Resolución S/0041/19 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 18-02-2022
| Número de expediente | S/0041/19 |
| Fecha | 18 Febrero 2022 |
| Actividad Económica | Competencia |
S/0041/19
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RESOLUCIÓN
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CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidenta
Dª. Cani Fernández Vicién
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
Dª. María Pilar Canedo Arrillaga
D. Carlos Aguilar Paredes
D. Josep Maria Salas Prat
Secretario del Consejo
D. Miguel Bordiu García-Ovies
En Madrid, a 18 de febrero de 2022
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC) con la composición expresada, ha dictado la siguiente
resolución en el expediente de referencia incoado por la Dirección de
Competencia contra la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELEGRAFOS,
S.A., S.M.E., por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas
en el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
(LDC) y por el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
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ÍNDICE DE CONTENIDO
I. ANTECEDENTES ........................................................................................ 6
II. LAS PARTES ............................................................................................ 10
1. ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y
MANIPULADO DE MERCANCÍAS (ASEMPRE) ............................................ 10
2. SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., S.M.E.
(CORREOS) .................................................................................................... 10
III. MARCO NORMATIVO ............................................................................... 11
IV. MERCADO RELEVANTE .......................................................................... 15
1. Mercado de producto .................................................................................... 16
A. Descripción del mercado de producto desde el punto de vista de la demanda .......... 17
B. Descripción del mercado desde el punto de vista de la oferta .................................... 18
C. Conclusión ................................................................................................................... 20
2. Mercado Geográfico ...................................................................................... 21
V. HECHOS ACREDITADOS ........................................................................ 22
1. Descripción del modelo de descuentos ...................................................... 23
A. Descuentos por volumen de envío y localidad de destino .......................................... 24
B. Penalizaciones y bonificaciones adicionales ............................................................... 25
a. Proporción de envíos destinados a zonas de alto coste ........................................... 25
b. Regularidad de envíos .............................................................................................. 25
c. Otros parámetros de admisión y clasificación ........................................................... 26
2. Aplicación del modelo de descuentos ......................................................... 27
A. Cálculo del descuento según el tramo aplicado .......................................................... 27
B. Variación de descuentos entre tramos ........................................................................ 28
a. Incremento sustancial de los descuentos al superar los 500.000 envíos ................. 28
b. Reducción de los ingresos de CORREOS al superar tramos de envíos del modelo
de descuentos en determinados umbrales ............................................................... 28
c. Los porcentajes de descuentos por cada tramo se incrementan anualmente ......... 29
C. Agregación de volúmenes de envíos de ámbito Local y D1 ........................................ 30
3. Contratos con grandes clientes objeto del modelo de descuentos .......... 31
A. Información sobre descuento contenida en el contrato ............................................... 31
B. Descuentos aplicados para los contratos .................................................................... 31
a. Contratos para envíos del ámbito Local o D1 ........................................................... 31
b. Contratos para envíos del ámbito Local/D1 agregados ............................................ 31
c. Descuentos aplicados para los contratos de ámbito D2 ........................................... 33
C. Divergencias de descuentos entre clientes con volúmenes similares......................... 34
D. Duración de los contratos ............................................................................................ 36
E. Reajustes en los descuentos ....................................................................................... 37
F. Capacidad de negociación de los descuentos por parte de los clientes ..................... 38
4. Evolución de los precios, número de clientes y facturación de CORREOS
en el período 2015 a 2019 ............................................................................. 39
A. Evolución del precio promedio nominal ....................................................................... 39
B. Evolución del precio promedio efectivo ....................................................................... 39
C. Aumento de la base de grandes clientes y del promedio de facturación total ............ 40
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VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO .............................................................. 40
PRIMERO. Competencia para resolver ............................................................. 40
SEGUNDO. Objeto de la resolución, normativa general aplicable y
propuesta del órgano instructor .................................................................. 41
TERCERO. Valoración de la Sala de Competencia .......................................... 42
A. Tipificación de las conductas ....................................................................................... 42
a. Existencia de posición de dominio de CORREOS .................................................... 43
- Cuotas de mercado ............................................................................................ 44
- Ausencia de presión competitiva ........................................................................ 46
- Barreras de entrada ............................................................................................ 46
- Conclusion .......................................................................................................... 48
b. Abuso exclusionario mediante descuentos de fidelización ....................................... 48
- Criterios y condiciones de la concesión de descuentos de CORREOS ............ 51
o Carácter condicional y retroactivo del modelo de descuentos de CORREOS
51
o Duración del período de acumulación de los descuentos .............................. 53
o Falta de transparencia .................................................................................... 55
o Porcentaje de descuentos y agregación de volúmenes ................................. 58
o Ausencia de estandarización en la aplicación de los descuentos .................. 60
o Conclusión....................................................................................................... 62
- Alcance de la posición de dominio de CORREOS: efectos de la conducta
sobre las condiciones de competencia en el mercado relevante ....................... 64
c. Conclusión sobre la tipificación de la conducta ........................................................ 72
B. Antijuridicidad de la conducta ...................................................................................... 74
C. Culpabilidad e individualización ................................................................................... 79
QUINTO. Otras alegaciones .............................................................................. 80
A. No se han tenido en cuenta las alegaciones al PCH por la estructura de la PR ........ 80
B. Sobre la confidencialidad ............................................................................................. 82
SEXTO. Determinación de la sanción ............................................................... 83
A. Multa impuesta y su motivación ................................................................................... 83
B. Alegaciones sobre la propuesta de sanción ................................................................ 86
VII. RESUELVE ................................................................................................ 87
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ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1. Contestaciones de las empresas a los requerimientos de información ................. 6
Tabla 2. Alegaciones a la propuesta de resolución ................................................................. 9
Tabla 3. Evolución de cuota de mercado calculada por volumen de envíos de CORREOS
en el sector de AMM. Período 2010-2019 ................................................................................ 19
Tabla 4. Evolución de cuotas de mercado para el segmento de AMM en carta ordinaria . 20
Tabla 5. Evolución de cuotas de mercado (según ingresos) para el segmento de AMM en
carta ordinaria de CORREOS y competidores. Periodo 2010-2018 ..................................... 20
Tabla 6. Tipologías de destino del modelo de descuentos .................................................. 24
Tabla 7. Porcentaje de descuentos según el volumen de envío y la localidad de destino
para el envío de una Carta Ordinaria en el año 2019 ............................................................. 25
Tabla 8. Sistema de bonificación/penalización adicional para envíos de carta ordinaria a
zonas D3 y (D2+D3) en el año 2019 ......................................................................................... 25
Tabla 9. Bonificación adicional por regularidad de envíos de carta ordinaria en el año 2019
..................................................................................................................................................... 26
Tabla 10. Descuento adicional por grado de clasificación de los envíos de cart a ordinaria
en el año 2019 ............................................................................................................................ 26
Tabla 11. Tabla de descuentos por volumen y variación de los descuentos entre tramos
para carta ordinaria en el año 2019. ........................................................................................ 28
Tabla 12. Ingreso que obtendría CORREOS según umbrales de descuentos retroactivosen
2019 para carta ordinaria sin incluir parámetros adicionales .............................................. 29
Tabla 13. Evolución del promedio de los descuentos en los [CONFIDENCIAL] tramos del
modelo de descuentos de CORREOS para el período 2015-2019 en carta ordinaria nacional
por ámbito Local/D1 y D2 ......................................................................................................... 30
Tabla 14. Descuentos mínimos y máximos posibles por tramos de volúmenes de envíos
en carta ordinaria en ámbito Local/D1 agregado (año 2019) ................................................ 32
Tabla 15. Descuentos mínimos y máximos entre clientes por volumen de envíos en carta
ordinaria y ámbito D2 (año 2019) ............................................................................................. 33
Tabla 16. Evolución del precio nominal por los envíos de carta ordinaria establecido por
CORREOS .................................................................................................................................. 39
Tabla 17. Evolución promedio del precio efectivo del modelo de descuentos para el
período 2015-2019 en carta ordinaria y según ámbito local/D1 y D2 .................................. 39
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Tabla 18. Evolución de número de grandes clientes, facturación total, promedio en la
facturación por cliente y promedio del descuento efectivo que ha aplicado CORREOS
durante el período 2015-2019 ................................................................................................... 40
Tabla 19. Coste y ahorro implícitos en el modelo de descuentos de CORREOS para la zona
D1/Local (precio nominal de carta ordinaria y modelo de descuentos de 2019 ................. 68
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I. ANTECEDENTES
1. El 20 de noviembre de 2019, tras analizar determinada información relacionada
con la política de descuentos de la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y
TELEGRAFOS, S.A., S.M.E. (CORREOS), la Dirección de Competencia acordó
la incoación de un expediente sancionador contra dicho operador por existir
“indicios racionales de la comisión de un abuso de posición de dominio prohibido
por los artículos 2 de la LDC y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea (TFUE), consistente en la aplicación, por parte de CORREOS, de
descuentos que habrían perseguido la fidelización de dicho tipo de clientes y
habrían tenido un efecto exclusionario en el mercado minorista de prestación de
servicios postales tradicionales de carta a remitentes de envíos masivos de
correo, al menos desde el año 2015, hasta el año 2019” (folios 526 a 529).
