 2020, en el asunto C‑228/18 Budapest Bank, apartado 36.
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La actual definición de cártel introducida en la disposición adicional cuarta de la
LDC por el Real Decreto-Ley 9/2017, de 26 de mayo es la siguiente
34
:
“todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores
cuyo objetivo consista en coordinar su comportamiento competitivo
en el mercado o influir en los parámetros de la competencia
mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o la
coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones
comerciales, incluso en relación con los derechos de la propiedad
intelectual e industrial; la asignación de cuotas de producción o de
venta; el reparto de mercados y clientes, incluidas las colusiones
en licitaciones, las restricciones de las importaciones o
exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias
a la competencia”.
La definición de cártel es amplia. Se trata de un acuerdo entre competidores,
que, por la propia lógica de su carácter fraudulento para otros competidores, los
consumidores y para el interés general, se hace con ocultación y que tiene por
finalidad afectar al mercado de cualquiera de las formas posibles, pero siempre
buscando el beneficio de los cartelistas y en detrimento del interés general.
El objetivo del concepto de cártel, como se infiere de la disposición adicional
cuarta de la Ley 15/2007, es coordinar el comportamiento competitivo en el
mercado o influir en los parámetros de la competencia mediante prácticas como,
entre otras, la fijación o la coordinación de precios de venta, la asignación de
cuotas de producción o de venta o el reparto de mercados y clientes.
Los acuerdos de reparto de mercado por su propia característica y condición, y
por la conciencia de las partes de que están realizando una conducta prohibida
y dañina para la economía y el interés general, son acuerdos secretos que se
mueven dentro de la mayor opacidad, destruyendo todo posible rastro para que
no sean conocidos por las autoridades de competencia
35
.
Las sentencias del Tribunal Supremo 1988/2016, de 26 de julio de 2016, y
538/2018, de 3 de abril de 2018, establecen que: “el concepto de “secreto” se
valora en relación al contexto y a los medios empleados bien para asegurar la
ejecución de los acuerdos, bien para garantizar la continuidad de los contactos
y de los intercambios de información.” En el mismo sentido, la Audiencia
Nacional, en su Sentencia 1314/2018, de 6 de abril de 2018, establece que el
carácter secreto del acuerdo debe interpretarse “en relación con el contexto,
determinando en cada caso para quienes de los intervinientes en el mercado ha
34
La disposición adicional cuarta de la LDC, en su versión anterior a la reforma introducida el 25
de mayo de 2017, define la conducta de cártel como todo “acuerdo secreto entre dos o más
competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el
reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las
exportaciones”.
35
Resolución del Consejo de la CNC de 26 de octubre de 2011, en el expte. S/0192/09 Asfaltos.
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de permanecer secreto el cártel con el fin de preservar la eficacia anticompetitiva
perseguida por las empresas que lo integran.”
A continuación, se analizan las conductas acreditadas.
A. Sobre la existencia de acuerdo entre las partes
Las conductas objeto del presente expediente tienen en común que las
empresas participantes intercambiaron información comercialmente
sensible, repartieron o establecieron cupos por cliente y adoptaron acuerdos
de condiciones comerciales y precios, sobre todo futuros, que facilitaban la
adjudicación de los contratos a las empresas determinadas de antemano por las
partes y aparentaban una competencia efectiva que realmente no existía en
el mercado. Todo ello integraba un plan común entre las empresas con el
objetivo de maximizar su beneficio en perjuicio del de los clientes.
En el supuesto analizado, tanto las reuniones como los contactos telefónicos,
presenciales o por correo electrónico fueron constantes y se realizaban al más
alto nivel de representación y dirección por parte de las empresas.
Los hechos acreditados, como se expone a continuación de manera
individualizada, ponen de manifiesto que los partícipes en las conductas trataban
de ocultarlas y preservar el carácter secreto de sus conductas. Los clientes
desconocían la existencia de los intercambios de información y acuerdos. Las
empresas para preservar la eficacia de los acuerdos anticompetitivos y su
divulgación a los clientes adoptaron distintas medidas entre las que se
encuentran, entre otras, las llamadas a la confidencialidad y a la discreción entre
los participantes en los respectivos acuerdos o las adoptadas para evitar que
dichos acuerdos fueran conocidos por los clientes como, por ejemplo, la
realización de ofertas de cobertura destinadas al fracaso.
a. Relación entre TORO, FISL y GRAFITOS
Se ha acreditado que desde enero de 1999 y hasta noviembre de 2016, TORO
y FISL se repartieron una serie de clientes a los que comercializaban
fundamentalmente coque metalúrgico, aunque también antracita, espumantes y
recarburantes. También ha quedado acreditado que GRAFITOS participó en
dicho acuerdo respecto al cliente SGL desde noviembre de 2009
36
.
36
La evidencia más antigua recabada del acuerdo se remonta al 18 de enero de 1999. En ella
se observa que el Gerente de TORO y el Director General de FISL ya se ponen de acuerdo en
las ofertas a realizar en la negociación con ASER que estaba teniendo lugar entre enero y febrero
de 1999 (hechos 2 a 5). Intercambian los precios de las ofertas que realizan a ASER y aspectos
muy sensibles de la posición negociadora de cada uno. Ya se refieren a mantener un porcentaje
de reparto de 60-40%. En el año 1999, ya se observa que el acuerdo no afectaba solo al cliente
ASER, ya que se refieren a la posición negociadora y el precio al que ofertar a ACB (hecho 4).
La negociación con ASER se realizaba en los primeros meses del año (al tratarse de una
conducta habitual) como ocurre también en los años 2000 y 2001. TORO y FISL se coordinaban
en los últimos meses del año anterior y fijaban las ofertas y la posición negociadora para las
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Los hechos probados muestran que las empresas acordaron realizar el
suministro a sus clientes según las proporciones y condiciones pactadas entre
ellos y que ocultaron este acuerdo a sus clientes (véase por ejemplo el hecho 35
en que se reparten un cliente tirando una moneda al aire o en 2004, cuando
TORO quiere acceder al suministro de UCAR e intercambia con FISL
recíprocamente los precios a los que ofertar a este cliente. También se refieren
a un porcentaje del 85% para FISL y GRAFITOS, hecho 15). La práctica
acreditada supone una coordinación de las ofertas y precios que cada uno
realizaría por separado a los clientes y un intercambio de información sobre la
negociación individual de cada uno con el cliente (hechos 8 o 48, entre todos).
Existen incluso algunos casos en que se refieren a los clientes como “comunes”
(hecho 22). En el año 2010, TORO y FISL cierran la liquidación de su acuerdo
de reparto respecto al año 2009 y prevén un año de subidas de precios con los
clientes, por lo que concluyen que deben hablar más (hecho 49). También es
significativa la acreditación de que, a finales de año, FISL celebra reuniones y
llama a GRAFITOS y TORO de cara a intercambiarse los precios a ofertar y las
posiciones negociadoras con los distintos clientes para el año 2012 (hechos 62
a 65).
Se ha probado que, para verificar el cumplimiento de lo pactado, los máximos
directivos de las empresas realizaban reuniones, llamadas de teléfono e
intercambiaban correos electrónicos. Controlaban las desviaciones del
suministro con respecto a los porcentajes fijados entre ellos y, en el caso de
existir desviaciones respecto al acuerdo, llevaban a cabo compensaciones entre
ellos (hechos 11, 13, 16, 30, 36, 70, 75, 95, entre todos).
Existe constancia de que, cuando el cliente reclamaba el cobro de una
penalización por incumplimiento de los estándares de calidad establecidos en
los contratos, FISL y TORO negociaban y se repartían el pago de dicha
penalización. Se observa por ejemplo el mecanismo de reparto de las
penalizaciones y cómo elaboran tablas de reparto respecto a las mismas (hecho
24). Dado que de cara al cliente era tan solo una de las empresas la que estaba
suministrando el producto esta era quien asumía el coste por tener la titularidad
del contrato. Sin embargo, posteriormente, se establecía entre ellos qué
responsabilidad tenía cada uno y se determinaba el montante de una penalidad.
Del mismo modo, a partir de 2008, se observa una dinámica que se mantendrá
durante los años siguientes mediante la que los responsables de administración
de TORO y FISL intercambian correos electrónicos y tablas de seguimiento a
reuniones con el cliente ASER en los primeros meses del año (hecho 6). En febrero de 2001, se
observa que se lleva a cabo un se guimiento de los acuerdos del año anterior para llevar a cabo
compensaciones en caso de no ajustarse a los porcentajes de reparto acordados respecto a los
clientes (hechos 7 y 8). Los hechos acreditan que el seguimiento del acuerdo se realizaba
habitualmente mediante tablas de reparto en formato Excel, lo que facilitaba realizar cálculos de
desviaciones respecto a los porcentajes pactados (hecho 9).
En el año 2002, TORO y FISL tienen que llevar a cabo diversas reuniones para ajustar las
compensaciones de años anteriores (hechos 10 a 13).
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principio de año para calcular las penalidades y las compensaciones, si bien,
luego informaban a los máximos directivos de las dos empresas para negociar
los últimos detalles (hechos 30 y 32). En 2008, FISL también se refiere a cómo
compensar los costes de transporte con el cliente ASER (hecho 33). Esta
dinámica de intercambio de correos entre los responsables de administración
para el cómputo de las compensaciones y penalizaciones se sucede en distintos
años como reflejan, entre otros, el hecho 38 respecto a la compensación de
2008, el 49 respecto al año 2009, los hechos 80 y 83 respecto al año 2013 y los
hechos 87 y 88 respecto al año 2014.
Ha quedado acreditado que los clientes afectados estaban localizados por todo
el territorio nacional. ASER tiene su sede social y su planta de producción en
Bizkaia. SGL tiene la sede social y la planta de producción en A Coruña, UCAR
tiene su sede social en la provincia de Barcelona y planta de producción en
Huesca. SIDENOR tiene sede social en Bizkaia y plantas de producción en
diversos puntos de España. GRUPO CELSA tiene su sede social en la provincia
de Barcelona. ACB tiene su domicilio social en Bizkaia. FERROATLÁNTICA
tiene su domicilio social en Madrid y plantas en diversos puntos de España y
TUBOS REUNIDOS tiene domicilio social en Álava y plantas de producción en
diversos puntos de España.
Se ha acreditado que existía entre las empresas un acuerdo global de reparto
del conjunto de los clientes que incluía la fijación de precios y el
establecimiento de porcentajes de suministro, que variaban dependiendo del
cliente (entre otros, hecho 23).
Ha quedado probado que entre TORO y FISL negociaban a quién le
correspondía la adjudicación de cada contrato (entre otros, hecho 67),
presentando la otra empresa ofertas de cobertura para autoexcluirse
formalmente y estableciendo también diferentes mecanismos de
compensación entre las empresas del cártel (hecho 16 y otros).
En el caso de los clientes compartidos entre FISL y TORO, para cumplir con los
porcentajes de reparto, se intercambiaban suministros, precios y
compensaciones a través de documentos Excel y con cálculos de desviaciones,
incluso se llegaron a repartir las penalidades por incumplir la calidad pactada con
el cliente (hechos 24, 30 y otros).
El acuerdo entre FISL y TORO afectaba a numerosos clientes y tenía carácter
secreto ya que le llevaban a cabo conductas para aparentar que estas dos
empresas eran competidores entre los que los clientes podían elegir. Existen
numerosas evidencias de tal condición. Por ejemplo, cuando las empresas
recalcan de diversas maneras la necesidad de mantener “máximo cuidado y
confidencialidad” (hecho 13). TORO y FISL también mencionan que se corre el
riesgo de que los clientes los consideren como una única empresa, lo que no
beneficiaría sus aspiraciones en el mercado (hecho 11). El cliente ASER llega a
excluir a FISL por considerar que podrían haber existido conversaciones con
TORO para las negociaciones, lo que no puede tolerar (hechos 17 a 18). Esto
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lleva a que TORO y FISL le suministren el mismo material para evitar sospechas
(hecho 18). La necesidad de ocultación del acuerdo a los clientes se prolonga a
lo largo del tiempo de duración del acuerdo (hecho 71). TORO y FISL también
se reúnen para, de cara al cliente ASER, negociar quién iba a tener la titularidad
del contrato e incluso barajan la opción de que uno de los dos no presente oferta
para el año 2013 para así evitar las sospechas del cliente. Plantean que sea FISL
quien tenga la titularidad del contrato de ASER en el año 2013, como así ocurre
finalmente (hechos 66 a 76).
La participación de GRAFITOS en el acuerdo junto con FISL y TORO se acredita
en relación con un cliente concreto: SGL. Según las evidencias recabadas, hasta
el año 2009 GRAFITOS y FISL suministraban a SGL mientras que TORO se
autoexcluía. Ha quedado acreditado que TORO conocía que GRAFITOS y FISL
se repartían este cliente. FISL informaba de los precios de GRAFITOS a TORO,
incluso se referían a ellos como el “grupo FISA-Grafitos” (hecho 15).
A partir del año 2009, TORO presiona para entrar en el reparto del cliente SGL
y a pesar de que GRAFITOS y FISL muestran su malestar inicialmente, ha
quedado probado que deciden repartirse el cliente entre los tres, siendo todos
conscientes de este reparto a través de las reuniones y contactos bilaterales que
mantenía FISL con las otras dos empresas, quien además actuaba de mediador
para las discrepancias entre GRAFITOS y TORO. GRAFITOS también ocultaba
al cliente SGL que a veces suministraba en nombre de FISL o TORO (hecho 84
y otros). Desde entonces, la operativa con este cliente siguió la misma
organización que con otros clientes con reuniones a principio de año para
coordinar las ofertas que presentar a este cliente para el próximo año e
intercambios de los suministros para ajustarse a los porcentajes pactados.
b. Relación entre GME y CANDEL
Los hechos probados acreditan la existencia de contactos entre los máximos
responsables de ambas empresas, y la existencia en el año 2015 de un acuerdo
entre ellas por el cual se repartían clientes mediante criterios de autorización y
exclusión mutua (hechos 102 y 103), que estaba ya en ejecución para el año
2015.
El contenido de las tablas recogidas en los hechos 104, 105 y 106 no permiten,
sin embargo, acreditar evidencias suficientemente sólidas de la existencia de
una estrategia de reparto durante el año 2016, ni la mayor parte del año 2017.
Los hechos probados muestran también cómo a lo largo de diciembre de 2017
las dos empresas contactan entre sí, intercambian información comercial
sensible y negocian el acuerdo para la repartición del mercado, estableciendo
criterios de priorización para la designación de clientes y cuotas de reparto
(hechos 107 y 108).
A comienzos de 2018, las evidencias muestran cómo ambas empresas GME y
CANDEL mantenían un acuerdo de reparto de mercado que se concretó según
palabras del Director General de Operaciones de GME en diversos puntos
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(hecho 110). Sin embargo, CANDEL con el objetivo de vender una de sus plantas
estaba desvelando aspectos del acuerdo, por lo que GME decide hablar con
CANDEL. GME aplaza la reunión prevista y le trasmite la detención momentánea
del acuerdo (hechos 109 y 110).
Durante el año 2018, GME hace un seguimiento de los precios a los que
CANDEL oferta y vende. En los correos intercambiados por los miembros de
GME se hace referencia en dos ocasiones a la subida de precios acordada, que
CANDEL aplica a los clientes que comparte con GME, pero no al resto de
clientes, mientras GME sí lo hace. Esto supone que GME pierda clientes (hechos
111 y 112), pese a lo cual espera que CANDEL ejecute en esos clientes una
subida de precios, que finalmente se produce en septiembre de 2018. Por tanto,
el acuerdo entre ambos continuó teniendo efectos durante 2018 y perseguía
como una de sus finalidades la subida de los precios a determinados clientes.
Los clientes han confirmado las subidas de precios de ambas empresas durante
2018 lo que prueba la ejecución efectiva del acuerdo a que se refieren los
intercambios de correos (hecho115).
Ha quedado acreditado por tanto que al menos durante diferentes periodos
temporales entre 2015 y 2018, GME y CANDEL negociaron, alcanzaron y
mantuvieron un acuerdo de reparto de clientes en el mercado de
comercialización de coque de petróleo micronizado en España. La propia GME
se refiere literalmente a la existencia de un acuerdo de reparto en alguno de sus
correos internos (hecho 108) cuando CANDEL comienza a hablar sobre él a
terceras personas. No cabe por tanto aceptar la alegación de GME en virtud de
la cual no habría existido una concordancia de voluntades entre las partes.
No ha quedado acreditado por el contrario que existan evidencias
suficientemente sólidas de la existencia de tablas de reparto que hagan
referencia al año 2016, ni al año 2017, más allá de la ya citada evidencia de
2017.
c. Relación entre CANDEL y CAPEX CGC
Han quedado acreditados diversos intercambios de información comercial
sensible y evidencias del acuerdo entre ellas que exponen la ejecución de un
plan general preconcebido —y no un hecho aislado— con la finalidad de obtener
una fijación de precios y el reparto de los clientes. El mismo se arbitra por medio
del intercambio de cuadros Excel y correos electrónicos con los precios y las
cantidades a suministrar a los clientes.
CANDEL mantuvo contactos e intercambios de información comercial sensible
con CAPEX CGC mediante los que alcanzaron acuerdos de reparto del mercado
de comercialización de coque micronizado entre julio de 2015 y febrero de 2016.
En julio de 2015, consta la primera evidencia de que CANDEL y CAPEX CGC se
intercambian información comercial sensible relativa a la facturación y precios de
las ventas directas de CAPEX CGC. También consta como CAPEX CGC
realizaba ventas a nombre de CANDEL (hechos 116 y 117).
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En febrero de 2016, CAPEX le pide a CANDEL que le confirme los precios a los
que debe ofertar a determinados clientes a lo que CANDEL contesta confirmando
algunos de los precios y señalando que no ofertara en otros. También CANDEL
remite los precios a los que venía suministrando a determinados clientes para
que se tuviera en cuenta en las negociaciones de CAPEX CGC con ellos. Se
observa como uno de los clientes que CANDEL compartía con GME es de la
cartera de clientes de CANDEL por lo que CAPEX no oferta (hechos 118 y 119).
