Resolución S/DC/0580/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 21-11-2017
| Fecha | 21 Noviembre 2017 |
| Número de expediente | S/DC/0580/16 |
| Tipo de proceso | Expediente de oficio |
| Actividad Económica | Competencia |
RESOLUCIÓN
(Expte. S/DC/0580/16 CRIADORES DE CABALLOS 2)
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidente
Dª. María Ortiz Aguilar
Consejeros
D. Josep Maria Guinart Solà
Dª. Clotilde de la Higuera González
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
Secretario
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 21 de noviembre de 2017
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (CNMC), con la composición expresada al margen, ha dictado la siguiente
resolución en el expediente S/DC/0580/16 CRIADORES DE CABALLOS 2, incoado por
la Dirección de Competencia contra la Asociación Nacional de Criadores de Caballos de
Pura Raza Española (ANCCE), por supuestas prácticas restrictivas de la competencia
prohibidas en el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 102 del
Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, consistentes en la aprobación y
aplicación de condiciones arbitrarias y discriminatorias para el acceso a los servicios de
secretaría técnica en concursos de caballos y en la imposición de obligaciones abusivas
a los comités organizadores de dichos concursos.
2
I. ANTECEDENTES
II. LAS PARTES
III. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO
3.1 El mercado de gestión del LGPRE
3.2. El mercado de reglamentación y ordenación de los CMF
3.3. El mercado de servicios de Secretaría Técnica
3.4. El mercado de promoción del PRE
IV. HECHOS ACREDITADOS
- Servicios de Secretaría Técnica de MELPI entre 1995 y 2010
- Otros servicios informáticos relacionados con el PRE prestados por MELPI
- Actividades de MELPI en el mercado de promoción del PRE entre 1994-2010
- Modificación del artículo 23 del RCM en enero de 2011
- Desarrollo y homologación del programa de ANCCE para servicios de Secretaría Técnica
- Circular dirigida a los CO de CMF, excluyendo a MELPI como ST
- Reunión de ANCCE con CO de CMF (febrero de 2011)
- Aprobación y entrada en vigor del RCM 2011
- Solicitudes de MELPI durante 2011 para su reconocimiento como ST
- Modificación del artículo 23 del RCM por Junta Directiva de ANCCE y retirada de la
circular de 7 de febrero de 2011
- Solicitudes de MELPI para su inclusión en el listado de Secretarías Técnicas
- Evolución del mercado de ST de CMF entre 2011 y 2012
- Nota informativa sobre “Nuevo formato de concursos para el Campeonato de España de
Morfología”
- Publicación en web del nuevo RCM de 2013
- Publicación de resultados en tiempo real como obligación de las Secretarías Técnicas
- Obligación de fotografía y grabación de concursos para Comités organizadores
- Mantenimiento de las obligaciones de publicación en tiempo real y de cesión de imágenes
a ANCCE en RCM de 2014 y 2015
- Modificaciones en el RCM de 2016 y contratación de servicios por ANCCE
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- COMPETENCIA PARA RESOLVER
SEGUNDO.- OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
TERCERO.- PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
CUARTO.- VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
4.1. El abuso de la posición de domino de ANCCE
4.1.1. La posición de dominio de ANCCE en los mercados de referencia
4.1.2. El abuso de la posición de dominio
- Limitación de la libertad de contratación de ST en 2011 y 2012
- Modificaciones introducidas en la normativa de CMF de 2013
- Restricciones a la contratación de determinados servicios propios de las Secretarías
introducidas en el RCM 2016
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4.2. La conducta de ANCCE como infracción única y continuada
4.3. Los efectos de la conducta
4.4. Responsabilidad de ANCCE
QUINTO.- RESPUESTA A LAS ALEGACIONES A LA PROPUESTA DE RESOLUCIÓN Y
OTRAS CUESTIONES PLANTEADAS EN FASE DE RESOLUCIÓN
5.1. Sobre la definición de mercados
5.2. Sobre la acreditación y antijuridicidad de las conductas imputadas
5.2.1. Sobre la limitación de la libertad de contratación de ST en 2011 y 2012
5.2.2. Modificaciones introducidas en la normativa de CMF de 2013
5.2.3. Restricciones a la contratación de determinados servicios propios de las
Secretarías introducidas en el RCM 2016.
5.3. Sobre la calificación de las conductas como infracción única y continuada y la
indefensión por vulneración del principio de presunción de inocencia
5.4. Sobre la duración y la prescripción de las conductas
5.5. Sobre el procedimiento ante la CNMC
5.5.1. Nulidad de pleno derecho por indefensión derivada de la tramitación del nuevo
expediente sancionador
5.5.2. Notificación y comunicación a la Comisión Europea
5.6. Abuso de procedimiento administrativo por parte de MELPI
5.7. Sobre la solicitud de prueba y celebración de vista
5.8. Solicitud de confidencialidad
SEXTO.- DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
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I. ANTECEDENTES
1. Con fecha 17 de julio de 2014 la Sala de Competencia de la CNMC dictó Resolución
en el expediente S/345/11 CRIADORES DE CABALLOS, declarando a la Asociación
Nacional de Criadores de Caballos de Pura Raza Española (ANNCE) responsable de
una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia (LDC) y el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE).
El origen de este expediente fue la denuncia interpuesta por MELPI, S.L. (folios 4-
205) contra la ANCCE con fecha 10 de mayo de 2011 por supuestas conductas
de MELPI en el mercado de Secretarías Técnicas de los concursos morfológicos de
caballos de Pura Raza Española y desacreditar a otras entidades sectoriales.
Posteriormente, el 26 de febrero de 2013 (folios 206-216) y el 21 de marzo de 2013
(folios 582-587), MELPI amplió su denuncia en relación a determinadas
modificaciones introducidas por ANCCE en el Reglamento de Concursos
Morfológicos de 2013 (RCM 2013) y, en particular, a las obligaciones de ceder a
ANCCE los derechos de publicación de las imágenes, de utilizar su programa
informático y de publicar los resultados de los concursos en tiempo real en la web
www.concursosancce.com.
2. Con fecha 19 de septiembre de 2014 ANCCE interpuso recurso contencioso-
administrativo contra la citada Resolución de 17 de julio de 2014 ante la Audiencia
Nacional que, mediante sentencia de 13 de noviembre de 2015, resolvió anular la
citada Resolución de 17 de julio de 2014 por estimar que el procedimiento S/345/11
CRIADORES DE CABALLOS había caducado, sin entrar a examinar el fondo del
asunto.
3. Con fecha 19 de abril de 2016 la Dirección de Competencia acordó incoar nuevo
expediente sancionador contra ANCCE por conductas prohibidas en los artículos 2
de la LDC y 102 del TFUE, al considerar que los hechos constitutivos del abuso
anteriormente sancionados en el marco del expediente S/345/11 no habrían prescrito,
de conformidad con lo establecido en el artículo 68.1 de la LDC y que serían
constitutivos de una infracción muy grave, de acuerdo con el artículo 62.4.b) del LDC.
4. Durante la instrucción del nuevo expediente la Dirección de Competencia ha
realizado los siguientes requerimientos de información y actuaciones:
- Con fecha 10 de junio de 2016 se requirió al administrador único de MELPI para
que aportara información relativa a la actividad de la sociedad en el mercado de
promoción del PRE desde el año 2011 e informara de la posible aparición de
nuevos competidores en este mercado. Asimismo, se le requirió sobre su
5
actividad como Secretaría Técnica desde el año 2013 y sobre la forma en que la
ANCCE ha venido aplicando las obligaciones de publicación online de los
resultados de los concursos en su web y de cesión de imágenes. Su respuesta
tuvo entrada en la CNMC el 30 de junio de 2016 (folios 1213-1214).
- Con fecha 10 de junio de 2016 se requirió a ANCCE para que aportara información
relativa a su actividad en el mercado de promoción del PRE desde el año 2011 y
a la posible aparición de nuevos competidores en este mercado. Asimismo, se le
requirió aclaraciones sobre los efectos causados por los cambios introducidos en
los RCM de 2014, 2015 y 2016 que afectaban a las obligaciones de publicar online
los resultados de los concursos en su web y de cederle las imágenes de los
concursos. Su respuesta tuvo entrada en la CNMC el 24 de junio de 2016 (folios
1219-1221).
- Con fecha 6 de julio de 2016 se dictó acuerdo para incorporar al expediente
determinada documentación procedente de las páginas web www.ancce.es y
www.concursosancce.com, así como los Reglamentos de Concursos
Morfológicos de los años 2014, 2015 y 2016 (folio 1265).
5. Con fecha 8 de noviembre de 2016 la DC formuló el Pliego de concreción de hechos
(PCH que fue notificado a la ANCCE el 14 de noviembre de 2016 (folio 1447.1) y a
MELPI el 16 de noviembre de 2016 (folio 1488.1).
Con fecha 19 de diciembre de 2016 tuvo entrada en la CNMC escrito de alegaciones
al PCH de ANCCE (folios 1505 a 1667). MELPI no presentó alegaciones al Pliego.
6. Con fecha 15 de marzo de 2017, la DC, en virtud de lo previsto en el artículo 33.1 del
RDC, acordó cerrar la fase de instrucción del expediente de referencia, lo que fue
notificado a los interesados.
El 3 y 4 de abril de 2017 se notificó a los interesados la Propuesta de Resolución
(folios 1957.1 y 1880.2).
7. Con fecha 24 de abril de 2017 tuvo entrada en la CNMC el escrito de alegaciones a
la Propuesta de Resolución presentado por ANCCE (folios 1979-2255), conteniendo
la solicitud de la práctica de la prueba en el segundo Otrosí del escrito.
8. Con fecha 25 de abril de 2017 al amparo del artículo 50.5 de la LDC, la DC elevó al
Consejo de la CNMC su Informe y Propuesta de Resolución y se remitió el expediente
al mismo para su resolución (folios 2257-2331).
9. Con fecha 27 de julio de 2017, se acordó por la Sala de Competencia de la CNMC,
de conformidad con el artículo 37.2 c) de la LDC, la remisión a la Comisión Europea
del Informe Propuesta, la cual tuvo lugar el mismo 27 de julio, lo que supuso la
suspensión con tal fecha del plazo máximo para resolver el expediente, lo cual fue
notificado a las interesadas con fecha 28 de julio (folios 2342-2347)
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Superado el plazo previsto en el acuerdo de 20 de junio, la suspensión acordada se
levantó con fecha 4 de septiembre de 2017 con efectos a partir del 28 de agosto, día
en el que se reanuda el cómputo del plazo para dictar y notificar resolución, siendo
comunicado a las partes con fecha 6 de septiembre de 2017 (folios 2355-2360).
10. Con fecha 4 de agosto de 2017 ANCCE presentó escrito solicitando la suspensión
del expediente para la práctica de diligencias de prueba en relación a la remisión del
expediente S/345/11 CRIADORES DE CABALLOS a la Comisión Europea efectuada
en 2014 (folios 2348-2350).
11. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en su
reunión de 21 de noviembre de 2017.
12. Son interesadas en este expediente:
- ASOCIACIÓN NACIONAL DE CRIADORES DE CABALLOS DE PURA RAZA
ESPAÑOLA (ANCCE) como incoada y
- MELPI, S.L., como denunciante.
II. LAS PARTES
Las partes interesadas en el presente expediente, tal y como consta en el PCH de la
Dirección de Competencia, párrafos (7) a (13), son las siguientes:
ASOCIACIÓN NACIONAL DE CRIADORES DE CABALLOS DE PURA RAZA
ESPAÑOLA (ANCCE).1
La ANCCE es una asociación de ganaderos y criadores de caballos de Pura Raza
Española (PRE), que se rige por sus Estatutos y por la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de
marzo, reguladora del Derecho de Asociación, y demás disposiciones legales vigentes.
Su objeto es la representación y defensa de los ganaderos y criadores de caballos de
PRE, y del sector económico y social donde desarrollan su actividad, así como el
fomento, la promoción y la preservación de la raza.
Desde el 1 de enero de 2007 la ANCCE tiene encomendada la gestión del Libro
Genealógico del PRE (LGPRE), primero en régimen de concesión administrativa y,
posteriormente, a través de un reconocimiento oficial.
Entre sus competencias como asociación oficialmente reconocida para la gestión del
LGPRE está la organización y desarrollo de los concursos morfológicos (CMF) y la
elaboración de los reglamentos de los mismos.
ANCCE también está presente en los mercados de promoción del PRE: ha
comercializado un programa de gestión de caballerías integrado con su base de datos
(Agenda Ganadera) y es titular de los sitios web www.ancce.es, www.sicab.org,
www.sicab.tv y www.concursosancce.com, en los cuales se puede consultar información
relativa a los CMF así como acceder a imágenes de los mismos.
1 Información extraída de la página web de la ANCCE: http://www.ancce.es/index.php.
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Denunciante: MELPI, S.L.2
MELPI S.L. es una empresa informática española, con domicilio en Tomares (Sevilla),
dedicada al desarrollo de software para la gestión de ganaderías, en particular del toro
de lidia (programa BRAVA) y del caballo PRE (programa GESCAB), con implantación no
sólo en España sino también en Europa y América. MELPI fue la denunciante en el
expediente S/345/11 CRIADORES DE CABALLOS.
MELPI desarrolló durante más de 20 años actividades informáticas, comerciales y de
promoción relacionadas con el caballo de Pura Raza Española (PRE), y comercializó,
entre otros, los siguientes productos y servicios:
- Servicios de Secretaría Técnica en los Concursos Morfológico Funcionales (CMF)
valederos para el Campeonato de España de caballos de Pura Raza Española (PRE).
MELPI desarrolló una herramienta informática propia para la prestación de estos
servicios.
- Software para la gestión de ganaderías de caballos PRE integrado con la base de
datos elaborada por MELPI en sus más de 16 años de actividad mercantil3.
- Promoción del caballo de PRE a través de una serie de páginas web, como
www.gescabonline.com y www.melpi.tv. En estas páginas se pueden seguir los
concursos en directo y consultar los resultados de los mismos, así como acceder a la
base de datos de MELPI.
El 28 de enero de 2015 MELPI anunció el cese de su actividad, y el 23 de junio de 2015
entró en concurso voluntario de acreedores (folios 1240 y 1253).
III. CARACTERIZACIÓN DEL MERCADO
Tal y como expone la DC en los apartados (14) a (43) del PCH las conductas analizadas
en el presente expediente se desarrollan en una pluralidad de mercados, todos ellos
vinculados con actividades económicas relacionadas con los caballos de PRE. Dos de
dichos mercados –el mercado de gestión del LGPRE y el de reglamentación y ordenación
de los CMF- se encuentran situadas aguas arriba e inciden sobre la actividad de los otros
mercados descendentes: el mercado de servicios de Secretaría Técnica (ST) de los CMF
y el mercado de promoción del PRE.
3.1. EL MERCADO DE GESTIÓN DEL LGPRE
2 Información aportada por la denunciante u obtenida de su página web www.melpi.es.
3 GESCAB, además de facilitar la planificación de toda la actividad ganadera (controles veterinarios,
nutrición, reproducción, participación en concursos, etc.), permitía acceder a una amplia base de datos
de caballos de Pura Raza Española (PRE). La utilidad de este tipo de bases de datos para el ganadero
radica en que permiten conocer la genealogía y desempeño en concursos de los diferentes ejemplares,
información muy útil a la hora de seleccionar sementales y yeguas para la reproducción. Asimismo,
suponen una plataforma para promocionar la propia ganadería entre los posibles compradores.
8
El caballo de PRE es la raza equina más extendida en España, distribuyéndose por todas
sus Comunidades Autónomas y estando presente en 62 países, tanto dentro como fuera
de la Unión Europea.
El Catálogo Oficial de Razas de Ganado de España, que contiene la relación oficial de
todas las razas ganaderas reconocidas en España como de interés económico,
productivo o social, incluye el PRE dentro de las “razas autóctonas de fomento”.
Un libro genealógico es cualquier libro, registro, fichero o sistema informático, llevado por
una organización o asociación autorizada o reconocida oficialmente, al menos por un
Estado miembro o por un servicio oficial de un Estado miembro, en el que se inscriben o
registran los équidos, haciendo mención de todos sus ascendientes conocidos. También
suele incluirse información que hace referencia al criador y propietario y al propio animal
(color de la capa, medidas zoométricas, etc.).
El LGPRE es el registro público, propiedad del Ministerio de Agricultura, Alimentación y
Medio Ambiente (MAGRAMA), en el que se recogen los datos genealógicos de los
ejemplares de équidos de PRE, así como de sus ascendientes y descendientes.
Hasta 2007, el Fondo de Explotación de los Servicios de Cría Caballar y Remonta
(FESCCR), organismo dependiente del Ministerio de Defensa, era el encargado de la
gestión del LGPRE. Desde el 1 de enero de 2007 esta función corresponde a la ANCCE,
primero en régimen de concesión administrativa (mediante resolución de la Dirección
General de Ganadería del antiguo MAPA4 de 1 de marzo de 2006, de conformidad con
la Disposición adicional primera del Real Decreto 1133/2002, de 31 de octubre, que
regula en el ámbito de las razas equinas, el régimen jurídico de los Libros Genealógicos,
las asociaciones de criadores y las características zootécnicas de las distintas razas) y,
después, a través de un reconocimiento oficial (mediante resolución de la DG de
Ganadería del antiguo MAPA de 11 de diciembre de 2007, de conformidad con el cambio
normativo producido por la entrada en vigor del Real Decreto 662/2007 sobre Selección
y Reproducción de Ganado Equino de Razas Puras).
Tanto la normativa española como la comunitaria permiten que la autorización para la
gestión del LGPRE pueda efectuarse a más de una asociación. Sin embargo, en España
hasta la fecha sólo se ha autorizado a la ANCCE para gestionar el registro oficial de
caballos PRE.
3.2. EL MERCADO DE REGLAMENTACIÓN Y ORDENACIÓN DE LOS CMF
Los Concursos Morfológico-Funcionales (CMF) son concentraciones de caballos PRE a
las que cada ganadero acude con sus animales y en las que un jurado determina cuáles
de éstos reúnen las condiciones morfológicas y funcionales que más se ajustan a las
bondades ideales de la raza.
4 Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.
9
Hasta 2007, el FESCCR aprobaba y editaba anualmente un Calendario Oficial de CMF.
Sólo los resultados de los concursos que figuraban en él pasaban al Libro de Méritos de
la Raza. Los organizadores debían presentar su propuesta a las Asociaciones regionales
y nacionales competentes, que daban traslado al FESCCR (sin perjuicio de las
competencias que pudieran corresponder al MAPA y a las CCAA). Las normas que
regían estos concursos eran publicadas en el BOE cada año. En relación a la ST, la
Resolución 78/2005 disponía que el Comité Organizador debía disponer de una
Secretaría con las siguientes funciones: (a) confeccionar las listas de cada Sección, así
como las fichas individuales de cada ejemplar, cobras y funcionalidad; (b) elaborar una
lista de resultados al finalizar el juzgamiento para conocimiento de ganaderos y público;
y (c) recibir del Presidente del Jurado Calificador las fichas de calificación
correspondientes, debidamente firmadas por los jueces, en las que aparecerán los
resultados y calificaciones de los ejemplares de cada Sección. Confeccionar las Actas,
con expresión del código del ejemplar y de la ganadería, y una vez finalizado el
Concurso, remitirlas, junto con las fichas de calificación, al FESCCR, en el plazo máximo
de quince (15) días hábiles, desde la finalización del mismo.
De forma paralela a estos CMF, desde 1990 y hasta 2004 se celebró el Campeonato de
España ANCCE. Este campeonato se desarrollaba según sus propias normas de
organización y al margen del FESCCR. Constaba de varios concursos a lo largo del año
por toda la geografía nacional, disputándose la final en el mes de noviembre en el marco
del Salón Internacional del Caballo de Pura Raza Española (SICAB), feria monográfica
dedicada al PRE que se celebra en Sevilla todos los años desde 1990.
A partir del año 2004 ambos circuitos se fusionaron en uno único, integrándose el
calendario oficial de CMF y el Campeonato de España bajo el paraguas de un mismo
Reglamento aprobado por el FESCCR y publicado en el BOE. Así, durante todo el año
se realizan concursos morfológicos dentro y fuera de España en los que los caballos son
juzgados por sexo y edad, valorando su morfología y funcionalidad. Los ganadores de
estos concursos quedan clasificados para la final del Campeonato de España-SICAB,
que se disputa en noviembre en el Palacio de Congresos y Exposiciones de Sevilla.
Antes de la concesión del LG a la ANCCE en 2007 el Ministerio designaba un
organizador cada año entre diferentes candidatos. En la regulación actual redactada por
ANCCE se señala que “ANCCE será siempre el organizador del Campeonato de
España”. En este sentido, el antiguo MARM señala en relación a la normativa vigente
que rige los CMF que “la organización y el desarrollo de los concursos morfológicos
(CMF) y la elaboración de sus reglamentos (RCM) son competencia de las asociaciones
de criadores reconocidas para la gestión de las razas, en este caso de ANCCE” (folio
966) y que “los CMF deben ser considerados como una actividad privada de las
asociaciones de criadores cuyo reglamento no requiere de la aprobación por parte del
MARM ni de su publicación en el BOE” (folio 971).
La ANCCE es por lo tanto la única entidad con capacidad para organizar el desarrollo y
normativa de los CMF de équidos de PRE.
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Conforme a lo anterior, la ANCCE elabora y publica en su página web el Reglamento de
Concursos Morfológicos (RCM). Estos RCM son de obligado cumplimiento para todos
los CMF de caballos PRE celebrados tanto en España como en el extranjero.
3.3. EL MERCADO DE SERVICIOS DE SECRETARÍA TÉCNICA
- Secretarías Técnicas. Requisitos exigidos hasta 2013
Dentro de la infraestructura necesaria para la celebración de un CMF, hasta 2013, los
Reglamentos publicados por la ANCCE exigían a los comités organizadores disponer en
todos los casos de una “secretaría del certamen, con programación homologada por
ANCCE” (artículo 12 del RCM, folios 996 a 998)5.
La obligatoriedad de disponer de una Secretaría Técnica informatizada, con programa
homologado por ANCCE se recogía en términos similares en los RCM anteriores a la
reforma de 2011, concretamente en el artículo 11 del RCM de 2009, y en los artículos 12
del RCM de 2010 y de la versión original del RCM 2011 (folios 33 a 35). Ni en la normativa
aprobada por el FESCCR ni en el primer reglamento aprobado por ANCCE (Bases de
competición para los CMF, clasificatorios para la final del Campeonato de España-SICAB
2008) se exigía que la Secretaría Técnica dispusiese de herramienta informática alguna.
Así, el requisito de que ANCCE homologue los programas informáticos de las Secretarías
se impone por primera vez en la temporada de concursos 2009.
El artículo 23.2 del RCM del año 2011 enumeraba las siguientes funciones de la
Secretaría del certamen: (i) gestionar las inscripciones; (ii) confeccionar el listado de las
distintas secciones con todos los animales participantes en ellas, y elaborar las fichas de
las cobras (grupos de caballos) y las individuales, así como las fichas de morfología y
funcionalidad; (iii) exponer los listados de todas las secciones y ganaderías que optan a
premios; (iv) elaborar una lista de resultados con comparativa de los jueces al finalizar
cada sección; (v) recibir del jurado las fichas de calificación correspondientes; (vi)
procesar las calificaciones de los jueces para obtener las puntuaciones medias totales;
(vii) confeccionar las Actas una vez finalizado el concurso y remitirlas a la ANCCE junto
con las fichas de calificación; y (viii) enviar en formato electrónico los resultados a la
ANCCE (folio 1005)6.
Aunque son los Comités Organizadores quienes contratan con las Secretarías Técnicas,
no la ANCCE, la asociación había establecido un procedimiento de homologación de
Secretarías Técnicas, de modo que sólo se podía contratar a las empresas que hubieran
5 Salvo que se indique otra cosa, los artículos del RCM que se mencionan se refieren al RCM de 2011
modificado, que es el que se aplicó en los a ños 2011 y 2012, durante los cuales se produjeron los h echos
que dieron lugar a la denuncia de MELPI en mayo de 2011.
6 En el artículo 21 del RCM 2009 y en el artículo 23 de los RCM 2010 y 2011 (vers ión original) se enumeran
las mismas funciones administrativas y de información de las Secretarías Técnicas.
11
acreditado que reunían los requisitos exigidos por la Asociación, entre ellos, disponer de
un programa informático homologado.
El procedimiento de homologación de Secretarías Técnicas consistía en que los
candidatos debían comunicar por escrito su interés a la ANCCE (por carta, fax o email),
debiendo hacer constar que cumplían todas las condiciones y requisitos establecidos en
el RCM (folio 614). Estos requisitos fueron modificados en 2011, añadiéndose requisitos
adicionales y no afectando a las funciones atribuidas a las Secretarías Técnicas.
En cuanto a los plazos para que los interesados en prestar los servicios de Secretaría
Técnica presentaran su solicitud, la ANCCE señaló que debían hacerlo antes de que
finalizara el plazo de admisión de las solicitudes de los organizadores de concursos
integrados en el Campeonato de España, esto es, antes del 1 de diciembre de cada año.
La homologación para actuar como Secretaría Técnica se prorrogaba de año en año,
salvo que alguien fuera suspendido por incumplimiento reglamentario (folio 730).
Respecto a la exigencia de que la Secretaría Técnica utilizara un programa informático
homologado, la ANCCE reconoció que, a pesar de la redacción de los RCM, nunca
existió un procedimiento de homologación de los programas informáticos (folio 616). La
“Comisión de Gestión y Control de Concursos” de la ANCCE valoraba en cada caso la
idoneidad de los medios técnicos y humanos de las Secretarías Técnicas con unos
criterios que no se concretan en los Reglamentos (folio 619)7.
Hasta enero de 2011 las Secretarías Técnicas utilizaron una amplia variedad de
herramientas, desde las más sofisticadas –como el programa de MELPI- hasta otros
sistemas más básicos, como documentos de Word y hojas de Excel (folios 617 y 733).
ANCCE no consideró que el haber aceptado la utilización de estas herramientas
informáticas en el pasado implicara que las mismas hubieran sido homologadas.
En particular, en relación al programa informático de MELPI, ANCCE señala que no le
consta que éste haya sido homologado en el pasado “como consecuencia de la no
presentación por MELPI de su programa a efectos de su homologación” (folio 617),
resaltando que el programa nunca fue cedido a la Asociación: “MELPI sólo estaba
interesada en ser ella, como Secretaría Técnica, la única operadora de su programa
informático, programa que nunca cedió para su uso a la ANCCE” (folio 617).
A partir enero de 2011, la única herramienta informática considerada como homologada
por la ANCCE para la prestación de servicios de Secretaría Técnica fue la desarrollada
por la propia ANCCE.
En el año 2013 se produjeron algunas modificaciones sustanciales en el formato de los
CMF, eliminándose los requisitos de homologación de Secretarías Técnicas y programas
informáticos. Estas modificaciones se anunciaron por la ANCCE mediante Circular de 29
7 En su denuncia, MELPI señala que la ausencia de unos criterios objetivos de homologación de estos
programas “origina gravísima indefensión a cualquier solicitante y sin que se comunique al solicitante
qué requerimientos o funcionalidades haya de contener el programa informático” (folio 12).
12
de enero de 2013, recogiéndose posteriormente en el RCM 2013 que se publicó el 13 de
marzo de ese año.