2. Durante la instrucción del procedimiento, entre el 5 de febrero de 2020 y el 4 de
junio de 2021, la Dirección de Competencia efectuó diversos requerimientos de
información que fueron contestados en las fechas siguientes:
Tabla 1. Contestaciones de las empresas a los requerimientos de información
Fecha
Empresa
Folios
27/02/2020 y 03/03/2020
CORREOS
596 a 5696
10/06/2020
CORREOS
7392 a 7398
17/07/2020
CORREOS
7435 a 8207
24/08/2020
Asociación Profesional de
Empresas de Reparto y
Manipulado de Mercancías
9233 a 9245
24/08/2020
CORREOS
9246 a 9363
02/10/2020
CORREOS
9501 a 9518
16/10/2020
CORREOS
12091 a 12103
10/10/2020 a 18/11/2020
Varios clientes de
CORREOS del servicio de
Admisión Masiva Minorista
Varios
07/06/2021 a 01/07/2021
Varios clientes de
CORREOS del servicio de
Admisión Masiva Minorista
Varios
Fuente: Elaboración propia a partir de información contenida en el expediente
3. El 11 de marzo de 2020, tuvo entrada en la Dirección de Competencia escrito de
la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y
MANIPULADO DE MERCANCÍAS (ASEMPRE) solicitando la condición de
interesado en el expediente y la adopción de medidas cautelares contra
CORREOS (folios 6938 a 6975).
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4. El 18 de marzo de 2020, la Dirección de Competencia acordó admitir la
personación de ASEMPRE en el expediente, suspender el plazo máximo para
resolver el procedimiento y la suspensión del plazo de cualquier trámite o
emplazamiento de acuerdo con lo previsto en la Disposición Adicional tercera del
Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de
alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el
COVID-19
1
y acordar la tramitación de una pieza separada en el expediente
sobre la adopción de las medidas cautelares solicitadas por ASEMPRE (folios
6982 a 6988).
5. El 4 de junio de 2020, la Sala de Competencia del Consejo (expte. MC/01/20
CORREOS) estimó únicamente la medida cautelar “C” solicitada por
ASEMPRE, consistente en requerir a CORREOS para que se abstenga de
ofertar precios unitarios que impliquen superar los descuentos máximos del
modelo de descuentos vigente de CORREOS para grandes clientes minoristas
2
.
6. El 29 de mayo de 2020, se comunicó la reanudación de los plazos
administrativos a partir del 1 de junio, derivada del Real Decreto 537/2020, de
22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real
Decreto 463/2020, de 14 de marzo (folio 7375).
7. El 11 de junio de 2020, CORREOS presentó un recurso contra el acuerdo de la
Dirección de Competencia, de 18 de marzo de 2020, en que se acordaba la
personación de ASEMPRE como parte interesada en el expediente (expte.
R/AJ/053/20 CORREOS).
El 1 de septiembre de 2020, la Sala de Competencia del Consejo desestimó el
recurso presentado.
8. El 13 de noviembre de 2020, la Dirección de Competencia denegó la solicitud de
declaración de confidencialidad efectuada por CORREOS en relación con varios
documentos aportados en respuesta al requerimiento de información de 5 de
febrero de 2020 (folios 19744 a 19746).
1
«BOE» núm. 67, de 14/03/2020.
2
Con fecha 28 de julio de 2020, CORREOS interpuso recurso contencioso administrativo ante
la Audiencia Nacional frente a la resolución de 4 de junio de 2020 y solicitó la suspensión de
la medida cautelar adoptada por la CNMC, que fue concedida mediante auto de 23 de octubre
de 2020.
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El 1 de diciembre de 2020, CORREOS presentó un nuevo escrito de recurso
contra dicho acuerdo de denegación de confidencialidad (expte. R/AJ/107/20
CORREOS).
El Consejo dictó resolución el 16 de febrero de 2021 estimando parcialmente el
recurso presentando
3
.
9. El 30 de julio de 2021, la Dirección de Competencia adoptó el Pliego de
Concreción de Hechos (PCH), de conformidad con el artículo 33 del Real
Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de
Defensa de la Competencia, que fue debidamente notificado a las partes (folios
23281 a 23369).
10. El 2 de septiembre de 2021, CORREOS presentó una solicitud de terminación
convencional (folios 23755 a 23793).
El 14 de septiembre de 2021 la Dirección de Competencia dictó un acuerdo de
denegación del inicio de las actuaciones tendentes a la terminación convencional
(folios 23805 a 23808).
11. El 20 de septiembre de 2021, CORREOS presentó un nuevo recurso contra el
acuerdo de 14 de septiembre de 2021 (expte. R/AJ/112/21 CORREOS).
El Consejo dictó resolución de 16 de noviembre de 2021 desestimando el recurso
presentando.
12. El 17 de septiembre de 2021, la Dirección de Competencia acordó el cierre de
la fase de instrucción del procedimiento (folio 23833).
13. El 23 de septiembre de 2021, se dictó la propuesta de resolución (folios 23840
a 23957).
14. Las alegaciones a la propuesta de resolución se recibieron en los días
siguientes:
3
Mediante la resolución de la CNMC de 16 de febrero de 2021 (expte. R/AJ/107/20) el Consejo
de la CNMC estimó parcialmente las pretensiones de CORREOS respecto a la
confidencialidad de determinados documentos obrantes en el expediente S/0041/19, instando
a la Dirección de Competencia a elaborar de oficio una versión censurada del documento
“005 Doc 3. FB Informe Mod Descuentos”, en el que se define el modelo de descuentos de
CORREOS. Dicha versión censurada ha sido incorporada de oficio al expediente por la
Dirección de Competencia mediante acuerdo de fecha 4 de marzo de 2021 (folio 22035).
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Tabla 2. Alegaciones a la propuesta de resolución
Fecha
Empresa
Folios
14/10/2021
ASEMPRE
24343 a 24352
25/10/2021
CORREOS
24356 a 24403
Fuente: Elaboración propia a partir de información contenida en el expediente
15. El 22 de noviembre de 2021, la Direccion de Competencia elevó a la Sala de
Competencia de la CNMC su Informe y propuesta de resolución (folios 24404
a 24522).
16. El 21 de diciembre de 2021, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC
acordó la remisión de información a la Comisión Europea prevista por el
artículo 11.4 del Reglamento 1/2003
4
. Asimismo, se acordó suspender el plazo
para resolver el procedimiento sancionador con fecha de efectos el día 21 de
diciembre de 2021, hasta que se diera respuesta por la Comisión Europea a la
información remitida o transcurriera el término a que hace referencia el artículo
11.4 del Reglamento 1/2003 (folios 24531 a 24533).
El plazo de suspensión estipulado en el acuerdo fue levantado mediante acuerdo
de fecha 21 de enero de 2022 (folios 24550 a 24551).
17. El 19 de enero de 2022, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó
un acuerdo por el que se requirió a CORREOS que aportara el volumen de
negocios total en el año 2021 para que, en el plazo de 10 días, aportara la
información solicitada y formulara las alegaciones oportunas. En el citado
acuerdo, la Sala acordó suspender el plazo de resolución del procedimiento
sancionador (folios 24538 a 24541).
El plazo de suspensión fue levantado mediante acuerdo de fecha 14 de febrero
de 2022 (folios 24565 a 24566), al haber aportado CORREOS el 11 de febrero
de 2022 su volumen de negocios total en el año 2021 (folios 24559 a 24561).
18. El 7 de febrero de 2022, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC adoptó
un acuerdo por el que se solicitó un informe a la Sala de Supervisión regulatoria,
de conformidad con el artículo 21.2 b) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación
de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en relación con el
presente expediente.
4
Reglamento CE 1/2003 de 16 de diciembre de 2002 relativo a la aplicación de las normas
sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (Diario Oficial n° L 001 de
04/01/2003 p. 0001 – 0025).
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El 17 de febrero de 2022, la Sala de Supervisión regulatoria del Consejo de la
CNMC emitió el informe respectivo (folios 24569 a 24571).
19. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC deliberó y falló el asunto en
su reunión de 18 de febrero de 2022.
II. LAS PARTES
Son partes interesadas en el procedimiento las que se relacionan a continuación.
1. ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y
MANIPULADO DE MERCANCÍAS (ASEMPRE)
La ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE REPARTO Y
MANIPULADO DE MERCANCÍAS (ASEMPRE) es una asociación sin ánimo de
lucro y de ámbito nacional constituida en 1981 para representar, divulgar y
defender a sus socios del sector postal. Es miembro de la CEOE y vocal en el
Consejo Asesor Postal
5
.
Aglutina el mayor número de operadores postales privados de España. Según
su página web, en la actualidad están asociadas 39 empresas del sector postal
6
.
2. SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A.,
S.M.E. (CORREOS)
La SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A. (CORREOS),
matriz del Grupo CORREOS, constituida en 1716, es la principal empresa del
mercado postal español y una de las compañías que encabeza el sector de
paquetería. Ofrece sus servicios como proveedor de comunicaciones físicas,
digitales y de paquetería, siendo además el operador designado para prestar el
Servicio Postal Universal (SPU) en todo el territorio de España, de acuerdo con
unos requisitos de calidad, regularidad, accesibilidad y asequibilidad, que deben
5
Véase http://www.asempre.es/asociacion/presentacion (según última consulta de
17/01/2022).
6
Véase http://www.asempre.es/empresas-asociadas (según última consulta de 17/01/2022).
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hacer efectivo el derecho de todos los ciudadanos a las comunicaciones
postales
7
.
CORREOS es una Sociedad Anónima de capital 100% público. Desde el año
2012, la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales ostenta la titularidad de
todas sus acciones.
El Grupo CORREOS está compuesto por la empresa matriz, la SOCIEDAD
ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A. (CORREOS) y por tres filiales:
CORREOS EXPRESS PAQUETERÍA URGENTE, S.A. (CORREOS
EXPRESS)
8
, NEXEA GESTIÓN DOCUMENTAL, S.A. (NEXEA)
9
y CORREOS
TELECOM, S.A. (CORREOS TELECOM)
10
.
En 2021 el volumen de negocios del CORREOS fue de 1.680.259 miles de euros
(folio 24561).
III. MARCO NORMATIVO
El marco normativo del sector postal español experimentó un impulso hacia su
liberalización desde principios de los años noventa, gracias a iniciativas
promovidas por la Comisión Europea. Hasta ese momento, la gestión de los
servicios postales por parte de empresas públicas en régimen de monopolio era
el modelo predominante en los países miembros de la UE.