Se produce un nuevo intercambio de listado de clientes y de precios a los que
CANDEL venía suministrando (hechos 120 y 121).
Las empresas también eran conscientes de la importancia de que la información
comercialmente sensible que se transmitían se mantuviera en secreto y
manifiestan que era “totalmente confidencial” y se debía tratar “con discreción”
(hechos 116 y 119).
No existe duda por tanto de la existencia de un acuerdo entre las empresas
citadas.
B. Sobre el carácter horizontal de los acuerdos
Algunas empresas como FISL, GRAFITOS o CANDEL han planteado que la
naturaleza de sus acuerdos era vertical lo que, en su alegación, cuestionaría la
existencia de una infracción y debe por tanto ser objeto de análisis.
a. Los acuerdos de GRAFITOS con FISL
GRAFITOS defiende en primer lugar que SGL era su proveedor y que la relación
de suministro objeto del presente expediente obedecía a una solicitud de SGL
para que GRAFITOS le suministrara una granulometría determinada, lo que
aceptó para mantener buenas relaciones con SGL. Para dar cumplimiento a este
compromiso, GRAFITOS generalmente precisaba del producto de FISL, quien,
por tanto, mantenía una relación vertical con GRAFITOS.
Ante estas afirmaciones deben analizarse las evidencias que se derivan de los
hechos probados.
En primer lugar, FISL pone en el mismo nivel su relación con TORO y su relación
con GRAFITOS respecto al cliente SGL (hecho 12).
El Director General de GRAFITOS expone su descontento con la entrada de
TORO en el reparto de suministro a SGL (hechos 43 a 48). Si realmente
GRAFITOS mantuviera una relación vertical con las otras dos empresas
involucradas, el suministro por parte de TORO hubiera sido percibido de manera
positiva al tratarse de un nuevo proveedor del que conseguir el material para
suministrar al cliente SGL. Igualmente, cuando SGL decide no contar con
GRAFITOS para su suministro, este sigue suministrando a través de su acuerdo
de FISL y TORO, por lo que no se limitaba a ser un cliente de SGL como
erróneamente defiende (hechos 82 y otros).
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Por otra parte, la existencia de una relación vertical en ocasiones entre las partes
no impediría ni excluiría la existencia de un reparto de mercado aguas abajo,
esto es, en lo relativo al suministro de coque metalúrgico a SGL. Los hechos
acreditados prueban como GRAFITOS, FISL y TORO eran y pretendían ser
empresas competidoras de cara a los clientes.
Dos empresas son competidoras entre sí, si desarrollan sus actividades
comerciales en el mismo mercado de referencia como así han recogido las
directrices de la Comisión Europea y la jurisprudencia nacional y europea
37
.
Igualmente, la existencia misma de un acuerdo para repartirse los suministros a
SGL, acredita la relación de competencia entre GRAFITOS y FISL
38
.
Resulta evidente que FISL, TORO y GRAFITOS estaban presentes y competían
en el suministro de coque metalúrgico en lo referido al cliente SGL. Por tanto, a
los efectos de las prácticas analizadas en relación con el cliente SGL ha quedado
acreditado que GRAFITOS, TORO y FISL eran competidores directos y
operaban en el mismo nivel de la cadena de producción, la comercialización final
al cliente SGL.
Durante la inspección de su sede, FISL identificó a GRAFITOS como una
empresa competidora en el mercado de coque metalúrgico (folio 26). Igualmente,
SGL identificó como sus suministradores de coque metalúrgico en España a
GRAFITOS, FISL y TORO entre otros, sin considerar en ningún momento a
GRAFITOS como un distribuidor o agente de FISL (folios 3854 a 3993).
Por tanto, debe considerarse acreditado el carácter horizontal del acuerdo entre
TORO, FISL y GRAFITOS respecto al cliente SGL, independientemente de otras
relaciones comerciales que pudieran existir entre ellos respecto a otros clientes.
b. El acuerdo entre CANDEL y CAPEX CGC
CANDEL y su administrador único señalan que los clientes de CAPEX CGC y
CANDEL eran distintos por lo que las empresas se encontraban en niveles
diferentes de la cadena de producción.
Como se acaba de señalar, dos empresas son competidoras entre sí cuando
desarrollan sus actividades comerciales en el mismo mercado de referencia.
37
Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea a los acuerdos de cooperación horizontal, DOUE C 11 de 14 de enero de 2011, apartado
10. Ver también sentencia del TJUE, de 30 de enero de 2020, en el asunto C‑307/18 Generics
(UK), apartados 31 y siguientes.
38
Sentencia del TJUE de 20 de enero de 2016, en el asunto C-373/14 P Toshiba Corporation,
apartado 33, que confirma en este sentido la sentencia del TG, de 21 de mayo de 2014, en el
asunto T-519/09, apartado 215.
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Resulta indiferente que CAPEX CGC fuese proveedor de coque de petróleo
micronizado de CANDEL, dado que no es esta relación la que se analiza en el
presente expediente, sino el acuerdo materializado por ambas empresas a la
hora de comercializar ese coque de petróleo micronizado en España
39
.
Por su parte, los intercambios directos de información entre CANDEL y CAPEX
CGC muestran cómo eran competidores respecto a determinados clientes y,
cómo si efectivamente no competían era precisamente por el acuerdo de reparto
de los clientes que habían alcanzado. Por ejemplo, el hecho 119, refleja esta
posibilidad de manera explícita cuando una comercial de CAPEX CGC responde
al administrador único de CANDEL: “tengo una duda, a Cerámica castro de
Zamora, podemos ofertarle o queda en tu cartera de clientes como Danosa?”.
CANDEL reconoce en sus alegaciones que CAPEX CGC ha realizado ventas de
coque micronizado a algunos clientes que ella también ha realizado.
Por tanto, como ha señalado la jurisprudencia de la UE, el propio hecho de que
el acuerdo implicara un reparto de los clientes pone de manifiesto que CANDEL
y CAPEX CGC eran competidores en el mercado
40
. El suministro a clientes
distintos nunca puede ser motivo para acreditar el carácter vertical de una
relación cuando es la anticompetitiva y premeditada abstención de ofertar a
dichos clientes la manifestación evidente de que sí compiten entre ellos
41
.
C. Sobre el objeto de los acuerdos
Como se desarrollará a continuación los hechos probados acreditan que los tres
acuerdos tenían como objeto, por su propia naturaleza, producir un falseamiento
significativo de la competencia, que ha beneficiado exclusivamente a las
empresas participantes y generado un perjuicio directo a sus clientes directos y
a los consumidores finales.
a. Acuerdo adoptado entre GRAFITOS, TORO Y FISL
Las empresas han alegado que el objeto de este acuerdo respondía a la finalidad
general de aumentar las ventas y que carecía por tanto de objetivo
anticompetitivo.
Los hechos probados permiten, sin embargo, acreditar que el objetivo de los
acuerdos era repartirse los suministros de los clientes, en lugar de competir por
ellos con las implicaciones sobre los precios en los suministros que ello conlleva.
39
A modo de ejemplo, el cliente DANOSA indicó entre sus proveedores de coque de petróleo
entre 2013 y 2018 a CANDEL y CAPEX CGC (folio 4043).
40
Sentencia del TJUE de 20 de enero de 2016, en el asunto C-373/14 P, Toshiba Corporation,
aptdo. 33.
41
En el mismo sentido, resolución de la Sala de Competencia de la CNMC, de 8 de marzo de
2018, en el expediente S/DC/0578/16 MENSAJERÍA Y PAQUETERÍA EMPRESARIAL.
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Se ha acreditado incluso que las empresas pactan reducir la calidad de ciertos
suministros con el objetivo de alterar las condiciones de mercado en su beneficio
(Véase por ejemplo el hecho 35 en que las empresas se refieren a suministrar
antracita de mala calidad a uno de sus clientes para que siga demandando coque
metalúrgico en vez de antracita en el que había más proveedores). Tal objeto es,
por su naturaleza, anticompetitivo.
Con su conducta, las empresas han eliminado la incertidumbre necesaria en el
mercado y se han garantizado los clientes a los que suministraban a los precios
fijados y alterando las condiciones de suministro demandadas por los clientes.
Además, los repartos se llevaban a cabo de tal forma que los clientes no eran
conscientes de la empresa que realmente les estaba realizando el suministro, ni
en ningún caso de la ausencia de competencia real entre las suministradoras,
dado que en todo momento presentaron una imagen de competencia en el
mercado.
Las empresas han alegado también que la conducta no puede considerarse por
objeto dado que su pequeño tamaño implica una incapacidad para restringir la
competencia, lo que descartaría el objeto anticompetitivo de la práctica. TORO y
FISL defienden que su cuota de mercado conjunta estaría por debajo del 10%
por lo que se trataría de una conducta de menor importancia o de minimis.
A este respecto debe en primer lugar recordarse que el artículo 2.1 del RDC se
refiere específicamente a las conductas excluidas del concepto de menor
importancia:
“no se entenderán de menor importancia las conductas entre
competidores que tengan por objeto, directa o indirectamente, de
forma aislada o en combinación con otros factores controlados por
las empresas partícipes:
a) La fijación de los precios de venta de los productos a terceros;
b) la limitación de la producción o las ventas;
c) el reparto de mercados o clientes, incluidas las pujas
fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las
exportaciones.
El TJUE también se pronunció explícitamente sobre esta cuestión en el asunto
C‑226/11 Expedia:
“Los artículos 101 TFUE, apartado 1, y 3, apartado 2, del
Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de
2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia
previstas en los artículos 81 [CE] y 82 [CE], deben interpretarse en
el sentido de que no se oponen a que una autoridad nacional de
competencia aplique el artículo 101 TFUE, apartado 1, a un
acuerdo entre empresas que pueda afectar al comercio entre
Estados miembros, pero que no alcance los umbrales fijados por la
Comisión Europea en su Comunicación relativa a los acuerdos de
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menor importancia que no restringen la competencia de forma
sensible en el sentido del apartado 1 del artículo 81 [CE] (de
minimis), siempre que dicho acuerdo constituya una
restricción sensible de la competencia en el sentido de esta
disposición.”
Como consecuencia de esta sentencia, la propia Comisión Europea aclaró que
no aplicaría los umbrales de cuotas de mercado como al que aluden las
empresas en sus alegaciones cuando los acuerdos contengan restricciones
que, directa o indirectamente, tengan por objeto el reparto de mercados o
de clientes
42
.
De todo cuanto antecede debe deducirse que no resulta posible considerar que
un acuerdo cuyo efecto es el reparto de mercado y fijación de precios, como el
que se está analizando en este caso podría considerarse amparado por la
excepción de minimis. Esta Sala considera que las normas (incluyendo el soft
law) sobre la aplicación de la regla de minimis son taxativas al prever las
conductas, como la acontecida en este acuerdo, cuya realización, con
independencia de la cuota de las empresas en el mercado y los efectos que las
conductas hayan producido en el mismo, presuponen la existencia de una
restricción de la competencia por objeto.
Además, debe considerarse que la estimación que realizan ambas empresas
excluye sin ninguna motivación a GRAFITOS. Tampoco tiene en cuenta que
consta en el expediente que en los acuerdos de reparto de los clientes durante
su larga duración también participaron otras empresas, si bien, no se incluyen
en las imputaciones de la PR al considerar la DC que las conductas estarían
prescritas.
b. Acuerdo adoptado por CANDEL con GME
El acuerdo adoptado por CANDEL con GME recogido en los hechos 111 y 112
deriva en un comportamiento anticompetitivo de GME que condiciona el alcance
de sus ofertas a varios clientes a la espera de que CANDEL efectúe una subida
de precios en cumplimiento del acuerdo alcanzado entre ambos. De este
comportamiento al igual que de los igualmente acreditados repartos de clientes
(hechos 102, 103 y 107) resultan un conjunto de restricciones sensibles de la
competencia.
Los hechos acreditados muestran también como CANDEL y GME pretendían
mantener el acuerdo en secreto e incluso se refieren a la P&C (usado como
acrónimo de «privacy and confidentiality») como el primer punto del acuerdo
(hecho 109).
42
Apartado 13 de la Comunicación de la Comisión Europea relativa a los acuerdos de menor
importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 101,
apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (Comunicación de minimis).
DOUE OJ C 291, 30.8.2014, p. 1–4.
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c. Acuerdo adoptado por CANDEL con CAPEX
El acuerdo celebrado entre las partes tenía como objeto un reparto de mercado
y de clientes por medio del intercambio de información comercial sensible y con
fijación de precios.
CAPEX, por ejemplo, pide a CANDEL que le confirme los precios a los que debe
ofertar a determinados clientes a lo que CANDEL contesta confirmando algunos
de los precios y señalando que no ofertara en otros. De ahí también la
importancia de que la información comercialmente sensible que se transmitían
se mantuviera en secreto y manifiestan que era “totalmente confidencial” y se
debía tratar “con discreción” (hechos 116 y 119).
Debe concluirse por tanto que las tres conductas constituyen restricciones por
objeto.
D. Sobre la duración y la continuidad de la infracción
El artículo 25.2 del Reglamento 1/2003 distingue entre infracciones continuadas
y continuas. Sin embargo, tanto el artículo 68.1 de la LDC como el artículo 30.2
de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
(LRJSP) se refieren únicamente a las infracciones continuadas, que engloban
los dos conceptos previstos en el artículo 25.2 del Reglamento 1/2003. La
jurisprudencia nacional se ha referido en ocasiones a esta distinción
43
.
La existencia de una infracción única y continua (single and continuous
infringement) exige, según jurisprudencia nacional y de la Unión Europea la
verificación de varios requisitos
44
:
- que la conducta obedezca a la existencia de una pluralidad de
actos llevados a cabo por los mismos sujetos responsables,
próximos en el tiempo y que obedezcan a una práctica
homogénea en el modus operandi por la utilización de medidas,
instrumentos o técnicas de actuación similares;
- que la actuación de los responsables se produzca en ejecución
de un plan previamente concebido, y
43
Sentencia de la AN, de 16 de junio de 2016, en el recurso 542/2013.
44
Por todas, sentencia del TJCE de 6 de diciembre de 2012 en el asunto C-441/11-P
Comisión/Verhuizingen Coppens, apartado 41; sentencias de la AN de 5 de febrero de 2013 y
de 29 de julio de 2014 (recurso nº 172/2013), dictadas en el ámbito del expte. S/0342/11
ESPUMA DE POLIURETANO.
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- que exista unidad del precepto legal vulnerado en el sentido de
que el bien jurídico lesionado sea coincidente, de igual o semejante
naturaleza
45
.
La infracción continuada en el sentido del artículo 25.2 (single and repeated
infringement) se produce cuando se puede considerar que la participación de
una empresa en la infracción se interrumpió durante un lapso de tiempo, pero
antes y después de la interrupción existe acreditación de la participación en
prácticas que tienen un objetivo único. En esos supuestos, las autoridades de
competencia pueden imponer una multa por todo el período en que está
acreditada la participación en la conducta, pero no considerar el período durante
el que esta se interrumpió
46
.
La DC denomina las tres infracciones como continuadas, término empleado por
la legislación española para aludir a este tipo de infracciones y coherente con los
hechos declarados probados en la Propuesta de Resolución. Sin embargo, a la
luz de los cambios apreciados en los hechos imputados relativos a la segunda
infracción, resulta necesario, para la aplicación homogénea del artículo 101 del
TFUE, distinguir entre infracción continua e infracción continuada. De acuerdo la
terminología europea, las conductas descritas por la Dirección de Competencia
recibirían la denominación de continuas, sin que ello cambie en modo alguno la
calificación del ilícito. Esta Sala, como se expone a continuación, considera
efectivamente continuas la primera y tercera infracciones, mientras que aprecia
motivos, atendiendo a la singularidad de los hechos probados constitutivos de
infracción, para considerar la segunda de ellas como continuada.
a. Sobre el carácter único y continuo del acuerdo de TORO, FISL y
GRAFITOS
El acuerdo de reparto de mercado y clientes adoptado entre TORO, FISL y
GRAFITOS y la información comercialmente sensible intercambiada entre ellos
responde a la existencia de un plan común de las citadas empresas para, de
una forma conectada, con vinculación de objetivos, partícipes, métodos y
operativa empleada repartirse los clientes en un determinado mercado de
producto.
El acuerdo tenía como objetivo común restringir la competencia mediante el
reparto de los distintos clientes del territorio nacional mediante el intercambio de
información comercialmente sensible, acuerdos de precios y la fijación de cupos
por cliente.
45
Sentencias del Tribunal General, de 17 de mayo de 2013, en los asuntos acumulados T-147/09
and T-148/09, par 87; de 16 de junio de 2015, en el asunto T-655/11 FSL y otros, par 481 y, de
7 de noviembre de 2019, en el asunto T‑240/17 Campine NV, par 270.
46
Sentencias del Tribunal General, de 17 de mayo de 2013, en los asuntos acumulados T-147/09
and T-148/09, par 88; de 16 de junio de 2015, en el asunto T-655/11 FSL y otros, par 484 y, de
7 de noviembre de 2019, en el asunto T‑240/17 Campine NV, par 273.
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Los muy numerosos hechos acreditados muestran unos métodos comunes
(intercambio de correos electrónicos, celebración de reuniones, seguimiento de
los acuerdos mediante tablas de reparto para calcular compensaciones, incluso
reparto de penalidades) que presentan un vínculo de complementariedad que
contribuye a la realización del conjunto de los efectos contrarios a la competencia
buscados por las tres empresas en el marco de un plan global. Las citadas
conductas recogidas en los hechos acreditados se producen de manera muy
próxima en el tiempo y derivan de la conexión entre los miembros del
acuerdo
47
.
Esta serie de conductas que vulneran el mismo precepto (artículo 101.1 del
TFUE) en el sentido de que el bien jurídico lesionado sea coincidente, de igual o
semejante naturaleza responden a las exigencias confirmadas por el TJUE para
considerarse constitutivas de una misma infracción
48
.