Las principales novedades de este RCM 2013 eran:
- Los CMF perdían su carácter clasificatorio para la Final del Campeonato de España,
que quedaba abierta a todos los criadores8.
- Se reducían las categorías de concursos a dos –nacionales e internacionales–,
obligándose a los Comités Organizadores de los concursos internacionales a grabar
los concursos y tomar fotografías, y poner a disposición de la ANCCE todo este
material gráfico.
- Se eliminaba la homologación de las Secretarías Técnicas: los Comités
Organizadores pueden contratar a la persona física o entidad que consideren que
reúnen las condiciones necesarias para gestionar los datos y resultados del concurso.
- Se eliminaba asimismo cualquier referencia a la homologación de programas
informáticos.
- Se obligaba a las Secretarías Técnicas a publicar los resultados de los concursos en
tiempo real en la página web de ANCCE www.concursosancce.com. Para ello,
ANCCE ponía a disposición de todos los concursos el programa que posibilita el
seguimiento online de los resultados.
Los RCM posteriores de 2014, 2015 y 2016 mantienen formalmente la libertad de
contratación de Secretarías Técnicas y de uso de programas informáticos. Asimismo, se
mantienen las obligaciones de cesión de imágenes a la ANCCE y de publicación de
resultados en la web de la Asociación.
3.4. EL MERCADO DE PROMOCIÓN DEL PRE
La promoción del PRE se lleva a cabo a través de unas bases de datos que ofrecen
información sobre los ejemplares. La información sobre los caballos y yeguas PRE se
genera y registra fundamentalmente en dos ámbitos: (i) la relativa a los ascendientes,
que se obtiene de los registros del LG, y (ii) la relativa a los méritos de los ejemplares,
que se obtiene de las calificaciones y puntuaciones que les otorgan los jueces de los
CMF (folio 231).
La prestación de servicios de Secretaría Técnica en los CMF permite tener acceso
inmediato a los resultados, captar imágenes, etc. La integración de esta información y
de la contenida en el LG permite obtener bases de datos con un importante valor
añadido, de gran utilidad en la gestión de caballerías (son una buena plataforma de
publicidad de los sementales y de los animales en venta y, en general, de las ganaderías,
y permiten seleccionar los mejores ejemplares para la reproducción a la luz de sus datos
8 En el RCM 2015 se recuperó la necesidad de clasificarse en un CMF oficial para acceder a la Final.
13
genéticos y de desempeño en concursos). Estas herramientas pueden permitir además
el seguimiento de los concursos online y otros servicios de interés para el aficionado.
MELPI estuvo presente en el mercado de promoción del PRE desde 1994 hasta 2014, a
través de varias páginas web que incluían información de los resultados de los concursos
y una tecnología que permitía ver en directo y online los concursos y consultar los
resultados9. MELPI desarrolló además el programa de gestión de caballerías Gescab
2000, que permitía planificar para cada ejemplar toda la actividad ganadera (controles
veterinarios, nutrición, cubriciones, concursos, etc.).
La ANCCE también está presente en el mercado de promoción del PRE a través, en
primer lugar, de su página web www.ancce.es. Como organizadora del Campeonato de
España, ANCCE tiene acceso a los resultados de todos los CMF, que se pueden
consultar en esta página, donde también se publicitan ejemplares en venta y ganaderías,
con fotos e información básica. La zona privada de la web (para socios) permite acceder
a los datos del LG y gestionar la publicidad de los ejemplares en venta. ANCCE publica
además la revista online “El caballo español”.
La página web de ANCCE contiene además vínculos a las páginas www.sicab.org y
www.sicab.tv desde las cuales se puede obtener gratuitamente información e imágenes
del Campeonato de España desde el año 2007.
De todas las empresas y asociaciones que prestaban servicios de ST en CMF en España
hasta 2014, sólo MELPI y ANCCE operaban también en los mercados de promoción del
PRE a través de la comercialización de programas de gestión de caballerías y webs de
consulta y/o seguimiento de los CMF y bases de datos (folios 869 y 957 a 958).
IV. HECHOS ACREDITADOS
La Dirección de Competencia, en la Propuesta de Resolución elevada a esta Sala,
considera acreditados los hechos que se exponen a continuación, incluidos en los
apartados (43) a (117) del PCH:
Hasta diciembre de 2010
- SERVICIOS DE SECRETARÍA TÉCNICA DE MELPI ENTRE 1995 Y 2010:
Entre los años 1995 y 2010 MELPI prestó ininterrumpidamente servicios de Secretaría
Técnica en certámenes ecuestres oficiales de PRE, incluidos CMF, utilizando
herramientas informáticas desarrolladas por ella misma, y que fueron aceptadas por los
sucesivos responsables del LGPRE al considerarse conformes a la normativa vigente en
cada caso.
Debe subrayarse que hasta la temporada 2009 ni el FESCCR ni la ANCCE exigieron que
las Secretarías Técnicas dispusiesen de una herramienta informática homologada y que
los RCM se limitaban a señalar las funciones que estas Secretarías debían desempeñar.
9 Primero www.equuscenter.com, y posteriormente www.certamenesecuestres.com y www.melpi.tv.
14
El requisito de que la Secretaría dispusiera de una “programación informática
homologada por ANCCE” aparece por primera vez en el artículo 11 del RCM 2009 y se
mantiene en el artículo 12 de los RCM 2010 y 2011. Los RCM vigentes hasta 2010
(incluido) no recogían ningún otro requisito exigible a las Secretarías Técnicas,
limitándose a señalar las funciones que se encomendaban a las mismas.
En el periodo 1995-2006, MELPI prestó servicios de Secretaría Técnica tanto para los
CMF organizados por el FESCCR como para el SICAB-Campeonato de España ANCCE:
- MELPI llevó la Secretaría Técnica del SICAB-Campeonato de España ANCCE
ininterrumpidamente entre 1995 y 2007 (folios 142 a 163).
- Asimismo, en los años 2004 y 2005 MELPI fue contratada por el FESCCR para el
tratamiento y proceso de datos de los concursos morfológicos de ámbito nacional
(folios 291 y 292 y 300 y 301).
En el periodo 2007-2010, MELPI continuó prestando servicios de Secretaría Técnica en
los CMF organizados bajo la supervisión de la ANCCE, utilizando su propio programa
informático. Así, por ejemplo, en 2010, MELPI llevó la Secretaría de 19 CMF celebrados
en España y de 1 celebrado en el extranjero (Missouri) (folios 122 a 141).
- OTROS SERVICIOS INFORMÁTICOS RELACIONADOS CON EL PRE PRESTADOS POR
MELPI:
Además de los servicios de Secretaría Técnica, tanto el FESCCR como ANCCE
contrataron con MELPI la provisión de otros servicios informáticos relacionados con el
PRE.
El FESCCR suscribió un convenio de colaboración con MELPI en el año 2002 para, entre
otras acciones, proporcionar al FESCCR una base de datos de trabajo, realizar
actualizaciones de la base de datos definitiva y desarrollar y mantener la página web del
Servicio (www.librogenealogico.com) (folios 285 a 288 y 293). En virtud de este convenio
MELPI cedía el código fuente10, así como formación y asesoramiento y podría obtener
de la web del Servicio todos los datos públicos del LGPRE.
También la ANCCE contrató a MELPI en estos años para la prestación de diversos
servicios: en 1995 le encargó un programa informático para la gestión de su Libro de
Méritos (LIMPRE) (folio 251); posteriormente le encargaría una serie de desarrollos de
esta herramienta (folios 265 a 269). Asimismo, en 2006 ANCCE encargó a MELPI el
desarrollo de una herramienta informática para la gestión del LGPRE11.
10 La cesión del código fuente de un programa significa la cesión de los algoritmos desarrollados por sus
creadores. La única manera de modificar eficaz y eficientem ente un programa es mediante el acceso a
su código fuente.
11 Este contrato fue resuelto unilateralmente por ANCCE el 10 de diciembre de 2007, alegando un
supuesto incumplimiento contractual por parte de MELPI (folios 236 y 423). ANCCE y MELPI llevaron
su disputa ante los Tribunales, prim ero en las Diligencias Preliminares 649/2008 Neg 4 E, sustanciadas
en el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Sevilla, y posteriormente en los Autos 1804/2009 del Juzgado de
1ª Instancia nº 21 de Sevilla. El 30 de septiembre de 2011 se dictó sentencia 248/2011 en la que se
desestiman en lo esencial las pretensiones de ambas partes (únicamente se le reconoce a la ANCCE
el derecho a que se le devuelvan unos equipos informáticos). Habiendo apelado ambas partes esta
sentencia (folios 734 y 413 a 468), en sus alegaciones al PCH ANCCE ha aportado sentencia de la
15
- ACTIVIDADES DE MELPI EN EL MERCADO DE PROMOCIÓN DEL PRE ENTRE 1994-2010
Asimismo, entre los años 1994 y 2010 MELPI desarrolló una serie de bases de datos y
sitios web destinados al mercado de promoción del PRE, introduciendo en los mismos
sucesivas innovaciones.
En 1994 MELPI puso en marcha Gescab, su primera base de datos con información
genealógica de caballos PRE a partir de la información pública suministrada por el
FESCCR e incorporando las puntuaciones de los concursos. En los años sucesivos fue
introduciendo mejoras en el programa, como la posibilidad de consultar online los
resultados de los concursos, la inclusión de fotos y videos (folios 232 y 233)12. Desarrolló
asimismo las bases de datos www.equuscenter.com13 y
www.certamenesecuestres.com, y el sitio web www.digitalpre.com, donde se podía
consultar cualquier ejemplar del LGPRE (folio 290).
Tras la cesión de la gestión del LGPRE a la ANCCE a partir de 2007, MELPI continuó
introduciendo novedades en sus programas y servicios: en 2007 creó la web
www.directopre.com, en la que los aficionados pueden seguir en directo los concursos,
consultar las bases de datos y realizar comentarios en tiempo real (folios 234 y 311), en
2008 puso en marcha Radiopre, que permite la retransmisión por radio de los CMF (folio
312) y modernizó su base de datos www.gescabonline.com. En 2010 creó MelpiTv,
primer portal de televisión online para el PRE (folio 313).
2011-2012
Durante 2011 y 2012 la ANCCE desarrolló una serie de actuaciones que tuvieron como
objeto la modificación de la regulación de las ST de los CMF en el RCM y la exigencia
de determinados requisitos para el desempeño de las mismas, entre las que se
encontraba la homologación de los programas informáticos empleados. Dichas
actuaciones tuvieron como resultado la exclusión de MELPI del desempeño de las
labores de ST que llevaba realizando durante los años anteriores.
- MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 23 DEL RCM EN ENERO DE 2011
Audiencia Provincial de Sevilla que ratifica la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª instancia nº 21 de
Sevilla, que estimaba parcialmente las peticiones de ANCCE
12 Ya desde 1996 MELPI publicaba en su web los resultados del SICAB-Campeonato de España ANCCE
(folio 253). En 1998 permitía consultar online los resultados de todos los concursos morfológicos
gestionados por MELPI (folio 261). En 1999 MELPI ofrece por primera vez su base de datos en f ormato
CD con fotos, vídeos y toda la información de los concursos (folios 263 y 264). En 2000 es pionera al
asociar la información genealógica de los ejemplares con los resultados en los concursos y con
fotografías (folios 270 a 273). La base contiene más de 60.000 ejemplares y permite determinar el
porcentaje de consanguinidad de cualquier animal inscrito en el LGPRE (folios 275 a 283).
13 La primera es una base de datos creada en 2001, pionera en asociar genealogías, fotografías, videos
y resultados de los concursos (folio 284). La segunda, fue la primera base de datos patrocinada por
una marca comercial (Telefónica), que se ofrecía en formato de tarjetas electrónicas que contenían
toda la información, fotos y resultados de concursos. Se editaron entre 2003 y 2005 (folio 289).
16
Con fecha 13 de enero de 2011, en el seno de la ANCCE se acordó modificar el artículo
23 del RCM, relativo a los requisitos que debían reunir las Secretarías Técnicas de los
CMF.
Con fecha 13 de enero de 2011, la Comisión de Control y Seguimiento de Concursos
Morfológicos acordó por unanimidad la modificación del artículo 23 del RCM, si bien la
nueva redacción del citado artículo no quedó recogida en el Acta de la reunión.
“3.- Propuesta de modificación de determinados artículos del reglamento:
[…]
- Se aprueba la modificación del artículo 23 del citado Reglamento, que observa las
premisas que han de cumplir las Secretarías Técnicas del Concursos para el
presente ejercicio”. (folio 785)
La Comisión de Control y Seguimiento no publicó este acuerdo, de conformidad con el
régimen interno de funcionamiento de la Comisión aprobado en la misma reunión que
exige “privacidad en los acuerdos de la Comisión” (folio 784).
Las conclusiones de la Comisión de Control y Seguimiento de CMF fueron sometidas al
Comité Ejecutivo de la ANCCE, que ratificó la modificación del artículo 23 del RCM 2011
también con fecha 13 de enero de 201114:
“En otro orden de ideas, se informa sobre las novedades que se han introducido en
el Reglamento de Concursos Morfológicos para el año 2011 […]. Se acuerda por
unanimidad aprobar el referido Reglamento acordándose asimismo difundir los
principales cambios para facilitar a los organizadores el planteamiento y
programación de los distintos concursos” (folio 817).
ANCCE no comunicó a los Comités Organizadores de CMF ni a sus socios ninguna
modificación relativa al artículo 23 del RCM. ANCCE explica que “como el cambio al que
se refiere la modificación no afectaba a la puntuación de ejemplares ni al modus operandi
de los ganaderos, no les fue comunicada tal modificación, que se incorporó directamente
al Reglamento, que no se publicó en la web hasta el mes de junio al contar con la
pertinente y preceptiva ratificación asamblearia” (folio 777).
- DESARROLLO Y HOMOLOGACIÓN DEL PROGRAMA DE ANCCE PARA SERVICIOS DE
SECRETARÍA TÉCNICA.
A partir de enero de 2011 no se producen homologaciones de programas informáticos
para prestación de servicios de Secretaría Técnica por lo que el único programa
homologado por la ANCCE para la prestación de estos servicios es el que la propia
Asociación había desarrollado y que ponía a disposición de los Comités Organizadores
gratuitamente.
ANCCE desarrolló, en colaboración con la empresa informática SADIEL, “un programa
informático específico “ad hoc” para la gestión del Campeonato de España” (folio 617).
14 El artículo 49, apartado g), de los Estatutos de la ANCCE recoge entre otras funciones del Comité
Ejecutivo la de realizar reformas de reglamentos, etc., para someterlo a la aprobación de la Junta
Directiva. La aprobación por la Junta Directiva en este caso no se produjo hasta el 14 de abril de 2011
(ver HA 5.9).
17
Este programa está “en perfectas condiciones de funcionalidad” desde octubre de 2010
(folio 732) y es, a partir de enero de 2011, “el único programa homologado para los
concursos que integran el Campeonato de España” (folio 732).
La ANCCE no comercializó esta herramienta, sino que lo cedía gratuitamente a las
entidades y personas que, cumpliendo los requisitos establecidos en el RCM,
manifestaran su interés en actuar y prestar sus servicios como Secretaría Técnica.
Además, ANCCE también ofrecía cursos de formación gratuitos “a quienes quieran
familiarizarse con el uso y las aplicaciones de dicho programa” (folio 616).
- CIRCULAR DIRIGIDA A LOS CO DE CMF, EXCLUYENDO A MELPI COMO ST
Con fecha 7 de febrero de 2011, ANCCE publicó en su página web una circular dirigida
a los Comités Organizadores de CMF, en la que informaba de que no homologarían
aquellos concursos en los que MELPI o cualquier persona vinculada a esta empresa
actuara como Secretaría Técnica o realizara cualquier otra actividad. En esta circular no
se hacía ninguna referencia ni a la modificación del artículo 23 del RCM ni a la obligación
para las Secretarías Técnicas de utilizar el programa informático desarrollado por la
ANCCE.
En esta circular, titulada “Decisiones tomadas con respecto a MELPI para el Campeonato
de España de PRE”, se justificaba esta decisión en los siguientes términos:
“Ante las noticias aparecidas en los medios de comunicación ecuestres en estos
últimos días, en los que se anuncia la implantación de “supuestos registros” para
caballos españoles de España por parte del premundial a través de la empresa
MELPI, la ANCCE quiere manifestar:
- […] dado que la empresa MELPI es la que brinda cobertura a este hecho,
[…] ANCCE ha decidido excluir de cualquiera de sus actividades tanto a esta
empresa como a toda persona vinculada a ella. Así, en el desarrollo del
Campeonato de España ANCCE de Caballos y Yeguas de Pura Raza
Española quedarán sin homologación aquellos concursos en los que la
Secretaría Técnica o cualquier otra actividad concursal sea llevada a cabo
por esta empresa o personas vinculadas a ella15, que lo que está es
fomentando la desunión sectorial y atacando las legítimas competencias de
nuestra Asociación.
- ANCCE publicará en los próximos días el listado de empresas y personas
homologadas para ejercer la Secretaría Técnica de los concursos
pertenecientes al Campeonato de España 2011, de acuerdo al Reglamento
de Concursos publicado por esta asociación” (folio 94).
Esta misma circular fue reproducida en la revista oficial de la ANCCE “El Caballo
Español”, de distribución mundial (folios 227 y 228), así como en el número 54 de la
publicación especializada “Pura Raza”, correspondiente a los meses de enero-marzo
2011 (folios 225 y 226).
15 Subrayado añadido.
18
En el mes de marzo, ANCCE publicó en su página web la lista de Secretarías Técnicas
homologadas para 2011. Según ANCCE, es así como MELPI tuvo conocimiento de su
exclusión (folios 777 y 778). ANCCE explica que no se comunicó directamente a MELPI
su exclusión porque “la aplicación de las normas reglamentarias afecta a los Comités
Organizadores y fue a ellos a quienes se les comunicó fehacientemente” (folios 777 y
778).
- REUNIÓN DE ANCCE CON CO DE CMF (FEBRERO DE 2011)
Con fecha 18 de febrero de 2011, la ANCCE se reunió con un grupo representativo de
Comités Organizadores de CMF y, según consta en Acta, les comunicó su intención de
proporcionar a los Comités un programa informático para la gestión de los concursos,
así como la propuesta de reforma del artículo 23 del RCM, relativo a los requisitos
exigibles a las Secretarías Técnicas, que implicaba la exclusión de MELPI de las
Secretarías Técnicas de los CMF.
A esta reunión asistieron representantes de los comités organizadores de 34 CMF a
celebrar en España en la temporada 2011 (folio 800). Según consta en la web de
ANCCE, en esa temporada se celebraron en España 55 CMF oficiales.
En esta reunión ANCCE comunicó a los Comités su intención de proporcionarles un
programa informático para la gestión de los concursos, explicó su funcionamiento y
repartió el citado programa a los asistentes:
“[…] Informando a todos los asistentes que este año ANCCE va a poner a disposición
de los Comités Organizadores un programa informático para gestión de concursos,
que bien puede ser gestionado por personal al cargo de ellos, o bien por Secretarías
Técnicas contratadas al efecto. La finalidad de este programa es clara, de un lado
aliviar los costes económicos de la organización, en un año de crisis, y de otro,
proporcionar un sistema que facilite la coordinación de los datos obtenidos en cada
concurso con los de la base de datos general de ANCCE, lo que dará mucha mayor
celeridad al tratamiento de los mismos” (folio 800).
“Llegado el momento realizamos una presentación del funcionamiento del programa
de concursos. […]
Una vez finalizada la reunión, procedimos a la entrega de unos lápices USB de
memoria flash que contenía el programa de concursos” (folio 801).
Asimismo, en esta reunión ANCCE explicó las distintas modificaciones del RCM 2011
que habían sido propuestas, con especial atención a la que afectaba al artículo 23. En el
Acta se recoge la discusión en los siguientes términos:
“A continuación procedemos a exponer las distintas modificaciones que se han
propuesto en el Reglamento para 2011, haciendo especial incidencia en la que se
refiere al artículo 23 del mismo, en la que se exigen una serie de condiciones para
poder ejercer como Secretarías Técnicas de Concursos. Por lo que, salvo que
cambien las actuales circunstancias, MELPI no podrá ejercer como tal en los
concursos que se integren en el Campeonato de España del presente año16.
16 Subrayado añadido.
19
Finalizada la exposición se pide a los presentes si consideran la necesidad de hacer
alguna otra modificación en el Reglamento y que no se encuentre entre las
expuestas” (folio 800).
ANCCE, en contestación a la Dirección de Competencia, ha explicado que en ningún
momento “se otorgó a MELPI opción de realizar alegaciones, ya que de forma flagrante
y notoria incumplía el tenor literal del artículo 23 del RCM” y que “la determinación de la
exclusión de MELPI se hizo por todos los órganos que aprobaron las modificaciones
reglamentarias de 2011” (folio 778). Asimismo, ha explicado que tampoco se le abrió
expediente disciplinario alguno, sino que “simplemente se modificó el contenido del
Reglamento, resultando de tal modificación que la empresa MELPI, S.L. incumplía los
preceptos contenidos en el nuevo Reglamento” (folio 778).
- APROBACIÓN Y ENTRADA EN VIGOR DEL RCM 2011
Pese a que, en esta reunión de 18 de febrero, el Acta se refiere a la modificación del
artículo 23 como una “propuesta”, en su respuesta de 5 de febrero de 2013 ANCCE
afirmó que es el mismo día de esta reunión cuando la modificación del artículo 23 del
RCM 2011 entró en vigor:
“La modificación del Reglamento entró en vigor al comienzo de la temporada de
concursos clasificatorios para el Campeonato de España 2011, concretamente el
mismo día que fue comunicada a los Comités Organizadores, tras el acuerdo de los
órganos de gobierno de ANCCE, estando pendiente la ratificación asamblearia” (folio
777).
No obstante lo anterior, el RCM 2011 contenía la siguiente disposición relativa a su
entrada en vigor:
“El Reglamento entrará en vigor con la aprobación del Consejo de Dirección17 de la
ANCCE, con independencia de que haya de ser ratificada esta aprobación por su
Asamblea General, y será de obligado cumplimiento en todos los Concursos
Morfológico-Funcionales de Caballos de Pura Raza Española durante todo el año
2011, tanto en España como en el extranjero” (folio 1033).
17 A pesar de la redacción de esta disposición, entre los órganos de gobierno de la ANCCE no figuraba
en el año 2011 un “Consejo de Dirección”. Los Estatutos de la Asociación, enumeran en su artículo 22
los siguientes 3 órganos de gobierno: (i) Asamblea General, (ii) Junta Directiva y (iii) Comité Ejecutivo.
Los Estatutos anteriores, modificados en mayo de 2009, sí contemplaban este órgano. Así, en su
artículo 25, se citaban los siguientes órganos de gobierno: (i) Asamblea General, (ii) Consejo de
Dirección y (iii) Comité Ejecutivo. En nota de prensa de la ANCCE de 7 de mayo de 2009 anunciando
las modificaciones estatutarias se señalaba que la reforma de los órganos de gobierno no se haría
efectiva hasta las siguientes elecciones, que se celebraron en junio de 2010. Por lo tanto, a partir de
esta fecha, se suprimió el Consejo de Dirección y comenzó a funcionar la Junta Directiva.
Por otra parte, tanto por su composición como por sus funciones pueden asimilarse la Junta Directiva
y el Consejo de Dirección (de hecho, en el RCM 2013 se condiciona la entrada en vigor del RCM a su
aprobación por la Junta Directiva de la ANCCE). Por lo tanto, cabe entender que la entrada en vigor
del nuevo RCM requería de la aprobación de la Junta Directiva de la ANCCE.
20
Como reacción a esta reunión, varios Comités Organizadores cancelaron los acuerdos
con MELPI para los CMF 2011:
“En la reunión celebrada en Sevilla el día 18 de febrero 2011 […], se nos comunicó
a todos los comités organizadores que la Dirección Técnica de los concursos, no se
podía hacer a través de la firma Melpi, S.L.; […] con lo cual optamos por no poder
contratar sus servicios, en espera de poder hacerlo una vez que Uds. resuelvan el
problema con ANCCE” (folio 168).
“Debido a la prohibición de ANCCE, de contrataros como Secretaría Técnica para
nuestro concurso morfológico de Pura Raza Española, Fiecval 2011, II Campeonato
de Europa PRE, […], nos vemos en la obligación de no poder contar con vuestros
servicios” (folio 169).
- Solicitudes de MELPI durante 2011 para su reconocimiento como ST
Entre los meses de marzo y abril de 2011 MELPI solicitó a la ANCCE en diferentes
ocasiones su reconocimiento para poder actuar como Secretaría Técnica. En ningún
momento la ANCCE respondió a MELPI justificando su exclusión o informándole de los
nuevos requisitos exigibles a las Secretarías Técnicas, incluida la obligación de utilizar
el programa proporcionado por la Asociación:
- Con fecha 18 de marzo de 2011 MELPI dirigió una carta a la ANCCE solicitando su
homologación para la realización de Secretarías Técnicas de CMF para el año 2011
(folio 111). En su escrito MELPI alegaba las siguientes razones: (i) que venía
realizando ininterrumpidamente estas funciones “desde el año 1994, por España,
resto de Europa y América” y, en particular, que había llevado la Secretaría Técnica
del Campeonato de España durante 13 años consecutivos; (ii) que había estado
reconocida como Secretaría Técnica en el año 2010; (iii) que ANCCE conocía
sobradamente su idoneidad y capacitación; (iv) que no existía en el RCM ningún
criterio de homologación; y, (v) que MELPI no había sido objeto de procedimiento
sancionador con arreglo a la normativa de concursos para quedar inhabilitada o sin
homologación (folio 111).
Con fecha 31 de marzo de 2011 ANCCE respondió a la solicitud de MELPI señalando
que, para actuar como Secretaría Técnica, debían “acreditar que poseen un programa
informático homologado por esta Asociación” (folio 112). En su respuesta, ANCCE
omitía cualquier mención a otros requisitos distintos de éste, y tampoco indicaba que
el único programa homologado era el suyo propio ni se lo ofrecía a MELPI. En su
escrito de 5 de enero de 2012, ANCCE justificó su actuación en los siguientes
términos: “si ANCCE no ha dado el programa a MELPI es porque nunca así lo ha
solicitado, es decir, MELPI ha solicitado su homologación de forma repetida como
Secretaría Técnica pero nunca ha solicitado el programa” (folio 733).
- Con fecha 7 de abril de 2011, MELPI se dirigió a la ANCCE mediante burofax,
reiterando su solicitud de ser incluida en el listado de Secretarías Técnicas
homologadas (folios 113 a 115). En este escrito añadía a las alegaciones ya realizadas
en la carta de 18 de marzo las siguientes: (i) que ya en 2009 y 2010 MELPI había
21
tenido que solicitar a la ANCCE su inclusión en el listado de Secretarías homologadas
y que en ambos casos su solicitud fue satisfecha, sin que se produjera una evaluación
de su programa informático (entiende que se produjo una homologación tácita, ya que
era el mismo programa que venía utilizando en años anteriores) y que desempeñó su
labor sin incidencias de ningún tipo; (ii) que a la ANCCE le constaba que el RCM no
contenía ni había contenido nunca unos criterios objetivos de homologación de
programas informáticos, lo que situaba a MELPI y a cualquier solicitante en una
situación de “gravísima indefensión”; (iii) que le constaba que a ninguna de las
Secretarías Técnicas homologadas para 2011 se le había exigido la homologación de
sus programas informáticos.