7
postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal («BOE» núm. 318, de
31/12/2010).
8
CORREOS EXPRESS es la empresa de transporte de documentación y paquetería urgente.
Se dedica a la comercialización de un abanico de servicios de paquetería empresarial y
valijas, con soluciones de entrega en distintas franjas horarias y de transporte a cualquier
ciudad española y a las principales ciudades del mundo.
9
NEXEA es la empresa de servicios integrales a empresas generadoras de comunicaciones
masivas a través de productos adaptados a las nuevas tecnologías. Su oferta de servicios va
más allá de la impresión y el manipulado de envíos, abarcando la gestión global de las
comunicaciones de los clientes, desde el asesoramiento y diseño hasta la entrega de los
envíos a los destinatarios
10
CORREOS TELECOM es la empresa encargada de servicios tecnológicos,
fundamentalmente, de los servicios de gestión de las redes de telecomunicaciones de voz,
datos y télex de CORREOS y de comercializar las infraestructuras de telecomunicaciones
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En 1992 se publicó un Libro Verde sobre el desarrollo del mercado único de los
servicios postales
11
y en 1993 se publicó una Comunicación sobre las líneas
directrices para el desarrollo de los servicios postales comunitarios
12
.
La primera Directiva Postal se publicó en 1997
13
, traspuesta en España por la
Ley 24/1998 de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de
los Servicios Postales
14
, actualmente derogada. Esta Directiva introdujo la
necesidad de prestación de un servicio postal universal en la Unión Europea
(UE), dividiendo entre productos pertenecientes al “área reservada” (servicios no
liberalizados) y el “área no reservada” (servicios liberalizados)
15
.
En 2002 se aprobó la segunda Directiva Postal
16
, que redujo el número de
servicios reservados y estableció un calendario de liberalización del mercado.
En 2008 se aprobó la tercera Directiva Postal
17
. Esta Directiva perseguía un
cambio significativo en el sector postal, en una doble vertiente; por un lado,
promovió el aumento de la competencia en los servicios postales para conseguir
un mercado único del sector postal
18
; y por otro, garantizó el SPU, con una
mínima calidad para varios servicios postales, reconociéndose la obligación del
Estado de compensar al prestador del SPU por la carga financiera injusta que
soporta.
11
Publicada el 11 de junio de 1992 [COM(91) 476 FINAL].
12
Publicada el 2 de junio de 1993 [COM(93) 247 FINAL].
13
Directiva 97/67/CE de 15 de diciembre de 1997 (Diario Oficial n° L 015 de 21/01/1998 p. 0014
– 0025).
14
«BOE» núm. 167, de 14/07/1998.
15
Los productos reservados entraban dentro del “área reservada” y eran prestados en
exclusividad por CORREOS, incluyendo: cartas interurbanas e internacionales con peso
inferior a 50 gramos, incluidos los servicios accesorios de certificado y valor declarado; las
comunicaciones dirigidas por los ciudadanos a los órganos de las administraciones públicas;
y el servicio de giro. Por otro lado, los productos del “área no reservada” o liberalizada podían
ser prestados asimismo por los demás operadores postales siempre que dispusieran de la
correspondiente autorización singular administrativa, incluía los servicios de carta local, carta
interurbana e internacional de entre 50 gr y 2 kg y paquetes postales de menos de 10 kg.
16
Directiva 2002/39/CE de 10 de junio de 2002 (Diario Oficial n° L 176 de 05/07/2002 p. 0021 –
0025).
17
18
Por ejemplo, obligando a los Estados Miembros a ofrecer a los operadores postales un acceso
transparente y no discriminatorio a las distintas infraestructuras postales.
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En España, la trasposición de esta Directiva se realizó mediante la Ley 43/2010,
de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los
usuarios, y del mercado postal
19
(Ley Postal o LP), que entró en vigor el 1 de
enero de 2011. Esta Ley eliminó el área reservada, abrió a la competencia todos
los servicios postales y designó a CORREOS como operador encargado de
prestar el SPU en todo el territorio nacional durante un periodo de 15 años
20
. El
operador designado para la prestación del servicio postal universal queda exento
de los tributos que graven su actividad vinculada al servicio postal universal,
excepto el impuesto sobre Sociedades, de acuerdo con el artículo 22 de la
mencionada norma.
Asimismo, según dicha Ley Postal, son servicios postales aquellos consistentes
en la recogida, la admisión, la clasificación, el transporte, la distribución y la
entrega de los envíos postales. El envío postal queda definido en el artículo 3 de
la Ley Postal como “todo objeto destinado a ser expedido a la dirección indicada
por el remitente sobre el objeto mismo o sobre su envoltorio, una vez presentado
en la forma definitiva en la cual debe ser recogido, transportado y entregado”.
Según el artículo 2 de la Ley Postal, “los servicios postales son servicios de
interés económico general que se prestan en régimen de libre competencia.
Están sometidos a obligaciones de servicio público los servicios incluidos en el
servicio postal universal encomendados al operador designado conforme a la
disposición adicional primera, y los que se impongan a los titulares de
autorizaciones administrativas singulares en los términos dispuestos en esta
ley".
En cuanto a la regulación del SPU, la Ley Postal define en su artículo 20 los
servicios incluidos en dicho ámbito como “el conjunto de servicios postales de
calidad determinada en la ley y sus reglamentos de desarrollo, prestados en
régimen ordinario y permanente en todo el territorio nacional y a precio asequible
para todos los usuarios”.
Los servicios incluidos en el ámbito del SPU son, según el artículo 21 de la Ley
Postal: “Cartas y tarjetas postales que contengan comunicaciones escritas en
cualquier tipo de soporte de hasta dos kilogramos de peso; paquetes postales,
con o sin valor comercial, de hasta veinte kilogramos de peso; la prestación de
los servicios de certificado y valor declarado, accesorios de los envíos
contemplados en este apartado; los envíos nacionales y transfronterizos de
publicidad directa, de libros, de catálogos, de publicaciones periódicas y los
19
«BOE» núm. 318, de 31/12/2010.
20
Véase la disposición adicional primera de la Ley 43/2010.
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restantes cuya circulación no esté prohibida, serán admitidos para su remisión
en régimen de servicio postal universal, siempre que éste se lleve a cabo con
arreglo a alguna de las modalidades previstas en el apartado anterior”.
Por tanto, la prestación de servicios postales tradicionales a remitentes de envíos
masivos de correo
21
, como los comprendidos dentro del ámbito del sistema de
descuentos analizado en la presente resolución, se prestan bajo el régimen de
obligaciones de SPU por parte del operador designado, CORREOS.
La prestación de los servicios integrados en el ámbito del SPU conforme al
artículo 21 de la Ley Postal se regirán por los principios de equidad, no
discriminación, continuidad, buena fe, y adaptación a las necesidades de los
usuarios, de acuerdo con el artículo 22 de la Ley Postal. Además de regirse por
dichos principios, el operador u operadores designados por el Estado para la
prestación del servicio postal universal, deberán cumplir una serie de
condiciones de recogida y admisión
22
de los envíos postales, así como unas
condiciones de distribución y entrega
23
de los mismos, de acuerdo con los
artículos 23 y 24 de la Ley Postal.
A pesar de la designación legal de CORREOS para la prestación del SPU, el
artículo 37 de la Ley Postal establece que la prestación de servicios postales se
realiza en régimen de competencia y señala que los servicios postales se
21
El sector postal tradicional comprende el envío de correspondencia (como cartas, tarjetas
postales, envíos publicitarios, notificaciones administrativas) y también el envío de paquetería
bajo condiciones estandarizadas. Incluye, por tanto, algunos envíos de correspondencia
integrados bajo el SPU y el envío de paquetes de peso inferior a 10 kg por los operadores
tradicionales, también bajo el SPU, así como paquetes no urgentes de hasta 20 kg. Se trata
de productos de pequeño peso (normalmente inferior a 2 kg) y tamaño, cuyo reparto suele
realizarse a pie.
22
Estas condiciones consisten en: a) Realizar, al menos, una recogida en los puntos de acceso
a la red postal todos los días laborables, de lunes a viernes, con independencia de la densidad
de población e incluso en zonas rurales; b) Disponer de una cobertura adecuada al ámbito
territorial para el que haya sido designado y, en particular, asegurar la densidad de puntos de
acceso a los servicios postales establecida en el plan de prestación y la accesibilidad a los
citados puntos de las personas con discapacidad de cualquier tipo, así como de las personas
con movilidad reducida, conforme a lo que se establezca reglamentariamente y c) No denegar
la admisión de los envíos cuando estos reúnan los requisitos reglamentarios y se satisfaga el
precio correspondiente.
23
Se fijan una serie de condiciones de distribución y entrega, como: a) Se deberán realizar las
entregas en la dirección postal que figure en la cubierta de los envíos y siempre que se permita
la identificación del destinatario; b) se realizaran entregas al menos todo los días laborales,
de lunes a viernes, salvo por circunstancias o condiciones geográficas especiales; c) los
envíos se depositarán en los casilleros instalados en los domicilios postales a tal efecto; d)
los envíos, según el tipo de que se trate, se entregarán al destinatario o a la persona
autorizada por este, o se depositarán en los casilleros postales.
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clasifican en dos categorías (i) los incluidos en el ámbito del SPU, de
conformidad con el citado artículo 21 de la Ley Postal y (ii) los servicios no
incluidos en el ámbito del SPU.
Según el artículo 42 de la Ley Postal, las empresas que quieran ejecutar
prestaciones en relación con los servicios incluidos en el ámbito del SPU, en los
términos señalados en el artículo 21.1 de la misma, deben recabar una
autorización administrativa singular, previo pago de una tasa (artículo 32 de la
Ley Postal).