TORO, FISL y determinadas personas físicas se han mantenido como
motores del acuerdo y mantenido su estabilidad, a pesar de la extensa duración
de la práctica. Ha quedado acreditado que el acuerdo se prolongó desde enero
de 1999 a noviembre de 2016 habiéndose acreditado constantes
manifestaciones de la conducta a lo largo de los mismos.
GRAFITOS participó en lo referido a SGL en el plan preconcebido entre FISL y
TORO desde 2009
49
.
Respecto al cliente SGL, aunque TORO y GRAFITOS mantenían reuniones y
contactos bilaterales con FISL, ambas empresas eran perfectamente
conscientes de que el plan conjunto incluía la participación de la otra en el
acuerdo como pone de manifiesto los distintos contactos que mantienen con
FISL para que mediara respecto a la otra empresa miembro del acuerdo.
Como ha señalado el Tribunal de Justicia, si una empresa como en el caso de
GRAFITOS ha participado directamente en uno o varios comportamientos
contrarios a la competencia que componen una infracción única y continua, pero
47
Como evidencia de tal proximidad puede valorarse la sucesión de hechos que muestra
evidencias ininterrumpidas desde el comienzo hasta el final de la infracción. Por ejemplo, son
significativas las tablas de reparto similares que se han recabado respecto a prácticamente todos
los años de duración de la infracción como reflejan entre otros los hechos 19, 20, 29 y 31 relativas
al año 2006 y 2007, el hecho 39 en relación con el año 2009, hechos 49, 55 y 56 respecto al año
2010, el hecho 66 respecto al año 2011, el hecho 77 respecto al año 2012, el hecho 80 respecto al
año 2013, los hechos 84 y 89 respecto al año 2014, el hecho 95 respecto a los años 2015 y 2016.
48
Sentencia del TJCE de 8 de julio de 1999, en el asunto C-49/92-P Anic Partecipazioni Spa.
49
En este mismo sentido, sentencias de la AN de 24 de junio de 2014, recurso núm. 158/2013;
de 1 de julio de 2014, recurso núm. 197/2013; de 7 de julio de 2014, recurso núm. 146/2013; de
15 de julio de 2014, recurso núm. 198/2013; de 21 de julio de 2016, recurso núm. 157/2013 y de
3 de febrero de 2017, recurso núm. 2748/2014, dictadas en el ámbito del Expte. S/0329/11
Asfaltos de Cantabria y confirmada por el TS en sus sentencias de 3 de julio de 2017 y de 30 de
octubre de 2018.
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no se ha acreditado que, mediante su propio comportamiento, intentase
contribuir a la totalidad de los objetivos comunes perseguidos por los otros
participantes en el cártel y que tenía conocimiento o podía prever
razonablemente los otros comportamientos infractores previstos o ejecutados
por los citados participantes para alcanzar los mismos objetivos, la autoridad de
competencia únicamente puede imputarle la responsabilidad de los
comportamientos en los que participó directamente y de los comportamientos
previstos o ejecutados por los otros participantes para alcanzar los mismos
objetivos que los que ella perseguía y de los que se acredite que tenía
conocimiento, o podía haber previsto razonablemente, y estaba dispuesta a
asumir el riesgo
50
.
Por lo anterior solo se le imputa a GRAFITOS responsabilidad desde el año
2009, momento en que existe constancia de la existencia de un objetivo común
de los tres participantes, el reparto de los clientes mediante la fijación de
porcentajes de suministro y el intercambio de información comercial sensible.
De cuanto antecede se deduce que se considera acreditada la existencia de una
pluralidad de hechos con una unidad de objetivo, misma identidad de sujetos
responsables y de los métodos empleados, así como la coincidencia espacio-
temporal, en ejecución de un plan global en el mercado de comercialización de
coque metalúrgico, antracita, espumantes y recarburantes, determinan la
existencia de una infracción única y continua entre FISL, TORO y GRAFITOS
que lesiona el bien jurídico protegido por los artículos 1 de la Ley 16/1989, 1 de
la LDC y 101 del TFUE
51
..
b. Sobre el carácter único y continuado del acuerdo de CANDEL y GME
Los hechos probados acreditan el desarrollo de un conjunto de acciones que
pese a estar separados en el tiempo guardan unidad de propósito en relación
con el mercado afectado y una metodología uniforme consistente, a través de
contactos o reuniones en las que, con conocimiento de sus más altos directivos,
determinan los clientes a los que suministraba cada uno y establecían el
porcentaje que correspondía a cada uno en los que eran compartidos (hechos
102, 103, 107 y siguientes).
Los hechos 102 y 103 acreditan que para los contratos del año 2015 existía un
reparto de clientes entre las dos empresas
Sin embargo, las evidencias posteriores, referidas en los hechos 104 a 106 no
resultan, a criterio de esta Sala, evidencia suficiente para cumplir con los
requisitos jurisprudenciales de la prueba indirecta, teniéndose en cuenta las
50
Por todas, sentencia del TJUE, de 26 de septiembre de 2018, en el asunto C-99/17-P Infineon
Technologies, apartado 173.
51
La calificación de la infracción como continua (de acuerdo con la terminología europea antes
apuntada) no altera la calificación que, de acuerdo con lo terminología empleada en el artículo
68.1 de la LDC y en el artículo 30.2 de la Ley 40/2015, contiene la propuesta de resolución al
describir la infracción como continuada.
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explicaciones alternativas ofrecidas por CANDEL y GME respecto a la
elaboración de dichas tablas y el origen de la información. Por ello, esta Sala
tiene dudas razonables de que los indicios que permiten a la Dirección de
Competencia presumir la continuidad de la infracción durante el año 2016 y hasta
diciembre de 2017 sean suficientemente incriminatorios para no vulnerar la
presunción de inocencia de ambas empresas, una vez las alegaciones de estas
sobre las concretas evidencias referidas ofrecen una explicación alternativa
razonable sobre dichas tablas.
El criterio particularmente riguroso sobre las evidencias recabadas respecto a
2016 y hasta diciembre de 2017 no impide que el material probatorio a partir de
diciembre de 2017 y hasta septiembre de 2018 refleje de nuevo el acuerdo de
reparto entre CANDEL y GME en los hechos 107 a 115.
Sin embargo, los correos electrónicos de diciembre de 2017 y enero de 2018
constituyen una prueba directa de la existencia de un acuerdo entre las dos
empresas, que demuestran la existencia de un plan preconcebido y
contextualizan las evidencias posteriores.
Las evidencias referidas al año 2015 y de diciembre de 2017 en adelante
constituyen parte del mismo objetivo común: el reparto de clientes de coque
micronizado. Coinciden también los mismos sujetos responsables y los mismos
métodos empleados, esto es, la autoexclusión de determinados clientes y la
fijación de porcentajes de suministro respecto a los clientes compartidos, sin
perjuicio de un mayor grado de sofisticación e importancia relativa de CANDEL
debido a su evolución en el mercado. Esta Sala, por tanto, no tiene dudas sobre
el carácter único de la infracción.
La jurisprudencia de la UE señala que, aunque el periodo de separación entre
dos manifestaciones de una conducta infractora es un criterio relevante para
establecer la continuidad de la infracción, el lapso temporal no puede ser
examinado de manera abstracta. Por el contrario, debe ser evaluado en el
contexto del funcionamiento del cártel en cuestión
52
.
Sin pasar inadvertido el efecto que tiene la publicidad de una inspección previa
en el sector a los efectos de conseguir evidencias sobre otras empresas de ese
mismo sector que podría haber llevado a las empresas a destruir pruebas
incriminatorias, en caso de existir, desestima esta sala la propuesta de la DC de
calificar la infracción como única y continua al considerar que la ausencia de
elementos probatorios sólidos de las conductas durante el año 2016 y hasta
diciembre de 2017 en un mercado como el del coque de petróleo micronizado,
en el que la duración de los contratos, según las evidencias contenidas en el
propio expediente, se negociaban anualmente, impide presumir la
ininterrumpibilidad de la conducta.
Las empresas consultadas explican en sus respuestas a los requerimientos de
información que las contrataciones de suministro de combustibles sólidos se
52
Sentencias del Tribunal General, de 16 de junio de 2015, en el asunto T-655/11 FSL y otros,
par 483 y jurisprudencia citada.
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realizan para períodos que pueden ser de seis meses o un año, atendiendo a la
necesidad de asegurarse un suministro constante de los mismos durante el
desarrollo de sus procesos industriales. Explican igualmente las propias
empresas incoadas que no es extraño que estos contratos se realicen en algunos
casos con más de una empresa para garantizar que el suministro de sus
necesidades podrá ser efectivamente satisfecho.
Este funcionamiento demostrado de las negociaciones en el mercado también
permite acreditar que las evidencias de agosto de 2015 reflejan un acuerdo que
extendía su ejecución, al menos, hasta final de ese mismo año. Es precisamente
a finales del año natural cuando las empresas de este sector se ponían de
acuerdo para las negociaciones del año próximo. El propio hecho 107 demuestra
esta operativa respecto al acuerdo entre GME y CANDEL.
No obstante, como se ha señalado, el lapso temporal entre las evidencias de
2015 y de 2017 no desacredita la existencia de un plan conjunto entre ambas
empresas para la realización de un objetivo a todas luces anticompetitivo. Esta
Sala considera que la pluralidad de hechos con una unidad de objetivo, misma
identidad de sujetos responsables y de métodos empleados en los años 2015,
2017 y 2018 determinan la existencia de una infracción única y continuada entre
GME y CANDEL que lesiona el bien jurídico protegido por los artículos 1 de la
LDC y 101 del TFUE entre agosto y diciembre de 2015 y entre diciembre de 2017
y septiembre de 2018
53
.
La sentencia citada analiza igualmente la compatibilidad de las conductas
anticompetitivas de larga duración con posibles acciones competitivas en
determinados momentos en los que el acuerdo anticompetitivo sigue vigente, y
la coherencia en algunos casos de la ausencia de contactos entre las empresas
durante largos periodos de tiempo
54
:
“No es infrecuente que en conductas de esta naturaleza, y con esta
larga duración, puedan ocurrir incumplimientos puntuales, e incluso
ciertas guerras de precios en la lucha por algún cliente o darse
periodos de tiempo donde no constan actuaciones concretas de la
misma naturaleza”
Por ello, la alegación de la empresa GME (folio 8515) según la cual sus acciones
recogidas en las evidencias del año 2018 implican un comportamiento
competitivo que desacredita la existencia de un cártel, debe ser desestimada a
juicio de esta Sala. Dichos comportamientos, además de poder ser coherentes
con la existencia de un reparto de parte del mercado, como reconoce la
jurisprudencia citada, no desacreditan las pruebas directas recogidas en el
expediente. La alegación de GME trata de atribuir a una correlación espuria las
53
La calificación de la infracción como continuada (de acuerdo con la terminología europea antes
apuntada) persigue atender parcialmente las alegaciones de la interesada en el sentido de no
considerar suficientemente acreditada la subsistencia de la conducta durante un lapso de tiempo,
lo que, sin alterar la calificación de la conducta, conduce a una reducción de su duración total.
54
Sentencia de la AN, de 16 de junio de 2016, en el recurso 542/2013, fundamento jurídico quinto
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subidas de precios que ambas empresas realizan a lo largo de 2018 a los clientes
que ambas compartían o aparecían en las evidencias como objeto del reparto.
Alternativamente GME atribuye su comportamiento alcista en los precios a
dichos clientes como un traslado de las subidas de precios del mercado aguas
arriba. Sin embargo, plantea de manera reiterada en sus comunicaciones
internas la posibilidad de bajar precios, pero siempre condicionándolo a la
expectativa de una subida de precios de su, en teoría, competidor. Este
comportamiento evidencia a juicio de la Sala que la alegada incertidumbre
respecto al comportamiento comercial de CANDEL no es tal, pues más que ser
una variable más en su política comercial se revela como el vector conductor del
conjunto de sus acciones comerciales en los clientes que la prueba directa
recogida establecen como objeto de las acciones colusorias.
c. Sobre el carácter único y continuo de la infracción de CANDEL y CAPEX
CGC
El acuerdo entre CANDEL y CAPEX CGC evidencia el establecimiento de cupos
por cliente, autoexclusiones, coordinación de precios e intercambio de
información comercialmente sensible mediante cuadros y correos electrónicos.
Las cautelas para que una de las empresas no ofertara a la lista de clientes que
habían acordado repartirse muestra la existencia de un plan premeditado.
Asimismo, las evidencias pertenecen a distintos momentos temporales y
comparten el mismo modus operandi, existiendo una continuidad en el tiempo.
La pluralidad de hechos con una unidad de objetivo, la misma identidad de
sujetos responsables y de los métodos empleados, así como la coincidencia
espacio-temporal, en ejecución de un plan global en el mercado de coque de
petróleo micronizado, determinan la existencia de una infracción única y continua
entre CAPEX CGC y CANDEL que lesiona el bien jurídico protegido por los
artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE
55
.
E. Conclusión sobre la tipificación de la conducta
De cuanto antecede puede concluirse que los hechos acreditados ponen de
manifiesto la existencia de tres acuerdos horizontales entre distintos operadores
en el sector de la comercialización de combustibles sólidos. Las tres conductas
se relacionan a través de determinadas personas físicas que fueron integrantes
de diversas empresas del sector. Las evidencias también se refieren a
determinadas empresas cuya participación en los acuerdos habría prescrito,
55
La calificación de la infracción como continua (de acuerdo con la terminología europea antes
apuntada) no altera la calificación que, de acuerdo con lo terminología empleada en el artículo
68.1 de la LDC y en el artículo 30.2 de la Ley 40/2015, contiene la propuesta de resolución al
describir la infracción como continuada.
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pero que eran conocedoras de los acuerdos acreditados e interactuaron con las
empresas para las que la conducta está acreditada.
La conducta de FISL, TORO y GRAFITOS cumple con los requisitos para ser
tipificada como una infracción única y continua constitutiva de cártel
prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989, 1 de la LDC y 101 del TFUE que se
inicia en enero de 1999 y se finaliza en noviembre de 2016, sin perjuicio de la
duración individualizada de cada miembro del cártel.
Las empresas no se han comportado como actores independientes en el
mercado. Al contrario, han concertado su actuación con el objeto de repartirse
clientes y fijar precios en el mercado de comercialización de coque metalúrgico,
antracita, espumantes y recarburantes en España mediante el reparto de
mercado, la fijación de precios y el intercambio de información comercial
sensible.
La conducta de CANDEL y GME cumple con los requisitos para ser tipificada
como una infracción única y continuada constitutiva de cártel prohibida por
el artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE que se inicia en agosto de 2015 y se
prolonga hasta diciembre de 2015, volviendo a manifestarse entre diciembre de
2017 y septiembre de 2018.
Las dos empresas no se han comportado como actores independientes en el
mercado. Al contrario, han concertado su actuación con el objeto de repartirse
clientes y fijar precios en el mercado de comercialización de coque de petróleo
micronizado en España mediante el reparto de mercado, la fijación de precios y
el intercambio de información comercial sensible.
La conducta de CANDEL y CAPEX cumple con los requisitos para ser tipificada
como una infracción única y continua constitutiva de cártel prohibida por el
artículo 1 de la LDC y 101 del TFUE que se inicia en julio de 2015 y se finaliza
en febrero de 2016.
Las dos empresas no se han comportado como actores independientes en el
mercado. Al contrario, han concertado su actuación con el objeto de repartirse
clientes y fijar precios en el mercado de comercialización de coque de petróleo
micronizado en España mediante el reparto de mercado, la fijación de precios y
el intercambio de información comercial sensible.
De conformidad con lo establecido en el artículo 62.4.a) de la LDC, las tres
infracciones deben ser calificadas como muy graves al tratarse de conductas
colusorias tipificadas en el artículo 1 de la LDC, 101 del TFUE. y en el caso, del
acuerdo entre TORO, FISL y GRAFITOS, por su extensión en el tiempo, en el
artículo 1 de la Ley 16/1989.
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2. Antijuridicidad de la conducta
Las empresas han alegado la posible existencia de efectos pro-competitivos en
la conducta que deberían plantear la posible la aplicación de la exención prevista
en el artículo 1.3 de la LDC y 101.3 del TFUE.
Al respecto debe manifestarse que una práctica de reparto de clientes que
implica fijación de precios como la descrita no puede dar lugar a ninguna
eficiencia y ni generar beneficios para el consumidor o para los clientes de las
empresas partícipes en la conducta, ni evidentemente, permitir a dichos clientes
participar de forma equitativa de sus ventajas, entre otras razones, porque
ignoraban su existencia debido a la naturaleza secreta de los acuerdos en
cuestión. Por su propia naturaleza, se asume que los cárteles producen
automáticamente un falseamiento significativo de la competencia que reporta
beneficios exclusivamente a las empresas participantes.
3. Culpabilidad y responsabilidad individualizada
En el ámbito del derecho administrativo sancionador español no tiene cabida la
responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción y resulta imprescindible
el elemento volitivo. Ello supone que la imposición de la sanción exige que la
conducta típica y antijurídica sea imputable, al menos a título de culpa, al autor
56
.
Por ello, el artículo 63.1 de la LDC condiciona el ejercicio de la potestad
sancionadora por parte de la autoridad de competencia a la concurrencia en el
sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la conducta imputada.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha establecido que la culpabilidad en el
ámbito de aplicación de la LDC debe tener en cuenta las particularidades lógicas
que implica el concepto de persona jurídica
57
:
“En el caso de infracciones administrativas cometidas por personas
jurídicas no se suprime el elemento subjetivo de la culpa pero el
mismo se debe aplicar de forma distinta a como se hace respecto
de las personas físicas. […] esa construcción distinta de la
imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica
nace de la propia naturaleza de ficción jurídica a la que responden
las personas jurídicas. Falta en ellas el elemento volitivo en sentido
estricto pero no la capacidad de infringir las normas a las que están
sometidas. […] ese principio [de culpabilidad] se ha de aplicar
56
Por todas, la STS de 22 de noviembre de 2004 y artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (LRJPAC) y 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen Jurídico
del Sector Público
57
Sentencia del Tribunal Supremo, de 22 de mayo de 2015, en el asunto France Telecom
(Orange) nº rec. 95/2014
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necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las
personas físicas […]”.