ANCCE no dio respuesta en su momento a este escrito de MELPI. Así, en su
contestación de 24 de agosto de 2011, ANCCE señala que “en nuestros archivos no
hemos encontrado una contestación específica a este Burofax”, pero que MELPI
habría recibido respuesta a sus preguntas mediante comunicaciones dirigidas por
ANCCE con fechas 6 y 14 de junio de 2011 (folio 623).
- MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 23 DEL RCM POR JUNTA DIRECTIVA DE ANCCE Y
RETIRADA DE LA CIRCULAR DE 7 DE FEBRERO DE 2011
Con fecha 14 de abril de 2011 la Junta Directiva de la ANCCE aprobó la modificación del
artículo 23 del RCM. La Asamblea General de 21 de mayo de 2011 ratificó este acuerdo
y en los primeros días del mes de junio, la ANCCE publicó en su web el nuevo RCM
2011, a la vez que retiró la circular de 7 de febrero de 2011, en la que comunicaba a los
Comités Organizadores su decisión de no homologar los CMF en los que participara
MELPI.
La Junta Directiva de la ANCCE aprobó con fecha 14 de abril la modificación del artículo
23 del RCM 2011, según consta en el punto 4 del Acta (folio 793).
En el mismo Acta se mencionaba una reunión mantenida con las Secretarías Técnicas
homologadas en relación al programa informático suministrado por la Asociación “para
explicar el funcionamiento y analizar los errores de la aplicación” (folio 796).
Asimismo, se hacía referencia a la solicitud de MELPI para actuar como Secretaría
Técnica y su denegación en los siguientes términos:
“Se ha recibido un escrito de MELPI solicitando la homologación como Secretaría
Técnica, pero a tenor de las modificaciones que se han introducido en el Reglamento
del presente año por la Comisión de Concursos, MELPI incumple los requisitos
establecidos, por lo que se procede a denegar la homologación18. Es desde todo
punto de vista incomprensible cómo esta empresa que trabaja para la UCCE y que
gestiona el PRE Mundial, pretende seguir colaborando con ANCCE quien la tiene
demandada en los juzgados por, entre otras cosas, haberse quedado con nuestros
servidores donde se contenían los datos de nuestro LG” (folio 796)19.
18 Subrayado añadido.
19 ANCCE se refiere a la denuncia que la Asociación interpuso contra MELPI ante la Agencia Española
de Protección de Datos por la publicación no consentida en la web www.gescabonline.com de datos
22
Posteriormente, con fecha 21 de mayo de 2011, la Asamblea General de la ANCCE
ratificó por unanimidad las modificaciones del RCM acordadas por la Junta Directiva,
entre ellas, la del artículo 23 (folio 791).
Con fecha 10 de junio de 2011, MELPI puso en conocimiento de la Dirección de
Investigación la sustitución en la página web de ANCCE del antiguo RCM 2011 por el
RCM modificado, que incluía la nueva redacción del artículo 23, que por primera vez
incorporaba, además de las funciones de la Secretaría Técnica, los requisitos que éstas
debían cumplir para poder actuar como tales:
“Artículo 23. Secretaría del certamen.
1. Podrá actuar como Secretaría Técnica de los concursos aquella persona física o
jurídica que:
- Acredite disponer de los medios materiales y humanos suficientes para cumplir
las funciones propias de este cargo, entre ellos, un programa informático
homologado por ANCCE.
- No hayan tenido o tengan procedimiento administrativo o judicial de cualquier
índole pendiente con la asociación, y
- Que en el ejercicio de su actividad profesional o empresarial no lleven a cabo
actividades o actuaciones que pudieran resultar conflictivas con los fines y
actividades20, especialmente en lo que se refiere a su labor de garantizar la
pureza racial y velar por la conservación, mejora y fomento de la raza como
entidad gestora del Libro genealógico de la raza.
2. Funciones: […]” (folios 223 a 224 y 1004 a 1005).
MELPI también comunicó la retirada de la web de ANCCE de la Circular de 7 de
febrero referida en los Hechos Acreditados folio 221).
- SOLICITUDES DE MELPI PARA SU INCLUSIÓN EN EL LISTADO DE SECRETARÍAS TÉCNICAS
Tras la publicación del nuevo RCM 2011 y la retirada de la Circular de 7 de febrero,
MELPI volvió a solicitar su inclusión en el listado de Secretarías Técnicas homologadas,
siendo su solicitud rechazada nuevamente por la ANCCE.
Según acredita MELPI, tras la retirada de la Circular de 7 de febrero de la web de la
ANCCE, “varios Comités Organizadores se dirigieron a ANCCE para preguntar si podían
contratar a MELPI”, si bien la respuesta de la ANCCE fue negativa (folio 221). Como
prueba aporta una consulta realizada por la organización del Concurso de Cambrils
mediante correo electrónico dirigido a la ANCCE el 3 de junio de 2011, en la que se
preguntaba directamente sobre la posibilidad de contratar a MELPI (folio 229). En su
contestación, ANCCE señaló lo siguiente:
personales contenidos en el LGPRE. Si bien la AEPD sancionó a MELPI con una multa de 6000€, la
Audiencia Nacional anuló la resolución de la AEPD mediante sentencia de 15 de m arzo de 2012 (folios
849 a 859).
20 Subrayados añadidos.
23
“Precisamente hoy nos ha llamado otro C.O. que me ha pedido que entrase en la
página de MELPI para ver lo de la Secretaría Técnica. Inmediatamente he leído el
anuncio, he avisado a [AAA] que me ha confirmado que no se ha hecho nada al
respecto, manteniéndose lo establecido hasta el momento. En este sentido, decirte
que no podrás hacer uso de MELPI para vuestro concurso” (folio 230).
Con fecha 2 de junio de 2011, MELPI solicitó a la ANCCE de nuevo su inclusión en el
listado de Secretarías Técnicas homologadas. ANCCE rechazó esta solicitud, mediante
escrito de 6 de junio, con base en los mismos argumentos utilizados en su escrito de 31
de marzo:
“[…] Le reiteramos el contenido de nuestra anterior comunicación de fecha 31 de
marzo, en la que les informábamos que, para poder actuar como Secretarías
Técnicas de los CMF que se celebren en el año 2011 deberán cumplir los requisitos
previstos en el RCM del año 2011, entre los cuales se encuentra “acreditar que
poseen un programa informático homologado por esta Asociación 21” (folio 806).
Con fecha 9 de junio de 2011, MELPI solicitó a la ANCCE información respecto a los
requisitos para la homologación del programa informático necesario para actuar como
Secretaría Técnica en los CMF. En su contestación de 14 de junio de 2011, ANCCE
señaló lo siguiente:
“[…] Le informamos que, conforme a lo establecido en el artículo 23.1º del RCM
del presente año, para poder actuar como Secretaría Técnica deberá reunir todos
los requisitos previstos en el mencionado artículo22, entre los que se encuentra
la acreditación de que dispone de un programa informático homologado por ANCCE,
a cuyo efecto deberá presentarlo ante esta Asociación para poder comprobar su
compatibilidad técnica con la aplicación utilizada por ANCCE, reiterándole que
deberá acreditar asimismo en su solicitud la concurrencia de los restantes requisitos
exigidos” (folio 808).
- Evolución del mercado de ST de CMF entre 2011 y 2012
En los años 2011 y 2012 MELPI ha estado excluida de los servicios de Secretaría
Técnica de los CMF. Por su parte, ANCCE, que antes no prestaba estos servicios, sí ha
llevado Secretarías Técnicas de CMF tras la modificación del RCM 2011.
En 2010 MELPI llevó la Secretaría Técnica de 19 CMF de los 56 celebrados en España
y de 3 de los 23 celebrados en el extranjero23 (folios 121 a 141 y 957).
21 En negrita en el documento original.
22 En negrita en el documento original.
23 Además, el hecho de que MELPI actuara en 2010 como Secretaría Técnica en 7 de los 11 CMF
nacionales a los que ANCCE dará en 2013 la categoría de “internacional” –obligando a los Comités
Organizadores a proporcionar a la Asociación grabaciones de los mismos-, permite valorar más
adecuadamente la importancia de la actividad de MELPI en la prestación de estos servicios en España
hasta su exclusión en 2011, no sólo en atención al número de Secretarías Técnicas que llevaba sino
también a la importancia de los CMF en los que participaba (folios 121 y 986).
24
En 2011 se celebraron 56 CMF en España y 24 en el extranjero, y en todos ellos se
utilizó el programa de ANCCE para la gestión de los datos. MELPI no llevó ninguna
Secretaría Técnica. ANCCE, por su parte, se hizo cargo de la Secretaría Técnica del
SICAB (final del Campeonato de España).
En 2012 se celebraron 43 CMF en España y 18 en el extranjero, y en todos ellos se
utilizó el programa de ANCCE para la gestión de los datos. MELPI no llevó ninguna
Secretaría Técnica, mientras que ANCCE se hizo cargo de la Secretaría Técnica de 6
concursos (folios 779 a 781)
Por lo tanto, y a pesar de que en su respuesta de 24 de agosto de 2011 ANCCE afirmaba
que “no realiza funciones de Secretaría Técnica en ningún Concurso Morfológico24” y
que ninguna de las Secretarías Técnicas que prestaban sus servicios en los CMF
estaban vinculadas “ni directa ni indirectamente con ANCCE” (folio 614), de la
información proporcionada por la propia Asociación en sus respuestas de 5 de febrero y
10 de junio de 2013, se desprende que tras la exclusión de MELPI se convirtió en una
de las principales prestadoras de estos servicios en España25.
2013
- NOTA INFORMATIVA SOBRE “NUEVO FORMATO DE CONCURSOS PARA EL CAMPE ONATO
DE ESPAÑA DE MORFOLOGÍA”
El 29 de enero de 2013 ANCCE publicó en su página web una nota informativa con el
título “Nuevo formato de concursos para el Campeonato de España de Morfología” (folios
986 a 989).
Así, mediante la publicación de una circular en su web (www.ancce.es) el 29 de enero
de 2013, la ANCCE señalaba que “con carácter general los concursos pierden su
condición de clasificatorios para poder acceder a la Final. La participación en la Final
estará abierta a todos los criadores, si bien se establece una prioridad a todos aquellos
ejemplares que hayan participado en alguno de los concursos oficiales recogidos en el
Calendario Oficial de ANCCE” (folio 986).
Entre otras novedades, según se recogía en esta circular, se acordaba establecer 2
categorías de concursos –nacionales e internacionales26-, y se obligaba a los Comités
Organizadores de los concursos internacionales a grabar los concursos y tomar
fotografías, y poner a disposición de la ANCCE todo este material gráfico (folios 986 y
989). Asimismo, se señalaba que ANCCE pondría a disposición de todos los concursos
el programa que posibilitaba el seguimiento online de los resultados (folio 989).
24 ANCCE decía en su respuesta que “cuando se estaban haciendo pruebas de funcionalidad del
“programa informático”, ANCCE sí realizó de forma muy ocasional estas funciones, siempre de forma
gratuita, con carácter experimental y fundame ntalmente en concursos celebrados en el extranjero. Una
vez transcurrida la fase experimental, ANCCE no ha vuelto a realizar estos servicios” (folio 614).
25 Sólo [BBB] (10), [CCC] (8) y Equusconsulting (7) llevaron más Secretarías Técnicas que ANCCE en
2012.
26 Hasta entonces, los RCM definían 3 categorías de CMF: A, B y C, diferenciándose éstas en función de
la infraestructura requerida para su celebración.
25
- PUBLICACIÓN EN WEB DEL NUEVO RCM DE 2013
Con fecha 13 de marzo de 2013 se publicó en la página web de la ANCCE el nuevo RCM
2013 (folios 990 y 1057 a 1113). En el mismo se eliminaban todas las referencias a la
homologación de programas informáticos y Secretarías Técnicas por parte de ANCCE,
y se concedía a los Comités Organizadores libertad para contratar la Secretaría Técnica
que estimen oportuna.
El artículo 11 del RCM 2013, que se correspondía con el artículo 12 del anterior RCM
2011 y que detallaba la infraestructura con la que debía contar cada categoría de
concursos, en sus apartados 11.1.b.7) y 11.2.b.6) únicamente exigía que éstos
dispusieran de una “Secretaría Técnica para la gestión del concurso”, eliminando la
exigencia anterior de una “programación homologada por ANCCE” (folios 1061 y 1062).
ANCCE señalaba que esta eliminación suponía que “existe plena libertad para las
Secretarías Técnicas a la hora de determinar el programa o la aplicación informática a
utilizar en la gestión de los datos de los CMF” (folio 841).
El RCM 2013 suprimía el anterior artículo 23, que recogía los requisitos que debían
cumplir las Secretarías Técnicas, así como las funciones de las mismas. En su lugar, el
artículo 19 disponía que “podrán actuar como Secretaría Técnica de los concursos
aquellas personas físicas o jurídicas que a juicio del comité organizador reúnan las
condiciones necesarias para gestionar los datos y resultados que el propio concurso
genere” (folio 1067).
Como consecuencia de esta modificación reglamentaria, MELPI pudo retomar su
actividad en los CMF en 2013, colaborando con la empresa Acción Ecuestre a la que
prestó apoyo tanto informático como audiovisual en unas 10 Secretarías, aunque no fue
contratada directamente por los Comités Organizadores de los concursos (folios 868 y
1251).
- PUBLICACIÓN DE RESULTADOS EN TIEMPO REAL COMO OBLIGACIÓN DE LAS
SECRETARÍAS TÉCNICAS
El RCM 2013 establecía la obligación de que las Secretarías Técnicas publicaran online
en la web de ANCCE los resultados de los CMF en tiempo real. No existía una
herramienta alternativa al programa que proporcionaba gratuitamente ANCCE que
permitiera, de forma simultánea, gestionar los resultados de un CMF y publicarlos online
en la web de la ANCCE.
Las funciones que se atribuían a las Secretarías Técnicas en el artículo 19.2 del nuevo
RCM 2013 son esencialmente las mismas que se recogían en el anterior artículo 23, a
salvo de la nueva obligación de publicar online los resultados de los CMF y la supresión
de las funciones recogidas en los apartados g) y h) del anterior artículo 23.2, que se
referían respectivamente a la confección de las actas y su remisión junto a las fichas de
26
calificación a la ANCCE en el plazo de 5 días, y el envío de los resultados a la ANCCE
en formato electrónico en el plazo de 48 horas27.
Así, el apartado d) del artículo 19.2 del nuevo Reglamento, además de recoger la
obligación de elaborar la lista de resultados con comparativa de los jueces al finalizar el
juzgamiento de cada sección, para conocimiento de ganaderos y público, el artículo
19.2.d) disponía que “todos estos resultados habrán de exhibirse on-line en la web
www.concursosancce.com” (folio 1067). Además, y aunque este extremo no quedaba
regulado en el Reglamento, la implementación de la anterior obligación que se realizó,
al menos en alguna ocasión, era que esta publicación de los resultados en la web de
ANCCE debía hacerse en tiempo real, (folios 579 a 581y folio 853).
Para dar cumplimiento a esta obligación de publicar los resultados online, ANCCE ponía
a disposición de cualquier interesado de forma gratuita su programa informático. En
cualquier caso, ANCCE no prohibía que las Secretarías Técnicas utilizaran sus propios
programas en el desarrollo de sus funciones y subieran los resultados, en su caso, a sus
propias páginas web: “[…] Dicha obligación implica que, independientemente de la
aplicación o programa informático utilizado para la gestión de los datos generados en los
Concursos Morfológicos, dichos datos deberán exhibirse, además de en las posibles
bases de datos privadas de cada Secretaría –cosa que ANCCE no impide-, en la web de
acceso gratuito www.concursosancce.com” (folio 834).
Según MELPI, “el programa que ANCCE facilita es la única opción que da ANCCE para
introducir los resultados de un concurso en su base de datos” (folio 955).
ANCCE, por su parte, señaló que aceptaba cualquier programa que permitiera la
transmisión de datos a la web de ANCCE, y que, si cualquier tercero quería utilizar otro
programa, “únicamente tendría que establecer la conexión entre este programa y la web
de ANCCE, para lo cual los ingenieros informáticos de ANCCE están a su entera
disposición” (folio 864). En cualquier caso, “hasta el momento ningún desarrollador de
programas, ni siquiera MELPI, se ha puesto en contacto con ANCCE para estudiar la
forma de que el programa informático permita subir los resultados online a la web de
ANCCE” (folio 864).
No obstante, en el expediente consta la queja realizada por MELPI a ANCCE, mediante
carta de 13 de marzo de 2013, en la que se indicaba que esta obligación de publicar
online los resultados de los CMF “supone la imposición directa a los Comités
Organizadores de la utilización en forma exclusiva y excluyente de la aplicación
27 En su respuesta de 14 de mayo, la ANCCE explica que ambas funciones se atribuyen en el RCM 2013
a los Comités Organizadores, en virtud de lo establecido en los artículos 20 y 53. Estos artículos no se
han modificado en relación a los antiguos artículos 20 y 53 del RCM 2011. En particular, en lo que se
refiere a la obligación de enviar los resultados en formato electrónico, la única mención que se recoge
en el RCM 2013 es la del artículo 53, en los siguientes términos: “Esto no es óbice para que los
resultados del concurso, en soporte infor mático y en el formato determinado a tal efecto, sean enviados
vía telemática en un plazo no superior a las cuarenta y ocho horas posteriores al Departamento de
Competición y Concursos de ANCCE”. Como esta función, que antes aparecía expresamente atribuida
a las Secretarías en el artículo 23 RCM 2011, no se asigna a ningún otro órgano en el RCM 2013,
resulta cuanto menos ambiguo a la luz del nuevo texto quién es el obligado a la misma (MELPI, por
ejemplo, había interpretado que seguía obligando a las Secretarías Técnicas).
27
informática de la ANCCE” (folio 577). En la respuesta de la ANCCE a MELPI a esta carta
se subrayaba que “existe plena libertad para las Secretarías Técnicas a la hora de
determinar el programa o la aplicación informática a utilizar en la gestión de los datos de
los Concursos Morfológicos”, y, en relación a la obligación de publicar online los
resultados, se informaba “de que, independientemente de la aplicación que Uds. utilicen
para la gestión de los referidos datos, ANCCE les ofrece, de forma gratuita, su aplicación
informática para que puedan utilizarla a los efectos de transferir las calificaciones
obtenidas en los concursos a la web www.concursosancce.com” (folio 841), pero no
ofreció a MELPI la posibilidad de adaptar su programa de forma que pudiera utilizarlo
para publicar los resultados online28.
En todos los CMF celebrados en 2013 las Secretarías Técnicas utilizaron exclusivamente
el programa informático de ANCCE, salvo en los CMF en cuyas Secretarías Técnicas
participó MELPI, en los que se utilizó el programa de MELPI para la gestión de los datos
del concurso (que permitía publicar los resultados en las webs de MELPI) y el de ANCCE
para dar cumplimiento a la obligación del artículo 19.2.d) del RCM 2013 (folio 868).
- OBLIGACIÓN DE FOTOGRAFÍA Y GRABACIÓN DE CONCURSOS PARA COMITÉS
ORGANIZADORES
Los Comités Organizadores de CMF en 2013 estaban obligados a grabar y fotografiar
los concursos y poner a disposición de la ANCCE copia de esas imágenes.
La citada Circular de 29 de enero de 2013 disponía que “los concursos de categoría
internacional estarán obligados a grabar los concursos y poner a disposición de ANCCE
copia de la mencionada grabación. Asimismo, deberán disponer de fotografías de todo
el concurso. Este material será de utilidad en los cursos de unificación de criterios, por
lo que su aportación a ANCCE es condición indispensable para mantener la categoría
del concurso” (folio 841).
Aunque esta obligación no quedaba recogida en el RCM 201329, la ANCCE confirmó su
plena vigencia en su contestación de 12 de junio de 2013. En particular, ANCCE indicó
lo siguiente en relación a la misma (folios 862 y 863):
28 MELPI explica que la obligación de publicar los resultados online en la web de ANCCE les obliga a
“realizar dos veces nuestro trabajo, ya que después de mecanizar cada nota en el programa de MELPI
para dar los resultados, enseguida hay que hacerlo de nuevo en el programa de ANCCE, teniendo la
presión de las llamadas de ANCCE al Comité Organizador cuando se retrasa una nota […]” (folio 957).
29 El RCM 2013 sí recoge la obligación de que los organizadores de CMF internacionales cuenten con la
infraestructura necesaria para realizar la gr abación en vídeo y fotografías de las secciones del concurso
(artículo 11.1.b.6) y que los de categoría nacional dispongan de infraestructura suficiente para tomar
fotografías de las secciones del c oncurso (artículo 11.2.b.6), pero no contiene ningu na previsión relativa
a la obligación de ceder esas imágenes a la ANCCE ni a los términos de esa cesión. En anteriores
RCM, al describir la infraestructura necesaria para organizar un CMF, también se mencionaba la
capacidad de tomar fotografías o realizar grabaciones, pero no consta que existiese obligación alguna
de cederlas a la ANCCE, similar a la anunciada como novedad en la Circular de 29 de enero, ni que,
en ningún caso, la ANCCE exigiese esa cesión.
28
- Los CMF internacionales deben facilitar grabaciones en vídeo y fotografías,
mientras que los de categoría nacional deben facilitar únicamente las fotografías
del concurso.
- La cesión tanto de las fotografías como de los vídeos “se realiza de forma
totalmente gratuita por parte del concurso, ya que su publicación en la web de
ANCCE se realiza en aras del interés general”. En particular, se señala que sirven
“por un lado, para facilitar al usuario la identificación visual del ejemplar juzgado,
al margen de los datos que ofrece el Libro Genealógico y, en segundo lugar,
permite al usuario realizar un análisis visual de las características morfológicas del
caballo”.
- En cuanto a los términos de la cesión, se ceden los derechos de comunicación y
reproducción de las imágenes, para su publicación en la web de ANCCE
www.concursosancce.com. Además, los vídeos y fotos se usan “con carácter
privado, para su visionado en las reuniones de unificación y fijación de criterios de
los jueces.”
MELPI confirmó que tuvo que ceder gratuitamente las imágenes tomadas en los
concursos de Lleida y Mijas30 (en este último, afirmó que incluso tuvo que subir las
fotografías “durante la celebración del concurso”) que fueron publicadas en la web de
ANCCE. Según MELPI esta cesión fue gratuita, corriendo por su cuenta todos los gastos
de equipos, personal y conexión (folios 954 y 955).
- MANTENIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE PUBLICACIÓN EN TIEMPO REAL Y DE CESIÓN
DE IMÁGENES A ANCCE EN RCM DE 2014 Y 2015
Los RCM 2014 y 2015 han mantenido las obligaciones de publicar en tiempo real los
resultados de los concursos en la web www.concursosancce.com y de ceder a la ANCCE
los derechos de publicación de las imágenes de los mismos.
Conforme al artículo 19 del RCM 2014, la Secretaría de Certamen venía obligada a
publicar los resultados de los concursos en la web www.concursosancce.com.
Los datos se publicaban normalmente en tiempo real, “ya que las Secretarías utilizaban
el programa de ANCCE que transmite los datos directamente a la web” (folio 1241).
Además de esto, el artículo 58 recogía la obligación del Comité Organizador de remitir a
la ANCCE todas las fichas de calificación en un plazo máximo de 5 días.
En cuanto a la obligación de ceder imágenes de los concursos a ANCCE, se requería
que la infraestructura de los concursos permitiera tomar imágenes, pero no se
mencionaba su cesión a la ANCCE. No obstante, de la contestación de la ANCCE de 24
de junio de 2016, se deduce que existía la obligación de ceder imágenes a la ANCCE, si
bien según la respuesta de ésta no necesariamente se cedían los derechos de difusión
de las mismas:
30 En el concurso de Torre Pacheco, el Comité Organizador recurrió a las imágenes tomadas por otro
fotógrafo.
29
“Los Comités Organizadores deben proporcionar las imágenes a la ANCCE, porque
son necesarias para la transparencia de los concursos y para el control por parte de
los jueces; pero no se exige que las mismas sean proporcionadas para su difusión
[…]” (folio 1245).
El RCM 2015 ya no hablaba en su artículo 19 de Secretaría del Certamen, sino de
“Informatización y publicación de resultados”, pero con las mismas funciones, entre las
que está la de subir los resultados de los concursos a la web www.concursosancce.com.
Esta web anuncia la posibilidad de “consultar y seguir en directo los resultados del
calendario oficial de la ANCCE” (folio 1266), como un contenido exclusivo. También su
artículo 58 recogía la obligación del Comité Organizador de remitir a la ANCCE las fichas
de calificación en un plazo máximo de 5 días.
En relación a la obligación de enviar imágenes a la ANCCE para su difusión, aunque la
Asociación dice que “ni en el RCM 2014 ni en el RCM de 2015 se menciona la difusión
de las imágenes” (folio 1245), lo cierto es que esta obligación sí figura en el artículo 11
del RCM 2015, que establece los requisitos, instalaciones y condiciones mínimas que
han de tener los concursos en función de su categoría. En particular, y en relación a los
de categoría A (los más relevantes tras el Campeonato de España), se señala en el
apartado 11.2.a.1) del Reglamento lo siguiente:
“a) Organización: La organización tendrá que disponer como mínimo de: a.1. Un
comité organizador que coordine, verifique y envíe imágenes a ANCCE para su
difusión, así como los resultados, clasificaciones y puntuaciones. […]”.31
- MODIFICACIONES EN EL RCM DE 2016 Y CONTRATACIÓN DE SERVICIOS POR ANCCE
El RCM 2016 introduce una serie de modificaciones que llevan a que no sean los Comités
Organizadores sino la propia ANCCE quien contrate directamente determinados
servicios, hasta entonces encomendados a las Secretarías, en particular la gestión
informática de los resultados y la realización de fotos y vídeos.
El RCM 2016 dispone que los concursos de categoría nacional deben abonar la tasa
que anualmente establezca el Comité Ejecutivo de la ANCCE para poder inscribirse en
el calendario oficial. Como contraprestación a esta tasa, el artículo 14 del RCM dispone
que la ANCCE se obliga a prestar los siguientes servicios: (i) pago de dos jueces de
morfología, incluyendo el desplazamiento; (ii) pago de un juez de funcionalidad; y (iii)
pago de Jefe de Pista, gestión informática de resultados y realización de fotos y vídeos
(folio 1336).
El artículo 22 del RCM 2016 dispone por su parte que la gestión informática de los
resultados “será desarrollada por la persona o personas elegidas por el Comité
Organizador […]” (folio 1339).
La ANCCE explica que “estas personas son contratadas y pagadas por ANCCE pese a
que las elija libremente cada Comité Organizador. Como contraprestación al citado pago,
31 Subrayado añadido.
30
gestionan informáticamente los resultados, toman fotografías y vídeos y los suben a la
web de ANCCE” (folios 1241 y 1242).
El RCM 2016 mantiene la obligación de publicar los resultados en la web
www.concursosancce.com (artículo 22 del RCM), publicación que ha de hacerse en
tiempo real, a tenor de lo que anuncia la propia web (posibilidad de seguir en directo los
concursos, folio 1266) y lo manifestado por la propia ANCCE, que señala como
encargados de subir los resultados para su seguimiento en directo a las personas
encargadas de la gestión informática de los CMF (folio 1241).