Por su parte, las empresas que, conforme a la Ley Postal, deseen prestar
servicios postales no incluidos en el ámbito del SPU deben presentar una
declaración responsable, según lo previsto en los artículos 40 y ss. de la Ley
Postal. En todo caso, conforme al artículo 39 de la Ley Postal, será necesaria la
inscripción en el Registro general de empresas prestadoras de servicios
postales.
La CNMC, como institución de supervisión del mercado, realiza un doble control
complementario del modelo de descuentos de CORREOS. El control en materia
de defensa de la competencia persigue que los descuentos de CORREOS a
determinados clientes no generen efectos restrictivos de la competencia y
coexiste de manera coherente con el control de supervisión regulatoria que se
realiza en aplicación de la normativa postal en el marco de la supervisión anual
de los precios de los servicios postales prestados bajo régimen de obligaciones
de servicio público.
IV. MERCADO RELEVANTE
Resulta necesario delimitar el mercado relevante para poder determinar en una
siguiente fase si CORREOS ostenta una posición de dominio en el mismo
24
.
Este análisis se realizará siguiendo principalmente los precedentes nacionales
sobre la materia
25
.
24
Ésta es la práctica de la CNMC en este tipo de expediente: véanse, entre otras, las
resoluciones de 30 de mayo de 2019 (expte. S/DC/0590/16 DAMA VS SGAE), de 21 de
noviembre de 2017 (expte. S/DC/0580/16, CRIADORES DE CABALLOS 2), de 13 de junio de
2017 (expte. S/DC/0557/15, NOKIA) o de 28 de febrero de 2017 (expte. S/DC/0511/14
RENFE OPERADORA).
25
Por todos, véanse los expedientes 568/03 ASEMPRE/Correos, VATC/2458
ASEMPRE/CORREOS, SNC/0011/11 CORREOS y S/0373/11 CORREOS 2.
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1. Mercado de producto
La Comunicación de la Comisión Europea relativa a la definición de mercado de
referencia a efectos de la normativa europea en materia de competencia
26
, ha
considerado que el mercado de producto “comprende la totalidad de los
productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o
sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que se prevea
hacer de ellos”.
Tradicionalmente, el mercado postal abarca dos grandes segmentos
diferenciados, el sector postal tradicional
27
y el resto de los servicios postales no
tradicionales que incluyen los servicios de paquetería y mensajería comercial e
industrial. Las condiciones de competencia y de funcionamiento de ambos
segmentos son muy diferentes.
En el segmento de paquetería comercial e industrial se prestan normalmente
servicios de envíos urgentes de documentos y paquetes, con plazos de entrega
determinados más cortos, con indemnización, entrega en mano, etc.; asimismo,
la paquetería industrial se caracteriza por un mayor tamaño de paquetes y otros
servicios de valor añadido. En estos servicios la concentración de la oferta es
limitada, existiendo un alto grado de atomización y presencia de PYMEs que
compiten en entornos locales.
Por su parte, la prestación de servicios postales tradicionales se realiza bajo el
régimen de obligaciones de SPU por parte del operador designado, CORREOS
y por otros operadores en condiciones de mercado. En todo caso, el segmento
de envíos masivos del sector postal tradicional es en el que los operadores
privados han centrado su actividad, prácticamente de manera exclusiva, desde
el inicio del proceso de liberalización. Además del servicio de entrega, existen
26
Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de
la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03) (Diario Oficial n° C 372 de
09/12/1997 p. 0005 – 0013).
27
El sector postal tradicional comprende el envío de correspondencia (como cartas, tarjetas
postales, envíos publicitarios, notificaciones administrativas) y también el envío de paquetería
bajo condiciones estandarizadas. Incluye, por tanto, algunos envíos de correspondencia
integrados bajo el SPU y el envío de paquetes de peso inferior a 10 kg por los operadores
tradicionales, también bajo el SPU, así como paquetes no urgentes de hasta 20 kg. Se trata
de productos de pequeño peso (normalmente inferior a 2 kg) y tamaño, cuyo reparto suele
realizarse a pie.
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servicios accesorios que pueden prestarse directamente por los mismos
operadores postales o por otras empresas relacionadas con el sector postal
28
.
A. Descripción del mercado de producto desde el punto de vista de la
demanda
Se observa una diferenciación clara desde el punto de vista de sustituibilidad por
el lado de la demanda entre los dos segmentos de clientes del sector postal
tradicional.
Los clientes particulares y pymes contratan habitualmente con el operador postal
toda la cadena de servicios postales (desde la recogida hasta la entrega) y no
suelen beneficiarse de descuentos. Sin embargo, los clientes de Admisión
Masiva Minorista [AMM]
29
o grandes clientes asumen o subcontratan con
terceros proveedores parte de las labores postales antes de entregar los envíos
a CORREOS, que se encarga fundamentalmente del transporte y distribución de
los envíos postales. Esa reducción de costes para el operador postal se traduce
en una suerte de descuentos dirigidos exclusivamente a dicho segmento de
clientes
30
.
Descendiendo a un mayor nivel de detalle, los precedentes nacionales que han
analizado el segmento de grandes clientes o remitentes de envíos masivos han
28
“Empresas preparadoras”. Se trata de servicios como el diseño, impresión, manipulado,
ensobrado, clasificación y, en su caso, entrega al distribuidor postal.
29
Clientes de “Admisión Masiva Minorista”, equivalente al gran cliente (según la contabilidad
analítica de CORREOS).
30
Por ello, en la resolución de la CNMC de 2 de diciembre de 2014 sobre la verificación de los
resultados de la contabilidad de costes de CORREOS referidos al ejercicio 2011 y 2012
(Expte. VECO/DTSP/001/14/CA 2011 2012 CORREOS.), quedó plasmada la diferenciación
entre ambos segmentos de clientes y la necesidad de que CORREOS segmentase sus
productos analíticos distinguiendo, dentro de los clientes minoristas, los clientes residenciales
(cliente clásico que realiza pocos envíos y utilizada la totalidad de la red postal) y los clientes
no residenciales (realizan envíos masivos y entregan sus envíos en centros de tratamiento
automatizado y, en ocasiones, también clasificados). Precisamente, los clientes no
residenciales se identificarían con lo que actualmente se viene denominando como cliente de
AMM o grandes clientes, que, como se reconoció en aquella resolución, ahorran a CORREOS
parte de sus costes de operación.
Asimismo, la resolución de la CNMC de 15 de diciembre de 2015 sobre la verificación de los
resultados de la contabilidad de costes de CORREOS referidos al ejercicio 2013 (Expte.
STP/DTSP/006/15 CA 2013 CORREOS) constató que CORREOS, al definir los segmentos
de clientes a tener en cuenta en su desagregación de la contabilidad analítica, distinguía ya,
tal y como se había requerido por la CNMC, los segmentos de clientes de AMM (según dicha
resolución, clientes no residenciales con contrato que realizan envíos con carácter masivo)
de los clientes particulares.
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dado esta consideración a cualquier entidad empresarial que contrate servicios
postales por valor superior a 100.000 euros
31
.
En todo caso, la presente resolución también ha focalizado parte del análisis en
los contratos con grandes clientes ubicados en dicho segmento de clientes, esto
es, aquéllos cuyo volumen de facturación anual supera la cifra de 1.000.000 de
euros. Ello está en consonancia con las conclusiones de la Resolución del Pleno
del Consejo de 21 de enero de 2014 (expte. S/0373/11 CORREOS 2), que,
dentro del segmento de grandes clientes, advirtió que el grupo de grandes
clientes cuyo volumen de facturación anual superaba la cifra de 1.000.000 de
euros equivalía en aquel momento a más del [70-80]% de los ingresos de
CORREOS provenientes del conjunto de remitentes de envíos masivos.
Dentro de este mercado, CORREOS también diferencia la demanda en función
de que su destino sea: i) pertenece a la misma localidad donde se admiten los
envíos; ii) localidades menores a 5.000 habitantes; iii) localidades superiores a
5.000 e inferiores a 50.000 habitantes; o iv) capitales de provincia,
administraciones o localidades de más de 50.000 habitantes
32
.
Desde el punto de vista de la demanda, teniendo en cuenta las notorias
diferencias que afectan a la conformación de los precios con las administraciones
públicas, que hacen que sus contratos no sean comparables con los contratos
con grandes clientes privados, la presente resolución no aborda los contratos y
descuentos aplicados a clientes públicos.
B. Descripción del mercado desde el punto de vista de la oferta
Desde el punto de vista de la oferta también se confirma la misma distinción de
segmentos de clientes del sector postal tradicional, pues los operadores
alternativos a CORREOS se suelen centrar en la prestación de servicios a
grandes clientes, en la medida en que no cuentan con economías de escala
suficientes como para desplegar una red de puntos de recogida de envíos
31
La determinación del umbral de 100.000 euros de facturación es coherente con la definición
de los umbrales de facturación para la clasificación de una determinada empresa como
integrante del segmento de grandes clientes que también se recoge en la resolución de la
CNMC de 2 de diciembre de 2014 sobre la verificación de los resultados de la contabilidad de
costes de CORREOS referidos al ejercicio 2011 y 2012 (Véase la resolución del extinto TDC
de 15 de septiembre de 2004 (expte. 568/03 ASEMPRE/Correos). En dicha Resolución se
requirió a CORREOS que fijase dos umbrales para segmentar a los clientes de AMM: por un
lado, los que supongan una facturación superior a 100.000 euros y, por otro, los que supongan
una facturación superior a 1.000.000 de euros, considerándose la misma “una primera
aproximación de utilidad para dar cumplimiento al requerimiento realizado”.
32
Véase la Tabla 6 del presente expediente.
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postales tradicionales y de venta de servicios postales lo suficientemente capilar
como para prestar servicios postales tradicionales a clientes particulares y
pymes.