Como ya se ha expuesto en el apartado correspondiente y sin perjuicio de la
individualización de la conducta que se realiza a continuación, los intercambios
de información comercial sensible, el reparto de suministro y los acuerdos sobre
los precios a ofertar a los clientes se hacían a espaldas de los clientes o incluso
sin que el cliente conociera quién estaba suministrándole. Se ha acreditado
también como, en ocasiones, los clientes excluían a determinados competidores
por entender que se podían haber puesto de acuerdo con otros competidores.
Procede advertir que el análisis pormenorizado de cada infracción que se ha
realizado en los dos apartados previos de este mismo fundamento de derecho,
junto con la exposición de hechos acreditados, ya describen las conductas
reprochadas a las empresas y sus directivos de manera individualizada, por lo
que el resumido análisis individual de la intervención de cada empresa que se
realiza a continuación es, para evitar reiteraciones innecesarias, reducido, sin
que pueda derivarse ningún tipo de indefensión para los incoados o confusión
sobre la conducta imputada.
A. Responsabilidad de las empresas
a. CANDEL
De conformidad con los hechos acreditados en la presente resolución y la
delimitación de las dos prácticas restrictivas de la competencia que se
encuentran en los apartados primero y segundo de este fundamento de derecho,
esta Sala considera a CANDEL responsable de una infracción única y continuada
constitutiva de cártel y de una infracción única y continua constitutiva de cártel,
ambas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE.
La primera de ellas, consistente en acuerdos de reparto de mercado con GME,
fijación de precios e intercambio de información comercialmente sensible
adoptados e implementados en el mercado de comercialización de coque de
petróleo micronizado en España se ha acreditado para dos intervalos
temporales: entre agosto y diciembre de 2015 y entre diciembre y septiembre de
2018.
Como se ha referido anteriormente, CANDEL conocía la ilicitud de su conducta
ya que pacta con GME la confidencialidad respecto a su acuerdo ilícito (hecho
109). Tampoco caben dudas de que las dos empresas se repartían los clientes
e intercambiaban la información comercialmente sensible en beneficio propio,
eliminando la incertidumbre generada por la competencia y perjudicando a los
clientes, quienes no eran partícipes ni conocedores del acuerdo anticompetitivo.
La segunda, junto con CAPEX CGC, consistente en acuerdos de reparto de
mercado, fijación de precios e intercambio de información comercialmente
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sensible adoptados e implementados en el mercado de comercialización de
coque de petróleo micronizado en España desde julio de 2015 hasta febrero de
2016.
Ya se ha expuesto que CANDEL era consciente de la ilicitud de su acuerdo, porque
la información contenida en los intercambios comercialmente sensibles debía ser
“totalmente confidencial” y se debía tratar “con discreción” (hechos 116 y 119).
b. CAPEX CGC
De conformidad con los hechos acreditados en la presente resolución y la
delimitación de la práctica restrictiva de la competencia que se encuentra en el
apartado primero y segundo de este fundamento de derecho, esta Sala
considera a CAPEX CGC como responsable de una infracción única y continua
constitutiva de cártel, prohibida por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101
del TFUE, junto con CANDEL, consistente en acuerdos de reparto de mercado,
fijación de precios e intercambio de información comercialmente sensible
adoptados e implementados en el mercado de comercialización de coque de
petróleo micronizado en España desde julio de 2015 hasta febrero de 2016.
A lo largo de la resolución se ha expuesto que CAPEX CGC era plenamente
consciente de la ilicitud de su acuerdo, porque la información contenida en los
intercambios comercialmente sensibles debía ser “totalmente confidencial” y se
debía tratar “con discreción” (hechos 116 y 119).
c. FISL
De conformidad con los hechos acreditados en la presente resolución y la
delimitación de la práctica restrictiva de la competencia que se encuentra en el
apartado primero y segundo de este fundamento de derecho, esta Sala
considera a FISL responsable de una infracción única y continua constitutiva de
cártel, prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989, el artículo 1 de la LDC y por
el artículo 101 del TFUE, junto con TORO y GRAFITOS, consistente en acuerdos
de reparto de diversos clientes, fijación de precios e intercambio de información
comercial sensible adoptados e implementados en el mercado de
comercialización de coque metalúrgico, antracita, espumantes y recarburantes
en España desde enero de 1999 hasta noviembre de 2016.
La empresa tuvo un papel muy activo para la eficacia del acuerdo de cártel. Los
hechos acreditados enumeran su participación en una serie de reuniones
anticompetitivas, así como llamadas e intercambios de correos electrónicos con
sus competidores para repartirse los clientes. En la ejecución del acuerdo
anticompetitivo de reparto del cliente SGL, actuaba también como mediador de
las otras dos participantes en el acuerdo, quienes mantenían constantes
contactos por distintas vías con FISL.
Como ya se ha expuesto, FISL era plenamente consciente de la ilicitud de su
actuación y trató de ocultar su acuerdo y preservar el carácter secreto de sus
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conductas. Han quedado acreditadas llamadas al “máximo cuidado y
confidencialidad” (hecho 13) y las empresas también mencionan que se corre el
riesgo de que los clientes los consideren como una única empresa, lo que no
beneficiaría sus aspiraciones en el mercado (hecho 11). El cliente ASER llega a
excluir a FISL por considerar que podrían haber existido conversaciones con
TORO para las negociaciones, lo que no puede tolerar (hechos 17 a 18). Esto
lleva a que TORO y FISL le suministren el mismo material para evitar sospechas
(hecho 18). La necesidad de ocultación del acuerdo a los clientes se prolonga a
lo largo del tiempo de duración del acuerdo (hecho 71).
d. GME
De conformidad con los hechos acreditados en la presente resolución y la
delimitación de la práctica restrictiva de la competencia que se encuentra en el
apartado primero y segundo de este fundamento de derecho, esta Sala
considera a GME responsable de una infracción única y continuada constitutiva
de cártel, prohibida por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE,
junto con CANDEL, consistente en acuerdos de reparto de mercado, fijación de
precios e intercambio de información comercialmente sensible adoptados e
implementados en el mercado de comercialización de coque de petróleo
micronizado en España entre agosto y diciembre de 2015, y entre diciembre de
2017 y septiembre de 2018.
Como se han referido apartados anteriores, GME conocía la ilicitud de su
conducta ya que las empresas pactan la confidencialidad respecto a su acuerdo
ilícito (hecho 109). Asimismo, maniobra para que su competidor y contraparte en
el acuerdo ilícito no desvelara el acuerdo ilícito que mantenían. La empresa
adopta un papel de liderazgo del acuerdo en tanto “autoriza” o veta clientes
(hecho 103) y le propone a CANDEL los clientes que más se le ajustan según su
criterio tras haber compartido información sobre cantidades de suministro y
costes de transporte, mediante criterios de priorización (hecho 107).
Tampoco caben dudas de que las dos empresas se repartían los clientes e
intercambiaban la información comercialmente sensible en beneficio propio
(hecho 107), eliminando la incertidumbre generada por la competencia y
perjudicando a los clientes, quienes no eran partícipes ni conocedores del
acuerdo anticompetitivo.
e. GRAFITOS
De conformidad con los hechos acreditados en la presente resolución y la
delimitación de la práctica restrictiva de la competencia que se encuentra en el
apartado primero y segundo de este fundamento de derecho, esta Sala
considera a GRAFITOS responsable de una infracción única y continua
constitutiva de cártel, prohibida por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101
del TFUE consistente en acuerdos de reparto de mercado, fijación de precios e
intercambio de información comercial sensible adoptados e implementados en el
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mercado de comercialización de coque metalúrgico, antracita, espumantes y
recarburantes en España desde noviembre de 2009 hasta noviembre de 2016.
Ya se ha señalado que la participación de GRAFITOS en el cártel junto con FISL
y TORO se produce en relación con un cliente concreto: SGL. Cuando a partir
del año 2009, TORO presiona para entrar en el reparto del cliente SGL y deciden
repartirse el cliente entre los tres son todos conscientes de este reparto a través
de las reuniones y contactos bilaterales que mantenía FISL con las otras dos
empresas y en las que resolvía discrepancias entre los otros dos miembros.
GRAFITOS también ocultaba al cliente SGL que a veces suministraba en nombre
de FISL o TORO (hecho 84 y otros).
f. TORO
De conformidad con los hechos acreditados en la presente resolución y la
delimitación de la práctica restrictiva de la competencia que se encuentra en el
apartado primero y segundo de este fundamento de derecho, esta Sala
considera a TORO responsable de una infracción única y continua constitutiva
de cártel, prohibida por el artículo 1 de la Ley 16/1989, el artículo 1 de la LDC y
por el artículo 101 del TFUE consistente en acuerdos de reparto de diversos
clientes, fijación de precios e intercambio de información comercial sensible
adoptados e implementados en el mercado de comercialización de coque
metalúrgico, antracita, espumantes y recarburantes en España desde enero de
1999 hasta noviembre de 2016.
La empresa tuvo un papel muy activo para la eficacia del acuerdo de cártel. Los
hechos acreditados enumeran su participación en una serie de reuniones
anticompetitivas, así como llamadas e intercambios de correos electrónicos con
sus competidores para repartirse los clientes.
Como ya se ha expuesto, TORO era plenamente consciente de la ilicitud de su
actuación y trató de ocultar su acuerdo y preservar el carácter secreto de sus
conductas. Han quedado acreditadas llamadas al “máximo cuidado y
confidencialidad” (hecho 13) y las empresas también mencionan que se corre el
riesgo de que los clientes los consideren como una única empresa, lo que no
beneficiaría sus aspiraciones en el mercado (hecho 11). FISL informa a TORO
de que ASER llega a excluir a FISL por considerar que podrían haber existido
conversaciones con TORO para las negociaciones, lo que no puede tolerar
(hechos 17 a 18). Esto lleva a que TORO y FISL le suministren el mismo material
para evitar sospechas (hecho 18). La necesidad de ocultación del acuerdo a los
clientes se prolonga a lo largo del tiempo de duración del acuerdo (hecho 71).
B. Responsabilidad de las personas físicas
El artículo 63.2 de la LDC, dispone lo siguiente:
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“Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el
infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de
hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a
las personas que integran los órganos directivos que hayan
intervenido en el acuerdo o decisión. Quedan excluidas de la
sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos
colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones
o hubieran votado en contra o salvado su voto”.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 29 de enero de 2015 (Recurso
2872/2013), ha declarado la necesidad y el beneficio que puede derivarse del
uso de todos los instrumentos que la Ley pone al alcance de esta Comisión para
ejercer un mayor grado de disuasión en los mercados a los efectos de evitar así,
en mayor medida, este tipo de conductas restrictivas de la competencia
58
. Se
desprende de las propias palabras del Tribunal Supremo un llamamiento a hacer
uso de este tipo de medidas contempladas en la Ley “pero no siempre adoptadas
en la práctica”, de cara a conseguir una mayor eficacia en la lucha contra las
conductas restrictivas de la competencia.
La Audiencia Nacional, en su sentencia de fecha 14 de septiembre de 2017,
además de señalar que la LDC permite sancionar simultáneamente a la empresa
responsable de la conducta y a sus representantes legales o directivos, ha fijado
una serie de criterios para delimitar el ámbito subjetivo de aplicación del artículo
63.2 que después han sido confirmados por el Tribunal Supremo
59
:
“[…] a diferencia de lo que sucede con el representante legal, no existe
definición normativa alguna sobre lo que deba entenderse por órgano
directivo que pudiera acotar, desde la perspectiva de la tipicidad, este
concepto, […]
Ante la falta de dicha conceptuación, entendemos que órgano directivo
de una persona jurídica lo es cualquiera de los que la integran que
pudiera adoptar decisiones que marquen, condicionen o dirijan, en
definitiva, su actuación. El artículo 63.2 ha pretendido conferir a esta
forma de intervención, y a la responsabilidad que arrastra, un indudable
componente fáctico: cabrá exigir responsabilidad por dicha vía cuando se
acredite que el órgano directivo, entendido con el alcance que
señalábamos, ha intervenido en el acuerdo o decisión. Y este acuerdo o
decisión es, sin duda, el anticompetitivo.”
58
También, en idéntico sentido, las SSTS de 30 de enero de 2015 (recursos 1476/2014 y
1580/2013) y otras posteriores.
59
Sentencia de la AN de 14 de septiembre de 2017, recurso contencioso-administrativo especial
de protección de los Derechos Fundamentales nº 10/2016, dictada en el ámbito del Expte.
S/DC/0519/14 Infraestructuras Ferroviarias, confirmada en STSS 430/2019, de 28 de marzo y
483/2019, de 9 de abril.
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El Tribunal Supremo también ha confirmado respecto al grado de
responsabilidad de la persona física en el acuerdo anticompetitivo que
60
:
“La aplicación del artículo 63.2 LDC no se limita necesariamente a la
intervención de los representantes legales o de las personas que integran
órganos directivos de las personas jurídicas, que sea determinante del
acuerdo o decisión anticompetitivo o particularmente relevante, análoga
a una cooperación necesaria, y no excluye otros tipos de intervención de
menor entidad de los indicados sujetos activos del tipo infractor, incluidos
los modos pasivos de participación, como la asistencia a las reuniones
en las que se concluyeron los acuerdos o decisiones infractores sin
oponerse expresamente a ellos.”
En este caso, las personas físicas que merecen el reproche sancionador han
ostentado la condición de representantes legales o han integrado los órganos
directivos de las personas jurídicas infractoras, sancionándose de conformidad
con el artículo 63.2 de la LDC o del artículo 10.3 de la Ley 16/1989 en función
del inicio de su participación en la infracción correspondiente.
a. D. Angel Canto Delgado
D. Ángel Canto Delgado es responsable como Administrador único de CANDEL
ENERGÍA, S.L., al haber tenido conocimiento y haber participado en dos
infracciones, una única y continuada y otra única y continua constitutivas de
cártel, prohibidas por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE.
De conformidad con el artículo 233 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de
julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital
(Ley de Sociedades de Capital), D. Ángel Canto Delgado como administrador
único de CANDEL es necesariamente el representante legal de la sociedad, por
lo que la aplicación del artículo 63.2 de la LDC no alberga dudas pues reconoce
expresamente esta posibilidad a esta facultad sancionadora. D. Ángel Canto
Delgado tampoco ha alegado en contrario.
Los hechos acreditados exponen que, en la primera de las infracciones, la
cometida junto con GME, D. Ángel Canto Delgado era el punto de contacto y
decisión para su contraparte en el acuerdo, GME. El administrador único de
CANDEL era quien acudía a las reuniones anticompetitivas y con quien GME
dialogaba para que no desvelase el acuerdo anticompetitivo a terceros y sobre
los clientes objeto del reparto.
En la segunda de las infracciones acreditadas respecto a la empresa CANDEL,
la cometida junto con CAPEX CGC, D. Ángel Canto Delgado remitía y recibía los
correos con la información comercial sensible. Asimismo, era quien confirmaba
60
STSS 1287/2019 y 1288/2019, de 1 de octubre 2019 y la STS 95/2020 de 28 de enero 2020
en relación con el expediente S/DC/0504/14 AIO.
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los precios y los clientes repartidos entre las dos compañías como órgano
decisorio de CANDEL.
Por lo anterior, esta Sala considera en virtud del artículo 63.2 de la LDC que procede
imponer una multa a D. Ángel Canto Delgado, administrador único de CANDEL, por
la infracción única y continuada cometida por CANDEL acreditada para dos
intervalos: temporales, entre agosto y diciembre de 2015, por un lado, y entre
diciembre y septiembre de 2018, por otro, junto con GME y por la infracción única
y continua de CANDEL entre julio de 2015 y febrero de 2016 junto con CAPEX CGC.
b. D. Gabino David Méndez Revuelta
D. Gabino David Méndez Revuelta es responsable como Consejero Delegado,
Director General y Director Comercial de GRAFITOS al haber tenido
conocimiento y haber participado en la infracción única y continua constitutiva de
cártel de GRAFITOS entre noviembre de 2009 y noviembre de 2016, prohibida
por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE.
D. Gabino David Méndez Revuelta ha sido Consejero Delegado solidario,
Director General y Director Comercial de GRAFITOS durante todo el tiempo de
duración de la infracción (folio 3792). Las alegaciones de D. Gabino David
Méndez Revuelta tampoco ponen en duda que le sea de aplicación el artículo
63.2 por las funciones y cargos que ostentaba en GRAFITOS.
Sobre la base de los anteriores puestos de responsabilidad con ejercicio de
funciones directivas, llevó a cabo los contactos anticompetitivos con FISL que se
exponen en los hechos acreditados y actuando en todo momento de cara a los
otros dos miembros del cártel como la persona con la capacidad suficiente y
encargada de comprometer a GRAFITOS en la práctica anticompetitiva. De esta
manera, D. Gabino David Méndez Revuelta participó en reuniones y mantuvo
contactos con FISL de cara al reparto del cliente SGL.
Por lo anterior, esta Sala considera en virtud del artículo 63.2 de la LDC que
procede imponer una multa a D. Gabino David Méndez Revuelta, Consejero
Delegado solidario, Director General y Director Comercial de GRAFITOS por la
infracción única y continua cometida por GRAFITOS entre noviembre de 2009 y
noviembre de 2016.
c. D. José Ignacio García Munté Freixa
D. José Ignacio García Munté Freixa es responsable como Presidente del
Consejo de administración y Presidente Ejecutivo de GME al haber tenido
conocimiento y haber participado en la infracción única y continuada constitutiva
de cártel de GME entre agosto y diciembre de 2015, y entre diciembre y
septiembre de 2018 prohibida por el artículo 1 de la LDC y por el artículo 101 del
TFUE.
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Resulta evidente que D. José Ignacio García Munté Freixa, como presidente del
órgano de representación de la entidad integra los órganos directivos de GME y
ejerce funciones directivas, por lo que se constata el elemento subjetivo de
aplicación del artículo 63.2 de la LDC.