En cuanto a la cesión de imágenes de los concursos, el RCM 2016 en lugar de contener
una obligación de ceder las imágenes, que son tomadas por los fotógrafos contratados
por ANCCE, contiene un compromiso por parte de la Asociación de divulgar las imágenes
de los CMF (artículo 14 del RCM).
V. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- COMPETENCIA PARA RESOLVER
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, a la CNMC compete “aplicar lo
dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas que supongan
impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la misma ley atribuye al
Consejo la función de “resolver los procedimientos sancionadores previstos en la Ley
15/2007, de 3 de julio”, y según el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC
aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, “la Sala de Competencia
conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento sancionador
corresponde a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO.- OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA APLICABLE
En el presente expediente sancionador esta Sala debe resolver, sobre la base de la
instrucción realizada por la DC, que se recoge en el Informe y Propuesta de Resolución,
si las prácticas investigadas constituyen una infracción del artículo 2 de la LDC y artículo
una serie de disposiciones arbitrarias, discriminatorias o no objetivas en los Reglamentos
de Concursos Morfológicos de 2011, 2013, 2014 y 2015, con el objeto de reforzar su
posición en el mercado de promoción del PRE y limitar la competencia en el mercado de
servicios de Secretarías Técnicas de /os Concursos.
Se trata en el presente expediente de una conducta que se habría mantenido de forma
continuada en el tiempo al menos desde el año 2011 hasta el año 2017. Por lo tanto, se
trata en el presente expediente de una conducta realizada durante la vigencia de la Ley
15/2007, siendo esta Ley la que cabe aplicar en el presente procedimiento.
31
Asimismo, esta Sala se muestra de acuerdo con la aplicación del artículo 102 del TFUE
a las conductas investigadas. Como bien ha indicado la Dirección de Competencia
(párrafos 176 y 179 de la PR), la conducta investigada afecta a la competencia ya que la
normativa elaborada por ANCCE es de obligado cumplimiento en todos los CMF que se
celebran tanto en España como en el extranjero. Dado que los CMF no son exclusivos
de España, sino que se celebran en varios países comunitarios, las conductas descritas
reconocido realizar funciones de Secretaría Técnica “fundamentalmente en concursos
celebrados en el extranjero” (folio 614) y consta asimismo en el expediente la vertiente
internacional de la actividad de Secretaría Técnica de MELPI.
En definitiva, se cumplen los criterios de posible afectación al comercio entre Estados
miembros desarrollados en la Comunicación de la Comisión Europea de directrices
relativas al concepto de efecto sobre el comercio, lo que permite la aplicación del artículo
102 TFUE a los efectos del presente expediente.
TERCERO.- PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
MELPI denunció inicialmente a la ANCCE (folios 4-205) por una posible infracción de los
artículos 1 y 2 de la LDC consistente en la publicación en su página web en febrero de
2011, de una prohibición dirigida a los CO de los CMF para contratar a MELPI o a su
personal como ST, so pena de no homologación de los concursos. También denunció
una posible infracción del artículo 3 de la LDC consistente en la publicación por la página
web de ANCCE de una nota de 10 de marzo de 2011, dirigida a los ganaderos, que hace
referencia a la falta de validez de los registros de caballos registrados como “PRE
MUNDIAL”.
En la ampliación a su denuncia de 22 de febrero de 2012 (folios 206-216) añadió como
nuevos hechos que consideró también constitutivos de infracción del artículo 2 LDC, la
modificación del artículo 23 RCM 2011 por parte de la ANCCE.
Por último, en su escrito de 21 de marzo de 2013, complementario del anterior (folios
582-587), MELPI denunció una nueva infracción del artículo 2 LDC al establecer en su
artículo 19 la obligación de que los CO y ST le suministren los datos de los concursos
on-line a la web de la ANCCE.
Finalizada la instrucción del expediente, en base al artículo 50.4 de la LDC, la Dirección
de Competencia propone al Consejo la siguiente declaración de infracción:
“Primero. Que se declare la existencia de una conducta prohibida por el artículo 2 de la
Ley 15/2007, así como del artículo 102 del TFUE, consistente en la aprobación por parte
de ANCCE de una serie de disposiciones arbitrarias, discriminatorias o no objetivas en
los Reglamentos de Concursos Morfológicos de 2011, 2013, 2014 y 2015, con el objeto
de reforzar su posición en el mercado de promoción del PRE y limitar la competencia en
el mercado de servicios de Secretarías Técnicas de /os Concursos. En particular, estas
disposiciones se habrían concretado en:
- La modificación en 2011 de los requisitos exigidos por la normativa de Concursos
Morfológicos de Caballos PRE para actuar como Secretaría Técnica.
32
- La imposición en los RCM de 2013, 2014, 2015 y 2016 de la obligación a /as
Secretarías Técnicas de Concursos Morfológicos de caballos PRE de publicar en la
web de ANCCE y prácticamente en tiempo real los resultados de los concursos.
- La obligación impuesta en los RCM de 2013,2014 y 2015 a los Comités
Organizadores de los Concursos Morfológicos de caballos PRE de ceder a ANCCE
el material gráfico, incluidos los derechos de publicación, obtenido en los concursos
(vídeos y fotografías).
- La obligación impuesta en el RCM 2016 de contratar a través de ANCCE los servicios
de Secretaría Técnica de los Concursos Morfológicos.
Segundo. Que se declare responsable de dicha infracción a la ASOCIACIÓN NACIONAL
DE CRIADORES DE CABALLOS DE PURA RAZA ESPAÑOLA (ANCCE).
Tercero. Que la conducta prohibida se tipifique, a los efectos de determinación de la
sanción a imponer, como infracción muy grave del artículo 62.4. b) de la LDC.
Cuarto. Que se imponga la sanción prevista en el artículo 63 de la LDC, teniendo en
cuenta los criterios para la determinación de la sanción previstos en el artículo 64 de la
LDC.”
CUARTO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
4.1. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINO DE ANCCE
El artículo 2 de la LDC, contenido en el capítulo I relativo a las conductas prohibidas por
el derecho de la competencia, prohíbe a las empresas la explotación abusiva de su
posición de domino en todo o en parte del mercado nacional. Como ejemplos de lo que
puede considerarse un abuso de la posición de dominio, el citado artículo establece la
siguiente lista abierta de conductas:
a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones
comerciales o de servicios no equitativos.
b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio
injustificado de las empresas o de los consumidores.
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de
prestación de servicios.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones
desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en
situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no
guarden relación con el objeto de tales contratos.
33
Por su parte, el artículo 102 del TFUE, en sentido análogo al anterior, establece que:
“[…] Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que
pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte
de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte
sustancial del mismo. […]”.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 de mayo de 2003 (recurso de casación
número 4495/1998), realiza las siguientes consideraciones en torno al artículo 6 de la
Ley 16/1989, plenamente aplicables al presente expediente toda vez que el contenido
de aquel precepto ha sido mantenido en la redacción dada en el artículo 2 de la LDC del
año 2007. En la citada sentencia el Alto Tribunal dice lo siguiente:
“A) Como es obvio, lo prohibido no es la posición de dominio, sino la explotación
abusiva de esa posición.
B) Se contiene en él una lista de comportamientos calificables como abusivos,
pero tal lista no es exhaustiva, sino meramente ejemplificativa, que ilustra sobre
el concepto de explotación abusiva pero no lo agota.
C) La explotación abusiva pasa, así, a ser la noción fundamental del precepto,
el cual, sin embargo, no contiene, más allá de lo que aporta la citada lista, una
definición de lo que debe entenderse por tal.
D) La explotación abusiva no es sólo una conducta prohibida, sino también una
conducta «típica», que la Ley considera constitutiva de infracción administrativa,
ligando a ella, por tanto, la posibilidad de la imposición de una sanción en sentido
estricto (artículo 10 de la Ley 16/1989).
E) Por ello, al enjuiciar si una conducta es constitutiva de explotación abusiva,
han de tenerse presentes los principios propios del derecho sancionador, en el
sentido de exigencia de que tal calificación de la conducta pudiera ser predecible
por su agente, de prohibición del uso de la analogía y de resolución a favor del
imputado de las dudas razonables que no hayan podido ser despejadas.
F) Por fin, dada la similitud existente entre el artículo 82 (antiguo artículo 86)
del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea y aquel artículo 6, que
transcribe casi literalmente la norma de antiabuso comunitaria al Derecho de
Defensa de la Competencia español, cabe tomar en consideración la doctrina
comunitaria sobre el abuso de posición de dominio como instrumento auxiliar para
la interpretación de nuestro Derecho interno (así lo entendió, también, el Tribunal
de Defensa de la Competencia en su resolución de 2 de febrero de 1992, asunto
A 36/92, Talleres Muñoz)”.
En el ámbito comunitario, la Sentencia del TJUE de 17 de febrero de 2011 (asunto
C-52/09 Telia Sonera), ha señalado que:
“En efecto, la explotación abusiva de una posición dominante prohibida por dicha
disposición es un concepto objetivo que tiene por objeto los comportamientos de
una empresa en posición dominante que, en un mercado donde la competencia
ya está debilitada, precisamente por la presencia de la empresa en cuestión,
tienen por efecto impedir, por medios distintos de los que rigen una normal
competencia entre productos o servicios sobre la base de las prestaciones de los
34
agentes económicos, el mantenimiento del grado de competencia que aún existe
en el mercado o su desarrollo (sentencia Deutsche Telekom/Comisión, antes
citada, apartado 174, y jurisprudencia citada)”.
En atención a ello, a los efectos de acreditar la existencia de un abuso de posición de
dominio por parte de ANCCE en los mercados examinados por la Dirección de
Competencia, es necesario analizar los elementos esenciales de los artículos citados,
cuya concurrencia se torna en obligatoria para la consideración de la infracción. Estos
elementos son la posición de dominio de ANCCE en el mercado o mercados en los que
se produce la conducta aquí analizada y la explotación abusiva de esa posición que
impide el mantenimiento del grado de competencia existente o su desarrollo, e incluso
elimina ese grado de competencia preexistente al practicar conductas abusivas sobre el
resto de competidores.
En los siguientes apartados de la resolución de procederá a analizar ambas cuestiones.
4.1.1. LA POSICIÓN DE DOMINIO DE ANCCE EN LOS MERCADOS DE REFERENCIA
El análisis de la posición de dominio de una empresa en un mercado requiere
apriorísticamente concretar el mercado en el que la empresa lleva a cabo su actividad,
lo que permite fijar el ámbito espacial y de actividad que debe ser tenido en cuenta para
establecer la posición de la empresa en el mismo.
En este caso, ese análisis de los mercados afectados ya se ha realizado en el apartado
III de la presente Resolución, habiendo resultado los siguientes mercados:
- El mercado de gestión del LGPRE.
- El mercado de reglamentación y ordenación de los CMF.
- El mercado de servicios de Secretaría Técnica en los CMF.
- El mercado de promoción del PRE.
Aunque, como se acaba de exponer, existen varios mercados afectados por la conducta,
cabe precisar que, como ha señalado la jurisprudencia comunitaria32, no es necesario
demostrar que la entidad infractora sea dominante en todos ellos para determinar que la
empresa ha cometido una conducta abusiva susceptible de ser sancionada.
Establecido lo anterior, la posición de dominio se define como una posición de poder
económico en un mercado que permite al que la ostenta comportarse con relativa
independencia respecto de sus competidores, clientes y, en último término,
consumidores33 como ha resaltado la jurisprudencia europea34 :”la posición de fortaleza
32 Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de noviembre de 1996 (asunto C-333/94
P).
33 Definición contenida en la Comunicación de la Comisión Europea de 9 de diciembre de 1997.
34 Sentencia del TJCE, de 14 de febrero de 1978, en el asunto 27/76, United Brands Company y United
Brands Continental BVc. Comisión.
35
económica que disfruta un operador y que le permite obstaculizar el mantenimiento de
una competencia efectiva en el mercado relevante proporcionándole el poder de
comportarse con suficiente independencia de sus competidores, clientes y, en última
instancia, de los consumidores”.
El antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia se pronunció de forma similar al
señalar que “Una empresa disfruta de posición de dominio en un mercado cuando tiene
en el mismo poder económico e independencia de comportamiento suficientes como
para actuar sin tomar en consideración las posibles reacciones de los competidores y,
de esta manera, ser capaz de modificar en su provecho el precio u otra característica del
producto.”35
De modo que el elemento clave en la definición de la posición dominante de una empresa
en un mercado es su significativa independencia de comportamiento en ese mercado
respecto de sus fuentes de presión competitiva, ya sean competidores, proveedores o
clientes, para poder influir en el mismo. Sin esa independencia, aunque la empresa
abarque gran parte del mercado, no puede actuar al margen de las leyes de la oferta y
la demanda.
La determinación de la cuota de la empresa en el mercado es un punto de partida que
conviene tener presente, aunque por sí misma pueda no ser un elemento suficiente para
apreciar la existencia de una posición de dominio, tal como ha señalado en anteriores
ocasiones la Autoridad de Competencia36 y la jurisprudencia al respecto. Por ello, como
bien establece la Sentencia United Brands37, la posición de dominio deberá apreciarse a
la luz de varios factores, como pueden ser, por ejemplo, la estructura del mercado, el
número de competidores y sus respectivas cuotas, la existencia de barreras de entrada
o el poder de negociación, factores que, considerados aisladamente, no serían
necesariamente determinantes para considerar la posición de dominio de una empresa,
pero que ayuda a corroborar la presunción de que una elevada cuota de mercado podría
dar lugar a una posición de dominio.
Como señala la Dirección de Competencia, la ANCCE es la única entidad reconocida
oficialmente para la gestión del Libro Genealógico del Pura Raza Española (LGPRE), lo
que le permite acceder a una base de datos que contiene los datos personales de todos
los criadores, así como toda la información relacionada con su ganadería.
Asimismo, como única entidad oficialmente reconocida para la gestión del LGPRE, le
corresponde en exclusiva determinar las bases de desarrollo de los Concursos
Morfológicos (CMF) y establecer sus Reglamentos (RCM). Además, como organizadora
del Campeonato de España, la ANCCE tiene acceso a todos los resultados de los CMF.
De acuerdo con ambas circunstancias la Dirección de Competencia concluye que la
ANCCE ostenta un monopolio de facto (y, por ende, una clara posición de dominio) en
los dos primeros mercados analizados -el mercado de los servicios de gestión del
LGPRE y el mercado de ordenación del desarrollo de los CMF- ya que en ambos
35 Resoluciones TDC Aluminios Navarra, Electra Avellana y Bacardí (1999).
36 Resolución del TDC en el asunto Bacardí (Expte. R 362/99).
37 Sentencia del TJUE de 14 de febrero de 1978 (asunto 27/76).
36
mercados es la única oferente. Esta Sala debe mostrarse de acuerdo con esta
conclusión.
La ANCCE también está presente en los dos restantes mercados analizados, conexos a
los anteriores, como son los de (i) prestación de servicios de Secretaría Técnica en CMF
(al menos hasta 2012, incluido) y (ii) promoción del PRE. La Sala debe también coincidir
con la Dirección de Competencia que se trata de actividades que deben prestarse en
libre competencia.
El monopolio de la ANCCE en relación a la ordenación del desarrollo de los CMF le obliga
a una especial responsabilidad para evitar alterar en su beneficio las condiciones de
competencia en el mercado de servicios de Secretarías Técnicas en CMF, pues es la
propia asociación la que determina en sus RCM qué requisitos deben cumplir ambos
para ser homologados (hasta la aprobación del RCM 2013 en el que se elimina cualquier
referencia a la homologación de Secretarías Técnicas).
Por otra parte, en relación al mercado de promoción del PRE, para operar en este
mercado es necesario acceder a la información sobre los ejemplares, que se obtiene
fundamentalmente del LGPRE y del desarrollo de los CMF. Esta información se integra
con otras herramientas (como el software para la gestión de ganaderías) y contenidos
(vídeos, imágenes, retransmisiones, etc.). La posición dominante de la ANCCE en
relación a la gestión del LGPRE y desarrollo de los CMF le confiere cierta ventaja en
estos mercados conexos, en los que actúa como operador económico y como asociación
que presta servicios a los ganaderos. Por ello, también en este ámbito la ANCCE debe
actuar con especial responsabilidad para evitar alterar en su beneficio y de forma ajena
a sus propios méritos las condiciones de competencia.
Por todo cuanto se ha dicho, esta Sala considera que ANCCE ostenta una posición de
dominio (monopolio de facto) en los dos mercados situados aguas arriba: mercado de
los servicios de gestión del LGPRE y mercado de ordenación del desarrollo de los CMF.
Y opera también en los dos restantes mercados analizados relacionados verticalmente
con los anteriores: el mercado de prestación de servicios de Secretaría Técnica en CMF
y el mercado de promoción del PRE
Procede, en consecuencia, pasar a la fase de análisis de la explotación abusiva de la
posición de dominio que acaba de definirse.
4.1.2. EL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO
El TJUE38 ha definido el concepto de abuso como “un concepto objetivo que hace
referencia a las prácticas de una empresa en posición dominante que pueden influir
sobre la estructura de un mercado en el que la competencia ya está debilitada
precisamente por la presencia de dicha empresa y que obstaculizan el mantenimiento o
desarrollo del grado de competencia que aún subsiste en el mercado al utilizarse medios
que difieren de los medios de una competencia normal de productos o servicios sobre la
base de las prestaciones de los operadores”.
38 Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de febrero de 1979 en el as unto
85/76, Hoffmann-La Roche.
37
En el ámbito de nuestro país, también la jurisprudencia39 ha tenido la ocasión de definir
el abuso de posición de dominio como “una modalidad singular del abuso de derecho,
un tipo cualificado de éste, que con sustento en la privilegiada libertad económica de que
goza la empresa dominante, sobrepasa los límites normales del ejercicio del derecho
para obtener ventajas de las transacciones, carentes de justificación, que no habría
podido obtener en caso de una competencia practicable y suficientemente eficaz,
lesionando directamente los intereses de terceros o el interés general al que atiende el
sistema de defensa de la competencia. Es, en suma, un ejercicio antisocial de la
excepcional libertad económica que otorga una posición de dominio en el mercado”.
Como se ha analizado en el apartado anterior ANCCE es una asociación que opera en
varios mercados relacionados con el caballo de Pura Raza Española. Como se ha visto
anteriormente, ANCCE cuenta con una posición de dominio en los mercados de servicios
de gestión del LGPRE y de ordenación del desarrollo de los CMF y actúa (o ha actuado)
como operador económico en varios mercados relacionados aguas abajo con los
anteriores.
La posesión de una posición dominante en uno o varios mercados no constituye una
infracción de las normas de defensa de la competencia; lo que la ley prohíbe es su
explotación abusiva. Si bien el artículo 2 de la LDC menciona a título orientativo distintos
comportamientos comerciales considerados abusivos, es doctrina constante que esta
relación no constituye un catálogo cerrado de prácticas abusivas.
Como señala la Dirección de Competencia el TS ha puntualizado que “no toda restricción
en la estructura competitiva del mercado hecha desde una posición de dominio merecerá
ser calificada como explotación abusiva”. El TS exige para que la conducta se pueda
calificar de abusiva que ésta carezca de una justificación económica objetiva y razonable:
”Serán abusivas, pues, las restricciones de la competencia hechas desde una posición
de dominio que no sean razonables por carecer de una justificación capaz de ser
aceptada como tal por el ordenamiento jurídico-económico” e indica que podrá
apreciarse esta carencia de justificación “allí donde el ejercicio por la empresa dominante
de su especial libertad económica deje de acomodarse, sin razón reconocible como tal,
al que llevaría a cabo en una situación de competencia efectiva”40.
Es necesario demostrar que las prácticas y conductas ejecutadas por ANCCE que han
sido acreditadas en el presente expediente producen un efecto contrario a la
competencia, al menos potencial, en los mercados afectados, sin que esto esté
económicamente justificado. No obstante la valoración de una infracción de los artículos
2 de la LDC y 102 del TFUE, no requiere la demostración de que la práctica llevada a
cabo por la empresa en cuestión ha causado un efecto real en el mercado, sino que
basta con demostrar que ese efecto es posible41.
A la luz de estas consideraciones, y acreditada la existencia de una posición dominante
por parte de la ANCCE en los mercados de gestión del LGPRE y de reglamentación y
39 Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2003 (recurso de casación número 4495/1998).
40 Sentencia del TS, de 8 de mayo de 2003, Tándem Transportes y Ruta Sur, Recurso de Casación nº 4495/1998,
FD 10º.
41 sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 29 de marzo de 2012
38
ordenación de los CMF, a continuación se valora si las prácticas descritas en el apartado
IV (“Hechos acreditados”) de la presente resolución pueden ser calificadas de abusivas.
- LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD DE CONTRATACIÓN DE ST EN 2011 Y 2012
Según la instrucción de la Dirección de Competencia dicha limitación en la libertad de
contratación primero se produjo exigiendo que las ST utilizasen exclusivamente el
programa proporcionado por la ANCCE; segundo, mediante la prohibición expresa de
contratar a MELPI, comunicada a través de la Circular de 7 de febrero de 2011; y, por
último, mediante la modificación del artículo 23 del RCM, que introduce requisitos
adicionales que deben reunir las Secretarías Técnicas que conducían igualmente a la
exclusión de MELPI hasta que consiguiera la homologación del programa informático
que había venido utilizando sin problemas en sus labores de ST hasta 2011, tal y como
expuso reiteradamente la ANCCE en las cartas dirigidas a MELPI fechadas el 31 de
marzo y 6 de junio de 2011.
A partir de enero de 2011 la ANCCE, en el ejercicio de su potestad como única
reguladora de los CMF, decidió excluir r la utilización de programas informáticos no
homologados, y prohibir la contratación de MELPI en las Secretarías Técnicas de los
CMF a través de la Circular de 7 de febrero de 2011. Asimismo, ya en enero de 2011 se
propuso modificar el artículo 23 del RCM, si bien estas modificaciones no entraron en
vigor hasta su aprobación por la Junta Directiva de la ANCCE el 14 de abril de 2011.
Como recuerda la Dirección de Competencia, la Sala debe subrayar que el hecho de que
corresponda a la ANCCE como única entidad gestora del LGPRE la ordenación de los
CMF no otorga libertad sin límites a la actuación de la Asociación, debiendo ejecutar sus
labores de ordenación de forma objetiva, transparente y no discriminatoria y, dada su
posición de dominio, teniendo especial cuidado en no distorsionar la competencia en
mercados conexos.
a) Prohibición de uso de programas informáticos no homologados por la ANCCE
A partir de enero de 2011 la ANCCE informó que pondría a disposición de los comités
organizadores de CMF el programa informático que había desarrollado en colaboración
con la empresa informática SADIEL, siendo este el único programa homologado para los
concursos que integran el Campeonato de España.
Como señaló el Consejo de la CNC en su Acuerdo de 17 de octubre de 2012, el que se
generen eficiencias en el tratamiento de la información y su integración en las bases de
datos de la ANCCE no es razón suficiente para justificar que se obligue a utilizar
exclusivamente el programa desarrollado por la Asociación. En particular, el Consejo
advertía de que esta exigencia “obstaculiza la entrada de aquellas empresas que quieran
actuar como Secretaría Técnica con su propio software y aprovechar las sinergias que
ello conlleva para prestar servicios en mercados conexos como el de la promoción del
PRE” (como, por ejemplo, venía haciendo MELPI al utilizar su propio software).
Además, consideraba el Consejo de la extinta CNC, existen indicios suficientes para
asumir que la ANCCE buscaba con esta medida objetivos que iban más allá de la mera
39
consecución de eficiencias técnicas y, en particular, limitar o al menos controlar el acceso
a la prestación de servicios de Secretaría Técnica por empresas competidoras.
Así, como ha quedado acreditado en el expediente, no es cierto que la ANCCE
proporcionara su programa informático a todos los interesados en prestar los Servicios
de Secretaría Técnica: ante las reiteradas solicitudes de MELPI para ser incluida en el
listado de Secretarías homologadas, ANCCE respondió de forma ambigua. En particular,
en su contestación de 31 de marzo de 2011 daba a entender a MELPI que el único
requisito que debía cumplir era poseer un programa informático homologado, sin
mencionar que el único programa homologado era el suyo propio –lo que supone una
actuación opaca- y sin ofrecérselo –lo que implica una actuación discriminatoria, en la
medida en que sí se lo proporcionó a otras Secretarías Técnicas-.
b) Prohibición de contratar a MELPI
Como se ha expuesto en el apartado IV (“Hechos Acreditados”) con fecha 7 de febrero
de 2011, la ANCCE publicó en su página web una circular dirigida a los Comités
Organizadores de CMF, en la que informaba de que no homologarían aquellos concursos
en los que MELPI o cualquier persona vinculada a esta empresa actuara como Secretaría
Técnica o realizara cualquier otra actividad. Esta misma circular fue reproducida en la
revista oficial de la ANCCE “El Caballo Español”, de distribución mundial (folios 227 y
228), así como en el número 54 de la publicación especializada “Pura Raza”,
correspondiente a los meses de enero-marzo 2011 (folios 225 y 226).
Según explica la Dirección de Competencia, teniendo en cuenta la relevancia de MELPI
durante los años anteriores tanto en el mercado de servicios de Secretaría Técnica –en
2010 había llevado la Secretaría Técnica del 34% de los CMF celebrados en España y
del 64% de los que en 2013 serían considerados de categoría internacional- como en los
mercados de promoción del PRE –donde era el principal competidor de la ANCCE-, la
Asociación debería haber sido particularmente cuidadosa a la hora de prohibir su
contratación por los Comités Organizadores, pues el riesgo de afectar a las normales
condiciones de competencia en esos mercados conexos era evidente.
Sin embargo, como observa el órgano instructor, de los hechos acreditados se
desprende que ANCCE actuó de forma opaca y arbitraria: tomó la decisión de excluir a
MELPI sin explicarle claramente los motivos de esta decisión y sin darle oportunidad de
formular alegaciones y ni siquiera le comunicó directamente esta decisión, sino que lo
hizo de forma indirecta mediante una Circular dirigida a los Comités Organizadores.
Otra muestra de la ambigüedad y falta de transparencia de la ANCCE en relación a los
motivos que le llevaron a tomar esta decisión es que, mientras que ante los Comités
Organizadores la justificó en el mes de febrero sobre la base de la modificación del
artículo 23 del RCM –que, por otra parte, aún no había entrado en vigor-, en sus
comunicaciones con MELPI no hizo referencia a la misma hasta la publicación del nuevo
Reglamento, en el mes de junio del mismo año.
Por otra parte, como señala la Dirección de Competencia en su reunión en febrero con
los Comités Organizadores para explicarles las reformas propuestas ANCCE subrayó
que la reforma del artículo 23 relativo a las Secretarías Técnicas implicaba que “MELPI
40
no podrá ejercer como tal […]”. El empeño que puso ANCCE en que una reforma de una
norma general que aún no había sido aprobada por la Junta –y que por lo tanto aún no
había entrado en vigor- tuviera efectos inmediatos sobre una empresa en particular, pone
de relieve el interés de la Asociación en apartar a MELPI del mercado de Secretarías
Técnicas, obviando las garantías más elementales.