En lo que se refiere a los oferentes presentes en el mercado, la siguiente tabla
muestra que CORREOS ostentó unas cuotas (por volumen de envíos) muy altas
en el mercado afectado durante todo el periodo investigado y al menos hasta
2019
33
. Previo a 2015 las cuotas fueron estables, ligeramente superiores al 87%.
A partir de 2015 y hasta 2017 CORREOS muestra una cuota de mercado que
supera el 84% pero, entre 2018 y 2019, CORREOS incrementó de nuevo su
cuota hasta hacerse con el 97,2% de la cuota de mercado en 2019, lo que
supone una cuota sustancial de alrededor de 10 puntos porcentuales más en
2018, coincidiendo con la desaparición de su principal competidor UNIPOST,
S.A.U. (UNIPOST)
34
.
Tabla 3. Evolución de cuota de mercado calculada por volumen de envíos de CORREOS
en el sector de AMM. Período 2010-2019
Año
2010
2011
2012
2013
2014
2015
2016
2017
2018
201935
Cuota
CORREOS
87,7%
87,6%
87,2%
87,3%
87,2%
84,1%
84,8%
86,4%
96,5%
97,2%
Fuente: CORREOS
36
(Folios 7395 a 7398) e Informe Anual del Sector Postal (2019).
UNIPOST ha sido la única empresa competidora que ha sido capaz de arrebatar
a CORREOS, en el periodo 2010 – 2017, una parte reseñable de su cuota a nivel
nacional, alcanzando una cuota de mercado por volumen de envíos del [13-15]%
en el año 2015. Situación que quedó revertida a partir de 2017, año en que
UNIPOST solicitó su declaración de concurso, y comenzó a reducir su actividad
de forma relevante para, en 2018, contar con una cuota de mercado en envíos
del [1-2]%, cayendo desde el [13-15]% con el que contaba en el año previo. Su
cuota de mercado fue reabsorbida en gran parte por CORREOS, lo que le
33
CORREOS afirma no disponer de ningún análisis del mercado postal tradicional distinto del
que elabora la CNMC y considera que la cuota en el segmento de remitentes de envíos
masivos de correspondencia sería muy similar al de la cuota del total del mercado de servicios
postales en España (folio 7397).
34
En julio de 2017 UNIPOST presentó una solicitud de declaración de concurso de acreedores
en los juzgados de Barcelona, el cual concluyó el 29 de septiembre de 2018, fecha en la que
UNIPOST entró en plan de liquidación («BOE» núm. 186, de 5 de agosto de 2017, páginas
57999 a 57999).
35
Según el Informe Anual del Sector Postal 2019 (expte. INF/DTSP/038/20).
36
Los datos aportados por CORREOS coinciden en todos los años con los del Informe Anual
del Sector Postal, salvo para el año 2019 (expte. INF/DTSP/038/20).
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permitió incrementar su cuota del 86,4% que ostentaba en 2017 a un 96,5% en
en el año 2018, manteniéndose la misma estable en 2019. Por su parte, la cuota
del resto de operadores apenas aumentó desde el [1-2]% de 2017 a un [1-2]%
en el año 2018.
Las siguientes dos tablas muestran las cuotas de mercado desagregadas entre
CORREOS, UNIPOST y el resto de los socios de ASEMPRE
37
. Las mismas se
circunscriben al segmento de envíos masivos en carta ordinaria, y se reflejan
según el volumen de envíos y también como porcentaje de ingresos:
Tabla 4. Evolución de cuotas de mercado para el segmento de AMM en carta ordinaria
Año
2010
2011
2012
2013
2014
2015
2016
2017
2018
Cuota
CORREOS
86,59%
85,23%
85,83%
87,23%
87,20%
84,10%
84,80%
86,40%
96,50%
Cuota
UNIPOST
[11-13]%
[11-13]%
[11-13]%
[11-13]%
[11-13]%
[11-13]%
[11-13]%
[11-13]%
[1-2]%
Cuota
otros
[1-2]%
[1-2]%
[1-2]%
[1-2]%
[1-2]%
[1-2]%
[1-2]%
[1-2]%
[1-2]%
Fuente: ASEMPRE (Folios 9236 a 9243).
Tabla 5. Evolución de cuotas de mercado (según ingresos) para el segmento de AMM en
carta ordinaria de CORREOS y competidores. Periodo 2010-2018
Año
2010
2011
2012
2013
2014
2015
2016
2017
2018
Cuota
CORREOS
93,5%
93,2%
92,7%
91,5%
91,8%
90,0%
91,7%
93,5%
95,3%
Cuota
UNIPOST
[5-6]%
[5-6]%
[5-6]%
[6-7]%
[6-7]%
[5-6]%
[7-8]%
[4-5]%
[0-1]%
Cuota
otros
[1-2]%
[1-2]%
[1-2]%
[1-2]%
[1-2]%
[2-4]%
[2-4]%
[2-4]%
[2-4]%
Fuente: ASEMPRE (Folios 9236 a 9243).
C. Conclusión
Como consecuencia del análisis realizado en los párrafos precedentes y
teniendo en cuenta que el modelo de descuentos que es objeto de análisis en
este expediente se aplica, según CORREOS, a los “remitentes masivos de
correspondencia”
38
sin más precisión, cabe concluir que el mercado afectado por
las conductas investigadas es el mercado minorista de prestación de
servicios postales tradicionales de carta a remitentes privados de envíos
masivos de correo, considerando como tales a aquellos clientes con contrato
37
Estos datos han sido aportados por ASEMPRE y no varían prácticamente con respecto a las
aportadas por la propia CORREOS y que se corresponden con el Informe Anual del Sector
Postal de la CNMC.
38
Véase respuesta a requerimiento de información del 27 de febrero de 2020 (folios 607 – 615).
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que depositan sus envíos en centros de admisión masiva y que, por tanto,
generan un ahorro de costes para CORREOS que justifica la concesión de
descuentos sobre el precio nominal, independientemente del volumen de
facturación que generen a CORREOS. En consecuencia, el mercado relevante
coincide con el ámbito de aplicación del modelo de descuentos de CORREOS.
2. Mercado Geográfico
La jurisprudencia del TJUE
39
, en línea con los precedentes
40
y con la
Comunicación de la Comisión Europea relativa a la definición de mercado de
referencia a efectos de la normativa europea en materia de competencia
41
, ha
definido el mercado geográfico como:
“[…] la zona geográfica donde se comercializa el producto en cuestión y
donde las condiciones de competencias son lo suficientemente
homogéneas como para permitir la evaluación de la repercusión del poder
económico de una determinada empresa”.
El apartado 30 de la Comunicación establece que, para definir el perímetro del
mercado relevante, es necesario atender a si existen obstáculos que protegen a
las empresas localizadas en una zona frente a la presión de empresas
competitivas localizadas fuera de dicha zona, a fin de determinar con precisión
el grado de interpenetración de los mercados a escala nacional, europea o
mundial.
39
Véase la Sentencia del Tribunal de Primera lnstancia (TPI) de 6 de octubre de 1994 (Sala
Segunda, asunto Tetra Pak/Comisión, T-83/91, confirmada en casación por la Sentencia del
Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak International SA
contra Comisión de las Comunidades Europeas, ECLI:EU:C:1996:436.
40
Véanse las resoluciones del Consejo de la CNC de 23 de mayo de 2013 (expte. S/0303/10
Distribuidores Saneamiento) y de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC de 26 de
junio de 2014 (expte. S/0445/12 Equipos contra incendios), de 4 de diciembre de 2014 (expte.
S/0453/12, Rodamientos Ferroviarios), de 5 de marzo de 2015 (expte. S/0486/13
Concesionarios Toyota), de 23 de julio de 2015 (expte. S/0482/13 Fabricantes de
automóviles), de 3 de diciembre de 2015 (expte. S/0481/13 Construcciones Modulares), de
26 de mayo de 2016 (expte. S/0504/14 AIO), de 15 de diciembre de 2016 (expte.
S/DC/0538/14 Servicios Fotográficos), de 21 de noviembre de 2017 ( expte. S/DC/0562/15
Cables BT/MT), de 12 de julio de 2018 (expte. S/DC/0569/15 Baterías automoción), de 14 de
marzo de 2019 (expte. S/DC/0598/2016 Electrificación y electromecánica ferroviarias), de 1
de octubre de 2019 (expte. S/DC/0612/17 Montaje y mantenimiento industrial) y de 29 de
septiembre de 2021 (expte. S/DC/0614/17, Seguridad y Comunicaciones Ferroviarias).
41
Comunicación de la Comisión relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de
la normativa comunitaria en materia de competencia (97/C 372/03) (Diario Oficial n° C 372 de
09/12/1997 p. 0005 – 0013).
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Desde el punto de vista de la demanda, los grandes clientes (fundamentalmente,
entidades financieras, y grandes empresas de suministro de servicios) están
situados en distintos puntos del territorio nacional, sin que haya barreras
técnicas, administrativas o de otro tipo que limiten por razón geográfica dicha
demanda.
Desde el punto de vista de la oferta, en principio, cualquier empresa ubicada en
España puede ofrecer servicios postales de carta a remitentes masivos de
correos en la totalidad del territorio nacional, bien desplegando sus propias
redes, bien solicitando acceso a la red postal pública que gestiona CORREOS
42
.
Ello sin perjuicio de las barreras de entrada a este mercado, tanto naturales como
regulatorias, que se analizarán al examinar la posición de dominio de CORREOS
en este mercado.
Por tanto, debe concluirse que el mercado geográfico afectado por las prácticas
analizadas ostenta una dimensión nacional
43
.
V. HECHOS ACREDITADOS
Las fuentes de prueba utilizadas para la acreditación de los hechos provienen
fundamentalmente de la información recabada a través de diversos
requerimientos de información remitidos a CORREOS
44
, así como de la
información proporcionada por los grandes clientes de AMM y por ASEMPRE en
su calidad de interesada en el procedimiento (folios 627 a 5.690).