Asimismo, como ya se ha señalado, la aplicación del artículo 63.2 LDC no
excluye intervenciones de menor entidad, incluidos los modos pasivos de
participación. En este sentido, ha quedado acreditado el conocimiento por parte
D. José Ignacio García Munté Freixa, sin oposición ni distanciamiento expreso,
de los acuerdos anticompetitivos llevados a cabo entre GME y CANDEL.
Como recogen los hechos acreditados, el Presidente Ejecutivo de GME es el
destinatario de numerosos correos internos de su empresa, en los que se le
remite la información confidencial intercambiada con los competidores y se le
informa sobre las reuniones (107). Igualmente, a algunos de esos correos el
propio directivo contestaba dando instrucciones concretas de cara al acuerdo
anticompetitivo y al reparto de clientes (hecho 109).
Por lo anterior, esta Sala considera en virtud del artículo 63.2 de la LDC que
procede imponer una multa a D. José Ignacio García Munté Freixa, Presidente del
Consejo de administración y Presidente ejecutivo de GME por la infracción única
y continuada cometida por GME entre agosto y diciembre de 2015 y entre
diciembre y septiembre de 2018.
d. D. Juan Carlos Toro Arrué.
D. Juan Carlos Toro Arrué es responsable como Presidente del Consejo de
administración, Gerente y Director General de TORO al participar en la infracción
única y continua constitutiva de cártel de TORO entre agosto de 2005 y
noviembre de 2016.
La infracción de D. Juan Carlos Toro Arrué se imputa desde agosto de 2005,
momento en que fue nombrado Presidente del Consejo de administración de
TORO (folio 5626). Desde ese momento, no hay dudas de que integraba el
órgano de representación de la entidad y ejercía funciones directivas, sin
perjuicio de que con anterioridad ejerciera otros puestos de responsabilidad en
la empresa que pudieran entrar en el ámbito de aplicación del artículo 63.2, pero
cuyas facultades no constan acreditadas en el expediente y pese a que era el
interlocutor principal con FISL para la realización y ejecución del acuerdo
anticompetitivo.
Es constante la participación de D. Juan Caros Toro Arrué en la infracción. Los
hechos acreditados describen múltiples reuniones, intercambios de correos
electrónicos con cuadros de seguimiento del acuerdo de reparto y llamadas
telefónicas con FISL llevadas a cabo por el Gerente de TORO.
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Por lo anterior, esta Sala considera en virtud del artículo 63.2 de la LDC que
procede imponer una multa a D. Juan Caros Toro Arrué, Presidente del Consejo
de administración, Gerente y Director General de TORO por la infracción única
y continua cometida por TORO entre agosto de 2005 y noviembre de 2016.
e. D. Miguel Inchaurraga Saralegui
D. Miguel Inchaurraga Saralegui es responsable en cuanto apoderado, Gerente
y Director General de FISL, por haber tenido conocimiento y haber participado
en una infracción única y continua constitutiva de cártel, prohibida por el artículo
1 de la LDC y por el artículo 101 del TFUE entre septiembre de 2007 y hasta
noviembre de 2016.
La empresa señala que a pesar de los cambios estructurales que ha afrontado
el grupo empresarial y de la existencia de un administrador único de avanzada
edad, la administración de hecho de la sociedad y su representación en el tráfico
mercantil es responsabilidad de D. Miguel Inchaurraga Saralegui, quien ejerce
las funciones de gerente o director general de la sociedad desde el 20 de
septiembre de 2007 y estaba a cargo también de las funciones comerciales
(folios 236 a 241).
Los propios hechos acreditados también demuestran este ejercicio de funciones
directivas al ser constante la participación de D. Miguel Inchaurraga Saralegui en
la infracción. Este directivo tomaba acta de las llamadas y reuniones que
mantenían para la ejecución y seguimiento del acuerdo de reparto de clientes
con TORO y GRAFITOS.
Por lo anterior, esta Sala considera en virtud del artículo 63.2 de la LDC que
procede imponer una multa a D. Miguel Inchaurraga Saralegui, apoderado,
Gerente y Director General de FISL por la infracción única y continua cometida
por FISL entre septiembre de 2007 y hasta noviembre de 2016.
4. Prescripción y otros motivos de archivo
Como señala la Dirección de Competencia, los acuerdos de CTV con CANDEL
y GME acreditados no reflejan que CTV llevara a cabo la comercialización de los
productos. Por tanto, esta Sala considera que procede el archivo de las
actuaciones seguidas contra la empresa CEMENTOS TUDELA VEGUIN, S.A,
por considerar que no ha quedado acreditada su participación en las conductas
anticompetitivas analizadas en el presente expediente.
5. Efectos de las conductas sobre el mercado
Los tres acuerdos han sido calificados como infracciones constitutivas de cártel
que tienen por objeto restringir la competencia en el mercado afectado. En este
tipo de conductas ni la ley ni la jurisprudencia exigen de la autoridad de
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competencia que acredite los efectos, pues las conductas que se consideran
infracción por objeto tienen un potencial de distorsión de la competencia tal que
se exime a las autoridades de competencia de probar que efectivamente han
causado perjuicios concretos. Son conductas de las que se presume que
objetivamente empeoran el bienestar de los consumidores y de la economía en
general.
La aplicación de este criterio resulta plenamente consolidada por la
jurisprudencia nacional y del TJUE, que han recogido el carácter superfluo de la
ponderación de los efectos de las prácticas cuyo objeto sea el de impedir,
restringir o falsear la competencia
61
. En su sentencia de 21 de enero de 2019, el
TS ha reiterado que para una infracción por el objeto no es preciso establecer
los efectos negativos que la conducta infractora ha tenido o puede tener sobre el
mercado
62
.
Ha quedado acreditada la ejecución de los tres cárteles, reduciendo o eliminando
la incertidumbre entre las empresas imputadas a la hora de establecer su
estrategia comercial y permitiendo a estas adaptar su comportamiento comercial,
con el consiguiente perjuicio directo a sus clientes.
El primer efecto de un cártel consiste en la creación de un clima de mayor
seguridad y estabilidad entre sus partícipes que reduce la debida incertidumbre
propia de los mercados en régimen de competencia al tiempo de establecer cada
empresa, de forma individual y autónoma, su estrategia comercial en materia de
precios y de oferta de otras condiciones del producto o servicio.
A través de esta coordinación y adaptación planificada de su comportamiento
comercial, las empresas de los tres cárteles adquirieron durante su vigencia una
ventaja competitiva ilícita respecto del resto de los competidores, en perjuicio de
estos, de sus clientes y de los consumidores finales.
No corresponde a la CNMC cuantificar exactamente la diferencia entre el nivel
de precios resultante de la existencia del cártel y el que habría resultado por el
juego de la libre competencia entre sus miembros, que podrá dirimirse en una
eventual indemnización por daños y perjuicios.
En el caso del acuerdo de FISL, TORO y GRAFITOS, cabe señalar sin embargo
que a las tres empresas les beneficiaba aparentar que operaban como empresas
independientes, ya que esto les permitía optar a cubrir el consumo total de
algunos clientes, lo que no habrían podido hacer si hubieran hecho público que
operaban como una unidad. Estas tres empresas corrían el riesgo de perder
parte del suministro si los clientes descubrían que operaban conjuntamente,
porque algunos clientes tenían como política diversificar las fuentes de
suministro para no depender de un único proveedor y reducir el riesgo de ruptura
del suministro. El cliente salía perjudicado por esta situación, pues, sin saberlo,
61
Por todas, recientemente así lo indica la Sentencia del TJUE, de 30 de enero de 2020, en el
asunto C‑307/18 Generics (Uk), apartado 64.
62
Sentencia del TS de 21 de enero de 2019, rec. 4323/2017, en relación con la Resolución de
10 de febrero de 2014 del Tribunal Català de Defensa de la Competencia
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no disfrutaba de la política de diversificación de proveedores. Se observa, por
ejemplo, como la forma de proceder del cártel permitió a las tres empresas
esquivar la política de dos proveedores impuesta por SGL, al menos, en los años
2010, 2011, 2012 y 2013.
En el caso del acuerdo de GME y CANDEL ha resultado acreditado que como
consecuencia del intercambio de información comercial sensible, la
autoexclusión respecto de determinados clientes y del hecho de compartir otros,
las empresas obtenían mejores condiciones de venta y reducían los riesgos
comerciales ligados a la posibilidad de perder clientes por la presión competitiva
realizada por otros oferentes del mercado.
En el acuerdo entre CANDEL y CAPEX, al igual que en las conductas anteriores,
el intercambio de información comercial sensible condujo a una reducción de la
presión competitiva entre las dos empresas permitiendo que esta redujera los
precios mediante la incertidumbre propia del ejercicio de la competencia.
QUINTO. OTRAS ALEGACIONES A LA PROPUESTA DE RESOLUCIÓN
1. Sobre la nulidad de las inspecciones
El 30 de junio de 2016, la AVC llevó a cabo una serie de inspecciones en las
sedes de TORO y FISL en relación con un expediente iniciado de oficio por la
AVC con el objeto de analizar las conductas llevadas a cabo en el mercado de
la comercialización de coque metalúrgico en Bizkaia. De la información
recabada, la AVC dedujo que la competencia para conocer del caso era de la
CNMC, dando como resultado la incoación del presente expediente
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Algunas empresas como FISL y TORO solicitaban la nulidad radical de la orden
de investigación de la AVC por la que se realizó inspección en su sede por
dictarse sin comunicar previamente la denuncia recibida a la CNMC y sin realizar
la asignación a la autoridad competente conforme al artículo 2.1 de la Ley 1/2002
de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas
en materia de Defensa de la Competencia (Ley 1/2002). GME también alega
que, si se anula la inspección de FISL, su inspección se vería afectada en tanto
se fundamenta en la información recabada en la inspección de FISL.
TORO y FISL recurrieron el auto judicial (51/2016), de 27 de junio de 2016, que
autorizaba la inspección a la AVC. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia
del País Vasco (TSJ PV), de 28 de diciembre de 2016 (rec. 842/2016) es firme y
confirmó la necesidad y proporcionalidad de la medida de injerencia domiciliaria.
Tras el pertinente recurso administrativo, resuelto por silencio administrativo,
TORO interpuso recurso contencioso-administrativo contra la orden de
investigación y la actuación inspectora (rec. 718/2016). En la sentencia de 30 de
abril de 2018, el TSJ PV confirmó la orden de investigación por dejar claro qué
es lo que se buscaba y señalando que no hay lugar a valorar el contenido de la
denuncia más allá de su suficiencia para fundar la sospecha de infracción.
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Analizando ya la actuación inspectora, respecto al exceso competencial de la
AVC, señala la sentencia que la competencia de la CNMC se advierte a resultas
de la inspección realizada. La información recabada posteriormente no es
indicativa de la falta de competencia ab initio de la AVC, ni de una errónea
definición del ámbito territorial de la inspección en la orden de investigación. A
tal efecto solo podrá valorarse la información con la que contaba entonces la
AVC y el denunciante solo efectuó una única referencia geográfica a la
Comunidad Autónoma Vasca. También señala que, si los funcionarios hubieran
accedido a documentos en soporte papel o electrónico referidos a un ámbito
superior al autonómico, ha de entenderse fruto de un hallazgo casual.
Por último, la sentencia señala que no merece análisis la infracción del artículo
2.1 de la Ley 1/2002, en tanto es cuestión que se suscita ex novo en el escrito
de conclusiones. Por tanto, ignora esta cuestión por cuestiones procesales.
El recurso de casación de TORO ante el Tribunal Supremo fue inadmitido por
providencia de inadmisión de 10 de diciembre de 2018 del Tribunal Supremo
(rec. 6051/2018).
Por su parte, FISL, tras el pertinente recurso administrativo, interpuso recurso
contencioso-administrativo contra la orden de investigación y la actuación
inspectora (rec. 1549/2017). En la sentencia de 12 de marzo de 2019, el TSJ PV
reitera los argumentos de su previa sentencia respecto a la inspección de TORO
y también desestima el recurso.
FISL interpuso recurso de casación que fue admitido (ATS rec. 3997/2019). La
sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de octubre de 2020, conocida durante la
tramitación de la fase de resolución del presente expediente, declara no haber
lugar al recurso de casación interpuesto por FISL y confirma, con ello, la
sentencia del TSJ PV.
En concreto, el Tribunal Supremo fija los siguientes criterios interpretativos:
En los supuestos de denuncia o noticia de una práctica o conducta
que presente características de prohibida por los artículos 1, 2 y 3
de la LDC, en los que se acuerde una investigación reservada con
la finalidad de confirmar o completar los indicios racionales de la
infracción denunciada o advertida de oficio y el órgano competente
para decidir el archivo o la incoación del procedimiento
sancionador, el incumplimiento por los órganos correspondientes
de las Comunidades Autónomas de la obligación de notificación al
Servicio de Defensa de la Competencia, establecida por el artículo
2.1 de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, no determina por sí mismo
la nulidad de pleno derecho de lo actuado en dicha información
reservada, sino que la apreciación de la nulidad de pleno derecho
exige la concurrencia de alguno de los supuestos descritos en el
artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (hoy artículo 47.1 de la Ley
39/2015).
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Señala igualmente la sentencia en el apartado 2 del fundamento jurídico segundo
lo siguiente:
“El mismo artículo 2.1 de la Ley 1/2002 admite que los órganos
competentes de las comunidades autónomas realicen alguna
actividad de comprobación, antes de remitir remitan al Servicio de
Defensa de Competencia la notificación e indicación del órgano
que consideren competente, cuando se trate de conductas
detectadas de oficio “respecto de las que existan indicios
racionales de infracción”, pues la apreciación de la existencia de
esos indicios racionales de infracción puede precisar una actividad
de comprobación, similar a la que se desarrolla en la actividad
reservada del artículo 49.2 de la LDC.
No obstante los anteriores razonamientos sobre la imprecisión de
la norma legal no pueden justificar la existencia, en este caso, de
un notable retraso en la notificación por la AVC al Servicio de la
Competencia de la denuncia con indicación del órgano que
considere competente, apreciable desde la presentación de la
denuncia y también desde la realización de la investigación
domiciliaria, ya que dicha investigación en el domicilio de la
empresa recurrente fue de fecha 30 de junio de 2016 y el escrito
de la AVC al Director de Competencia de la CNMC, en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2.1 de la Ley 1/2002,
acompañado de la denuncia y documentación obtenida en la
inspección, con la apreciación sobre la competencia de la CNMC,
es de fecha 7 de julio de 2017.
Ahora bien, como antes indicamos, el retraso o demora no es
equiparable, a los efectos del motivo de impugnación que
examinamos, a la omisión del trámite, debiendo tener también en
consideración la Sala que la notificación sobre la denuncia y el
órgano competente se realizó por la AVC al Servicio de Defensa de
la Competencia con carácter previo a cualquier decisión sobre el
fondo del asunto, e incluso con anterioridad a la decisión sobre el
archivo o la incoación del procedimiento sancionador, sin que
tampoco hubiera lugar a acudir a las reglas de resolución de
conflictos del artículo 2 de la Ley 1/2002.”
Avala por tanto el TS que las actuaciones llevadas a cabo por la AVC en el ámbito
de sus competencias se realizasen sin que hubiese mediado con anterioridad a
las mismas el trámite de notificación a la Dirección de Competencia de la CNMC,
dado que esta notificación fue realizada con carácter previo a cualquier decisión
sobe el fondo del asunto y sin que tampoco hubiera lugar a acudir a las reglas
de resolución de conflictos del artículo 2 de la Ley 1/2002.
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Como señala también la sentencia del Tribunal Supremo, el auto judicial
confirmado en apelación por la sentencia del TSJ PV, de 22 de diciembre de
2016, es título bastante para la entrada y registro en el domicilio de las empresas
y se ha cumplido de esta manera la garantía del artículo 18.2 de la CE, sin que
pueda apreciarse, por tanto, la nulidad de pleno derecho por lesión del derecho
fundamental a la inviolabilidad del domicilio.
Por tanto, la jurisprudencia recogida confirma la actuación inspectora de la AVC
en las sedes de FISL y TORO, sin que quepa, consecuentemente, aceptar
ninguna de las alegaciones de las empresas en relación con la prueba obtenida
en estas dos inspecciones.
2. Sobre el mercado afectado
Algunas empresas han presentado alegaciones sobre la delimitación del
mercado afectado.
La jurisprudencia de la UE pone de manifiesto reiteradamente que la delimitación
exacta del mercado o la caracterización de todos sus elementos no resulta
imprescindible a fin de acreditar una conducta prohibida por el artículo 1 de la LDC
y 101 del TFUE
63
. En el mismo sentido, esta Sala se ha pronunciado manifestando
que la delimitación del mercado no es un elemento del tipo de la infracción del
artículo 1 de la LDC o del artículo 101 del TFUE, cuando se trata de acuerdos que,
por su contenido y finalidad, son anticompetitivos por su objeto
64
.
La sentencia firme 141/2019, de la Audiencia Nacional, de 26 de marzo de 2019,
indica explícitamente que:
“...de conformidad con la jurisprudencia del TJUE, “la delimitación
exacta del mercado relevante no es un elemento del tipo de la
infracción tipificada en el artículo 1 de la LDC, por cuanto se trata
de acuerdos que, por su contenido y finalidad, objetivamente se
puede concluir sin mayor análisis que son anticompetitivos por su
objeto, como los cárteles de fijación de precios y reparto de
mercado.”
63
Asuntos T-44/00 Mannesmannröhren-Werke AG v Comisión Europea y T-61/99, Adristica di
Navigazione Spa y Sentencia del TPI de 6 de julio de 2000, asunto T-62/98 Volkswagen AG v
Comisión Europea
64
Resoluciones de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 26 de junio de 2014, en
el expte. S/0445/12 EQUIPOS CONTRA INCENDIOS; de 22 de septiembre de 2014, en el expte.
S/0428/12 PALES; de 4 de diciembre de 2014, en el expte. S/0453/12 RODAMIENTOS
FERROVIARIOS; de 28 de mayo de 2015, en el expte. S/0471/13 CONCESIONARIOS
AUDI/SEAT/VW; de 23 de julio de 2015, en el expte. S/0482/13 FABRICANTES DE
AUTOMOVILES; de 26 de mayo de 2016, en el expte S/DC/0504/14 AIO y de 14 de marzo de
2019, en el expte. S/DC/0598/16 ELECTRIFICACION Y ELECTROMECANICA FERROVIARIAS.