Como subraya la Dirección de Competencia, la Sala considera que en ningún caso
considera la DC que la actuación de la ANCCE puede justificarse sobre la base de una
supuesta “deslealtad” de MELPI para con la Asociación. El TS ha señalado que “ante
una situación de reconocida ilegalidad del operador de hecho, el operador dominante no
está obligado a tratarlo en los mismos términos que le son exigibles para el resto de
operadores en situación regular”, si bien advierte que esto no puede entenderse “como
excusa para incurrir en conductas de abuso de posición de dominio respecto de los
operadores sobre cuya situación jurídica en un determinado mercado existan meras
discrepancias de criterio o simples dudas por parte del dominante”42. Así, si bien es cierto
que entre MELPI y ANCCE existían múltiples contenciosos, en ningún momento MELPI
incurrió en una situación de manifiesta ilegalidad que justificara el trato discriminatorio
recibido por la Asociación43.
Además, para la Sala en el presente caso resulta claro que la actuación de ANCCE va
mucho más allá de optar individualmente por no entablar relaciones comerciales con
MELPI (o con personas relacionadas con ella) sino que, como expone la Dirección de
Competencia en su respuesta a las alegaciones de ANCCE al PCH, utiliza su posición
de dominio en el mercado de la regulación y ordenación de CMF para prohibir o dificultar
la contratación de MELPI por terceros: los Comités organizadores de CMF, ya sea como
Secretaría Técnica o “cualquier otra actividad concursal”. Y extiende dicha prohibición de
contratar con la entidad en conflicto también a “personas vinculadas con ella”, justificando
ambas prohibiciones únicamente en que dicha empresa fomentaba “la desunión
sectorial” y atacaba “las legítimas competencias de nuestra Asociación”.
Por lo tanto, en relación a la decisión de prohibir la contratación de MELPI no cabe
considerar que ANCCE actuara con la “especial responsabilidad” que le era exigible
dadas (i) su posición dominante en el mercado de servicios de gestión del LGPRE y de
42 Sentencia del TS, Sala de los Contencioso-Administrativo, de 23 de marzo de 2005, Telefónica/BT,
Recurso de Casación nº 4777/2002, FD 11º.
43 En particular, entre los principales contenciosos abiertos entre ANCCE y MELPI pueden citarse (i) el
relativo a una disputa por un supuesto incumplimiento contractual relacionado con el encargo hecho
por ANCCE a MELPI para el desarrollo de una herramienta informática, tramitado ante el Juzgado de
Primera Instancia nº 21 de Sevilla (Autos 1804/ 2009 y Sentencia de 30 de septiembre de 2011 248/2011
recurrida por ambas partes (folios 484 y 703 754); (ii) denuncia interpuesta por la ANCCE contra MELPI
ante la Agencia Española de Protección de Datos por la publicación no consentida de datos personales,
que dio lugar inicialmente a la imposición de una sanción a MELPI en febrero de 2010 pero que fue
recurrida (nº de recurso 000390 /2010) y revocada posteriormente por la Audiencia Naciona l mediante
sentencia de 15 de marzo de 2012 (folios 849 a 859); y (iii) la denuncia presentada el 25 de febrero de
2009 por MELPI contra la ANCCE ante la DG de Recursos Agrícolas y Ganaderos, cuestionando la
validez de los RCM redactados por ANCCE y denunciando la existencia de un posible abuso de poder
y prácticas de competencia desleal, que fue archivada (folio 398). En ninguno de estos casos existía
una condena firme contra MELPI ni en el momento de decretarse su exclusión de las Secretarías
Técnicas, ni posteriormente.
41
ordenación de CMF y (ii) su condición de principal beneficiario del perjuicio que su
decisión causaba a MELPI, al reforzar la posición de la ANCCE en el mercado conexo
de promoción del PRE. Por el contrario, la Asociación actuó de forma arbitraria, opaca y
subjetiva, haciendo uso de sus potestades como única entidad competente en la
ordenación del desarrollo de los CMF.
c) Nuevos requisitos exigidos para actuar como Secretaría Técnica en los CMF
Según señala la Dirección de Competencia la modificación del artículo 23 del RCM y la
incorporación de nuevos requisitos exigibles a las Secretarías Técnicas supuso la
culminación de las conductas llevadas a cabo por la ANCCE para restringir la libre
contratación de Secretarías Técnicas por los Comités Organizadores desde enero de
2011, así como un intento de legitimar la exclusión de MELPI de este mercado.
En relación al contenido de los 3 requisitos para actuar como Secretaría Técnica que se
recogen en el artículo 23 reformado, ya el Consejo de la extinta CNC en su acuerdo de
17 de octubre señaló que no podía concluirse “que nos encontremos ante criterios ni
objetivos ni transparentes” y que podían resultar “desproporcionados y discriminatorios”.
Asimismo, el Consejo señaló que la aplicación de estos requisitos por la ANCCE “no
parece ni objetiva ni proporcionada, además de carecer de la debida transparencia”.
En relación al primero de estos requisitos (en particular, la obligación de disponer de un
programa informático homologado por ANCCE), la Sala coincide con la Dirección de
Competencia en que dicho requisito, tal y como se recogía en las versiones anteriores
de RCM, donde figuraba como el único requisito exigible a las Secretarías Técnicas, ya
carecía de objetividad y transparencia, en la medida en que no existía un procedimiento
de homologación establecido ni unos criterios definidos que los programas debieran
cumplir. Además, como señaló el Consejo, el hecho de que sea una entidad que ofrece
sus propias herramientas informáticas la misma que debe homologar las que puedan
proveer terceros, entraña un riesgo evidente para la competencia. Este riesgo se
materializó en daño efectivo en el año 2011, con la decisión de la ANCCE de no
homologar ningún programa informático distinto del suyo propio. Así, el contenido de
este requisito en el RCM 2011 se hace aún más restrictivo, pues implica la obligación de
utilizar el programa de la ANCCE, y no se solucionan los problemas de falta de
objetividad y transparencia señalados, sino que se agravan, pues de la lectura del RCM
puede pensarse que existe la posibilidad de recibir homologación para un programa
distinto del de la Asociación, cuando esto no es posible.
Pero es que, además, la aplicación que hizo ANCCE de este criterio fue discriminatoria
y opaca: como se ha señalado más arriba, cuando MELPI le requirió sobre los requisitos
que debía satisfacer para ser homologada como Secretaría Técnica, ni le indicó que
debía utilizar el programa de la Asociación ni se lo ofreció, mencionando únicamente la
necesidad de disponer de un programa homologado.
En relación al segundo de los requisitos (no haber tenido o no tener procedimientos de
cualquier índole pendientes con la Asociación), la Sala coincide con la Dirección de
Competencia en que se trata de un criterio excesivamente amplio y discrecional, en
particular si se tiene en cuenta que algunos de los interesados en actuar como Secretaría
42
Técnica eran potenciales competidores de ANCCE en mercados conexos. El hecho de
que conflictos con estos competidores en terceros mercados puedan tener como efecto
su exclusión automática de las Secretarías Técnicas resulta desproporcionado y
discriminatorio.
En cuanto al tercer requisito (no realizar actividades o actuaciones que pudieran entrar
en conflicto con los fines y actividades de la Asociación), la Sala también considera que
el riesgo de afectar a la competencia resulta incluso mayor, pues puede interpretarse
que lo incumple cualquier empresa que rivaliza o pretende rivalizar con ANCCE en
cualquier mercado, incluido el de la gestión del LGPRE.
La Sala considera que la actuación de la ANCCE en relación a su principal competidor
en estos mercados (MELPI) ha confirmado que la ANCCE puede utilizarlos para frenar
a las empresas que rivalicen con ella en la prestación de servicios comerciales a los
ganaderos: ante los Comités Organizadores justificaba la exclusión de MELPI como
resultado de la aplicación de estos 2 nuevos requisitos del artículo 23, y en la Circular
motivó la prohibición de contratar a MELPI por “fomentar la desunión sectorial y atacar
las legítimas competencias de la Asociación”. Como ya se ha señalado previamente de
lo anterior cabe deducir que ANCCE consideraba que el mero hecho de colaborar con
una entidad que compita o pretenda competir con la Asociación era suficiente para
quedar excluida de las Secretarías Técnicas, a la luz del nuevo artículo 23, lo que resulta
claramente desproporcionado. También lo es el hecho de que la prohibición se
extendiera a cualquier persona relacionada con la empresa y a cualquier actividad
relacionada con la ANCCE distinta de las Secretarías Técnicas.
Finalmente, es preciso subrayar que la ANCCE no actuó con la debida transparencia y
objetividad en la reforma y aplicación del Reglamento de Concursos Morfológicos, en la
medida en que se exigió a los Comités Organizadores que empezaran a aplicar unas
modificaciones reglamentarias antes de que éstas hubieran sido aprobadas por los
órganos competentes y publicadas. De hecho, el RCM 2011 modificado debía aplicarse
durante toda la temporada 2011 (que empieza en enero-febrero) y no se publicó hasta
el mes de junio, con la consiguiente inseguridad jurídica. Con el objeto de adelantar su
aplicación, en la reunión de 18 de febrero ya se comunicó que la reforma reglamentaria
(que sería aprobada formalmente en abril), implicaba la prohibición de contratar a MELPI,
pero MELPI no pudo tener conocimiento de esta reforma hasta principios de junio.
Conclusión
De todo lo expuesto anteriormente la Dirección de Competencia extrae como conclusión
que la regulación de los requisitos exigidos para actuar como Secretaría Técnica
adoptados por la ANCCE durante los CMF de 2011 y 2012 resultó arbitraria y
discriminatoria, lo que, conforme a la práctica decisoria de la CNMC, equivale a un abuso,
sin que sea necesaria la aplicación de dicha normativa en perjuicio de algún operador44
. Pero es que, además, de acuerdo con los hechos examinados en el presente
expediente la Sala considera que la aplicación de estos criterios sirvió a la ANCCE como
44 Ver Resolución del Consejo de 7 de mayo de 2008 en el Expediente S/632/07 Feriantes Ayuntamiento
de Peralta.
43
instrumento para obstaculizar la competencia en los mercados conexos de promoción
del PRE, perjudicando a su principal competidor en los mismos (MELPI), que vio cómo
sus servicios se deterioraron como consecuencia de su exclusión de las Secretarías
Técnicas durante las temporadas 2011 y 2012, llevándole en última instancia al cese de
su actividad.
Así, la Sala de Competencia considera que la ANCCE se ha prevalido de su posición de
dominio como única entidad competente para elaborar los RCM –que ostenta como única
entidad reconocida en España hasta el momento para la gestión del LGPRE-,
introduciendo unos requisitos arbitrarios y discriminatorios que limitaban la libre
contratación de Secretarías Técnicas por parte de los Comités Organizadores y que le
sirvieron de instrumento para obstaculizar la libre competencia en los mercados conexos
de promoción del PRE y reforzar su posición en los mismos, incurriendo en una infracción
tipificada en el artículo 2 de la LDC.
Además, la ANCCE aprovechó la exclusión del principal operador en el mercado de
prestación de servicios de Secretaría Técnica (MELPI) para pasar a ofrecer ella misma
estos servicios, adquiriendo en el año 2012 una presencia importante en un mercado en
el que hasta entonces sólo estaba presente de forma marginal.
Como señala el órgano instructor, teniendo en cuenta que la normativa que elabora
ANCCE es de obligado cumplimiento en todos los CMF que se celebran tanto en España
como en el extranjero, y que se celebran CMF en varios países comunitarios, las
conductas descritas son asimismo contrarias al artículo 102 del TFUE.
- MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN LA NORMATIVA DE CMF DE 2013
Según señala la Dirección de Competencia la modificación de la normativa de los CMF
en 2013 por la ANCCE supuso, entre otras novedades, la eliminación de los requisitos
para actuar como Secretaría Técnica y el establecimiento de nuevas obligaciones para
Comités Organizadores y Secretarías Técnicas -(i) la obligación de publicar los
resultados online en la web de ANCCE y (ii) la obligación de ceder las imágenes de los
concursos a la ANCCE- que pasan a examinarse a continuación.
I. Obligación a las Secretarías Técnicas de publicar los resultados de los CMF online en
tiempo real
Señala la Dirección de Competencia que la aplicación reforzada de esta obligación por
la ANCCE, al menos en una ocasión, como se refleja en los Hechos acreditados,
mediante la exigencia impuesta a las Secretarías Técnicas de publicar los resultados de
los CMF en la web de la ANCCE en tiempo real, no viene justificada por necesidades
relacionadas con la gestión del LGPRE ni con la ordenación de los CMF.
También observa el órgano instructor que los datos publicados en tiempo real por las
Secretarías pueden contener errores, como la propia ANCCE reconoció implícitamente
al exigir a los Comités que le enviasen, además, los resultados en soporte informático
en el plazo de 48 horas (artículo 53 del RCM), así como las fichas y actas del concurso
en un plazo no superior a 5 días desde la celebración del concurso (artículo 58 del RCM).
44
La propia ANCCE indicó que esta obligación de enviar los datos por distintas vías “tiene
como principal objetivo que la ANCCE pueda efectuar un contraste de los datos recibidos
por una y otra vía y, en caso de detectarse alguna incorrección, proceder a subsanarla”
(folio 1128). En la gestión del LGPRE es más importante la veracidad y coherencia de
los datos incluidos en el mismo que la inmediatez de su disponibilidad, dado que es un
instrumento que sirve a un objetivo a largo plazo como es la conservación y mejora de
la raza, por lo que no cabe aceptar que la publicación en tiempo real de los resultados
contribuya a una mejor gestión del mismo.
La Dirección de Competencia observa que, si bien es cierto que la ANCCE debe tener
acceso a todos los resultados –como lo había tenido siempre hasta el momento-, no
existen razones de peso que expliquen por qué este acceso debe ser, a partir de 2013,
instantáneo y además que deban ser los Comités Organizadores y Secretarías Técnicas
los que corran con el coste de alimentar la base de datos de la Asociación, que incluye,
entre otros, el gasto en personal y conexión a internet necesarios para subir los
resultados a la web de ANCCE.
Como señala la Dirección los servicios que proporciona la ANCCE a través de su web
www.concursosancce.com relacionados con la publicación de los resultados en tiempo
real pertenecen al ámbito de la promoción del PRE, donde la ANCCE compite con otros
operadores. Precisamente el interés que despierta el PRE en todo el mundo y que la
ANCCE alega como justificación para imponer esta obligación, es la base de la existencia
de un mercado de promoción del PRE, en el que la competencia debe realizarse en
función de los propios méritos y no prevaliéndose de un reconocimiento administrativo
en el mercado conexo de gestión del LGPRE.
La transmisión de datos en tiempo real constituía un servicio de valor añadido, sobre el
que empresas como MELPI se abrieron un hueco en este mercado. Con la imposición a
las Secretarías Técnicas de la obligación de publicar los resultados en tiempo real,
ANCCE podía prestar estos servicios sin coste alguno para ella (e incluso, en ocasiones,
a expensas de sus competidores), lo que le permitió reforzar su posición en estos
mercados, aumentar la difusión de sus contenidos y sus ingresos por publicidad, de
manera irreplicable para el resto de competidores en dicho mercado, sin que ANNCE
haya aportado una justificación razonable para llevar a cabo esta exigencia.
Por lo tanto, la Sala de Competencia debe concluir que la aplicación efectuada por la
ANCCE de la obligación contenida en el artículo 19.2.d) del RCM 2013, que obligaba a
las Secretarías Técnicas a publicar los resultados online, de forma inmediata y en tiempo
real, en la web www.concursosancce.com es abusiva y contraria a los artículos 2 de la
habría mantenido durante 2014 y 2015.
Si bien en los Reglamentos no se recoge explícitamente la obligación de subir los
resultados en tiempo real, la utilización exclusiva del programa de ANCCE por parte de
las Secretarías, tenía como consecuencia que los datos se transmitían directamente a
su web. Así, la web www.concursosancce.com se anunciaba ya como el sitio donde
“podrá consultar y seguir en directo los resultados del calendario oficial ANCCE”.
45
II. Obligación impuesta a los Comités Organizadores de ceder a la ANCCE las imágenes
de los CMF para su publicación
Según señala la Dirección de Competencia la obligación impuesta a los Comités
Organizadores de ceder a la ANCCE las imágenes de los CMF para su publicación por
ésta, tampoco se justifica por necesidades relacionadas con la gestión del LGPRE ni la
organización de los concursos morfológicos, y proporciona a la ANCCE una ventaja
artificial en los mercados conexos de promoción del PRE.
Si bien es cierto que los vídeos y fotografías de los concursos internacionales y las
fotografías de los concursos nacionales pueden servir a la ANCCE en los cursos de
unificación de criterios impartidos a los jueces, este uso privado no requiere que se le
cedan además los derechos de publicación de las imágenes.
La normativa del LGPRE tampoco exige que estas imágenes se integren en la base de
datos, y, de hecho, no se ha producido modificación alguna en la normativa que regula
el LGPRE que exija tal integración, por lo que esta imposición de la ANCCE resulta
desproporcionada, más teniendo en cuenta que se realizaba de forma gratuita y que son
los Comités Organizadores los que debían asumir su coste.
La integración de imágenes con la información contenida en las bases de datos es de
nuevo un servicio de valor añadido, que la ANCCE presta repercutiendo íntegramente
su coste a los Comités, prevaliéndose de su posición como única responsable de la
ordenación de los CMF. De este modo, la ANCCE refuerza su posición en los mercados
conexos de promoción del PRE, pudiendo completar sus propias bases de datos con
información actualizada sobre caballos y yeguas PRE, obtenida a través de los Comités
Organizadores, exclusivamente por su posición de gestora del LGPRE y organizadora
del Campeonato de España, frente a competidores como MELPI que, evidentemente, no
gozaban de dicha ventaja.
Asimismo, la conducta de ANCCE refuerza su posición en los mercados conexos de
promoción del PRE también frente a la competencia potencial, aumentando las barreras
de entrada, pues los costes a los que deben hacer frente los potenciales competidores
para prestar determinados servicios siempre serán superiores a los de la Asociación, sin
que ANNCE haya aportado una justificación razonable para ello.
Por lo tanto, esta Sala de Competencia coincide con el criterio del órgano de instrucción
y considera que la obligación impuesta a los Comités Organizadores de concursos
morfológicos en 2013 de ceder a la ANCCE los derechos de publicación de las imágenes
de los concursos es abusiva, y por lo tanto infringe los artículos 2 de la LDC y 102 del
TFUE.
Durante los años 2014 y 2015 se ha mantenido la obligación de que los Comités
Organizadores cedieran sus imágenes a la ANCCE. Y si bien la ANCCE niega que esta
cesión implicara la cesión de los derechos de difusión, lo cierto es que al menos en el
RCM 2015 sí consta que esta cesión de imágenes era “para su difusión”. Dado que
ANCCE ha negado que entre 2014 y 2015 se produjera ningún cambio normativo a este
respecto, cabe deducir que en ambos ejercicios la obligación de ceder las imágenes se
realizaba en los mismos términos, es decir, incluyendo los derechos de difusión.
46
- RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN DE DETERMINADOS SERVICIOS PROPIOS DE LAS
SECRETARÍAS INTRODUCIDAS EN EL RCM 2016
En su propuesta elevada a esta Sala la Dirección de Competencia también ha analizado
la modificación introducida en el RCM 2016 en relación a los servicios de gestión
informática de resultados y captación de imágenes en los CMF, y en particular, el papel
que se atribuye la ANCCE en la contratación de los mismos.
El mecanismo para la contratación de los servicios de gestión informática de resultados
y captación de fotografía y vídeos establecido en el RCM 2016 supone que ya no es el
Comité Organizador, sino la ANCCE, quien contrata directamente estos servicios propios
de las Secretarías de los certámenes. Por lo tanto, los obligados a subir los resultados
en tiempo real y a ceder las imágenes de los concursos a la ANCCE serían personas
directamente contratadas por la Asociación, a los que ésta paga a cambio de la
prestación de esos servicios.
Este nuevo sistema implantado por ANCCE en el último RCM sería, en opinión de la
Dirección de Competencia, igualmente abusivo, en la medida en que:
Primero: los Comités siguen siendo quienes corren en última instancia con ese coste,
pues la ANCCE lo paga con cargo a la tasa que les exige previamente. Por lo tanto, el
coste de estos servicios que benefician a la ANCCE se sigue financiando, al menos
parcialmente, a costa de los CO, proporcionando a la ANCCE una ventaja irreplicable
para otros competidores.
Segundo: aunque la ANCCE afirma que son los Comités quienes eligen a las personas
y empresas que prestan estos servicios, al ser la Asociación quien firma los contratos,
puede influir tanto en la decisión sobre la persona a la que se contrata como en las
condiciones de contratación. Existe, por lo tanto, el riesgo de volver a una situación
similar a la anterior al RCM 2013, en la que la ANCCE decidía quién podía o no actuar
como Secretaría. De hecho, en su escrito de 30 de junio de 2016 MELPI señala que
“actualmente la ANCCE reparte las secretarías técnicas entre ellos (por Acción Ecuestre)
y[DDD], y que es ANCCE directamente la que paga este servicio y reparte a su elección
los diferentes concursos” (folio 1252).
Tercero: como señaló el Consejo en su Acuerdo de 17 de octubre de 2012, las
actividades de Secretaría Técnica, entre las que están la gestión informática de los
concursos y la captación de imágenes de los concursos son “actividades que en principio
deben prestarse en competencia”. El que la ANCCE se reserve, en el artículo 14 del
RCM 2016, la provisión de estos servicios en los concursos de categoría nacional
distorsiona, al menos potencialmente, el funcionamiento competitivo de los mismos. En
este artículo 14 la ANCCE equipara el pago a los jueces (cuya homologación por la
ANCCE es esencial para proteger los intereses del LGPRE) con el pago a los fotógrafos,
videógrafos y personal encargado de la gestión informática de los resultados, cuya
actividad debería ser concurrencial. No existe una justificación objetiva y razonable para
que la ANCCE se interponga entre el Comité Organizador y los prestadores de estos
servicios.
Como resultado de este nuevo esquema, la Sala de Competencia considera que la
ANCCE refuerza aún más su posición en el mercado del PRE, pues no sólo consigue
47
que los Comités Organizadores financien el coste de alimentar su web en tiempo real y
acceder a las imágenes de los concursos de forma gratuita, sino que al ser ella quien
contrata directamente con quienes prestan estos servicios, puede controlar aspectos
como el precio, la calidad, etc. Además, puede, al menos potencialmente, restringir el
acceso a estos servicios a empresas que sean competidoras, como en su día lo fue
MELPI.
Por todo lo anterior, la Dirección de Competencia considera que la obligación impuesta
a los Comités Organizadores de pagar una tasa con cargo a la cual la ANCCE proveería
determinados servicios que, en principio, deberían prestarse en competencia infringe los
4.2. LA CONDUCTA DE ANCCE COMO INFRACCIÓN ÚNICA Y CONTINUADA
Según la Dirección de Competencia la ANCCE sería por lo tanto responsable de una
serie de prácticas abusivas que se habrían desarrollado de forma ininterrumpida desde
2011 hasta la actualidad y con una única finalidad: distorsionar la competencia en los
mercados de servicios de Secretarías Técnicas y en el de promoción del PRE. En efecto,
la ANCCE ha venido utilizando sus potestades como única entidad competente en la
ordenación del desarrollo de los concursos morfológicos, para obtener una ventaja no
justificada en los mercados descendentes de promoción del PRE, primero mediante la
introducción de restricciones a la libre contratación de Secretarías Técnicas,
posteriormente, mediante la imposición de determinadas obligaciones a los Comités
Organizadores y, finalmente, mediante la reserva de la contratación de determinados
servicios propios de las Secretarías Técnicas con cargo a una tasa que se exige a los
Comités Organizadores.
Como expone la Dirección de Competencia, las prácticas descritas reúnen los requisitos
exigidos por la jurisprudencia para apreciar la existencia de una infracción única y
continuada45, a saber: (i) pluralidad de acciones u omisiones; (ii) que las acciones
infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos; y (iii) que las acciones se
hayan realizado en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.
En cuanto a la pluralidad de acciones, éstas han sido descritas con detalle en el apartado
IV de la presente resolución (“Hechos Acreditados”): en un primer momento, la
imposición de la obligación de utilizar el programa informático de ANCCE, la prohibición
de contratar a MELPI, y la introducción de unos requisitos arbitrarios y discriminatorios
para actuar como Secretaría Técnica. Posteriormente, las obligaciones impuestas a los
Comités Organizadores de concursos de ceder a la ANCCE las imágenes para su
publicación y de publicar en la web www.concursosancce.com los resultados de los
concursos en tiempo real. Finalmente, la restricción introducida en el RCM 2016 a la
libertad de contratación de los servicios de gestión informática de resultados y captación
de imágenes, la exigencia de una tasa a los comités organizadores para sufragar esos
45 Entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2014, Sentencia del Tribun al Supremo de
28 de junio de 2013 y Sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional de 1 de
diciembre de 2009.
48
servicios y el mantenimiento de la obligación de subir los resultados en tiempo real a la
web de ANCCE.
Como ha subrayado la Dirección de Competencia, cada una de estas acciones resultan
abusivas y, por lo tanto, todas ellas serían contrarias al artículo 2 de la LDC y 102 del
TFUE.
Finalmente, todas ellas han sido llevadas a cabo por ANCCE aprovechando su potestad
en la regulación de los concursos morfológicos, y con la misma y única finalidad de
obstaculizar la competencia en los mercados conexos de servicios de Secretarías
Técnicas y de promoción del PRE, y reforzar su posición en los mismos.
.La misma conclusión cabe extraer de la última modificación introducida en el RCM de
2016, en la que a pesar de la teórica libertad de elección de los proveedores de servicios
de secretaría técnica por parte de los Comités Organizadores, lo cierto es que es la
ANCCE quien contrata directamente esos servicios para todos los concursos de
categoría nacional, con cargo a una tasa pagada por los Comités, lo que le proporciona
un mayor control sobre las condiciones en las que se prestan estos servicios y la
posibilidad de interferir en el comportamiento competitivo del mercado.
4.3. LOS EFECTOS DE LA CONDUCTA
Como ya se ha expuesto anteriormente, la valoración de una infracción de los artículos
2 de la LDC y 102 del TFUE, no requiere la demostración de que la práctica llevada a
cabo por la empresa en cuestión ha causado un efecto real en el mercado, sino que
basta con demostrar que ese efecto es posible.
La sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 29 de marzo de 2012, en el
asunto T-336/07 Telefónica S.A. viene a confirmar tal consideración al señalar que “el
efecto al que se refiere la jurisprudencia citada en el apartado anterior no se refiere
necesariamente al efecto concreto de la conducta abusiva denunciada. Para poder
comportamiento abusivo de la empresa que ocupa una posición dominante tiene por
objeto restringir la competencia o, en otros términos, que el comportamiento puede tener
dicho efecto (sentencias del Tribunal de 30 de septiembre de 2003, Michelin/Comisión,
T-203/01, Rec. p. II-4071, apartado 239; de 17 de diciembre de 2003, British
Airways/Comisión, T-219/99, Rec. p. II-5917, apartado 293, y Microsoft/Comisión, citada
en el apartado 58 supra, apartado 867). Así pues, debe existir el efecto contrario a la
competencia de la práctica tarifaria en cuestión en el mercado, si bien éste no tiene que
ser necesariamente concreto”.
En el asunto Telia Sonera ya citado anteriormente, el Tribunal de Justicia señaló que "En
efecto, cuando una empresa dominante aplica una práctica tarifaria que provoca la
compresión de los márgenes de sus competidores al menos igual de eficientes cuyo
objeto es expulsar a éstos del mercado de referencia, la circunstancia de que no se
alcance, en definitiva, el resultado buscado no descarta la calificación de abuso en el
sentido del artículo 102 TFUE".