Al respecto, en esta sección de la resolución se describen los principales
elementos del modelo teórico de descuentos de CORREOS vigente desde 2015
aplicable a aquellos clientes que realizan envíos masivos de correspondencia en
el mercado relevante.
42
El artículo 45 de la Ley Postal garantiza el acceso de los operadores a la red postal.
43
Así, se ha señalado en el expediente de control de concentraciones Geopost y Tipsa
(C/1065/19 GEOPOST/TIPSA), en el que se diferenciaba entre el servicio doméstico de
mensajería y paquetería (prestado con una red nacional de recogida y distribución) y el
servicio internacional de mensajería y paquetería. También en la resolución del extinto TDC
de 15 de septiembre de 2004.
44
Véase la contestación a los requerimientos de información a CORREOS, de fecha 27 de
febrero de 2020 (folios 596 a 5690), de 3 de marzo de 2020 (folios 5691 a 6934), y de 10 de
junio de 2020 (folios 7392 a 7398).
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Adicionalmente, se exponen los elementos principales de los contratos de 59
45
grandes clientes privados de CORREOS entre los años 2015 y 2019,
seleccionando aquellos con una facturación anual superior a 1.000.000 de euros
en el año 2019. Esto supone una muestra de clientes y contratos muy relevante
debido a su gran representatividad, puesto que los ingresos de CORREOS para
carta ordinaria por debajo de 20 gramos provenientes de dichos clientes
representaron casi un [70-80]% del total de ingresos de los clientes remitentes
de envíos masivos privados para dicho producto analítico, según la Cuenta de
Pérdidas y Ganancias de CORREOS del año 2019.
Gran parte de los datos recabados de los contratos constan agrupados y
sintetizados en la presente resolución, que contiene los volúmenes de envíos
estimados y los descuentos máximos y mínimos aplicados y contemplados en el
modelo por cada uno de los clientes y sus contratos según el ámbito de destino
sea Local/D1 (Anexo I) o D2 (Anexo II).
1. Descripción del modelo de descuentos
1. En los folios 607 a 615 del expediente consta el documento denominado
“Servicios Postales tradicionales: Definición de modelo de descuentos”
aportado por CORREOS que, según indica, ha venido siendo utilizado desde el
año 2015 hasta la actualidad.
2. Según el citado documento, “con el término "modelo de descuentos" se
denomina al soporte metodológico aplicado en CORREOS para garantizar que
los precios finales pagados por todos los clientes usuarios de la red cubran los
costes reales de prestación” (folio 609).
3. Los costes para el diseño del modelo de descuentos se obtienen directamente
de la contabilidad analítica de CORREOS del ejercicio anterior (apartado 3 del
modelo)
46
.
4. A continuacion se analizan los principales parámetros contenidos en el citado
modelo de descuentos:
45
La muestra de 59 contratos de 2019 pertenece a 55 clientes remitentes de envíos masivos
privados, ya que hay cuatro clientes con dos contratos independientes cada uno con
CORREOS.
46
CORREOS indica que “La CA [Contabilidad Analítica] se basa en una metodología de
imputación de costes históricos totalmente distribuidos construida de acuerdo con los
principios establecidos en la Orden FOM 2447 de Julio de 2004 y las directrices establecidas
por las diferentes entidades regulatorias del sector postal”. (Folios 607 a 615).
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A. Descuentos por volumen de envío y localidad de destino
5. En el apartado 4.1 del modelo de descuentos se señala que el principal
parámetro del modelo es el ahorro derivado de la reducción del coste unitario
como consecuencia del volumen de envíos anuales realizados. El nivel de
descuento más alto se ha definido utilizando como referencia los costes unitarios
directos sin considerar los costes comunes. A partir de este nivel de descuento
se ha establecido un escalado de manera que, en la medida en la que el cliente
genera menor ahorro por la generación de economías de escala, el descuento
es menor y, por tanto, su contribución unitaria a los costes comunes mayor.
6. CORREOS ha diseñado una estructura de [CONFIDENCIAL] tramos de
descuento de carácter ascendente que dependen, principalmente, de los
volúmenes anuales de envío contratados por el cliente de AMM, aunque también
se tiene en cuenta el ámbito geográfico del destino de los envíos (folio 618).
7. Se identifican tres destinos de los envíos masivos según la localidad de destino:
Tabla 6. Tipologías de destino del modelo de descuentos
Localidad de destino
Descripción
Local
Envíos en los que el destino pertenece a la
misma localidad donde se admiten los envíos
Destino 1 (D1)
Envíos cuyo destino sean las capitales de
provincia, administraciones y localidades de
más de 50.000 habitantes
Destino 2 (D2)
Localidades menores de 50.000 y mayores de
5.000.
Destino 3 (D3)47
Localidades menores de 5.000 habitantes.
Fuente: CORREOS (Folio 618).
8. Tal como muestra la siguiente tabla, los descuentos para el envío de la carta
ordinaria según el tramo de volumen estimado y la localidad de destino para el
cliente de AMM en el año 2019 aumentan según el tramo de volumen de envíos.
Los descuentos para iguales volúmenes de envio son los mismos para las zonas
Local y D1, pero son inferiores para la zona D2. Por el contrario, los tramos de
envios que marcan los distintos escalones de porcentajes de descuento son
iguales para todas las zonas.
47
El destino D3 se considerará englobado dentro del destino D2 cuando no se especifica de
manera explícita en el modelo de descuentos.
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Tabla 7. Porcentaje de descuentos según el volumen de envío y la localidad de destino
para el envío de una Carta Ordinaria en el año 2019
[TABLA CONFIDENCIAL]
Fuente: CORREOS (Folio 618).
B. Penalizaciones y bonificaciones adicionales
9. El modelo de descuentos contempla un sistema de penalizaciones o
bonificaciones adicionales en función de los siguientes parámetros.
a. Proporción de envíos destinados a zonas de alto coste
10. El parámetro de proporción de envíos destinados a zonas de alto coste es el
único exclusivo de los envíos a zona D2/D3 (folio 610).
11. Solo se aplica para envíos del cliente de AMM superiores a [CONFIDENCIAL]
envíos anuales en ámbito D2 en el caso de carta ordinaria y a partir de
[CONFIDENCIAL] envíos anuales en carta certificada D2. Dentro de estas zonas
D2, los valores de este parámetro varían según poblaciones con menos de 5.000
habitantes (zonas D3) (folios 610 a 611).
12. Tal como muestra la siguiente tabla, el porcentaje de envíos a poblaciones con
menos de 5.000 habitantes penalizará o bonificará a los clientes de AMM, de
acuerdo con el siguiente criterio: si sus envíos a estas zonas suponen un
porcentaje mayor al [CONFIDENCIAL]% del conjunto de envios totales a
poblaciones de menos de 50.000 habitantes, se les aplicará una reducción sobre
los descuentos recibidos; si los envios a poblaciones de menos de 5.000
habitantes son inferiores al [CONFIDENCIAL]%, se beneficiarán de mayores
bonificaciones.
Tabla 8. Sistema de bonificación/penalización adicional para envíos de carta ordinaria a
zonas D3 y (D2+D3) en el año 2019
[TABLA CONFIDENCIAL]
Fuente: CORREOS (Folios 611 y 618).
b. Regularidad de envíos
13. El parámetro denominado regularidad, depende del número de días anuales con
depósito en los centros de admisión masiva (folios 611 y 612).
14. Para aplicar este descuento adicional, se exige el cumplimiento simultáneo de
tres condiciones:
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- que el depósito se realice en un centro de admisión masiva y con un único
depósito diario;
- que el número mínimo diario sea de [CONFIDENCIAL] cartas (incluidas
las certificadas) o de [CONFIDENCIAL] paquetes;
- que los porcentajes de composición de destinos del depósito diario no
varíen en más o en menos de [CONFIDENCIAL] puntos porcentuales
sobre la media de composición de destinos anual. A estos efectos se
considera que el destino local y el destino D1 forman un grupo y destino
D2, otro (no se considera el destino internacional).
15. El porcentaje de descuento depende del nivel de regularidad de los depósitos al
año, distinguiéndose tres intervalos según días de regularidad en un año (folios
612 y 618):
Tabla 9. Bonificación adicional por regularidad de envíos de carta ordinaria en el año
2019
[TABLA CONFIDENCIAL]
Fuente: Elaboración propia a partir de la información de CORREOS del folio 618.
c. Otros parámetros de admisión y clasificación
16. El modelo de descuentos contempla otros parámetros de admisión que
establecen bonificaciones o penalizaciones, como son el grado de
preclasificación, la hora de depósito, el grado de automatización y el porcentaje
de correo devuelto (folios 612 y 613).
17. El grado de clasificación hace referencia a la forma en la que vienen
organizados los envíos cuando el cliente los deposita en el centro de admisión
masiva. Existen 3 grados de clasificación:
Tabla 10. Descuento adicional por grado de clasificación de los envíos de carta ordinaria
en el año 2019
[TABLA CONFIDENCIAL]
Fuente: Elaboración propia a partir de la información de CORREOS del folio 612.
18. Para aquellos clientes que depositen los envíos preclasificados a provincia o
código postal (G1 y G2 respectivamente) se han establecido tres bonificaciones
adicionales en función de los siguientes parámetros:
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- Hora de depósito: [CONFIDENCIAL].
- Grado de automatización: [CONFIDENCIAL].
- Porcentaje de correo devuelto: [CONFIDENCIAL].
Ilustración 1. Bonificación adicional por grado de admisión y clasificación de los envíos
de carta ordinaria en el año 2019
[ILUSTRACIÓN CONFIDENCIAL]
Fuente: CORREOS (Folio 618).