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Sin embargo, la delimitación del mercado afectado es pertinente para determinar
el importe de la sanción, pues uno de los criterios establecidos en el artículo 64.1
de la LDC es la dimensión y características del mercado afectado por la
infracción por lo que procede analizar las cuestiones planteadas por las partes.
Esta Sala ha establecido reiteradamente que, cuando una conducta implica un
reparto de mercado, son las propias empresas las que determinan el ámbito
afectado por la conducta anticompetitiva
65
.
A. El mercado afectado en el acuerdo entre FISL, TORO y GRAFITOS
TORO, FISL y sus directivos han planteado que el mercado afectado incluiría
todos los productos antes mencionados y que sería global, mientras que
GRAFITOS alega que, de acuerdo con la actividad que realizan, el mercado
habría que subdividirlo en mercados distintos para cada una de las variedades
de los productos y de alcance inferior al nacional.
El acuerdo entre estas empresas abarca la comercialización de coque
metalúrgico, antracita, espumantes y recarburantes, tal y como se desprende de
los hechos acreditados expuestos. El mercado afectado, por tanto, no incluye el
coque de petróleo, en el que estas empresas no tenían actividad, ni tampoco la
hulla, en el que únicamente TORO tenía actividad.
La Sala coincide con la Dirección de Competencia en la aceptación de las
alegaciones de FISL y TORO que sugieren la existencia de un grado de
sustituibilidad relevante entre los productos objeto del presente expediente y
numerosas semejanzas en cuanto a su comercialización, incluyendo similitudes
en los métodos de adquisición a mayoristas, almacenamiento, procesado,
transformación, logística y transporte. Esto excluye que el mercado afectado
deba de ser fragmentado como pretende GRAFITOS.
En particular, se ha descartado que el coque metalúrgico de granulometría 1-5
mm sea por sí solo un mercado relevante diferenciado del resto de coques
metalúrgicos de diferentes granulometrías. GRAFITOS también reconoce el alto
grado de sustituibilidad entre las distintas granulometrías, pues señaló en sus
alegaciones que FISL “se negó siempre a suministrar [a GRAFITOS] coque
metalúrgico de granulometría 1-10 mm, que puede ser convertido en el coque
metalúrgico demandado por SGL [de granulometría 1-5 mm]”
66
. Además, el
cliente SGL no limitaba su consumo a una variedad concreta, como se observa
en los hechos acreditados.
Aunque la participación en la conducta de GRAFITOS solo está acreditada
respecto al cliente SGL, GRAFITOS reconoce que le vendía coque metalúrgico
a SGL porque es el producto que SGL pidió a GRAFITOS que le suministrara,
65
Por todas, resolución de la CNMC, de 1 de octubre de 2019, en el expte. S/DC/0612/17
MONTAJE Y MANTENIMIENTO INDUSTRIAL.
66
Folio 6467
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sin que GRAFITOS tuviera otro interés en dicho producto más allá de satisfacer
a SGL, ya que no lo comercializaba a nadie más.
Respecto al alcance geográfico específico del acuerdo de FISL, TORO y
GRAFITOS, este incluye a los clientes situados en la totalidad del mercado
nacional. Los clientes afectados incluyen BEFESA ZINC ASER, S.A. (ASER) con
sede social y planta de producción en Asúa-Erandio (Bizkaia), SHOWA DENKO
CARBON SPAIN, S.A. (SGL) con sede social y planta de producción en La
Coruña (La Coruña), GRAFTECH IBERICA , S.L. (UCAR) con sede social y
planta de producción en Ororbia (Navarra), CARBURO DEL CINCA, S.A.
(CARBUROS) con sede social en Cornellà de Llobregat (Barcelona) y planta de
producción en Monzón (Huesca), SIDENOR ACEROS ESPECIALES, S.L. con
sede social en Basauri (Bizkaia) y plantas de producción en diversos puntos de
España, las empresas del GRUPO CELSA con sede social en Castellbisbal
(Barcelona), ARCELORMITTAL SESTAO, S.L. (ACB), con domicilio social en
Sestao (Bizkaia), FERROATLÁNTICA, S.L., con domicilio social en Madrid
(Madrid) y plantas en diversos puntos de España, o TUBOS REUNIDOS, S.A.,
con domicilio social en Amurrio (Álava) y plantas en diversos puntos de España.
Igualmente, las respuestas de los clientes de FISL, TORO y GRAFITOS
identifican como proveedores de coque metalúrgico, antracita, espumantes y
recarburantes a suministradores que en su inmensa mayoría son nacionales
67
.
El hecho de que parte de los clientes pertenezcan a grandes multinacionales no
implica que alguno de los mercados en donde se aprovisionen sus filiales
españolas no puedan ser de dimensión nacional.
Los hechos acreditados también muestran que, aunque estos productos o sus
materias primas tengan que ser en gran parte importados por los distribuidores
nacionales, la comercialización de dichos productos tiene una dimensión
nacional, en particular, por los costes de transporte y de logística a los que se ha
hecho referencia.
Respecto a los precedentes relativos a concentraciones analizados por la
Comisión Europea
68
, se indica expresamente en los apartados que tratan la
definición de mercado que esta no se cierra, ni a nivel de producto ni a nivel
geográfico. No se descarta que puedan existir mercados de comercialización de
coque metalúrgico, antracita, espumantes y recarburantes que se sitúen aguas
abajo de los mercados mayoristas y que tengan dimensión nacional.
Estas concentraciones del ámbito de la UE tratan de definir el mercado relevante
en el marco de las respectivas operaciones de concentración. La definición del
mercado relevante que se hace en una operación de concentración no tiene
necesariamente que coincidir con la delimitación del mercado afectado por un
67
Véase las respuestas a requerimientos de ASER (folios 4115 y 4118), UCAR (folios 6100 a
6103 en su versión censurada), SGL (folio 3855), FERROATLÁNTICA, S.A. (folio 4602),
CARBURO DEL CINCA, S.A. (folio 4557)
68
COMP/M.4742 – Oxbow/SSM; M.2588 – Rheinbraun Brennstoff/SSM Coal; y COMP/M.8660
– FORTUM / UNIPER
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acuerdo constitutivo de una práctica contraria al artículo 1 de la LDC y al artículo
101 del TFUE.
Por último, FISL en sus alegaciones confunde la obligación de la Comisión
Europea de definir el mercado de referencia cuando sin dicha delimitación no es
posible determinar si el acuerdo afecta al comercio interior, que acredite su
competencia para sancionar el caso, con el hecho de que la definición de
mercado resulte un elemento del tipo infractor. Al respecto, las alegaciones de
FISL y TORO entran en contradicciones manifiestas al defender un mercado
mundial y señalar que no procede la aplicación del artículo 101 del TFUE.
Por lo anterior, esta Sala concluye coincidiendo con lo expuesto por la Dirección
de Competencia que el mercado afectado por el acuerdo entre FISL, TORO y
GRAFITOS es el mercado de comercialización de coque metalúrgico, antracita,
espumantes y recarburantes en España.
B. Sobre el acuerdo adoptado entre GME y CANDEL
La Dirección de Competencia definió en un primer momento el mercado afectado
por el acuerdo de GME y CANDEL como el mercado de coque de petróleo en
España. Sin embargo, a la vista de la información disponible y de las alegaciones
presentadas, la Dirección de Competencia aceptó la alegación planteada por
GME respecto a que el acuerdo se centró en el coque de petróleo micronizado.
La variedad micronizada del coque de petróleo es un subsegmento del mercado
que representa una pequeña parte del total del mercado afectado, cuya demanda
se concentra particularmente en Pymes de producción cerámica que no cuentan
con capacidad propia para micronizar el coque de petróleo.
Como exponen los hechos acreditados, el acuerdo se circunscribió al reparto del
suministro de micronizado a este tipo de clientes. Por tanto, esta Sala considera
que el mercado afectado por el acuerdo entre GME y CANDEL es el de coque
de petróleo micronizado en España.
C. Sobre el acuerdo adoptado entre CANDEL y CAPEX
El acuerdo adoptado entre CANDEL y CAPEX se refiere al mismo tipo de clientes
que el acuerdo adoptado entre CANDEL y GME. Por tanto, las consideraciones
relativas al mercado afectado respecto a ese acuerdo son trasladables al
acuerdo entre estas dos empresas.
En consecuencia, debe concluirse que el mercado afectado por la conducta de
CANDEL y CAPEX es el de coque de petróleo micronizado en España.
3. Sobre la celebración de vista
Entre los días 22 de junio de 2020 y 2 de julio de 2020 algunas empresas y
personas físicas solicitaron en su escrito de alegaciones a la Propuesta de
Resolución la celebración de vista.
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De acuerdo con el artículo 51.3 de la LDC y el 19.1 del RDC, el Consejo podrá
acordar la celebración de vista, previa solicitud de los interesados y cuando la
considere adecuada para el examen y enjuiciamiento del objeto del expediente.
La celebración de vista, por tanto, tiene carácter potestativo y procede cuando
se considere pertinente para la adecuada resolución del expediente. Debido a la
documentación aportada en sus escritos de alegaciones en los que las partes
han manifestado sus posiciones respecto al expediente objeto de resolución,
esta Sala no ha considerado pertinente la celebración de una vista, sin que de
esta negativa pueda derivarse ningún tipo de indefensión.
4. Sobre la prueba solicitada
Además de la prueba documental aportada por las partes junto con sus escritos
de alegaciones, que ha sido admitida y consta en el expediente, sin perjuicio de
su valoración, FISL ha solicitado oficiar un requerimiento de información a la
Dirección de Investigación de la AVC para que ratifique cuestiones acerca de la
procedencia geográfica de la denunciante ante dicha autoridad y requerir
información a TORO para probar que no se cumple con la regla de efecto
apreciable sobre el comercio interior de la Unión Europea.
Respecto al requerimiento a la Dirección de Investigación de la AVC la prueba
carece de relevancia dictada la sentencia del Tribunal Supremo tras el recurso
de casación interpuesto por FISL ante la orden de investigación de la AVC. En
cualquier caso, la información sobre el posible denunciante carece de relevancia,
dado que los expedientes se inician de oficio.
En cuanto al requerimiento de información a TORO, esta Sala ya ha se ha
pronunciado respecto la aplicación del artículo 101 del TFUE en la presente
resolución
69
.
5. Sobre la confidencialidad
Entre los días 22 de junio y 2 de julio de 2020, se recibieron escritos de
alegaciones a la PR referidos en el antecedente 20 en los que la mayoría de los
interesados no solicitaron la confidencialidad de la información remitida a
excepción de TORO y GME. FISL presentó un anexo con información
constitutiva de secreto de negocio. Ambas empresas presentaron versiones
censuradas de su escrito de alegaciones.
Esta Sala, tras analizar la citada información, considera que la información sobre
la que las dos empresas que solicitan la confidencialidad merece tal
consideración al contener datos de carácter comercial y estratégicos para las
empresas. Procede, por tanto, declarar confidencial los escritos de alegaciones
presentados en su versión confidencial (folios 8288 a 8329 y 8422 a 8491) y
mantener no confidencial sus versiones censuradas (folios 8330 a 8371 y 8492
69
Ver fundamento de derecho segundo.
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a 8558). También procede considerar confidencial el folio 8229 con las cuentas
de dos ejercicios de FISL.
Entre los días 23 de octubre y 17 de noviembre de 2020, se recibieron los escritos
referidos en el antecedente 23, en los que la mayoría de los interesados no
solicitaron la confidencialidad de la información remitida a excepción de
GRAFITOS y su Director General, quienes presentaron una versión censurada
del anexo 2. El anexo 2 incluye datos de ventas que por su contenido comercial
y estratégico para la empresa merecen tal consideración de información
confidencial. Esta Sala considera que procede declarar confidencial la versión
confidencial de dicho anexo (folio 8986) y mantener no confidencial su versión
censurada (folios 8981 a 8985).
Entre los días 23 de octubre y 17 de noviembre de 2020, se recibieron
determinados escritos referidos en el antecedente de hecho 23, en los que la
mayoría de los interesados no solicitaron la confidencialidad de la información
remitida a excepción de GRAFITOS y su Director General, quienes presentaron
una versión censurada del anexo 2. El anexo 2 incluye datos de ventas que por
su contenido comercial y estratégico para la empresa merecen tal consideración
de información confidencial. Esta Sala considera que procede declarar
confidencial la versión confidencial de dicho anexo (folio 8986) y mantener no
confidencial su versión censurada (folios 8981 a 8985).
Por último, entre los días 4 de diciembre y 14 de diciembre de 2020, se recibieron
las contestaciones al requerimiento de volumen de negocio del año 2019
acordado el 17 de noviembre de 2020 entre los que se incluyen datos relativos
al año 2020. Algunas empresas han solicitado la confidencialidad de los escritos
de contestación al requerimiento de información de volumen de negocio
referenciados en el antecedente de hecho 24.
Dichos escritos contienen datos de carácter comercial y estratégicos de las
empresas. Sin embargo, también incluyen datos que tienen carácter público,
dado que es información que consta o constará en los registros públicos
correspondientes y datos que son información necesaria para la determinación
de la sanción en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 63 de la LDC, que
condiciona el cálculo de la misma al porcentaje del volumen de negocios total de
la empresa del año anterior.
Por ello, procede declarar confidencial los datos relativos a 2020 en los folios
9037 a 9039, 9045, 9053, 9162, 9167, 9168 y 9171 para lo que se elabora
versiones censuradas de oficio de los folios mencionados para su incorporación
al expediente en los que se censura la tabla contenida en el folio 9038, la cifra
contenida en el último párrafo del folio 9045, la cifra contenida en el punto 2.b
del folio 9053, la cifra contenida en el tercer guion del folio 9162, las cifras
contenidas en los puntos tercero y cuarto de los folios 9167 y 9168 y la tabla
contenida en el punto segundo del folio 9171.
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SEXTO. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
En el presente expediente se ha declarado la existencia de tres infracciones de
cártel tipificadas como muy graves en el art. 62.4.a de la LDC que podrán ser
sancionadas con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de
las empresas infractoras en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición
de la multa (art. 63.1.c), esto es, 2019.
El artículo 64 de la LDC establece los criterios para la determinación del importe de
las sanciones y determina que las mismas se fijarán, atendiendo, entre otros, a:
a) La dimensión y características del mercado afectado por la
infracción.
b) La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables.
c) El alcance de la infracción.
d) La duración de la infracción.
e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses
de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores
económicos.
f) Los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la
infracción.
g) Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación
con cada una de las empresas responsables.
1. Jurisprudencia del Tribunal Supremo
Con carácter general, la determinación de la sanción deberá adecuarse a los
criterios expresados en la jurisprudencia iniciada con la Sentencia del Tribunal
Supremo de 29 de enero de 2015
70
que son, en esencia, los siguientes:
- Los límites porcentuales previstos en el artículo 63.1 de la LDC deben
concebirse como el nivel máximo de un arco sancionador en el que las
sanciones, en función de la gravedad de las conductas, deben
individualizarse. Tales límites “constituyen, en cada caso, el techo de la
sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor
mínimo, culmina en el correlativo porcentaje”. “Se trata de cifras
porcentuales que marcan el máximo del rigor sancionador para la sanción
correspondiente a la conducta infractora que, dentro de la respectiva
categoría, tenga la mayor densidad antijurídica. Cada uno de esos tres
70
También, en idéntico sentido, las sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero de 2015 (recursos
1476/2014 y 1580/2013), entre otras.
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porcentajes, precisamente por su cualidad de tope o techo de la respuesta
sancionadora aplicable a la infracción más reprochable de las posibles
dentro de su categoría, han de servir de referencia para, a partir de ellos
y hacia abajo, calcular la multa que ha de imponerse al resto de
infracciones.”
- En cuanto a la base sobre la que calcular el porcentaje de multa, que en
este caso podría llegar hasta el 10% por tratarse de una infracción muy
grave, el artículo 63.1 de la LDC se refiere al “volumen de negocios total
de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de
imposición de la multa”, concepto con el que el legislador, como señala el
Tribunal Supremo, “lo que ha querido subrayar es que la cifra de negocios
que emplea como base del porcentaje no queda limitada a una parte sino
al "todo" de aquel volumen”.
Sobre la base de estas premisas ha de concluirse que la determinación de la
sanción deberá concretarse en un arco que discurre del cero al 10% del volumen
de negocios total de las empresas infractoras en el ejercicio anterior al de
dictarse resolución. Dentro de dicho arco sancionador, la multa deberá
determinarse conforme a los criterios de graduación previstos en el artículo 64
de la Ley 15/2007.
2. Determinación de las sanciones a las empresas
A. Criterios para la determinación de las sanciones: valoración
general de las conductas
En el presente expediente se han acreditado tres infracciones consistentes en:
- Una infracción única y continua constitutiva de cártel, consistente
en el reparto del mercado de comercialización de coque
metalúrgico, antracita, espumantes y recarburantes en España, a
través de acuerdos de fijación de precios, repartos de clientes e
intercambio de información comercialmente sensible desde enero
de 1999 hasta noviembre de 2016, prohibida por los artículos 1 de
la Ley 16/1989, 1 de la LDC y 101 del TFUE, que se imputa a FISL
y TORO, con la participación no prescrita de GRAFITOS respecto
al cliente SGL desde noviembre de 2009 hasta noviembre de 2016.
- Una infracción única y continuada constitutiva de cártel,
consistente en el reparto del mercado de comercialización de
coque de petróleo en España a través de acuerdos de fijación de
precios, repartos de clientes e intercambio de información
comercialmente sensible desde agosto de 2015 hasta diciembre de
2015 y desde diciembre de 2017 hasta octubre de 2018, prohibida
por los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE, que se imputa a GME
y CANDEL.
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- Una infracción única y continua constitutiva de cártel, consistente
en el reparto del mercado de comercialización de coque de petróleo
en España a través de acuerdos de fijación de precios, repartos de
clientes e intercambio de información comercialmente sensible
desde julio de 2015 hasta agosto de 2017, prohibida por los
artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE, que se imputa a CANDEL y
CAPEX CGC.