49
Por otra parte, la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 29 de marzo de
2012, en el asunto T-336/07 Telefónica S.A., ha señalado que “(…) el efecto al que se
refiere la jurisprudencia citada en el apartado anterior no se refiere necesariamente al
efecto concreto de la conducta abusiva denunciada. Para poder demostrar la existencia
de una infracción del artículo 82 CE, basta con demostrar que el comportamiento abusivo
de la empresa que ocupa una posición dominante tiene por objeto restringir la
competencia o, en otros términos, que el comportamiento puede tener dicho efecto”.
En el ámbito de nuestro país no son pocas las sentencias que se han pronunciado al
respecto, en el sentido, igualmente, de considerar que la conducta del abuso de posición
de dominio no requiere la existencia de un resultado real. En este sentido, la Sentencia
de la Audiencia Nacional de fecha 28 de febrero de 2014 (recurso 39/2013), ha dejado
señalado, en relación con el artículo 2 de la LDC que “El tipo infractor no requiere que se
alcance la finalidad de vulneración de la libre competencia, basta que la conducta sea
objetivamente apta para alcanzar tal fin, tenga éxito o no la misma”.
En aplicación de la jurisprudencia citada, y tras el análisis realizado en la presente
resolución sobre el abuso de posición de domino de ANCCE, cabe concluir que el
comportamiento de esta empresa analizado ha podido restringir la competencia en el
mercado minorista, o en otras palabras, es probable46 que haya tenido un efecto
exclusionario al impedir o dificultar que el directo competidor haya podido presentarse al
contrato de continua referencia.
A la vista de los hechos analizados en el expediente, la Sala considera que la conducta
llevada a cabo por ANCCE ha tenido un impacto en la competencia, tanto en relación a
efectos reales (como, por ejemplo, refleja la exclusión de MELPI del mercado de servicios
de Secretaría Técnica hasta la modificación del RCM en 2013) como en cuanto a los
riesgos potenciales derivados de las actuaciones de la ANCCE señalados por la
Dirección de Competencia.
4.4. RESPONSABILIDAD DE ANCCE
La jurisprudencia ha señalado que la constatación de un abuso de posición de dominio
requiere apreciar el carácter objetivo de la conducta, o lo que es lo mismo, que la
empresa en cuestión abusa de su posición “mediante el recurso a métodos diferentes de
aquéllos que condicionan la competencia normal en productos o servicios47”, y que tal
comportamiento pueda ocasionar, como hemos indicado, un efecto en un mercado en el
que la competencia ya está debilitada por presencia del operador dominante.
Según la instrucción practicada por la Dirección de Competencia ANCCE ha llevado a
cabo una conducta de abuso de posición de dominio ejecutando unas conductas en
46 Adjetivo empleado en la Decisión de la Comisión de 4 de julio de 2007 en el asunto COMP/38.784-
Wanadoo contra Telefónica y en la Sentencia del Tribunal General de 29 de marzo de 2012 que resuelve
el recurso contra la citada Decisión.
47 Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de febrero de 1979 en el asunto 85/76 Hoffmann-La Roche
50
perjuicio de MELPI y otros competidores potenciales en el mercado de la promoción
PRE.
No es posible considerar, por tanto, que la conducta de ANCCE obedezca a una práctica
que pueda ser considerada dentro de los límites de una competencia leal entre
empresas, toda vez que su conducta ha causado la exclusión de un competidor por
medios y prácticas distintos de aquellos que cabe esperar de una empresa que ostenta
una posición dominante en el mercado. En la Circular de 7 de febrero de 2011, ANCCE
expone claramente un objetivo de exclusión de MELPI y de cualquier persona
relacionada con ella del mercado de servicios de Secretaría Técnica, así como de
cualquier empresa, persona o entidad que entre en conflicto judicial o administrativo con
la asociación, sin ningún tipo de límite.
Por el contrario, en sus alegaciones a la PR (folios 1993-1996) la representación procesal
de ANCCE expone que la asociación no tiene responsabilidad en las conductas
analizadas que pueda ser objeto de sanción y sostiene que el expediente se ha tramitado
bajo el principio de presunción de responsabilidad, limitando los derechos
constitucionales de la asociación y provocándole indefensión. Según ANCCE no se
realizó el preceptivo análisis de la responsabilidad para determinar la existencia de dolo
o culpa en su actuación y la respuesta recibida de la Dirección de Competencia a sus
alegaciones muestra una convicción preconcebida de la concurrencia de la misma, en
virtud del Acuerdo CNC de 2012, y acredita que el expediente ha sido tramitado bajo la
presunción de responsabilidad.
Señala ANCCE que el presente procedimiento se ha planteado como una continuación
del expediente caducado, siendo el punto de partida la existencia de responsabilidad,
con la consiguiente vulneración del principio de presunción de inocencia, señalando
como muestras de su afirmación distintos párrafos tanto a lo largo del PCH como en la
PR (folios 2003-2021).
ANCCE basa esta alegación en que el presente expediente gira en torno al Acuerdo CNC
de 2012 y que las actuaciones del procedimiento caducado se hayan unido de manera
arbitraria a la presente instrucción. Asimismo, sostiene que la instrucción de la Dirección
de Competencia ha alcanzado conclusiones contradictorias con los hechos acreditados
y se ha basado en opiniones subjetivas que exceden el ámbito de conocimiento que
proporciona la instrucción.
A continuación, ANCCE subraya la ausencia de responsabilidad objetiva en el
procedimiento administrativo común español destacando que, tras la Ley 40/2015, de 1
de octubre, del régimen jurídico del sector público, se ha eliminado la posible
responsabilidad por mera inobservancia, prevista en la anterior Ley 30/1992, limitando la
responsabilidad de por los hechos constitutivos de infracción administrativa al dolo o la
culpa. Concluye señalando que la culpabilidad es un elemento insoslayable en la
aplicación del derecho sancionador. Y que es doctrina reiterada del Tribunal
Constitucional que la presunción de inocencia garantiza el derecho a no sufrir sanción
que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano
competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad, aportando una
prueba de cargo bastante para acreditar la existencia de la infracción, sin que basten los
simples indicios o conjeturas.
51
Según ANCCE (folios 1997-2003) en el presente procedimiento la instrucción no ha
efectuado un análisis individualizado de las conductas -que incluye el análisis de la
culpabilidad- lo que supone prescindir del necesario análisis de la culpa. ANCCE
considera que el PCH (apartado 06.2.3, párrafos 183-189) omitió el análisis de las
conductas individualizadas porque la instrucción da por sentado la concurrencia de
culpabilidad y porque, de haberlo hecho, se habrían constatado tres finalidades distintas
para una misma infracción única y continuada. De este modo se imputa una infracción
única y continuada a ANCCE sin haber comprobado la concurrencia de dolo o culpa en
su conducta, siendo el dolo unitario una exigencia jurisprudencial para la infracción única
y continuada. Para ANCCE la referencia a la especial responsabilidad que le es exigible
a una empresa en posición dominante no significa que haya dolo ni constituye un análisis
de la responsabilidad sino un reproche que cabría hacer una vez acreditad a la culpa en
la actuación.
La Sala considera que no resulta posible atender las anteriores alegaciones de ANCCE
y que su responsabilidad ha quedado plenamente acreditada en el presente
procedimiento sin que pueda entenderse que el mismo ha sido tramitado desde una
pretendida “presunción de culpabilidad”. En este sentido, cabe destacar que, como
entidad dominante en dos de los mercados señalados a lo largo de esta resolución,
ANCCE ostenta un plus de responsabilidad con respecto a aquellas empresas que no
tienen tal posición. Así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea en la Sentencia de 9 de noviembre de 1983 (asunto C-322/81), en la que indica
que “la acreditación de la existencia de una posición de dominante no implica, en sí
misma, ningún reproche a la empresa de que se trate, suponiendo tan sólo que incumbe
a ésta, independientemente de las causas que expliquen dicha posición, una
responsabilidad especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una
competencia efectiva y no falseada en el mercado común”.
En España, el Tribunal Supremo48 también es consciente de este mayor grado de
responsabilidad exigible a las empresas en posición de dominio, al señalar que “sobre
las empresas en posición de dominio pesa una especial responsabilidad y un deber de
mayor diligencia que los que son predicables del empresario sujeto al control natural de
una competencia suficiente, debido al especial perjuicio que pueden causar sus
actividades a la competencia en general y al interés de sus competidores,
suministradores, clientes y consumidores, en particular”.
Así, en unos mercados como los aquí definidos en los que el número de empresas que
participan es reducido y una de ellas ostenta una posición de monopolista de facto en
los mercados aguas arriba que reglamentan y ordenan la actividad en los mercados
verticalmente relacionados, la empresa que ostenta esa posición dominante no puede
eludir el conocimiento de esa situación, ni puede eludir ese mayor grado de
responsabilidad y de observancia de cumplimiento de la legalidad que exigen los propios
tribunales. A estos efectos, no existen justificaciones objetivas que eximan a ANCCE de
su responsabilidad de esta conducta, en la medida que contaba con margen suficiente
para ordenar y reglamentar la actividad de los mercados aguas debajo de manera
objetiva y sin restringir la competencia y resolver sus litigios con MELPI (o cualquier otra
48 Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de noviembre de 2009 (recurso 1246/2006).
52
empresa en conflicto judicial con ANCCE) a través de la actuación de los tribunales de
justicia.
Esta Sala considera que ha quedado demostrado el carácter objetivamente antijurídico
de la conducta de ANCCE, toda vez que la eliminación u obstaculización de la posible
actuación concurrencial de su inmediato y, en ocasiones, único competidor en los
términos que aquí se han producido no se ajusta a un comportamiento leal y legítimo y
los mercados de gestión de LGPRE y de reglamentación y ordenación de los CMF.
Asimismo, igualmente ha quedado probado el propósito subjetivo de ANCCE de excluir
a MELPI del mercado de las ST, como prueba la Circular de 7 de febrero de 2011,
ampliamente difundida a través de una pluralidad de medios (página web de ANCCE,
revistas especializadas, etc.) que citaba expresamente como objetivo de ANCCE:
“excluir de cualquiera de sus actividades tanto a esta empresa como a toda persona
vinculada a ella”.
ANCCE es, por tanto, responsable de una infracción consistente en un abuso de posición
de dominio, considerada muy grave conforme a lo previsto en el artículo 62.4.b) de la
LDC, que dispone que dispone que son infracciones muy graves, entre otras, “El abuso
de posición de dominio tipificado en el artículo 2 de la Ley cuando el mismo sea cometido
por una empresa que opere en un mercado recientemente liberalizado, tenga una cuota
de mercado próxima al monopolio o disfrute de derechos especiales o exclusivos”.
ANCCE dispone de un monopolio de facto en dos de los mercados afectados: el mercado
de gestión de LGPRE y de reglamentación de los CMF, actividades que fueron cedidas
a la asociación desde el ámbito público en 2007, sólo cuatro años antes del inicio de las
conductas ejecutadas por ANCCE que han sido analizadas en el presente expediente.
QUINTO.- RESPUESTA A LAS ALEGACIONES A LA PROPUESTA DE
RESOLUCIÓN Y OTRAS CUESTIONES PLANTEADAS EN FASE DE RESOLUCIÓN
5.1. SOBRE LA DEFINICIÓN DE MERCADOS
ANCCE considera que la Dirección de Competencia ha definido incorrectamente los
mercados afectados y ha creado, incluso, un nuevo mercado de provisión de
herramientas informáticas para ST.
En sus alegaciones al PCH ANCCE señala que no comparte la segmentación de
mercados efectuada en dicho documento y considera que los mercados considerados
deberían ser, por un lado, el de la gestión del LGPRE y, por otro, el de reglamentación y
ordenación de CMF, si bien dentro de éste último, encontraríamos como mercado aguas
abajo el de Secretarías Técnicas. Considera que el único mercado en el que ANCCE
tiene posición de dominio es el de gestión del LGPRE, por el reconocimiento como
entidad oficial efectuado por el Ministerio de Agricultura y Pesca, Alimentación y Medio
Ambiente (MAPAMA), careciendo ANCCE de capacidad para reforzar o mantener esta
posición.
Además, señala que la definición de mercados realizada en el apartado de hechos del
53
PCH no se corresponde con los mercados que se enumeran en la conclusión del mismo
y que se le atribuye una posición de dominio en mercados que no han sido definidos de
conformidad con los estándares requeridos por la jurisprudencia, indispensable para la
Asimismo, considera que se le atribuye a la ANCCE el refuerzo de su posición en los
mercados de “provisión de herramientas informáticas” y “mercado del PRE” cuando estos
mercados no han sido previamente definidos, ni se ha analizado la posición de la ANCCE
en los mismos, lo que genera indefensión y supone una incongruencia dentro del propio
PCH.
En cuanto al mercado de ST, señala que ANCCE no realiza funciones de ST en ningún
CMF aunque sí desempeñó estos servicios de forma ocasional, gratuita y con carácter
experimental, y fundamentalmente en concursos celebrados en el extranjero, mientras
se probaba la funcionalidad del programa informático, y, posteriormente, en 2012, a
petición expresa de algunos CO y de forma gratuita, con el objeto de evitar cancelaciones
de concursos por falta de medios, y que desde entonces no ha vuelto a prestar servicios
de ST. Por lo tanto, su actuación en este mercado ha sido puntual y gratuita, coexistiendo
en su actuación con la de otros operadores de los que, al menos tres, habrían llevado
más ST que la propia ANCCE. Por otra parte, el carácter gratuito de los servicios
prestados mostraría que ANCCE no habría actuado en interés propio sino en defensa
del interés común del caballo PRE (ganaderos, aficionados y participantes en el mercado
de promoción del PRE).
Señala ANCCE que el mercado de la promoción del PRE no debería ser considerado en
la valoración de los efectos de las conductas imputadas a ANCCE ya que su participación
en la promoción del PRE y su acceso a la información de forma inmediata es algo
inherente a sus fines como Asociación, y se produce sin ánimo de lucro.
- La promoción del PRE según la ANCCE responde a un interés general y es
llevada a cabo por la Asociación de manera altruista, en colaboración y/o bajo la
supervisión del Ministerio, “precisamente porque es una necesidad que no ha
sido suplida de manera natural por el mercado”.
- ANCCE debe disponer de la información que se genera en los CMF, como
entidad oficialmente reconocida para la gestión del LGPRE, para incorporarla a
una base de datos. Además, como organizadora del Campeonato de España,
debe disponer de los resultados de los concursos y que los seguidores de dichos
campeonatos, tanto participantes como aficionados, puedan consultar en su web
los resultados generados en los mismos.
- Señala ANCCE finalmente, que dado el gran interés que el PRE despierta en
todo el mundo, y considerando que este mercado actúa principalmente con base
en los resultados de los CMF, es imprescindible que dichos datos se den a
conocer con la mayor celeridad posible, en interés de todos los operadores, para
que puedan “adecuar sus decisiones a la realidad del mismo de manera
instantánea”, como ocurre en otros ámbitos (tenis, F1, etc.).
Los contenidos que ofrece ANCCE son de dominio público y de libre disposición, incluso
para actores potenciales en el mercado de promoción del PRE, lo que lejos de producir
efectos anticompetitivos, facilita la entrada de operadores, y señala como ejemplo STUD
54
BOOK (un servicio que comercializa resultados de los concursos PRE a través de
internet y aplicaciones móviles).
ANCCE señala asimismo que MELPI actúa en este mercado con un interés lucrativo, y
su fin no es la promoción del PRE sino ofrecer un servicio de pago por la consulta de su
base de datos. Por otra parte, cuestiona los efectos anticompetitivos que la expulsión de
MELPI de las ST tuvo en el mercado de promoción: MELPI pudo actualizar su base de
datos con la información proporcionada por ANCCE, y la mayor caída de las visitas a su
web se produjo en 2013, cuando pudo retomar su actividad, por lo que considera que su
expulsión del mercado de ST no ha podido tener efectos, siquiera potenciales, sobre el
mercado de promoción del PRE, en el que MELPI siguió presente al menos hasta 2014
como reconoce en su carta de despedida de 30 de enero de 2015.
Respuesta de la Sala
La Sala considera que la definición de mercados desarrollada durante la instrucción y
expuesta en la presente resolución para determinar el abuso de posición de dominio
cometido por la ANCCE ha sido correcta sin que sea posible aceptar los argumentos
vertidos por la representación procesal de la asociación imputada en sus sucesivas
alegaciones al PCH y a la PR.
Los mercados en los que ANCCE dispone de posición de dominio (gestión del LGPRE y
reglamentación y ordenación de los CMF) han sido correctamente definidos, como
también lo han sido los mercados conexos en los que se daña la estructura competitiva
de los mismos (servicios de Secretaría Técnica en los CMF y promoción del PRE).
La Sala debe observar que alegaciones de ANCCE respecto de estos dos últimos
mercados no se refieren tanto a su definición y consideración como mercados relevantes
separados pero conexos con los anteriores sobre los que ostenta posición de dominio
como a su posición, actividad y cuota de mercado en los mismos, así como a los efectos
causados en ellos por las conductas que se le imputan. Por ello estas alegaciones deben
ser examinadas en todo caso al evaluar los efectos de las conductas imputadas, pero no
pueden tener efecto en relación a la existencia y definición de dichos mercados durante
la instrucción a la hora de calificar la conducta.
En cuanto a otros mercados mencionados en el PCH y la PR que ANCCE cuestiona al
no haber sido correctamente analizados y definidos por la Dirección de Competencia
durante la instrucción (en particular ANCCE se refiere a los mercados de “provisión de
herramientas informáticas” y “mercado del PRE”) la Sala puede constatar que dichos
mercados sólo han sido objeto de mera cita por la Dirección de Competencia sin que
hayan sido tomados en consideración en la PR -ni tampoco en la presente resolución-
para la acreditación ni la calificación de la conducta de abuso imputada a ANCCE. No
siendo necesaria su definición y análisis para la resolución del presente expediente la
Sala considera que, por el momento, su consideración como mercados relevantes en el
sector económico analizado puede dejarse abierta.
5.2. SOBRE LA ACREDITACIÓN Y ANTIJURIDICIDAD DE LAS CONDUCTAS IMPUTADAS
55
En sus alegaciones a la PR, la representación procesal de ANCCE reitera la mayor parte
de las alegaciones relativas a la acreditación y antijuridicidad de las conductas que ya
fue objeto de análisis por la Dirección de Competencia en su propuesta elevada a esta
Sala. Sin perjuicio de asumir la contestación ya ofrecida por el órgano de instrucción, a
continuación se analiza y da respuesta a dichas alegaciones.
Con carácter general la Sala considera que las extensas alegaciones de ANCCE no
logran desacreditar la existencia de los hechos reseñados en el apartado IV de la
presente resolución, sino que se limitan a discutir aspectos circunstanciales de las
conductas imputadas relacionados con presuntas valoraciones subjetivas incluidas en
los hechos por el órgano de instrucción. La Sala se ratifica en la existencia de los hechos
tal y como han sido expuestos en el citado apartado: en 2011 la ANCCE modificó el RCM
con el objetivo de controlar las empresas que podían desempeñar las Secretarías
Técnicas en los concursos y evitar su desempeño por empresas en conflicto con la
asociación o faltas de su confianza. En las mismas fechas reconoció explícitamente que
su objetivo directo era impedir el desempeño por MELPI de las citadas funciones de
Secretaría Técnica y dicha empresa no pudo actuar en el citado mercado durante 2011
y 2012. A partir de 2013 la ANCCE procedió a aprobar sucesivas modificaciones del
RCM que mantienen su objetivo de controlar el desempeño de las funciones de ST en
los CMF y favorecer su actividad en el mercado de promoción PRE a través de distintas
obligaciones y medidas.
Las alegaciones de ANCCE en relación a los hechos no niegan en ningún momento la
existencia de estas modificaciones o declaraciones sino, a lo sumo, de alguna de sus
consecuencias o efectos, lo que podría tener repercusión en la valoración de los efectos
de la conducta pero no en la calificación y acreditación de la misma como una infracción
de abuso de posición de dominio en los mercados de gestión de LGPRE y de
reglamentación y ordenación de CMF.
5.2.1. Sobre la limitación de la libertad de contratación de ST en 2011 y 2012
En sus alegaciones a la PR (folios 2031 y siguientes) ANCCE señala que no ha quedado
acreditado que impusiera la utilización de su programa informático a las ST o que
denegará la homologación de programas informáticos alternativos al desarrollado por la
propia asociación. Señala ANCCE que la causa de que no existiera ningún
pronunciamiento sobre la homologación de programa alguno reside en que, desde 2011,
ninguna empresa, entidad o secretaría técnica solicitó la homologación de su programa
informático (ni siquiera MELPI) durante la vigencia de dicho artículo.
Señala también la representación procesal de ANCCE que la asociación indicó a MELPI
expresamente las condiciones para obtener la homologación de su programa y en qué
consistía la misma, sin que resultara necesaria la cesión del programa a la asociación
imputada para acceder a la homologación sino simplemente su presentación ante
ANCCE para poder establecer las conexiones necesarias entre ambos.
Por todo ello, ANCCE considera que la instrucción yerra al concluir que el único programa
homologado fuera el suyo propio. Según ANCCE, la generalización del uso de su
56
herramienta informática no supone en ningún caso “una imposición de facto” y no ha
impedido la utilización de otros programas. Por ello considera incorrecto que la Dirección
de Competencia considere probado que ANCCE haya dado a entender que no cabe la
utilización de otros programas, dado que basa esta conclusión en documentación
recabada en el procedimiento caducado (cartas de 31 de marzo y 6 de junio de 2011)
que no puede ser tenida en cuenta en el presente expediente.
Por último, en sus alegaciones a la PR ANCCE también destaca que la generalización
del uso de su programa informático no le ha conferido ninguna ventaja en el mercado de
las Secretarías Técnicas, en el cual solo ha participado de manera esporádica y sin
ningún ánimo de lucro, ni tampoco en el de promoción del PRE puesto que no consta
acreditado en el expediente la existencia de tal beneficio y su relación causal con esa
imposición, en contra de lo afirmado por la instrucción
La instrucción fundamenta el carácter anticompetitivo de la norma en el hecho de que
supone un “riesgo evidente para la competencia” que el Reglamento 2011 obligue a
utilizar el programa de ANCCE. Sin embargo, la existencia de un riesgo no significa que
sea anticompetitivo y, como ya ha sido manifestado, el RCM 2011 no impone semejante
obligación.
Respuesta de la Sala
A la vista de los hechos acreditados en el apartado IV de la presente resolución la Sala
considera que las limitaciones impuestas por ANCCE en la libertad de contratación de
ST durante 2011 y 2012 han quedado plenamente probadas tanto respecto de la
prohibición directa de contratación de MELPI expresada en la Circular de 7 de febrero
de 2011 como en el resto de actuaciones desarrolladas por ANCCE durante ese periodo
a través de la modificación del RCM 2011.
En contra de lo señalado por ANCCE la Sala considera que sí ha quedado acreditado
durante los ejercicios 2011 y 2012 el único programa informático homologado para la
actividad de Secretaría Técnica fue el desarrollado por la propia asociación, sin que se
produjera la homologación de ningún otro. Las alegaciones de ANCCE respecto a la
ausencia de solicitudes de homologación durante ese periodo no pueden ser aceptadas
ya que se ha acreditado la existencia de las mismas, al menos en el caso de MELPI.
Adicionalmente no debe obviarse que cuando una entidad en posición de dominio decide
variar las condiciones que determinan la posibilidad de uso de determinados servicios y
productos –como ocurre cuando se adopta o cambian condiciones de homologación- la
falta de concreción de un procedimiento de homologación objetivo, transparente y
concreto, accesible a todos los participantes del mercado tiene efectos directos en el
mercado, máxime cuando tal decisión de homologación puede excluir o incluir de
inmediato un producto o servicio ya existente en el mercado. Por tanto, cualquier decisión
de excluir productos o servicios no homologados adoptada por una entidad en posición
dominante puede incurrir en infracción si no se acompañada de instrucciones suficientes
para determinar el proceso de homologación que permita a los productos o servicios
permanecer en el mercado.
En el presente caso, examinada la actitud de la ANCCE y las decisiones posteriores de
los Comités Organizadores, dicho riesgo se hizo efectivo durante 2011 y 2012
57
5.2.2. MODIFICACIONES INTRODUCIDAS EN LA NORMATIVA DE CMF DE 2013
Obligación a las Secretarías Técnicas de publicar los resultados de los CMF online
en tiempo real
En sus alegaciones a la PR ANCCE señala que la instrucción no ha logrado aportar
indicios ni pruebas suficientes para acreditar la imposición de una obligación a los CMF
para la transmisión de datos en tiempo real de la que se le acusa que permita enervar la
obligación de prueba de cargo que pesa sobre la Administración. Si bien ANCCE
reconoce que la transmisión de los datos en el menor tiempo posible es un factor
importante a fin de que los agentes participantes en el mercado de promoción PRE
puedan adecuar sus decisiones a la realidad del mercado de manera instantánea, niega
en todo caso que ANCCE obligue a los operadores a la publicación inmediata de los
resultados, extremo sobre el cual destaca que no han sido practicadas diligencias en el
expediente.
Según ANCCE los datos existentes en el expediente, lejos de confirmar de “manera
fehaciente” esta obligación a las Secretarías Técnicas de publicar los resultados de los
CMF online en tiempo real, muestran que tal obligación no ha quedado acreditada ya
que el único fundamento de esa afirmación es la declaración de MELPI, que para ANCCE
carece de credibilidad. ANCCE subraya que la Dirección de Competencia sostiene que
la práctica ha estado en vigor durante 2014 y 2015 basándose únicamente en
declaraciones de la propia ANCCE reconociendo esta práctica como habitual en los
últimos años, pero reitera que ello no implica la existencia de una obligación coercitiva a
este respecto por parte de la Asociación.
Obligación impuesta a los Comités Organizadores de ceder a la ANCCE las imágenes
de los CMF para su publicación
Según ANCCE, la acusación de limitar la cantidad y calidad de los contenidos,
suponiendo que los operadores deben costear la obtención de imágenes para
diferenciarse, sostenida por la Dirección de Competencia, tampoco ha quedado
acreditada ya que no constan diligencias encaminadas a probar tales afirmaciones, como
tampoco la extensión de la conducta durante 2014 y 2015. Destaca ANCCE que
cualquier operador puede asistir a los CMF y obtener material gráfico y que, además, los
operadores acceden gratuitamente a los contenidos y por tanto no existe la ventaja
irreplicable aducida por la instrucción en el PCH.
ANCCE defiende que obtiene los derechos sobre las imágenes para su uso en los cursos
de unificación de criterios de los árbitros y calificadores de los CMF. Esta cesión de
derechos resulta inevitable dado que la emisión de imágenes en los cursos de unificación
de criterios mencionados supone un acto de comunicación pública y necesita la cesión
de los mismos. No obstante, ANCCE reconoce igualmente que, bajo la misma cesión de
uso, utiliza dichas imágenes para un propósito completamente diferenciado del anterior,
como es proporcionar contenido para su página web.