2. Aplicación del modelo de descuentos
A. Cálculo del descuento según el tramo aplicado
19. Tal como consta en la Tabla 7, el modelo de descuentos de CORREOS está
compuesto por [CONFIDENCIAL] tramos o intervalos de volúmenes con sus
descuentos asociados en función del volumen de envío y la localidad de destino.
20. CORREOS aplica a cada cliente de AMM el descuento del tramo más alto
alcanzado, condicionado a que supere el umbral de volumen (folio 625).
21. Al descuento único por volumen se le suman los puntos porcentuales de las
bonificaciones o se le restan las penalizaciones correspondientes según la
proporción de envíos destinados a zonas de alto coste, regularidad y grado de
clasificación.
22. La siguiente ilustración muestra la fórmula del cálculo del precio efectivo por
envío partiendo de la tarifa nominal que publica CORREOS cada año para cada
tipo de carta y deduciendo todos los parámetros de descuentos del modelo de
CORREOS descritos en el epígrafe anterior:
[TABLA CONFIDENCIAL]
23. A modo ilustrativo, si un cliente de AMM contratase [CONFIDENCIAL] envíos de
carta ordinaria en ámbito local/D1 con CORREOS, éste aplicaría a todos los
envíos, desde el primero hasta el último, un descuento del [CONFIDENCIAL]%
correspondiente al concepto de ‘% descuento volumen’ y añadiría el resto de los
descuentos por bonificaciones (o sustraería penalizaciones) para calcular el
porcentaje de descuento total.
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B. Variación de descuentos entre tramos
a. Incremento sustancial de los descuentos al superar los 500.000
envíos
24. La siguiente tabla refleja las variaciones del descuento para los
[CONFIDENCIAL] tramos del modelo para carta ordinaria, en ámbitos local/D1
y ámbito D2 y para el año 2019.
Tabla 11. Tabla de descuentos por volumen y variación de los descuentos entre tramos
para carta ordinaria en el año 2019.
[TABLA CONFIDENCIAL]
Fuente: Elaboración propia a partir del modelo de descuentos de CORREOS de 2019 (Folio
618).
25. La tasa promedio de incrementos del descuento por tramos de volumen es de
2,3 puntos porcentuales en el ámbito local/D1 si se exceptúa el tramo que pasa
de 500 mil envíos. Sin embargo, al pasar al tramo de [CONFIDENCIAL] envíos,
para carta ordinaria y ámbito local/D1, el incremento es de [CONFIDENCIAL]
puntos porcentuales (el descuento pasa del [CONFIDENCIAL] % al
[CONFIDENCIAL] %). En ámbito D2, el incremento del descuento a partir de
[CONFIDENCIAL] envíos pasa del [CONFIDENCIAL] % al [CONFIDENCIAL]
%, es decir [CONFIDENCIAL] puntos porcentuales.
26. Este patrón de incremento del descuento a partir de los [CONFIDENCIAL]
envíos es incluso superior para el resto de los años que cubre el periodo
investigado. Así, los incrementos del descuento a partir del siguiente tramo de
[CONFIDENCIAL] envíos en carta ordinaria y ámbito Local/D1 y ámbito D2 son,
respectivamente, [CONFIDENCIAL] y [CONFIDENCIAL] puntos en 2018 y
también en el año 2017, en el año 2016 fueron de [CONFIDENCIAL] y
[CONFIDENCIAL] y de [CONFIDENCIAL] y [CONFIDENCIAL] puntos
porcentuales en el año 2015 (folio 625).
b. Reducción de los ingresos de CORREOS al superar tramos de
envíos del modelo de descuentos en determinados umbrales
27. Los ingresos que recibe CORREOS (o, al contrario, el coste percibido por uno
de sus clientes) se pueden ver reducidos al superar el volumen de envíos
contratados en los distintos tramos incrementales especificados en su modelo
de descuentos.
28. Para hacer la comparación de ingresos entre los [CONFIDENCIAL] tramos del
modelo de CORREOS, se calculan umbrales de ingresos para cada tramo o
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intervalo de volúmenes y descuentos asociados. Los umbrales de ingresos se
obtienen multiplicando los volúmenes de envíos por los precios efectivos (tarifa
nominal menos el descuento retroactivo asociado a los [CONFIDENCIAL]
tramos del modelo en 2019).
29. La siguiente tabla refleja los umbrales de ingresos según los descuentos por
volúmenes de envíos en zona local/D1 para la carta ordinaria que tuvo un precio
nominal de [CONFIDENCIAL] euros en 2019.
Tabla 12. Ingreso que obtendría CORREOS según umbrales de descuentos
retroactivosen 2019 para carta ordinaria sin incluir parámetros adicionales
[TABLA CONFIDENCIAL]
Fuente: Elaboración propia a partir del modelo de descuentos de CORREOS de 2019 (Folio
618)
30. Los resultados son similares para el resto de los años que cubren el periodo de
incoación desde 2015.
c. Los porcentajes de descuentos por cada tramo se incrementan
anualmente
31. En todos los años del período investigado, los volúmenes asignados a los
[CONFIDENCIAL] tramos no presentan cambios. Los porcentajes, por su parte,
sí varían en cada año, al igual que las bonificaciones/penalizaciones (folio 625).
La evolución de los descuentos para cada tramo de volumen es ascendente en
los cinco modelos de descuentos en el periodo 2015 a 2019. Es decir, los valores
de los descuentos en cada uno de los [CONFIDENCIAL] tramos son superiores
al del modelo del año previo. La siguiente tabla muestra la evolución de los
valores promedios y máximos de los descuentos en los [CONFIDENCIAL]
tramos de volúmenes para los ámbitos local/D1 y en ámbito D2 en los años del
periodo investigado.
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Tabla 13. Evolución del promedio de los descuentos en los [CONFIDENCIAL] tramos del
modelo de descuentos de CORREOS para el período 2015-2019 en carta ordinaria
nacional por ámbito Local/D1 y D2
Año
2015
2016
2017
2018
2019
Promedio de descuento
Descuento medio en ámbito Local/D1
CONF
CONF
CONF
CONF
CONF
Descuento máximo en ámbito Local/D1
CONF
CONF
CONF
CONF
CONF
Descuento medio en ámbito D2
CONF
CONF
CONF
CONF
CONF
Descuento máximo en ámbito D2
CONF
CONF
CONF
CONF
CONF
Fuente: Elaboración propia a partir de CORREOS (Folio 625)
32. La tabla muestra que entre 2015 y 2019 el descuento medio que ofrecía
CORREOS en su modelo se incrementó en casi [CONFIDENCIAL] puntos
porcentuales en ámbito local/D1 y casi [CONFIDENCIAL] puntos porcentuales
en ámbito D2. Por otro lado, CORREOS ha aplicado descuentos a los clientes
de AMM desde la primera carta, es decir, incluso cuando el volumen se sitúa en
niveles objetivamente bajos. La única excepción a lo anterior se dio en el año
2015 cuando en el tramo de cero a [CONFIDENCIAL] envíos el descuento fue
nulo. En 2019 pasó a ser igual al [CONFIDENCIAL]% en carta ordinaria en
ámbito local/D1 y hasta [CONFIDENCIAL]% en el ámbito D2 (folio 625).
C. Agregación de volúmenes de envíos de ámbito Local y D1
33. Aunque en el Anexo D de los contratos estándar de CORREOS se diferencian
entre descuentos por ámbito Local, D1 y D2, CORREOS aplica el mismo
descuento para los ámbitos Local y D1 y para calcular este descuento
CORREOS usa como referencia el volumen agregado de envíos en destino Local
y D1. Por otra parte, hay otro descuento específico para el volumen de envíos
estimados en ámbito D2
48
.
48
Véase, a modo de ejemplo, la Ilustración 2 correspondiente al extracto de contrato del cliente
19 del Anexo I y del Anexo II.
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3. Contratos con grandes clientes objeto del modelo de
descuentos
34. A partir del contenido de los 59 contratos que se enumeran en las tablas del
Anexo I y del Anexo II
49
objeto del modelo de descuentos, se obtienen los
siguientes hechos acreditados:
A. Información sobre descuento contenida en el contrato
35. La totalidad de los contratos analizados sólo reflejan el descuento final que se
aplica a los envíos estimados anuales para cada producto analítico, sin mostrar
cómo CORREOS calcula este descuento final que resultaría de sumar todos los
descuentos o penalizaciones individuales de los parámetros del modelo de
descuentos de CORREOS, es decir, los parámetros de volumen, composición
de destinos, regularidad y clasificación
50
:
Ilustración 2. Ejemplo de información del descuento ofrecido por CORREOS contenida
en un contrato tipo
[ILUSTRACIÓN CONFIDENCIAL]
Fuente: Extracto de contrato del cliente 19 del Anexo I y del Anexo II (Folio 699).
B. Descuentos aplicados para los contratos
a. Contratos para envíos del ámbito Local o D1
36. En 49 de los 59 contratos en ámbito Local, los descuentos aplicados en los
contratos superan los máximos descuentos que permitiría el modelo de
descuentos de CORREOS cuando se utiliza como referencia el volumen en
ámbito Local efectivamente reflejado en cada uno de esos contratos. Para el
ámbito D1, hay 16 contratos que superan los descuentos máximos permitidos
por el modelo de CORREOS.
b. Contratos para envíos del ámbito Local/D1 agregados
37. Si se consideran los descuentos para los volúmenes estimados de los destinos
Local y D1 como un mismo grupo y agregando los volúmenes para ambos,
49
En adelante, cuando se identifique un cliente con un número, este se referirá al número de
cliente/contrato conforme al orden recogido en el Anexo I y Anexo II.
50
A modo de ejemplo, véanse los folios 680 a 682 y 699 o 4045 a 4049 y 4055 del expediente.
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separándose con ello de lo previsto en su contrato estándar, hay 3 clientes con
contratos del año 2019 que superan el máximo descuento posible
51
.