Se trata, por tanto, de infracciones muy graves (art. 62.4.a de la LDC) que podrán
ser sancionadas con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total
de las empresas infractoras en el ejercicio inmediatamente anterior al de
imposición de la multa (art. 63.1.c), esto es, 2019.
La facturación de las empresas infractoras, relativa al año 2019, es la siguiente:
Entidades infractoras
Volumen de negocios total en 2019 (€)
CANDEL
10.621.866
CAPEX CGC
2.099.03571
FISL
13.174.408
GME
631.846.024
GRAFITOS
12.416.446
TORO
18.194.995
El porcentaje sancionador, que se aplicará en el presente expediente al volumen
de negocios total de cada entidad infractora, debe determinarse partiendo de los
criterios de graduación del artículo 64.1 de la LDC, siguiendo las pautas
establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La valoración de la
mayoría de estos criterios es común a las tres infracciones.
En cuanto a las características del mercado afectado (art. 64.1.a), la infracción
se ha desarrollado en el mercado de comercialización de combustibles,
concretamente, del coque metalúrgico, coque de petróleo, antracita, espumantes
y recarburantes.
En cuanto a la cuota de mercado de las empresas responsables (art. 64.1.b), no
figura en el expediente información clara que permita considerar este criterio
para agravar la sanción.
71
Tomamos la cifra de las últimas cuentas anuales depositadas por CAPEX CGC, que se
corresponden con el año 2017.
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El mercado geográfico afectado por la infracción es el español en su totalidad, y,
dadas las características de las conductas, la infracción es susceptible de afectar
al comercio interior de la UE (art. 64.1.c).
Tal como se ha acreditado en el apartado correspondiente, la conducta se
considera constitutiva de cártel y por lo tanto se presume la existencia de efectos
que, además, se han podido igualmente acreditar tal como consta en el apartado
5 del FD Cuarto, en forma de incremento de las ventas y de los precios, entre
otros (art. 64.1.e).
La duración de la conducta (art. 64.1.d) es diferente en cada una de las
infracciones:
- El acuerdo entre TORO, FISL y GRAFITOS, desde al menos
enero de 1999 hasta al menos noviembre de 2016.
- El acuerdo entre GME y CANDEL, desde al menos agosto de
2015 hasta diciembre de 2015 y desde diciembre de 2017 hasta
octubre de 2018.
- El acuerdo entre CANDEL y CAPEX, desde al menos julio de 2015
hasta febrero de 2016.
Los anteriores criterios del artículo 64.1 de la LDC permiten realizar una
valoración general de cada una de las infracciones de cara a su sanción que se
traduce en unos tipos sancionadores generales del 4,5% para la primera
infracción (TORO, FISL y GRAFITOS), 3,5% para la segunda (GME y CANDEL)
y 3,5% para la tercera (CANDEL y CAPEX).
B. Criterios para la valoración individual de las conductas
En cuanto a la valoración de la conducta de las entidades, conviene tener en
cuenta varios factores adicionales para que la sanción refleje la efectiva
participación de cada una en la infracción.
En las tablas siguientes se recoge, para cada infracción, la duración individual,
el volumen de negocios en el mercado afectado (VNMA) durante la infracción
para cada empresa, así como el porcentaje de participación de cada una de ellas
en el VNMA total de la infracción:
a. El acuerdo entre TORO, FISL y GRAFITOS
Empresas
Duración de la conducta
Volumen de
negocios en el
mercado afectado
(VNMA, €)
Participación en
el VNMA total de
la infracción
(%)
FISL
enero 1999-noviembre 2016
216.566.989
41,0%
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GRAFITOS
noviembre 2009-noviembre 2016
53.140.367
10,1%
TORO
enero 1999-noviembre 2016
257.952.459
48,9%
b. El acuerdo entre GME y CANDEL:
Empresas
Duración de la conducta
Volumen de
negocios en el
mercado afectado
(VNMA, €)
Participación en
el VNMA total de
la infracción
(%)
CANDEL
agosto 2015-diciembre 2015 y
diciembre 2017-octubre 2018
2.112.417
16,1%
GME
agosto 2015-diciembre 2015 y
diciembre 2017-octubre 2018
11.017.697
83,9%
c. El acuerdo entre CANDEL y CAPEX:
La duración es igual para ambas empresas y abarca desde julio de 2015 hasta
febrero de 2016.
El volumen de negocios en el mercado afectado de CANDEL durante la conducta
asciende a 869.833 euros. En el caso de CAPEX CGC, sin embargo, no se
dispone de datos, pues la empresa no tiene actividad desde el año 2017. En este
contexto, para una mayor neutralidad respecto a CANDEL, se ha fijado el mismo
tipo sancionador individual a ambas empresas.
Se ha tenido en cuenta para ajustar la individualización de los tipos
sancionadores el impacto de la participación de cada empresa en el volumen
total afectado por las tres conductas, además de la participación de cada una en
el VNMA total de la infracción en la que haya participado.
No se ha apreciado la concurrencia de circunstancias agravantes o atenuantes
previstas en los artículos 64.2 y 64.3 para ninguna de las entidades infractoras,
por lo que no procede modificar el tipo sancionador por estos motivos.
C. Tipo sancionador total que correspondería imponer y última
comprobación de proporcionalidad
Siguiendo la precitada jurisprudencia del Tribunal Supremo, el conjunto de
factores expuestos anteriormente –gravedad y duración de la infracción,
características y dimensión del mercado afectado, ámbito geográfico de la
conducta, participación de las infractoras en la conducta, no concurrencia de
agravantes o atenuantes– permite concretar, dentro de la escala sancionadora
que discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la valoración global de
la densidad antijurídica de las conductas de las empresas.
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El tipo sancionador total que corresponde aplicar a cada entidad infractora, de
acuerdo con la gravedad y circunstancias de la conducta, y con su respectiva
participación en ella, se muestran en la tabla siguiente:
a. El acuerdo entre TORO, FISL y GRAFITOS
Empresas
Tipo sancionador total
(%)
FISL
6,60%
GRAFITOS
5,00%
TORO
6,90%
b. El acuerdo entre GME y CANDEL
Empresas
Tipo sancionador total
(%)
CANDEL
3,60%
GME
4,00%
c. El acuerdo entre CANDEL y CAPEX
Empresas
Tipo sancionador total
(%)
CANDEL
3,50%
CAPEX CGC
3,60%
Teniendo en cuenta todas las circunstancias expuestas, la necesaria disuasión
y el respeto al principio de proporcionalidad de la sanción a CANDEL,
considerando que ya ha sido sancionada en esta misma resolución, procede
reducir el tipo sancionador aplicado a CANDEL a un 0,80%
Estos tipos sancionadores son adecuados a la gravedad y características de la
infracción de las empresas. Sin embargo, aunque un tipo sancionador sea
proporcionado a la gravedad y características de la infracción cometida, en
ocasiones la aplicación de ese porcentaje al volumen de negocios total de la
empresa podría conducir a una sanción en euros que resultase
desproporcionada en relación con la efectiva dimensión de la conducta
anticompetitiva.
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Para proceder a cualquier valoración de la proporcionalidad es necesario realizar
una estimación del beneficio ilícito que cada entidad infractora podría haber
obtenido de la conducta bajo supuestos muy prudentes, y aplicarle un factor
incremental de disuasión
72
. Esta estimación se utiliza como valor de referencia,
por encima del cual se considera la multa podría resultar desproporcionada.
En el caso del acuerdo entre GME y CANDEL, las sanciones en euros que les
corresponderían al aplicar los tipos sancionadores anteriormente determinados
sobre su volumen de negocios total en 2019, superan el límite de
proporcionalidad estimado para la empresa. Estas multas, por tanto, se ajustan
a la baja hasta alcanzar dichas estimaciones. Lo mismo ocurre en el caso de la
multa a CANDEL por su acuerdo con CAPEX CGC.
Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, las sanciones
proporcionadas y disuasorias que corresponde imponer a las entidades
infractoras son las siguientes:
a. El acuerdo entre TORO, FISL y GRAFITOS:
Empresas
Sanción (€)
FISL
869.511
GRAFITOS
620.822
TORO
1.255.455
b. El acuerdo entre GME y CANDEL:
Empresas
Sanción (€)
CANDEL
170.000
GME
900.000
c. El acuerdo entre CANDEL y CAPEX:
Empresas
Sanción (€)
72
Estos supuestos se refieren a diversos parámetros económicos, como e l margen de beneficio de las
empresas en condiciones de competencia, la subida de los precios derivada de la infracción y la elasticidad
precio de la demanda en el mercado relevante. Los supuestos que se han asumido se basan en d atos de
las propias empresas infractoras o en bases de datos públicas referidas al mercado relevante, como la de
los ratios sectoriales de empresas no financieras del Banco de España.
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CANDEL
70.000
CAPEX CGC
75.000
Las Directrices para el cálculo de las sanciones de la Comisión Europea, si bien
no resultan directamente aplicables por esta Sala, sí permiten integrar el margen
de apreciación derivado de la aplicación de los artículos 63 y 64 LDC de acuerdo
con la interpretación que de los mismos ha realizado el TS
73
.
Tales directrices contienen una referencia a la capacidad contributiva en virtud
de la cual “en circunstancias excepcionales, la Comisión podrá, previa solicitud,
tener en cuenta la incapacidad contributiva de una empresa en un contexto
económico y social particular”. Las reducciones deben basarse en criterios
objetivos que, en opinión de esta Sala pueden asimilarse a las circunstancias
que este específico sector puede haber experimentado como consecuencia del
estado de alarma declarado mediante el Real Decreto 463/2020.
A partir de los datos proporcionados por las empresas sobre su facturación entre
enero y octubre de 2020, se ha estimado la facturación anual y se ha comparado
con la de 2019. En las multas determinadas sobre la base del volumen de
negocios total de 2019 que no se han reducido por la aplicación el límite de
proporcionalidad y que se imponen a empresas en las que se ha producido una
reducción significativa del volumen de negocios en 2020, se ha realizado un
ajuste adicional proporcional a dicha reducción de la multa que refleja esta
situación.
Por tanto, las sanciones finales que corresponde imponer a las empresas
infractoras son las siguientes:
a. El acuerdo entre TORO, FISL y GRAFITOS:
Empresas
Sanción (€)
FISL
670.000
GRAFITOS
425.000
TORO
1.255.455
73
COMISIÓN EUROPEA, Comunicación de la Comisión referente a las Directrices relativas al
concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado, 2004, DOUE
nº C101/81, de 27 de abril de 2004.
Por todas, sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 2015, en el recurso de casación
2872/2013.
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b. El acuerdo entre GME y CANDEL:
Empresas
Sanción (€)
CANDEL
170.000
GME
900.000
c. El acuerdo entre CANDEL y CAPEX:
Empresas
Sanción (€)
CANDEL
70.000
CAPEX CGC
75.000
3. Criterios de determinación y sanción a imponer a las personas
físicas declaradas responsables
La DC ya ha manifestado que las prácticas analizadas en este expediente
constituyen varias infracciones únicas e independientes entre sí, atendiendo
principalmente a la diversidad de grupos de autores que intervienen en cada una
de ellas:
Así las cosas, han sido acreditadas las siguientes infracciones del artículo 1 de
la LDC y 101 del TFUE:
i) Una infracción única y continua constitutiva de cártel, consistente en
el reparto del mercado de comercialización de coque metalúrgico,
antracita, espumantes y recarburantes en España, a través de
acuerdos de fijación de precios, repartos de clientes e intercambio de
información comercialmente sensible desde al menos enero de 1999
hasta al menos noviembre de 2016, prohibida por los artículos 1 de la
Ley 16/1989, 1 de la LDC y 101 del TFUE, que se imputa a FISL y
TORO, con la participación no prescrita de GRAFITOS respecto al
cliente SGL desde al menos noviembre de 2009 y hasta noviembre de
2016.
ii) Una infracción única y continuada constitutiva de cártel, consistente en
el reparto del mercado de comercialización de coque de petróleo en
España a través de acuerdos de fijación de precios, repartos de
clientes e intercambio de información comercialmente sensible desde
al menos agosto de 2015 hasta diciembre de 2015 y desde diciembre
de 2017 hasta octubre de 2018, prohibida por los artículos 1 de la LDC
y 101 del TFUE, que se imputa a GME y CANDEL.
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iii) Una infracción única y continua constitutiva de cártel, consistente en
el reparto del mercado de comercialización de coque de petróleo en
España a través de acuerdos de fijación de precios, repartos de
clientes e intercambio de información comercialmente sensible desde
al menos julio de 2015 hasta febrero de 2016, prohibida por los
artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE, que se imputa a CANDEL y
CAPEX CGC.
El artículo 63.2 de la LDC limita a un máximo de 60.000 euros la sanción a
imponer a los representantes legales o personas que integran los órganos
directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión objeto de sanción. No
obstante, en el caso de D. Juan Carlos Toro Arrúe, cuya participación en la
infracción se inició con anterioridad al 1 de septiembre de 2007, es de aplicación,
por ser más favorable, la Ley 16/1989, que en su artículo 10.3 establece un límite
máximo de la sanción más reducido (30.000 euros) que el previsto en el artículo
63.2 de la LDC de 2007 (60.000 euros), que es de aplicación al resto de directivos
sancionados. Por este motivo, las sanciones finales pueden ser difícilmente
comparables.
El deber general de ponderar los principios de proporcionalidad y disuasión que
debe presidir cualquier actuación en esta materia se hace todavía más exigente
cuando hay que pronunciarse sobre expedientes sancionadores de conductas
respecto de las cuales la Dirección de Competencia propone la sanción a
personas físicas.
Para la determinación de la sanción, primero han de tenerse en cuenta criterios
objetivos, como la gravedad y demás rasgos característicos de la infracción, tal
y como se han descrito en los apartados anteriores. Estos criterios pueden
resumirse de forma sintética mediante la comparación entre el tipo sancionador
total que corresponde a sus empresas en función de la gravedad de la conducta
y de su participación en la infracción y el límite legal máximo del 10% que
establece el artículo 63 de la LDC.
Después, han de tenerse en cuenta criterios subjetivos, entre los que destacan
la duración de la participación de cada directivo y el nivel jerárquico de su puesto
dentro de la organización. En cuanto al nivel jerárquico de su puesto dentro de
la organización, este segundo criterio de carácter subjetivo se ha traducido en
anteriores expedientes sancionadores en la agrupación de los directivos en dos
categorías, el de directivos de nivel 1, con mayor capacidad de decisión, y el
grupo de directivos de nivel 2, con puestos directivos con un nivel de autonomía
más limitado.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, procede analizar de manera individualizada
para cada infracción los criterios para el cálculo de la sanción que corresponde
a cada uno de los directivos por su responsabilidad en cada una de las
infracciones referidas.
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a. El acuerdo entre TORO, FISL y GRAFITOS:
Ha quedado acreditada la participación en la conducta sancionada en el apartado
6.2.1. de esta resolución de las personas físicas que se muestran en la siguiente
tabla, junto con los criterios objetivos y subjetivos explicados anteriormente:
Persona física
Empresa
Tipo
sancionador
empresa (%)
Duración
en meses
Categoría
profesional
D. Juan Carlos Toro Arrúe
TORO
6,90%
135
Presidente del
Consejo de
Admón., Gerente
y Director Gral.
D. Miguel Inchaurraga
Saralegui
FISL
6,60%
111
Apoderado,
Gerente y Director
General
D. Gabino David Méndez
Revuelta
GRAFITOS
5,00%
85
Consejero
Delegado, Director
General y Director
Comercial
En atención a todo lo anterior, se considera que corresponde imponer las
siguientes sanciones a los anteriores directivos:
Persona física
Sanción (€)
D. Juan Carlos Toro Arrúe
28.900
D. Miguel Inchaurraga Saralegui
51.400
D. Gabino David Méndez Revuelta
36.000
b. El acuerdo entre GME y CANDEL:
Persona física
Empresa
Tipo
sancionador
empresa (%)
Duración
en meses
Categoría profesional
D. José Ignacio García
Munté Freixa
GME
4,00%
16
Presidente Ejecutivo y
Presidente del Consejo
de Admón.
Gral.
D. Ángel Canto Delgado
CANDEL
3,60%
16
Administrador único
En atención a todo lo anterior, se considera que corresponde imponer las
siguientes sanciones a los anteriores directivos:
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Persona física
Sanción (€)
D. José Ignacio García Munté Freixa
24.000
D. Ángel Canto Delgado
21.600
c. El acuerdo entre CANDEL y CAPEX:
Persona física
Empresa
Tipo
sancionador
empresa (%)
Duración
en
meses
Categoría profesional
D. Ángel Canto Delgado
CANDEL
0,80%
8
Administrador único
En atención a todo lo anterior, se considera que corresponde imponer las
siguientes multas a los anteriores directivos las siguientes sanciones:
Persona física
Sanción (€)
D. Ángel Canto Delgado
4.800
4. Respuesta a las alegaciones sobre la propuesta de multa de la
Dirección de Competencia
A. Falta de proporcionalidad
En cuanto al volumen de negocios, no es discutible que el volumen de negocios
total sobre el que debe aplicarse el tipo sancionador que corresponda es el
volumen de negocios total mundial, sin diferenciar entre sectores o áreas
geográficas y según aparezca reflejado en las cuentas anuales de la empresa,
de acuerdo con la LDC y la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Por tanto, no
es cierto, como alega GRAFITOS, que la DC errase al tomar este volumen de
negocios en lugar del nacional.
En cuanto a la comparación entre los tipos sancionadores impuestos a cada
empresa, las infractoras yerran al considerar que tales tipos sancionadores
deben guardar una proporción entre sí igual a la que guarda la duración o el
VNMA de cada una. El hecho de que una empresa haya participado la mitad de
los meses que otra y su VNMA sea de la mitad, no significa que el tipo
sancionador deba ser en consecuencia un 50% inferior. Esto es así porque,
como se ha explicado en la PR, el tipo sancionador final es igual a la suma de
un tipo sancionador general, que es igual para todas las empresas porque valora
las características generales de la infracción y un tipo sancionador individual que
hace referencia a la participación de cada una de ellas. Por tanto, incluso aunque
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se considere que una empresa ha tenido una participación menor y se decida no
incrementar el tipo sancionador individual, su tipo sancionador final no podrá ser
inferior al tipo sancionador general, que recoge las características de la infracción
en la que participó, independientemente del grado de participación.