58
Señala también ANCCE que la propiedad del material audiovisual recopilado en los CMF
pertenece a los Comités Organizadores, a quiénes los ganaderos ceden los derechos a
través de modelos normalizados para las inscripciones en los CMF. ANCEE señala que
corresponde al ganadero decidir la cesión aunque, en la práctica, esta se produce
siempre porque la difusión dada al CMF y a los ejemplares que compiten posee un efecto
directo en el valor de venta y cruce de los mismos. La publicación de las imágenes se
realiza en beneficio de los Comités Organizadores, quienes solicitan la máxima difusión
de sus concursos por los beneficios que ello les reporta.
Las Secretarías Técnicas recaban los vídeos y fotografías como parte del contrato que
suscriben con los CO y perciben la consecuente contraprestación por ello, sin que ningún
coste sea repercutido en las mismas. Por ello no es cierta la afirmación efectuada por
MELPI respecto a una cesión gratuita en la que se basa la instrucción para considerar
que existe una repercusión de costes que supone “una ventaja irreplicable”. Según
ANCCE, MELPI no realiza una verdadera cesión porque no es la dueña del material
audiovisual. El titular legítimo de las imágenes y vídeos es el CO, que paga estos
servicios a las ST, por lo que los costes no son repercutidos en ningún caso.
Respuesta de la Sala
La Sala considera que en sus alegaciones ANCCE respecto a las obligaciones
introducidas en el Reglamento CMF 2013, la asociación imputada nuevamente no niega
los hechos acreditados en el expediente como fundamento de su infracción (inclusión en
el citado RCM 2013 de las obligaciones de publicación online de resultados en tiempo
real por las Secretarías Técnicas o cesión obligatoria a ANCCE de las imágenes CMF
para su publicación) sino que se limita a discutir la extensión de los efectos derivados de
dichos hechos en los mercados afectados, basándose en la ausencia de diligencias
específicas de prueba sobre los mismos realizadas durante la instrucción.
Como ya se ha expuesto ya en el apartado 4.3 de la presente resolución (“Los efectos
de la conducta”), la Sala debe reiterar que la determinación de la existencia de una
infracción de abuso de posición de dominio no requiere la demostración de que la
práctica llevada a cabo por la empresa en cuestión ha causado un efecto real en el
mercado, sino que basta con demostrar que ese efecto es posible. Tanto la instrucción
desarrollada por la Dirección de Competencia como las propias alegaciones de ANCCE
demuestran que la inclusión en el RCM 2013 de la obligación de publicación online de
resultados en tiempo real por las Secretarías Técnicas ha producido en el mercado los
efectos reseñados de propiciar el uso de su programa informático. Por lo tanto, las
alegaciones de ANCCE no pueden ser aceptadas para excluir la existencia de infracción
ni la responsabilidad de la asociación en la misma.
Igualmente, la inclusión en el mismo Reglamento CMF 2013 de la obligación para los
Comités Organizadores de ceder a la ANCCE las imágenes de los CMF para su
publicación también ha quedado plenamente acreditada en el expediente. Y, aunque
ANCCE basa la inclusión de la misma en la regulación de los concursos para su uso en
los cursos de unificación de criterios, reconoce también que utiliza las mismas imágenes
para publicarlas en su web con efectos en el mercado de promoción PRE.
59
Las propias observaciones y alegaciones de ANCCE respecto de la titularidad de la
propiedad intelectual de las imágenes conseguidas y las posibilidades de su explotación
comercial con una pluralidad de agentes implicados (ganaderos, organizadores del
concurso, Secretarías Técnicas como autores de las imágenes, etc.) demuestran que
esta cesión obligatoria de imágenes incluida en los Reglamentos CMF y basada en su
necesario uso en los cursos de unificación de criterios para la calificación de las pruebas
dista de tener el carácter neutral expuesto por la ANCCE y combina de forma inapropiada
las actividades de la ANCCE como entidad reguladora de los CMF con otras actividades
de naturaleza o carácter comercial, sometidas a competencia, como el de promoción
PRE. Resulta, por tanto, necesaria una delimitación precisa entre ambas actividades que
permita a los distintos agentes que actúan en el mercado afectado operar con plena
libertad en el mismo sin limitaciones impuestas desde la entidad que ostenta posición de
dominio en los mercados de regulación situados aguas arriba.
5.2.3. RESTRICCIONES A LA CONTRATACIÓN DE DETERMINADOS SERVICIOS PROPIOS DE LAS
SECRETARÍAS INTRODUCIDAS EN EL RCM 2016
En relación a las conductas derivadas de los cambios incluidos en el RCM 2016 aunque
ANCCE reconoce que el tipo infractor previsto en el artículo 2 de la LDC no exige que se
consiga la finalidad pretendida con el abuso, considera que ello no enerva la carga de la
prueba que pesa sobre la administración actuante para probar la efectividad de los
riesgos potenciales que detecte en las prácticas. Por ello estima que no puede afirmarse
que el RCM 2016 incluya las restricciones a la competencia señaladas por la Dirección
de Competencia, dado que la instrucción no ha acreditado la efectiva existencia de los
riesgos potenciales que se achacan a las supuestas restricciones introducidas.
ANCCE se ratifica en lo alegado ante el PCH respecto a la ausencia de restricciones en
el RCM 2016 a la contratación de Secretarías Técnicas por parte de los Comités
Organizadores: si bien el contrato es suscrito por ANCCE, como responsable del pago,
el Comité Organizador elige y decide las Secretarías Técnicas con plena libertad, sin que
ANCCE actúe de intermediaria. ANCCE es quien financia los gastos de gestión
informática de resultados y de captación de fotografías, pero las personas que llevan a
cabo estos servicios son elegidas por los Comités Organizadores.
En su respuesta a la solicitud de información de 13 de junio de 2016, ANCCE informó a
la CNMC de la existencia de nuevos operadores en el mercado de promoción del PRE
(varias personas físicas actuando como autónomos) lo que, según la Asociación,
cuestiona la tesis de que al menos potencialmente la previsión del artículo 14 del RCM
2016 distorsiona la competencia al “restringir el acceso a estos servicios a empresas que
sean competidoras, como en su día fue MELPI”. Dado que ANCCE ha acreditado que
hay otros operadores en el mercado y las dudas sobre la realidad de los efectos
potenciales pretendidos no han sido desacreditadas por la instrucción a través de
diligencias, no habiéndose practicado diligencias a tal efecto.
Respuesta de la Sala
Como las propias alegaciones de ANCCE reconocen y ya se ha expuesto en anteriores
apartados, la Sala debe reiterar de nuevo que la determinación de la existencia de una
60
infracción de abuso de posición de dominio no requiere la demostración de que la
práctica llevada a cabo por la empresa en cuestión ha causado un efecto real en el
mercado.
De nuevo, ANCCE, no discute la existencia de los hechos acreditados en el expediente
(inclusión en el RCM 2016 de restricciones a la contratación de determinados servicios
propios de las Secretarías) sino la existencia de los efectos y riesgos efectivos que la
Dirección de Competencia razona en su propuesta a esta Sala.
La alegación, nuevamente, no puede ser aceptada. La Sala de Competencia coincide
con la valoración del órgano de instrucción respecto de los riesgos inherentes a la nueva
regulación introducida por ANCCE en 2016 respecto a su participación directa de la
asociación en la contratación de Secretarías Técnicas en los CMF. Si ANCCE considera
necesario apoyar económicamente a los Comités Organizadores de los CMF para que
exista un mayor número de concursos durante el año dispone de una variedad de
métodos mucho menos intrusivos –como la rebaja de las tasas a ingresar, la asignación
de subvenciones a los Comités, etc.- que la contratación directa de las Secretarías
Técnicas a través de la propia asociación, que compite en mercados conexos con las
entidades que pueden desempeñar las Secretarías Técnicas y en el pasado ha
acreditado su objetivo de excluir del mercado de Secretarías Técnicas a las entidades
que mantuvieran discrepancias con la asociación.
5.3. SOBRE L A CALIFICACIÓN DE LAS CONDUCTAS COMO INFR ACCIÓN ÚNICA Y CONTINUADA
Y LA INDEFENSIÓN POR VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA
En la tercera alegación incorporada al escrito en respuesta a la PR (folios 1994-1996) la
representación procesal de la ANCCE solicita la nulidad del presente procedimiento por
no haber respetado la presunción de inocencia de la Asociación. Tras recordar la
ausencia de responsabilidad objetiva en el procedimiento administrativo común español
y la jurisprudencia que ha analizado este principio ANCCE subraya que el elemento de
culpa se encuentra en el ámbito funcional de la presunción de inocencia, y ésta debe
destruirse para proceder a sancionar en el ámbito del procedimiento administrativo
sancionador, sea de carácter general o especial, sin que ello haya sucedido en el
presente procedimiento.
En la segunda parte de esta alegación (folios 1997-2003) ANCCE desarrolla esta
argumentación al señalar que la calificación de las conductas como infracción única y
continuada no exonera a la CNMC como administración sancionadora de analizar la
existencia del elemento de culpa de la infracción, tanto a nivel global (donde cobra
particular importancia la acreditación de dolo unitario) como en cada uno de los
elementos que componen la infracción única.
Como ya expuso en sus alegaciones al PCH (párrafos 154-156 de la PR), ANCCE
cuestiona la calificación de las conductas acreditadas en el expediente como una
infracción única y continuada. Aunque reconoce que resulta pacífico en la doctrina y la
jurisprudencia la posible consideración de una infracción única y continuada en materia
de competencia recuerda que para ello deben concurrir determinados requisitos.
61
Considera que los exigidos por la jurisprudencia para su aplicación difieren ligeramente
de los señalados en el apartado 184 del PCH (folios 1997-1998) y señala que ni el PCH
ni la PR analizan de manera individualizada la concurrencia de dichos requisitos, ni
tampoco los hechos que evidencian su presencia (folio 2003).
Citando la sentencia del TS de 28 junio 2013 señala que estos son: (i) pluralidad de
hechos diferenciales; (ii) concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad
de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones; (iii)
realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas,
indicador de su falta de autonomía; (iv) unidad del precepto penal o administrativo
sancionador violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas; (v)
unidad de sujeto activo; y (vi) homogeneidad en el modus operandi por la idéntica o
parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines (folios
1997-1998).
ANCCE considera que no se ha realizado un análisis individualizado de las conductas
dado que el PCH señala tres finalidades distintas para una misma infracción única y
continuada, omitiendo todo análisis de responsabilidad o culpabilidad, lo que significa
que se imputa una infracción única y continuada a ANCCE sin haber comprobado la
concurrencia de dolo o culpa en su conducta, siendo el dolo unitario una exigencia
jurisprudencial para la infracción única y continuada.
Señala la representación procesal de ANCCE que hacer referencia a la especial
responsabilidad que le es exigible a una empresa en posición dominante no significa que
haya dolo ni constituye un análisis de la responsabilidad.
En relación con la existencia de un plan preconcebido o idéntica ocasión, tampoco se
analiza la existencia de este requisito. La instrucción en el PCH se limita a afirmar que
ANCCE se valió de su potestad en la regulación de los CMF para llevar a cabo la
conducta, sin mención a los términos citados, y en la PR.
Señala ANCCE para que se considere acreditada la existencia de una infracción única y
continuada, cobra particular importancia la exigencia de un dolo unitario que transparenta
una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones
de suerte que estas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y
fragmentada de una sola y única programación de los mismos, así como que dicha
exigencia se encuentra íntimamente ligada a la existencia de un plan preconcebido o
aprovechando idéntica ocasión. Esta circunstancia como tal no ha sido analizada en todo
el procedimiento.
Examinadas las anteriores alegaciones, la Sala considera que la única discusión
planteada por ANCCE se centra en la existencia del dolo unitario exigido para la
consideración de una infracción única y continuada. Como ya puso de manifiesto la
Dirección de Competencia en su contestación a las alegaciones al PCH la instrucción no
ha prescindido del análisis individualizado de las características (incluyendo la
responsabilidad) de cada una de las conductas que integran la infracción única y
continuada. Así se analizan las limitaciones introducidas por la ANCCE en la libertad de
62
contratación de Secretarías Técnicas en 2011 y posteriormente se examinan las
obligaciones incluidas en el RCM 2013 -que se mantuvieron en los RCM de 2014 y 2015-
y las restricciones contenidas en el RCM 2016. En todos los análisis efectuados la
Dirección de Competencia alcanza la conclusión de que la normativa aprobada por
ANNCE contiene disposiciones arbitrarias o discriminatorias, que no se justifican por su
deber de gestionar el LGPRE o de ordenar los CMF y que le otorgan una ventaja
competitiva en el mercado conexo de promoción PRE.
Al contrario de lo que expone ANCCE, la Sala considera que los hechos acreditados, su
sucesión en el tiempo y las características de las acciones emprendidas por la ANCCE
muestran el dolo unitario necesario para acreditar las conductas como una infracción
única y continuada que cumple igualmente el resto de las condiciones exigidas por la
jurisprudencia y recordadas por ANCCE: pluralidad de actuaciones, realización de las
mismas en coordenadas espacio-temporales próximas, unidad del precepto
administrativo violado y del bien jurídico atacado, unidad de sujeto activo; y
homogeneidad en el modus operandi.
5.4. SOBRE LA DURACIÓN Y LA PRESCRIPCIÓN DE LAS CONDUCTAS
En sus alegaciones a la PR (folio 2026) señala ANCCE que las conductas expuestas en
el PCH relacionadas con MELPI han cesado y han prescrito, conforme al artículo 68 de
la LDC que establece un plazo de prescripción de cuatro años para las infracciones muy
graves.
Según ANCCE las dos conductas relacionadas directamente con MELPI (la modificación
del artículo 23 del RCM 2011 y la publicación por ANCCE de la Circular de 7 de febrero
de 2011) han cesado (la retirada de la Circular se llevó a cabo en junio de 2011). Por
tanto, transcurrido el periodo de prescripción, dichas conductas no deberían formar parte
del relato del PCH ya que no puede obviarse la necesidad de un análisis individualizado
de cada conducta imputada pese a la consideración de una infracción única y continuada,
máxime cuando la instrucción no ha acreditado la existencia de un plan preconcebido o
idéntica ocasión a tal efecto, ni ha acreditado el elemento del dolo unitario necesario para
que la conducta tenga tal consideración.
La Sala considera que la alegación de ANCCE respecto a la prescripción de las
conductas no puede ser atendida ya que entra en directa contradicción con su calificación
como infracción única y continuada cuyos efectos –a través de las diversas actuaciones
que la componen- no habían cesado en el momento de la incoación del presente
procedimiento sancionador, el 19 de abril de 2016. Como se ha advertido anteriormente
la Sala considera correcta la calificación de las conductas investigadas como infracción
única y continuada expuesta por la Dirección de Competencia en su propuesta. Por lo
tanto, la prescripción de la conducta no debe examinarse de cada actuación
individualizada incluida en la misma sino de la infracción en su conjunto.
63
No obstante, a efectos meramente dialécticos, la pretensión de análisis individualizado
de la prescripción para cada una de las conductas de ANCCE examinadas en el
expediente tampoco tienen los efectos eximentes proclamados por la Asociación. Dada
la fecha de incoación del presente expediente sancionador (19 de abril de 2016, como
se ha advertido) y el plazo de prescripción de 4 años previsto en el artículo 68 de la LDC
para las infracciones muy graves, ninguna de las conductas habría prescrito cuando
mantuviera su existencia el 19 de abril de 2012. Como puede fácilmente comprobarse
gran parte de las actuaciones imputadas a ANCCE en el PCH son posteriores a dicha
fecha (modificaciones del RCM 2013 y RCM 2016). Respecto a las actuaciones
realizadas en 2011 - la modificación del artículo 23 del RCM 2011 y la publicación por
ANCCE de una Circular, sobre las que la representación procesal de ANCCE incide con
mayor insistencia en su alegación, tampoco es posible aceptar la prescripción propuesta
dado que su pervivencia en el tiempo sobrepasa con creces el mes de abril de 2012.
Como se expresa claramente en los hechos acreditados, la modificación del RCM 2011
y la exclusión de MELPI se mantuvo en vigor por ANCCE hasta la aprobación del RCM
el 13 de marzo de 2013, lo que sobrepasa ampliamente los plazos de prescripción
establecidos en la LDC. En cuanto a la retirada de la Circular de 7 de febrero de 2011 en
la que comunicaba a los Comités Organizadores su decisión de no homologar los CMF
en los que participara MELPI, tal y como exponen los hechos acreditados fue retirada en
los primeros días del mes de junio, cuando ya no resultaba necesaria, una vez que, con
fecha 14 de abril de 2011, la Junta Directiva de la ANCCE había ya aprobado la
modificación del artículo 23 del RCM 2011, la Asamblea General de 21 de mayo de 2011
había ratificado este acuerdo y la propia ANCCE, en los primeros días del mes de junio,
la ANCCE había publicado en su web el nuevo RCM 2011, que se mantuvo en vigor
hasta el 13 de marzo de 2013. La pretensión de ANCCE de un examen diferenciado de
las conductas no persigue tanto la individualización de las mismas respecto de la
calificación de infracción única y continuada sino la disgregación de los elementos y
hechos de las conductas ya individualizadas que podría proseguir hasta la atomización
de cada una de ellas en acciones desprovistas de toda continuidad.
5.5. SOBRE EL PROCEDIMIENTO ANTE LA CNMC
5.5.1. NULIDAD DE PLENO DERECHO POR INDEFENSIÓN DERIVADA DE LA TRAMITACIÓN DEL
NUEVO EXPEDIENTE SANCIONADOR
En sus alegaciones a la PR la ANCCE subraya en una extensa argumentación (folios 2-
8) la nulidad del expediente basada en lo dispuesto en el artículo 62.1, apartados a), e)
y f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/92), por
infracción de lo dispuesto en el artículo 44.2 de la misma norma, en relación con el
artículo 92.3 de la misma y los artículos 38 y 45 de la LDC.
Su fundamentación se basa en que: (i) el PCH hace alusiones a la Resolución de 17 de
julio de 2014 (resolución anulada por la Audiencia Nacional); (ii) la DC no incorporó todos
los documentos del expediente S/0345/11 Criadores de Caballos (expediente declarado
64
caducado por la Audiencia Nacional), en contra de lo dispuesto en el Acuerdo de
Incoación; (iii) la invalidez de este último por limitarse a indicar que se incluyera todo lo
actuado en el expediente S/0345/11, lo que supone de facto la continuación del
procedimiento caducado; (iv) la DC no ha incorporado la Propuesta de archivo del
procedimiento caducado, a pesar de su solicitud por la imputada. Según la ANCCE, se
trata de irregularidades procedimentales de extremada gravedad que le ocasionan
indefensión, por lo que solicita que se declare la nulidad de pleno derecho del presente
procedimiento (folios 1983 a 1990).
Esta Sala considera que esta alegación ha de ser desestimada. Y ello no sólo porque la
ANCCE no ha justificado suficientemente cómo y en qué grado le producen indefensión
las cuestiones señaladas en el párrafo anterior sino porque las mismas no constituyen
causas que puedan incardinarse en los supuestos del artículo 62 de la Ley 30/1992 arriba
enumerados. Pero, principalmente, porque la ANCCE ha errado al considerar la
normativa aplicable al presente procedimiento. A continuación se exponen los
argumentos que avalan estas conclusiones.
En primer lugar, en relación con las alusiones que el PCH efectúa a la Resolución de 17
de julio de 2014, no entiende este Sala qué indefensión le pueden producir las mismas,
máxime, como ya ha indicado el órgano instructor, cuando no es posible contextualizar
los hechos sin referencia a la misma y al expediente S/0345/11.
Las únicas menciones efectuadas a dicha Resolución, tanto en el cuerpo del PCH como
en el de la Propuesta de Resolución (PR), se encuentran en los antecedentes de hecho,
con la única finalidad, como ya se ha indicado, de contextualizar las circunstancias que
dieron origen al presente expediente. No es posible comenzar la exposición de sus
antecedentes sin hacer referencia al hecho que motiva el inicio de este nuevo
expediente, que no es otro que la anulación por caducidad de la Resolución de 17 de
julio de 2014.
Fuera del cuerpo, tanto del PCH como de la PR, sólo encontramos dos referencias a los
mismos en dos notas al pie de página, una en el apartado “Partes” y otra en el de
“Mercado”. La primera viene a señalar el carácter de MELPI como denunciante en dicho
expediente y la segunda mención se refiere a las modificaciones introducidas por la
ANCCE en 2013 que vinieron motivadas por la incoación del expediente caducado, razón
por la que la DC responde que no pueden desvincularse del mismo. Cabe señalar que
ninguna de estas referencias se incluye dentro de la valoración jurídica del órgano
instructor.
Por otro lado, cabe insistir en que los mismos hechos no sólo pueden, sino que deben
originar las mismas valoraciones jurídicas de las conductas denunciadas por aplicación
de las mismas normas, dado que no se han aportado nuevos elementos al expediente
que modifiquen el análisis de los mismos.
Por otra parte, la ANCCE alega la invalidez del Acuerdo de Incoación por dos motivos:
por un lado, porque el Acuerdo de Incoación no incorporó todos los documentos del
expediente caducado y, por otro, porque el mismo indicaba que se incorporaban al nuevo
65
expediente todos los documentos del anterior caducado, lo que supone la continuación
de facto del procedimiento caducado.
Es en este punto en el que la imputada yerra al no tener en consideración que en el
presente caso resulta aplicable el procedimiento sancionador regulado en la LDC -y
desarrollado en el RDC- por tratarse de una ley especial y sólo de manera supletoria lo
dispuesto en la Ley 30/1992.
El artículo 45 literalmente indica:
“Los procedimientos administrativos en materia de defensa de la competencia se
regirán por lo dispuesto en esta ley y su normativa de desarrollo y, supletoriamente,
por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio
de lo previsto en el artículo 70 de esta Ley”.
Su artículo 70 señala que el procedimiento para la imposición de las sanciones se regirá
por la Ley 30/1992 con excepción de las infracciones previstas en el artículo 62 de la
LDC correspondientes a los artículos 1, 2 y 3 de la misma norma. Siendo este el caso
del expediente que ahora se resuelve, la aplicación general o supletoria de la Ley
30/1992 debe ceder ante la de la ley especial o singular (LDC).
De este modo, no puede aceptarse la alegación de la actora referida a que la CNMC ha
infringido los artículos 44.2 y 92.3 de la Ley 30/1992 en el presente expediente dado que,
los que establecen que el transcurso del plazo de 18 meses para resolver el
procedimiento conlleva la caducidad del mismo.
Similar apreciación cabe efectuar en relación con la aplicación del artículo 66 de la Ley
30/1992 que la ANCCE cuestiona, pues en ente caso, el órgano instructor se ha servido
de lo dispuesto en el artículo 30 del RDC para incorporar la documentación del
expediente S/345/11 que ha considerado pertinente para el esclarecimiento de los
hechos en el presente expediente (la denuncia y otra documentación aportada a
iniciativa MELPI, el Acuerdo del Consejo de 17 de octubre de 2012, las alegaciones de
MELPI y la ANCCE, documentación incorporada al expediente por el instructor,
documentación aportada por la ANCCE, MELPI y terceros a requerimiento del instructor
-folios 1 a 3-). Así, dicho precepto dispone que:
“La Dirección de Investigación podrá acordar la incorporación a un expediente de
la información obrante en otro cuando la misma sea necesaria para el
esclarecimiento de los hechos investigados en aquél”.
De este modo, por invocación de este artículo 30 del RDC, la DC dictó Acuerdo de Inicio
de un procedimiento de investigación bajo la referencia del presente expediente, en el
que desglosó la documentación incorporada al mismo y al que alude el propio Acuerdo
de Incoación en su quinto párrafo.
66
Esta Sala estima, pues, que la actuación del órgano instructor fue correcta en la medida
en que resultaba innecesario dilatar el procedimiento mermando los principios de
celeridad y eficacia para, en definitiva, llegar a los mismos resultados. Así, basándose
en los principios de seguridad jurídica y de economía procedimental y dado que el
contenido de los documentos incorporados permanecía inalterable por no haberse visto
afectados por la caducidad y no haber provocado indefensión, incorporó al presente
expediente tan sólo aquéllos documentos que estimó podrían ser útiles para esclarecer
los hechos. No cabe, pues, ni apreciar arbitrariedad en dicha selección ni considerar
continuado de facto el procedimiento caducado por la incorporación de toda la
documentación del expediente caducado. En relación con este último extremo, procede
desatacar que, a pesar de lo alegado, la propia imputada solicitó en su escrito de
alegaciones al PCH la incorporación al presente expediente de “todas las actuaciones
llevadas a cabo en el marco del expediente S/345/11” (folio 1580).
No comparte tampoco esta Sala cómo la actuación del órgano instructor pudo provocar
indefensión alguna a la ANCCE. La parte ha podido alegar y proponer prueba durante
toda la instrucción, derecho que la ANCCE ha invocado en dos ocasiones durante la fase
instructora, tras el PCH y tras la PR (el 19 de diciembre de 2016 y el 24 de abril de 2017,
respectivamente).
Cabe señalar que, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional,
reiteradamente expuesta por el Consejo de la CNMC, la indefensión debe ser entendida
como “una limitación de los medios de defensa producida por la indebida actuación de
los órganos correspondientes”. De lo anterior, debe deducirse que la indefensión a la que
se refiere el artículo 24.1 CE es sólo aquella que produzca un real y efectivo menoscabo
del derecho de defensa y que, siguiendo también la jurisprudencia constitucional “no se
da indefensión cuando ha existido la posibilidad de defenderse en términos reales y
efectivos”, como sucede en el caso que nos ocupa.
Por último, la ANCCE alega que la DC no ha incorporado la Propuesta de archivo de la
extinta Dirección de Investigación (DI) de 18 de mayo de 2012 elevada al Consejo de la
extinta CNC en el seno del expediente caducado, a pesar de su solicitud por la imputada.
Esta Sala tan sólo tiene constancia de una solicitud genérica de incorporación de toda la
documentación del expediente S/345/11 al presente expediente (folio 1580), dado que
en las alegaciones de la imputada al PCH únicamente se limitó a indicar que la Propuesta
de archivo “se echa de menos” (folio 1506), sin que conste solicitud de incorporación
particular alguna. Por aplicación de lo dispuesto en los párrafos anteriores, esta Sala
estima que el criterio seguido por el órgano instructor fue correcto en la medida en que
la instrucción posterior llevada a cabo por la extinta DI tras el Acuerdo del Consejo de la
extinta CNC de 17 de octubre de 2012 aportó nuevas pruebas que modificaron su
valoración jurídica. No obstante, el Acuerdo del Consejo mencionado sí se incorporó al
expediente y el mismo recogía el contenido esencial de dicha Propuesta, como indica el
órgano instructor. A lo anterior ha de añadirse que la ANCCE no sólo conocía el
contenido de la misma, dado que le fue notificada como anexo al Voto particular
formulado a la Resolución de 17 de julio de 2014 en el seno del expediente S/0345/11
Criadores de Caballos, sino que ha utilizado párrafos completos de la misma para
justificar sus propias alegaciones (véanse folios 2005 y 2009 de la PR y folios 1512,
67
1514, 1528, 1537, 1544, 1545, 1549, 1550, 1555), por lo que no puede considerarse que
la no incorporación de la Propuesta de Archivo al presente expediente le haya causado
indefensión alguna a la ANCCE, entendiendo la indefensión en los términos señalados
anteriormente.
En virtud de todo lo expuesto, no cabe la declaración de nulidad de pleno derecho del
presente expediente como la imputada pretende. No sólo porque no se ha lesionado su
derecho de defensa tal y como se ha expuesto sino porque tampoco resultan aplicables
los apartados e) y f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992 por los siguientes motivos.