En relación con la multa propuesta por la Dirección de Competencia para la
infracción de GME y CANDEL, esta confunde el tipo sancionador total propuesto
para las empresas –4,5% para GME y 4,1% para CANDEL– con el porcentaje
del VNT que representa el importe de la multa final en euros resultante del ajuste
de proporcionalidad. Como señala CANDEL, la participación de GME en la
conducta ha sido mayor en términos de VNMA, motivo por el cual el tipo
sancionador de GME es superior al de CANDEL. No obstante, en los dos casos
resultó necesario hacer un ajuste de proporcionalidad, puesto que la multa
resultante de aplicar esos tipos sancionadores era desproporcionada en relación
con la efectiva dimensión de la conducta. Por este motivo, la sanción final no
resulta del tipo sancionador –que es superior en el caso de GME–, sino de la
estimación del beneficio ilícito de cada empresa multiplicada por un factor de
disuasión.
En lo que respecta a la alegación de CANDEL sobre la multa por la infracción
con CAPEX, se debe tener en cuenta que en ningún momento se fija un
porcentaje del VNMA como criterio de determinación de la sanción. El tipo
sancionador se fija sobre el volumen de negocios total, mientras que el VNMA
se tiene en cuenta para individualizar la participación de cada empresa y para
estimar el beneficio ilícito potencial de cara a la última comprobación de
proporcionalidad de la sanción en euros que se deriva del tipo sancionador total.
GME también sostiene que la CNMC no ha tenido en cuenta que la actividad
afectada por la infracción supone una pequeña parte de su negocio, ignorando
que precisamente esta circunstancia es la que ha conducido a un ajuste a la baja
de su sanción para asegurar su proporcionalidad en relación con la efectiva
dimensión de su infracción, debido a que la multa resultante de aplicar el tipo
sancionador que le corresponde a su VNT resultaba desproporcionada en
relación al volumen de negocios en el mercado afectado por la conducta. Tanto
la propuesta de la DC como la multa impuesta por esta Sala sí tuvo en cuenta
esta circunstancia, ajustando la sanción precisamente para evitar la
desproporcionalidad que alega GME.
B. Insuficiente motivación de la determinación de las sanciones
Las empresas han alegado que existe una insuficiente motivación de la
determinación del montante de la sanción.
La jurisprudencia ha señalado en diversas ocasiones que la falta de detalle sobre
la cuantificación de las valoraciones de los diferentes criterios utilizados para
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determinar el montante de una multa no supone, en absoluto, falta de
motivación
74
:
“A la hora de fijar el importe de la multa en caso de infracción de
las normas en materia de competencia, la Comisión cumple su
obligación de motivación cuando indica en su decisión los
elementos de apreciación que le han permitido determinar la
gravedad de la infracción, así como su duración, sin que esté
obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de
cálculo de la multa”.
En el presente supuesto, como se acaba de explicitar, se han aplicado de
manera coherente con la jurisprudencia del TS los criterios del art. 64.1 LDC.
Por tanto, el hecho de que las empresas no conozcan los cálculos detallados
que llevan a fijar un determinado tipo sancionador no implica, en absoluto,
indefensión.
Además, tanto TORO como GRAFITOS alegan no saber cómo se ha valorado la
concreta participación de sus empresas en la infracción. GRAFITOS mantiene
que resulta imposible comprender cómo se ha valorado su limitada participación.
A tal efecto debe verificarse que es la empresa con menor tipo sancionador de
las tres a las que se sanciona por esa infracción, en consonancia con la
participación de GRAFITOS, más limitada que la de TORO y FISL. La sanción
ha de reflejar, como así ocurre, que aun habiendo participado durante un período
de tiempo menor, la cuota de participación de GRAFITOS en el VNMA total es
superior al 10%, lo que lleva a concluir que su conducta ha tenido un impacto
relevante en el mercado que debe ser reflejado en su tipo sancionador individual.
El mismo argumento, pero en sentido contrario, se aplica a TORO. Es la empresa
con la participación más larga, junto con FISL y también la que tiene un mayor
VNMA.
C. Otras alegaciones relacionadas con la determinación de las
sanciones de las empresas
a. Impacto del producto en la competencia aguas abajo del mercado
FISL considera que debe tenerse en cuenta para modular la calificación de la
infracción de muy grave a grave o leve, así como el tipo sancionador, que los
clientes afectados utilizan los productos para facilitar sus procesos de
fabricación, representando su coste de adquisición un porcentaje marginal, que
FISL sitúa “posiblemente” en un 1% de los costes, por lo que el efecto sobre la
competencia aguas abajo habría sido marginal. La misma empresa señala que
la DC no ha tenido en cuenta la cuota de mercado, inaplicando el artículo 64.1.b)
de la LDC.
74
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de octubre de 2015 (Asunto C-
194/14 P AC Treuhand/Comisión),
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El argumento de FISL es infundado, por cuanto la calificación de una infracción
como leve, grave o muy grave no depende del nivel de efectos que haya tenido
la conducta en el mercado. El artículo 62 de la LDC establece qué infracciones
serán leves, graves o muy graves, y su redacción no deja lugar a dudas al
considerar muy grave “el desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el
artículo 1 de la Ley que consistan en cárteles y otros acuerdos, decisiones o
recomendaciones colectivas, prácticas concertadas o conscientemente
paralelas entre empresas competidoras entre sí, reales o potenciales”,
independientemente de otras consideraciones.
b. Falta de proporcionalidad en las sanciones a personas físicas
En cuanto al grado de participación de cada directivo, este es tenido en cuenta
en la determinación de la sanción, valorando la duración de su participación y el
nivel jerárquico dentro de la empresa, que refleja su capacidad de decisión y por
tanto su responsabilidad, entre otras consideraciones.
Por otra parte, el paralelismo que algunas de las personas físicas intentan
establecer entre el arco sancionador de la empresa y el tipo sancionador
impuesto a estas no puede ser aceptado. La LDC establece unos tipos
sancionadores máximos según la gravedad de la infracción, que han de aplicarse
sobre el volumen de negocios total de la empresa y para cuya determinación
establece una serie de criterios en el artículo 64. Sin embargo, en el caso de las
personas físicas, la LDC únicamente prevé un máximo de 60.000 euros, sin
proporcionar ninguna indicación más sobre la determinación de una cifra
concreta.
Por tanto, no son sistemas iguales, ni siquiera paralelos, de modo que en ningún
caso cabe decir que debe aplicarse sobre la cifra de 60.000 euros un tipo
sancionador equivalente al de la empresa.
Además, la LDC tampoco hace mención alguna al salario de la persona a la que
se sanciona, por lo que la CNMC no puede utilizarlo como base de la sanción, si
bien puede ser tenido en cuenta, si se considera necesario. Sin embargo, uno
de los criterios que se utilizan, como explica la DC, es el nivel jerárquico de la
persona física a la que se sanciona, que puede servir como aproximación tanto
de su responsabilidad como del nivel salarial en el que se encuentra.
SÉPTIMO. PROHIBICIÓN DE CONTRATAR
El artículo 71.1.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector
Público (LCSP), dispone que quedan sujetas a prohibición de contratar con las
entidades que forman parte del sector público las personas que hayan sido
sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de falseamiento
de la competencia. En esta resolución, que pone fin al procedimiento
sancionador y contra la que no cabe recurso alguno en vía administrativa, se
pone de manifiesto la responsabilidad de varias empresas por infracción del
artículo 1 de la LDC, que debe ser calificada como infracción de falseamiento de
la competencia a los efectos del mencionado artículo 71.1.b) de la LCSP.
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La mencionada prohibición de contratar fue introducida en el ordenamiento
jurídico por la disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, que
modificó los artículos 60 y 61 del entonces vigente texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público (aprobado mediante Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre) y cuya entrada en vigor tuvo lugar el 22 de octubre
de 2015
75
. Se ha constatado en esta resolución que la duración de la conducta
ilícita se ha extendido más allá del 22 de octubre de 2015, sin perjuicio de la
diferente participación de cada una de las empresas en dicha infracción.
Si bien la naturaleza jurídica de las prohibiciones de contratar ha sido discutida
y ha dado lugar a una línea jurisprudencial no siempre pacífica, cabe admitir que
estas, no siendo sanciones en sentido estricto, tienen el carácter de actos
restrictivos de derechos, lo que obliga a tener en cuenta determinados aspectos
o principios propios del régimen sancionador
76
que se han respetado en este
procedimiento. Frente al aspecto limitativo o restrictivo de derechos del potencial
contratista, se advierte también la exigencia legal de una singular condición u
honorabilidad para contratar con el sector público, lo que debe permitir a las
entidades que lo integran excluir de sus relaciones contractuales a aquellos
sujetos que no cumplan con dicho nivel de exigencia
77
.
La Sentencia del Tribunal de Justicia de 24 de octubre de 2018 (asunto C-
124/17), ha dejado señalado que “procede tener en cuenta las funciones
respectivas, por una parte, de los poderes adjudicadores y, por otra, de las
autoridades investigadoras. Mientras que estas últimas están encargadas de
determinar la responsabilidad de determinados actores por la comisión de una
infracción de una norma, constatando con imparcialidad la realidad de los hechos
que pueden constituir tal infracción, y de sancionar el comportamiento contrario
a Derecho adoptado por esos actores, los poderes adjudicadores deben apreciar
los riesgos a los que podrían verse expuestos al atribuir un contrato a un licitador
de dudosa integridad o fiabilidad”.
Por otro lado, de entre los supuestos que dan lugar a prohibiciones de contratar,
cabe distinguir aquellos que deben ser apreciados en un procedimiento ad hoc,
específicamente tramitado a tal efecto, de aquellos otros supuestos en los que
la prohibición opera como reflejo de un determinado ilícito (penal o
administrativo) que justifica dicha prohibición. En estos últimos, el procedimiento
que se tramite concretará la duración y el alcance de la prohibición de contratar,
cuando no conste expresamente en la resolución administrativa o judicial
75
Cfr. Disposición final decimoctava de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.
76
“[…] a las prohibiciones de contratar no se aplica el régimen de las sanciones administrativas.
Pues ciertamente se trata de actos que limitan derechos, y ello significa según nuestra propia
jurisprudencia y la del Tribunal Constitucional que deben aplicarse algunos principios propios del
derecho sancionador, sin que ello signifique la aplicación del mismo régimen en su integridad”
(STS 17 de marzo de 2015).
77
“[…] la prohibición de contratar es uno de los efectos de reacción del ordenamiento jurídico a
determinadas conductas que se estiman atentatorias a la buena fe y confianza que deben presidir
las relaciones entre Administración y quienes contratan con ella o aspiran a serlo” (STS de 7 de
noviembre de 2006).
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correspondiente (art. 72.2 LCSP). Siendo ello así, y al margen del plazo en el
que dicha duración y alcance deban fijarse (art. 72.7 LCSP) cabe identificar un
automatismo en la prohibición de contratar derivada de infracciones en materia
de falseamiento de la competencia, que deriva ope legis o como mero reflejo del
dictado de una resolución que declare dicha infracción por así disponerlo el
mencionado artículo 71.1.b) de la LCSP.
Además de recordar el efecto que la declaración de infracción del artículo 1 de
la LDC tiene en la capacidad de las empresas para contratar con el sector
público, es preciso puntualizar dos aspectos.
Esta resolución no fija la duración y alcance de la prohibición de contratar. En
consecuencia, deberán determinarse mediante procedimiento tramitado de
acuerdo con el artículo 72.2 de la LCSP. A tal efecto, se acuerda remitir una
certificación de esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del
Estado, al margen de la posibilidad de que esta Comisión sea consultada o
pueda emitir informe sobre las circunstancias concurrentes en el marco de dicho
procedimiento que permitan graduar la duración y el alcance de la prohibición
para cada uno de los sujetos afectados de acuerdo con su concreta participación.
En segundo lugar, esta Sala recuerda que la LCSP en ningún momento se refiere
a que la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia tenga que
estar relacionada con la contratación pública.
En defensa de esta postura, también se ha manifestado la doctrina. En una
interpretación sistemática del artículo 71.1.b) de la LCSP, las infracciones que
conllevan prohibición de contratar por falseamiento de la competencia no tienen,
ni se les exige, relación con la contratación administrativa.
En su virtud, vistos los artículos citados y los demás de general aplicación, la
Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia
RESUELVE
Primero. Declarar acreditadas las siguientes infracciones muy graves del
artículo 1 de la Ley 16/1989, 1 de la Ley 15/2007 y del artículo 101 del TFUE y
responsables a las siguientes empresas:
a) Una infracción única y continua, constitutiva de cártel y prohibida por los
artículos 1 de la Ley 16/1989, 1 de la LDC y 101 del TFUE consistente en
acuerdos de reparto de mercado, fijación de precios e intercambio de
información comercial sensible adoptados e implementados en el
mercado de comercialización de coque metalúrgico, antracita,
espumantes y recarburantes en España desde enero de 1999 hasta
noviembre de 2016 por las siguientes empresas:
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- FÉLIX DE INCHAURRAGA, S.L. desde enero de 1999 y hasta
noviembre de 2016.
- GRAFITOS BARCO, S.A. desde noviembre de 2009 y hasta
noviembre de 2016.
- TORO Y BETOLAZA, S.A. desde enero de 1999 y hasta noviembre de
2016.
b) Una infracción única y continuada, constitutiva de cártel y prohibida por
los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE consistente en acuerdos de
reparto de mercado, fijación de precios e intercambio de información
comercialmente sensible, adoptados e implementados en el mercado de
comercialización de coque de petróleo micronizado en España entre
agosto y diciembre de 2015 y entre diciembre de 2017 y septiembre de
2018 por las siguientes empresas:
- CANDEL ENERGÍA, S.L. entre agosto y diciembre de 2015 y entre
diciembre de 2017 y septiembre de 2018.
- GARCÍA MUNTÉ ENERGÍA, S.L. entre agosto y diciembre de 2015 y
entre diciembre de 2017 y septiembre de 2018.
c) Una infracción única y continua, constitutiva de cártel y prohibida por los
artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE consistente en acuerdos de reparto
de mercado, fijación de precios e intercambio de información
comercialmente sensible adoptados e implementados en el mercado de
comercialización de coque de petróleo micronizado en España desde julio
de 2015 hasta febrero de 2016 por las siguientes empresas:
- CANDEL ENERGÍA, S.L. desde julio de 2015 hasta febrero de 2016.
- CAPEX CGC, S.L. desde julio de 2015 hasta febrero de 2016.
Segundo. Imponer a las entidades declaradas responsables las multas
siguientes:
a) En la infracción única y continua en el mercado de comercialización de
coque metalúrgico, antracita, espumantes y recarburantes en España
desde enero de 1999 hasta noviembre de 2016:
- FÉLIX DE INCHAURRAGA, S.L.: 670.000 euros
- GRAFITOS BARCO, S.A.: 425.000 euros
- TORO Y BETOLAZA, S.A.: 1.255.455 euros
b) En la infracción única y continuada en el mercado de comercialización de
coque de petróleo micronizado en España entre agosto y diciembre de
2015 y entre diciembre de 2017 y septiembre de 2018.
- CANDEL ENERGÍA, S.L.: 170.000 euros
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- GARCÍA MUNTÉ ENERGÍA, S.L.: 900.000 euros
c) En la infracción única y continua en el mercado de comercialización de
coque de petróleo micronizado en España desde julio de 2015 hasta
febrero de 2016.
- CANDEL ENERGÍA, S.L.: 70.000 euros.
- CAPEX CGC, S.L.: 75.000 euros.
Tercero. Imponer las siguientes sanciones a los directivos de las empresas
anteriormente citadas al tiempo de cometerse la infracción:
a) En la infracción única y continua en el mercado de comercialización de
coque metalúrgico, antracita, espumantes y recarburantes en España
desde enero de 1999 hasta noviembre de 2016:
- D. Gabino David Méndez Revuelta Consejero Delegado, Director
General y Director Comercial de GRAFITOS BARCO, S.A.: 36.000
euros.
- D. Juan Carlos Toro Arrúe, Presidente del Consejo de Administración,
Gerente y Director General de TORO Y BETOLAZA, S.A: 28.900
euros
- D. Miguel Inchaurraga Saralegui, cuanto apoderado, Gerente y
Director General de FÉLIX DE INCHAURRAGA, S.L.: 51.400 euros
b) En la infracción única y continuada en el mercado de comercialización de
coque de petróleo micronizado en España entre agosto y diciembre de
2015 y entre diciembre de 2017 y septiembre de 2018:
- Ángel Canto Delgado, administrador Único de CANDEL ENERGÍA,
S.L.: 21.600 euros.
- D. José Ignacio García Munté Freixa, Presidente Ejecutivo y
Presidente del Consejo de Administración de GARCÍA MUNTÉ
ENERGÍA, S.L.: 24.000 euros.
c) En la infracción única y continua en el mercado de comercialización de
coque de petróleo micronizado en España desde julio de 2015 hasta
febrero de 2016:
- D. Ángel Canto Delgado, administrador Único de CANDEL ENERGÍA,
S.L.: 4.800 euros.
Cuarto. Declarar el archivo de las actuaciones seguidas contra la empresa
CEMENTOS TUDELA VEGUIN, S.A, por considerar que no ha quedado
acreditada su participación en las conductas anticompetitivas recogidas en esta
resolución.
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Quinto. De conformidad con el fundamento séptimo, remitir la presente
resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado a los efectos
oportunos.
Sexto. Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación aportada
por las empresas de conformidad con lo señalado en el fundamento de derecho
quinto, apartado 5, de esta resolución.
Séptimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento
íntegro de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados
haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en vía
administrativa, pudiendo interponer recurso contencioso-administrativo en la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al
de su notificación.

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