En primer lugar, no puede aceptarse que los actos hayan sido dictados prescindiendo
total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ni de las normas que
contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos
colegiados.
Ello es así dado que la documentación incorporada al presente expediente fue
documentación obtenida ajustándose a los trámites y garantías del procedimiento
sancionador regulado en la LDC y desarrollado en el RDC e incorporada al expediente
de acuerdo con lo estipulado en el artículo 30 del RDC.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha venido reiterando que para declarar la nulidad
de un acto por prescindir total y absolutamente del procedimiento, la omisión debe ser
clara, manifiesta y ostensible (STS 22/10/1999), esto es, ha de tratarse de una ausencia
de trámites inequívocamente imprescindibles que constituyan el contenido mínimo e
irreductible del procedimiento, por lo que se reserva, pues, a casos extremos (STS
29/10/1984).
Asimismo, el TS ha añadido (por todas, la STS de 2 de marzo de 2000) que para que
concurra esta causa de nulidad no es suficiente que se hayan omitido uno o varios
trámites, sino que es preciso que se haya producido una omisión total del procedimiento,
lo que puede darse por una ausencia completa de trámite o bien por haberse seguido un
procedimiento diferente al legalmente establecido.
En su reciente sentencia de 3 de julio de 2017, señala sobre la vía de hecho:
“Por lo demás, recordaremos lo que ha dicho esta Sala sobre la vía de hecho. Así
en la sentencia de 6 de mayo de 2016 -recurso de casación núm. 3615/2014:
«(...) hacer mención a la reiterada jurisprudencia de esta Sala sobre las vías de
hecho. Por todas citaremos nuestras Sentencias de 31 de Octubre de 2014 (Rec.
100/2012 ) y de 22 de Septiembre de 2013 (Rec. 8039/1999 ) donde decimos: "El
concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés
que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración
haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho
sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese
poder o potestad (manque de procédure).
68
Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico,
especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en
ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen
sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de
fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede
evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. (…)
En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 jun. 1993 "La <<vía de hecho>>
o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento
administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no
existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también
cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la
Administración, excedida de los límites que el acto permite (…).»
En el presente expediente, como ya se ha mencionado, la actuación administrativa ha
sido ajustada a derecho. Así, tanto el Acuerdo de inicio del procedimiento de
investigación como el Acuerdo de Incoación fueron adoptados por el órgano competente
y siguiendo los cauces establecidos tanto en la LDC como en el RDC. Del mismo modo,
la documentación incorporada fue seleccionada en función de su utilidad de cara al
esclarecimiento de los hechos, por lo que tampoco puede considerarse arbitraria ni
desproporcionada la actuación de la DC.
Por último, dado que dicha incorporación no constituye un acto contrario a derecho ni a
través de la misma se adquieren facultades o derechos careciendo de los requisitos
esenciales para su adquisición, tampoco resulta aplicable al presente expediente la
causa de nulidad del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992.
Como ha señalado la doctrina jurisprudencial en reiteradas ocasiones, las causas
determinantes de nulidad de pleno derecho tienen carácter excepcional y deben ser
interpretadas de forma restrictiva. No cabe, pues, aceptar las alegaciones de la ANCCE
al respecto.
5.5.2. NOTIFICACIÓN Y COMUNICACIÓN A LA COMISIÓN EUROPEA
En sus alegaciones a la PR (folios 1990-1993) reitera la solicitud manifestada en
anteriores alegaciones al PCH (folios 1505-1580) respecto de la necesaria incorporación
al presente expediente de la respuesta verbal ofrecida por la Comisión Europea con
ocasión de la remisión de actuaciones efectuada a dicha institución en cumplimiento del
artículo 11.4 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002,
relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y
102 durante la tramitación del expediente S/0345/11, dado que la ausencia de tal
incorporación le genera indefensión.
Asimismo ANCCE solicitó que, en orden a dilucidar si efectivamente la conducta de
ANCCE es una infracción de ámbito comunitario, la suspensión del procedimiento de
acuerdo con el art.37.2.c) de la LDC para la remisión de las actuaciones del presente
69
expediente a la Comisión Europea, en virtud de la posibilidad que ofrece el citado artículo
11.4 del Reglamento (CE) n.º 1/2003. Igualmente, ANCCE solicitó la remisión de oficio a
la Dirección General de Competencia de la Comisión Europea interesando que se
investigue la existencia y contenido de la citada respuesta verbal a la remisión de las
actuaciones del expediente S/0345/11 (folio 1993).
Posteriormente, tal y como se expone en los antecedentes de hecho, ante la remisión
por esta Sala, con fecha 27 de julio de 2017, a la Comisión europea del Informe
Propuesta elevado por la Dirección de Competencia (folios 2342-2347), conforme lo
dispuesto en el Reglamento (CE) n.º 1/2003, con fecha 4 de agosto de 2017 ANCCE
reiteró su solicitud de práctica de diligencias de prueba en relación a la remisión del
expediente S/345/11 CRIADORES DE CABALLOS a la Comisión Europea efectuada en
2014 (folios 2348-2350).
La alegación de ANCCE no puede ser atendida, ya que el cumplimiento estricto por la
CNMC de sus obligaciones de comunicación con la Comisión europea conforme a lo
dispuesto en el Reglamento (CE) n.º 1/2003, no le ha generado ninguna indefensión
como han reiterado los distintos tribunales que se han pronunciado sobre dicho trámite
en anteriores ocasiones.
Como se ha expresado esta Sala en otras ocasiones el párrafo segundo del art. 42 de la
LDC expresa claramente que las comunicaciones recibidas de la Comisión Europea en
respuesta a la remisión de información conforme el artículo 11.4 del Reglamento 1/2003
forman una pieza separada especial de carácter confidencial, sobre la que las partes no
pueden tener acceso.
“En todo caso, se formará pieza separada especial de carácter confidencial con la
información remitida por la Comisión Europea en respuesta a la remisión del
borrador de resolución de la Comisión Nacional de la Competencia previsto en el
artículo 11.4 del Reglamento 1/2003”.
Esta pieza separada confidencial se forma cuando la Comisión Europea envía algún
documento en respuesta a la remisión de documentación por parte de las autoridades
nacionales regulada en el artículo 11.4 del Reglamento 1/2003. En ausencia de tal
documentación procedente de la Comisión Europea no puede formarse tal pieza
documental especial de carácter confidencial.
En relación a las actuaciones de la ANCCE investigadas en el presente expediente y en
el anterior expediente sancionador S/345/11, la CNMC notificó a la Comisión Europea,
conforme el artículo 11.4 del Reglamento 1/2003, la línea de acción propuesta por la
Dirección de Competencia para la resolución de cada uno de los expedientes. Para ello
remitió el Informe propuesta elevado a la Sala por la Dirección de Competencia en cada
uno de los expedientes, conforme se detalla en el antecedente de hecho 10 de la
presente resolución y en el antecedente de hecho 26 de la resolución de 17 de julio de
2014, que puso fin al expediente S/345/11. En ambas ocasiones la Comisión Europea
dejó transcurrir el plazo de 30 días previsto en el artículo 11.4 sin remitir ninguna
respuesta escrita al mismo. Tampoco transcurrido dicho plazo de 30 días se recibió
70
comunicación alguna procedente de la Comisión Europea sobre los informes propuesta
remitidos.
La ausencia de respuesta escrita por parte de la Comisión Europea en los sucesivos
trámites de consulta impide la incorporación de la misma al expediente, pero tampoco si
esta hubiera existido se hubiera podido facilitar el acceso de la misma a ANCCE, de
acuerdo con el deber legal de formar pieza separada de carácter confidencial con la
Este criterio fue ratificado por la Audiencia Nacional en su sentencia de 8 de marzo de
2013 (recurso 540/2010) que desestimó como motivo de anulación la Infracción del
artículo 11.4 del Reglamento Comunitario 1/2003 al no constar en el expediente
remisión para información por parte de la CNC a la Comisión, al considerar que “No se
ha producido una vulneración del artículo 11.4 del Reglamento Comunitario 1/2003
puesto que sí que existe en el expediente administrativo pero en su parte confidencial la
remisión para información por parte de la CNC a la Comisión”, y anteriormente en su
sentencia de 17 de diciembre de 2012 (recurso 6/2012, en el procedimiento especial para
la protección de derechos fundamentales) que desestimó expresamente la existencia de
indefensión por la falta de acceso al expediente y, en concreto, al intercambio de
documentación entre la autoridad española y la Comisión Europea en aplicación del
artículo 11.4 del Reglamento 1/2003.
Como significa la Audiencia Nacional, el traslado de dicha documentación “no es
pertinente para la defensa de las partes ya que conforme al artículo 11.4 del Reglamento
1/2003 la finalidad de dicho informe es garantizar la aplicación efectiva, coherente y
uniforme de las normas de competencia y a tal efecto antes de que las autoridades de
competencia de los Estados miembros adopten una decisión que ordene la cesación de
una infracción, se remite a la Comisión una exposición resumida del asunto y el texto de
la decisión que se va a adoptar. Por tanto se trata de un documento interno que por su
finalidad no es accesible a las partes, sin perjuicio de que esta Sala al conocer del recurso
ordinario interpuesto acceda a su contenido con el fin de valorar la opinión experta de la
Comisión Europa sobre aplicación de la normativa de la competencia”.
Estos razonamientos son también coherentes con las normas europeas que regulan el
acceso a los expedientes en los procedimientos de defensa de la competencia. Así, por
un lado, el artículo 27.2 del Reglamento 1/2003 Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo,
de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia
previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado señala como una excepción al derecho al
acceso al expediente en los procedimientos de la Comisión Europea, que "(...) el derecho
de acceso al expediente no se extiende a los intercambios de correspondencia entre la
Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros o entre estas
últimas, incluidos los documentos elaborados en virtud de los artículos 11 y 14 (...)".
Igualmente, la Comunicación de la Comisión relativa a las normas de acceso al
expediente de la Comisión en los supuestos de aplicación de los artículos 81 y 82 del
Tratado CE [actualmente artículos 101 y 102 del TFUE], y los artículos 53, 54 y 57 del
71
Acuerdo EEE49, señala que tiene la consideración de documentación no accesible por
los interesados, entre otros, los documentos internos, que incluyen la correspondencia
con otras autoridades públicas.
La doctrina de los tribunales europeos en esta materia también ha señalado la
conveniencia de respetar al máximo la confidencialidad de las comunicaciones y
correspondencia entre la Comisión Europea y las autoridades nacionales de
competencia en aplicación del Reglamento (CE) nº 1/2003. Mediante sentencia de 12 de
mayo de 2015, el Tribunal General de la UE desestimó el recurso de una asociación de
empresas española contra la decisión de la Comisión Europea de 18 de septiembre de
2013 que negó el acceso a determinados documentos enviados por la Comisión Nacional
de la Competencia (CNC) en aplicación del art. 11.4 del Reglamento 1/2003. Los
documentos sobre los que se solicitaba acceso eran las propuestas de resolución de los
expedientes y los resúmenes en inglés de dos expedientes sancionadores en los que la
Hierro y S/0254/10 Hierros Extremadura). La asociación concernida impugnó la decisión
de la Comisión Europea ante el Tribunal General basándose en el Reglamento nº
1049/2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del
Consejo y de la Comisión.
En su sentencia de 12 de mayo de 2015 el TG confirmó la decisión de la Comisión
Europea y la existencia de una presunción general según la cual la divulgación de
documentos transmitidos por una autoridad nacional de competencia en el marco de un
procedimiento sancionador perjudica tanto a la protección de los intereses comerciales
de las empresas afectadas como a las actividades de investigación de la autoridad de
competencia. El Tribunal General considera que la presunción también se aplica aunque
la solicitud de acceso se refiera a un procedimiento ya finalizado: aunque el acceso a la
información comercial sensible se produzca tras la conclusión del procedimiento, puede
perjudicar a los intereses comerciales de las empresas y afectar a su disponibilidad para
colaborar.
El Tribunal General añade que el buen funcionamiento del mecanismo de intercambio
de información instaurado en la red de autoridades públicas de competencia (ECN) exige
que la información intercambiada siga siendo confidencial. Según el Tribunal General “Si
cualquier persona pudiera acceder sobre la base del Reglamento nº 1049/2001 a los
documentos comunicados por las autoridades de competencia de los Estados miembros
a la Comisión, se pondría en riesgo la garantía de protección reforzada de la información
transmitida en la que se basa este mecanismo”.
El Tribunal General basó su decisión en que el acceso a los documentos transmitidos a
la Comisión por una ANC en aplicación de art. 11.4 del Reglamento nº 1/2003 está
regulado específicamente en dicho Reglamento con el objetivo de “garantizar la
49 Cfr. SAN de 2 de diciembre de 2011, en el recurso 756/10 promovido BAR PRETENSADOS Y
TECNICAS ESPECIALES SL contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Com petencia
(CNC) de 17 de noviembre de 2010 (expediente R/0054/10) sobre confidencialidad de determinada
información
72
confidencialidad de la información y el respeto del secreto profesional en los
procedimientos de aplicación del artículo 101 TFUE, especialmente en el marco del
mecanismo de información instaurado dentro de la red de autoridades públicas que velan
por el cumplimiento de las normas de la Unión en materia de competencia”. Por otra
parte, el Reglamento no dispone que esa protección deba cesar una vez hayan concluido
definitivamente las actividades de investigación que hayan permitido recabar dicha
información.
A la vista de todo lo anterior, y limitándose en el presente expediente y en el anterior
S/345/11 el intercambio de correspondencia entre las autoridades de competencia
conforme el artículo 11.4 del Reglamento 1/2003 (sobre el que la LDC prevé la formación
de una pieza especial de confidencialidad) a la remisión de los informes propuesta
elevados por la Dirección de Competencia al Consejo (ya conocidos, por otro lado, por
la asociación imputada) y a los resúmenes en inglés de los mismos, no resulta posible
atender la alegación suscitada por ANCCE en torno a dicho trámite.
5.6. ABUSO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO POR PARTE DE MELPI
En sus alegaciones a la PR (folio 2025) ANCCE señala que la denuncia por parte de
MELPI ante la autoridad de competencia supone un abuso del derecho administrativo en
beneficio del interés privado, al derivar dicha actuación de los conflictos existentes entre
ambas entidades, que están siendo dirimidos en la jurisdicción civil. Según ANCCE el
interés que subyace en la actuación de MELPI es un puro interés comercial y privado
que MELPI ha encubierto denunciando en sede de defensa de la competencia una falsa
afectación del interés general.
Por ello, según la asociación imputada, la controversia entre ANCCE y MELPI debe ser
considerada una cuestión meramente privada que no debe ser objeto de conocimiento
por el organismo de defensa de la competencia ya que el interés particular de MELPI no
se identifica con el interés público, que es el único bien jurídico protegido por la Ley de
Defensa de la Competencia, tal y como exponen las resoluciones del TD citadas en el
escrito de alegaciones al PCH.
Como ya expuso la Dirección de Competencia en su respuesta a las alegaciones al PCH
en el presente caso, como en otros expedientes tramitados ante esta autoridad de
competencia, el interés público defendido por la LDC puede coincidir, total o
parcialmente, con el interés privado de alguna de las partes interesadas en el expediente.
Como recuerda el órgano instructor el bien jurídico que ampara el Derecho de la
Competencia es la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado, en la
medida en que la actuación de maximización del beneficio individual de las empresas en
un contexto competitivo propicia una reasignación eficiente de los recursos, con el
consiguiente incremento del bienestar del conjunto de la sociedad a través de menores
precios para el consumidor o una mayor variedad y calidad de productos. En
consecuencia, el presente expediente no pretende defender la posición de MELPI en
ningún litigio, sino que alcanza a garantizar una situación competitiva en los mercados
afectados por las conductas, en la que puedan participar una pluralidad de empresas sin
73
que las acciones de ANCCE que han sido calificadas como abusivas puedan reprimir o
condicionar esta participación competitiva en el mercado de otros operadores, ya sean
estos MELPI u otras personas, empresas o entidades.
5.7. SOBRE LA SOLICITUD DE PRUEBA Y CELEBRACIÓN DE VISTA
En el primer y segundo OTROSI de su escrito de alegaciones a la PR (folios 2051-2052)
ANCCE solicita la práctica de las siguientes pruebas:
- Admitir la prueba documental que se adjunta al escrito de alegaciones (folios 2053-
2255)
- Que se tenga por presentada toda la documental aportada al presente
procedimiento, tanto en las alegaciones formuladas al PCH como las que se
adjuntan al presente escrito.
- Que se practiquen las diligencias oportunas para conocer el contenido de la
respuesta verbal dada por la Comisión Europea a la remisión del expediente
caducado S/345/11. En este sentido, se solicita que se remita oficio a la Dirección
General de Competencia de la Comisión Europea interesando que se investigue la
existencia de respuesta verbal a la remisión de las actuaciones del expediente
caducado, quién la emitió y el contenido de la misma (folio 1993).
- Que se suspenda el procedimiento de acuerdo con la facultad conferida a tal efecto
por el artículo 37.2.c) de la LDC y se remitan las actuaciones del presente
expediente a la Comisión Europea, en virtud de la posibilidad que ofrece el artículo
11.4 del Reglamento (CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002,
relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos
101 y 102 TFUE, con respecto a la propuesta de resolución en aplicación del
artículo 102TFUE.
- Que se formule consulta a los CO para verificar si ellos mismos solicitaron a ANCCE
una mayor acción en la promoción de los CMF.
- Que se practique prueba sobre qué ingresos suponía el mercado de las ST para
MELPI y el porcentaje que representaban esos ingresos respecto a las cifras totales
en el periodo 2010-2014.
ANCCE no ha solicitado la celebración de vista oral en aplicación del artículo 51.3 de la
LDC.
En relación con las pruebas solicitadas por la ANCCE, cabe señalar que el artículo 51.1
de la LDC dispone que el Consejo de la CNMC podrá ordenar, de oficio o a instancia de
algún interesado, la práctica de pruebas distintas de las ya practicadas ante la DC en la
fase de instrucción, así como la realización de actuaciones complementarias con el fin
de aclarar cuestiones precisas para la formación de su juicio en la toma de decisión.
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Esto es, la LDC regula la práctica de pruebas ante el Consejo como un trámite de carácter
excepcional. Se establece un único procedimiento sancionador, en el que se separa
claramente la fase de instrucción que lleva a cabo la DC, (“en la que se realizarán todos
los actos precisos para el esclarecimiento de los hechos y se garantizará la contradicción
y el derecho de defensa de los denunciados”), y la fase de resolución que compete al
Consejo, que adopta las decisiones sobre la base de las propuestas formuladas por la
DC, eliminando la duplicación de actuaciones de la anterior LDC, sin merma del principio
de seguridad jurídica.
Por tanto, en el esquema de la LDC, la práctica de pruebas, a propuesta de las partes o
de oficio por el Consejo, es una actuación potestativa del Consejo, que las acordará en
la medida en que las considere necesarias para aclarar cuestiones que no constan en la
instrucción, y que son precisas para la formación de su juicio antes de resolver (artículo
51.1 y 3 de la LDC).
Además, en materia probatoria, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional,
es criterio del Consejo considerar que sólo son admisibles como prueba de descargo
aquéllas que tienen potencial influencia decisiva en términos de defensa, lo cual debe
ser debidamente motivado por el interesado (SSTC 25/1991, 205/1991, 1/1996,
217/1998 y 101/1999).
En cualquier caso, la decisión sobre las pruebas propuestas debe necesariamente partir
del informe propuesta remitido por la DC, junto con todo el expediente administrativo, y
del ámbito o alcance de la infracción que se imputa a la incoada.
Así las cosas, esta Sala ha considerado pertinente aceptar la incorporación de las
pruebas documentales aportadas por la ANCCE tanto en su escrito de alegaciones al
PCH como en el de alegaciones a la PR.
En relación con la notificación del presente procedimiento a la Comisión Europea en
aplicación del artículo 11.4 del Reglamento Comunitario (CE) nº 1/2003, y con la práctica
de las diligencias oportunas para conocer la respuesta verbal dada por la Comisión
Europea a la remisión del anterior expediente S/0345/11, dicha notificación ha sido
cumplimentada -tal y como se ha expuesto en el apartado 5.4.2 de la presente resolución
“Notificación y comunicación a la Comisión Europea”- mediante el Acuerdo de esta Sala
de 27 de julio de 2017, acordando la remisión del expediente a la Comisión Europea en
aplicación del citado artículo 11.4, que suspendió el plazo para resolver y notificar,
levantado posteriormente el 4 de septiembre de 2017.
Con respecto a la prueba solicitada por la ANCCE en relación con que esta Sala formule
consulta a los CO para verificar si ellos mismos solicitaron a la Asociación una mayor
acción en la promoción de los CMF, debe también de ser desestimada. Esta prueba ya
fue rechazada por la DC por entender que se trataba de una cuestión que no se había
puesto en duda en los hechos probados y por no afectar a la valoración de los mismos.
Esta Sala comparte el criterio de la DC y entiende que no constituye prueba idónea a los
efectos de desvelar nuevos hechos que hagan posible una resolución favorable para la
ANCEE. Asimismo, se considera que tampoco sería capaz de desvirtuar los hechos ya
acreditados ni aportaría valor añadido a las pruebas ya contenidas en el expediente. En
consecuencia, la práctica de la prueba solicitada debe desestimarse.
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Por último, en relación con la última solicitud de prueba de la ANCCE, sobre los ingresos
que suponía el mercado de las ST para MELPI y el porcentaje que representaban los
mismos respecto a las cifras totales entre 2010-2014, esta Sala considera que la misma
no puede ser atendida. Esta Sala entiende que esta prueba resulta innecesaria en la
medida en que la misma no aportaría información concluyente que permitiera desvirtuar
la valoración de los hechos efectuada en relación con las conductas de la ANCCE.
5.8. SOLICITUD DE CONFIDENCIALIDAD
En fase de Consejo, la ANCCE ha aportado información (folios 2376-2425) sobre la que
solicita la declaración de confidencialidad de conformidad con lo previsto en el artículo
42 de la LDC, aportando versión censurada (folios 2426-2451). En la medida en que tal
petición viene referida a información relativa al mercado afectado, por aplicación del
se detalla a continuación:
- Documento nº 1 (folio 2382): los datos relativos al importe neto de su cifra de
negocios
SEXTO.- DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
La Sala de competencia del Consejo de la CNMC considera que se ha acreditado una
práctica restrictiva de la competencia prohibida en el artículo 2 de la LDC y 102 del TFUE
por parte de ANCCE, consistente en abusar de su posición de dominio en los mercados
de gestión del LGPRE y el de reglamentación y ordenación de los CMF, mediante la
aprobación por parte de ANCCE de una serie de disposiciones arbitrarias,
discriminatorias o no objetivas en los Reglamentos de Concursos Morfológicos de 2011,
2013, 2014 y 2015, con el objeto de reforzar su posición en el mercado de promoción del
PRE y limitar la competencia en el mercado de servicios de Secretarías Técnicas de los
Concursos.
Para determinar la sanción que debe imponerse son de aplicación el artículo 62.4.b) de
la LDC, que tipifica las infracciones aquí imputadas como muy graves; el artículo 63 de
la citada Ley, que ordena sancionar ese tipo de infracciones «con multa de hasta el 10%
del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente
anterior al de imposición de la multa»; y el artículo 64, que establece los criterios a los
que, entre otros, el órgano sancionador debe recurrir a la hora de determinar para cada
empresa el concreto porcentaje sancionador dentro de la escala 0% a 10%.
De acuerdo con la respuesta de 6 de octubre de 2017 a la solicitud de información (folio
2382), el volumen de negocios total de ANCCE en 2016, año anterior a la imposición de
la sanción, fue de 3.127.951,53 euros.
En cuanto a la duración, se trata en el presente expediente de una conducta que se
habría mantenido de forma continuada en el tiempo al menos desde el año 2011 hasta
el año 2017. De lo contenido en esta resolución se desprende que hay mercados de
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producto afectados en el marco del expediente en los que se satisfacen necesidades
distintas, pero estrechamente vinculadas, como son los mercados de gestión del LGPRE,
de reglamentación y ordenación de los CMF, de Secretarías Técnicas de CMF y de
promoción PRE. El volumen de negocios en estos mercados durante la infracción
asciende a [5-10 millones de] euros.
En cuanto al alcance geográfico, la actividad de ANCCE y MELPI en el mercado de
Secretaría Técnica de CMF realizada tanto en España como en el extranjero, así como
el carácter trasnacional de las actuaciones de promoción de PRE, indican que la
conducta a sancionar tiene ámbito no exclusivamente nacional sino alcance
internacional.
De cara a la determinación de la sanción hay que tener en cuenta que ANCCE ostenta
un monopolio en dos de los mercados afectados por la infracción. El resto de mercados
afectados, en los que ANCCE también está presente, son mercados aguas abajo de
aquellos en los que es la monopolista, por lo que goza de una situación ventajosa
respecto a sus competidores.
En lo que se refiere a los efectos, ha quedado acreditado que la conducta ha podido
tener efectos de exclusión en los diversos mercados afectados, impidiendo la
participación de los competidores en los mismos.
En el presente expediente no se contemplan circunstancias atenuantes ni agravantes de
la infracción.
Sobre la base del conjunto de factores expuestos anteriormente –gravedad de la
infracción, alcance y dimensión de la conducta, así como efectos de la infracción–, esta
Sala considera apropiado sancionar a la imputada con una multa del 6% de su volumen
de negocio total en 2016, lo que se traduce en una multa de 187.677 euros.
Por otra parte, esta sanción es muy inferior al límite de proporcionalidad estimado a partir
del volumen de negocios del mercado afectado durante la infracción. Por tanto, la multa
es proporcionada y no es necesario realizar ningún ajuste.
En su virtud, visto los artículos citados y los demás de general aplicación, la Sala de
Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
RESUELVE
PRIMERO.- Declarar que en este expediente ha resultado acreditada la comisión de
una infracción del artículo 2 de la Ley 15/2007 de 3 de julio de Defensa de la
Competencia, y del artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por
parte de la Asociación Nacional de Criadores de Caballos de Pura Raza Española
(ANCCE), consistente en abusar de su posición de dominio en los mercados de gestión
del LGPRE y el de reglamentación y ordenación de los CMF, mediante la aprobación por
parte de ANCCE de una serie de disposiciones arbitrarias, discriminatorias o no objetivas
en los Reglamentos de Concursos Morfológicos de 2011, 2013, 2014 y 2015, con el
objeto de reforzar su posición en el mercado de promoción del PRE y limitar la
competencia en el mercado de servicios de Secretarías Técnicas de los Concursos.
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SEGUNDO.- Declarar responsable de esta infracción a la Asociación Nacional de
Criadores de Caballos de Pura Raza Española (ANCCE).
TERCERO.- Imponer a la Asociación Nacional de Criadores de Caballos de Pura Raza
Española (ANCCE) una multa de 187.677 euros.
CUARTO.- Intimar a la Asociación Nacional de Criadores de Caballos de Pura Raza
Española (ANCCE) para que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes
a la tipificada y sancionada en la presente Resolución.
QUINTO.- Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento íntegro
de esta Resolución.
SEXTO.- Declarar confidencial la información a la que hace referencia el Fundamento de
Derecho Quinto de esta Resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados haciéndoles saber que
contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer
recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses
a contar desde el día siguiente al de su notificación.