38. En el periodo 2015-2018, hay otros 6 clientes que han recibido un descuento que
supera el descuento máximo posible del modelo de CORREOS en destino
Local/D1
52
.
39. Por otro lado, hay 7 contratos de 2019
53
, para carta ordinaria y destinos Local/D1,
en los que CORREOS aplica un descuento inferior al mínimo posible
54
. En el
resto del periodo 2015-2018 hay otros 3 clientes que también han recibido
descuentos por debajo del mínimo posible en todo el periodo 2015-2018, otros 2
clientes en el periodo 2016-2018 y 1 cliente en 2017
55
.
40. La siguiente tabla muestra el intervalo de los descuentos según el modelo teórico
para las cantidades contratadas y, por otro lado, los descuentos aplicados en los
contratos según una horquilla de mínimos y máximos encontrados entre los 59
contratos analizados.
41. Asimismo, muestra el descuento máximo que CORREOS puede aplicar a un
cliente (sumando todas las bonificaciones al descuento por volumen) y el
descuento mínimo (añadiendo todas las penalizaciones posibles de los
parámetros y ninguna de las bonificaciones). CONF
Tabla 14. Descuentos mínimos y máximos posibles por tramos de volúmenes de envíos
en carta ordinaria en ámbito Local/D1 agregado (año 2019)
[TABLA CONFIDENCIAL]
Fuente: Elaboración propia según modelo de CORREOS y contratos con clientes privados de
AMM en 2019.
51
En concreto, los clientes 30, 51 y 57 del Anexo I.
52
Además de los contratos del cliente 57, que superan los descuentos máximos del modelo en
todo el periodo 2015-2019, según las respuestas al requerimiento de información emitido por
la Dirección de Competencia, se ha detectado que el cliente 25 ha superado en 2015 y 2018
el máximo descuento en Local/D1, el cliente 36 lo habría superado en el año 2016, los clientes
cliente 52 y 26 en el año 2017 y el cliente 49 en todo el periodo 2015-2018.
53
Los contratos de los clientes 2, 6, 7, 9, 10, 11 y 31 del Anexo I.
54
Es decir, el descuento del modelo cuando no se aplica ninguna bonificación, pero se incluyen
todas las penalizaciones posibles de los distintos parámetros.
55
En concreto son los clientes número 2, 6, 7, 9, 10, 30, 31 del Anexo I.
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42. Se observa que a los 3 contratos que superaban en 2019 los descuentos
máximos aplicables en ámbito Local/D1
56
, teniendo en cuenta los descuentos
mínimos, se añaden otros 7 contratos
57
en ese mismo año, en los que CORREOS
aplica un descuento inferior al mínimo que es posible según su modelo de
descuentos en ámbito Local/D1
58
.
c. Descuentos aplicados para los contratos de ámbito D2
43. En el ejercicio 2019 se observa un único contrato en el ámbito D2 en el que el
descuento aplicado fue superior al máximo derivado del modelo de descuento.
59
44. No obstante, CORREOS sí ha penalizado el descuento más allá del mínimo o
suelo permitido por el modelo de descuentos para 6 contratos
60
de grandes
clientes en el destino D2, al menos en 2019
61
.
45. La tabla siguiente muestra los mínimos y máximos descuentos según el modelo
para el ámbito D2 (año 2019) y, al igual que en la tabla anterior, se muestra la
horquilla de descuentos otorgados en los contratos analizados de grandes
clientes para esta zona de envíos.
Tabla 15. Descuentos mínimos y máximos entre clientes por volumen de envíos en carta
ordinaria y ámbito D2 (año 2019)
[TABLA CONFIDENCIAL]
Fuente: Elaboración propia según modelo de CORREOS y contratos con clientes privados de
AMM en 2019 (Folio 619).
56
Clientes 30, 51 y 57 del Anexo I.
57
Se marcan en negrita en la tabla los tramos de descuento en los que esto ocurre y el número
de contratos que superan los límites inferior y superior de descuento según el modelo de
CORREOS.
58
Clientes 2, 6, 7, 9, 10, 11 y 31 del Anexo I.
59
Cliente 30 del Anexo II.
60
Clientes 1, 2, 7, 9, 11 y 16 del Anexo II.
61
Del análisis realizado para años anteriores, sólo se h a detectado que en 2018 un cliente
(cliente 16 del Anexo II) supera el descuento mínimo. Nótese que la tendencia ha sido
descendente para los descuentos en destino D2 y que además la penalización por
composición en destino D3 era superior antes de 2018, lo que hace aún más difícil que se
identifiquen descuentos por debajo del suelo bajo el supuesto conservador que se sigue en
el análisis.
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C. Divergencias de descuentos entre clientes con volúmenes similares
46. El análisis de los descuentos aplicados en distintos contratos para clientes
ubicados en un mismo tramo de volumen de envíos en el periodo 2015-2019
permite observar variaciones en descuentos muy significativas entre ellos pese
a que contratan, para el mismo destino de envíos, unos volúmenes de envíos
muy similares. En ciertas ocasiones, esta situación lleva incluso a que los
descuentos no cumplan con el modelo teórico de descuentos de CORREOS bajo
la perspectiva más conservadora
62
.
62
Recuérdese que este enfoque supone considerar cuál habría sido teóricamente el máximo y
mínimo descuento que podría haber concedido CORREOS según su modelo de descuentos
estimando, en el primer caso, todas las bonificaciones posibles de sus parámetros y, en el
segundo, todas las penalizaciones posibles.
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47. Estas divergencias de descuentos entre clientes con volúmenes similares son
especialmente llamativas en el caso del cliente 9 y 45
63
, 10 y 12
64
, 50 y 54
65
y 26
y 31
66
, tal y como puede observarse en el Anexo I.
63
En lo que respecta a los contratos de los clientes 9 y 45 se ha observado que para el producto
de carta ordinaria en zona Local/D1, en todos los tramos de peso el cliente 9, con un volumen
de envíos estimado de [CONFIDENCIAL], se le aplicó un descuento del [CONFIDENCIAL]%,
mientras que el cliente 45, con un volumen de envíos estimado de [CONFIDENCIAL], se
benefició de un descuento del [CONFIDENCIAL]%.
Ambas empresas se encontrarían en el intervalo del modelo de [CONFIDENCIAL] miles de
envíos, al que le corresponde un descuento máximo del [CONFIDENCIAL]%. Sin embargo,
el descuento del cliente 9 está por debajo incluso del umbral mínimo posible que establece el
modelo de CORREOS, aplicando un [CONFIDENCIAL]% frente al [CONFIDENCIAL]% que
es suelo del descuento en el modelo. Mientras que el cliente 45 está situado en el máximo
posible del descuento del intervalo ([CONFIDENCIAL]%).
En todo caso, se desconoce qué bonificaciones y penalizaciones se acaban concediendo a
cada uno de ellos, dada la opacidad del modelo. Como se ha indicado, lo que se hace es
seguir un enfoque conservador, en donde se considera que el que tiene mayor descuento se
ha beneficiado de todas las bonificaciones, y el de menos descuento, de las máximas
penalizaciones.
64
En lo que respecta a los contratos de los clientes 10 y 12 cabe señalar que ambos se sitúan
dentro del rango de envíos de [CONFIDENCIAL] miles, siendo éste muy similar en ámbito
local/D1. El cliente 12 contrató [CONFIDENCIAL] envíos y el cliente 10 contrató
[CONFIDENCIAL] en local/D1 respectivamente. Lo que supone una diferencia de
[CONFIDENCIAL] envíos o, dicho de otro modo, del [CONFIDENCIAL]% más en envíos del
cliente 10 sobre el cliente 12. Pero el descuento que se aplicó en el ámbito local/D1 al cliente
12 fue del [CONFIDENCIAL]% frente a un [CONFIDENCIAL]% para el cliente 10 (una
diferencia en [CONFIDENCIAL] puntos porcentuales en favor del cliente 12, que es
precisamente de los dos clientes comparados el que tiene menor volumen de envíos).
65
En lo que respecta a los contratos de los clientes 50 y 54, cabe destacar que el primero tenía
un volumen contratado en 2019 de [CONFIDENCIAL] envíos en carta ordinaria Local/D1 y el
cliente 54 de [CONFIDENCIAL] envíos en 2019 para el mismo producto analítico y destino.
Estos dos clientes por tanto se encuentran dentro del mismo rango de envíos del modelo de
descuentos asociado a los [CONFIDENCIAL] miles de envíos. Si bien es cierto que ambos
clientes están dentro del rango posible de descuentos conservadores [CONFIDENCIAL], el
descuento para el cliente 50 fue del [CONFIDENCIAL]% mientras que para el cliente 54, con
un volumen de envíos significativamente mayor que el cliente 50, se le aplicó sin embargo un
descuento del [CONFIDENCIAL]%, sensiblemente inferior al del cliente 50.
66
En lo que respecta a los contratos de los clientes 26 y 31, en 2018 CORREOS aplicó al cliente
31 un [CONFIDENCIAL]% de descuento en un contrato con [CONFIDENCIAL] envíos y en
el caso del contrato del cliente 26 en el mismo año se le aplicó un [CONFIDENCIAL]% con
[CONFIDENCIAL] envíos. En 2016, para los mismos clientes, CORREOS aplicó también
unos descuentos muy diferentes también, en concreto el cliente 26 obtuvo un
[CONFIDENCIAL]% de descuento por un volumen de [CONFIDENCIAL] envíos frente a un
[CONFIDENCIAL]% con un volumen de [CONFIDENCIAL] envíos para el cliente 31.
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D. Duración de los contratos
48. La mayoría de los contratos
67
analizados tenían señalado un período de vigencia
de 1 año desde [CONFIDENCIAL] y prorrogable de manera automática 3 meses
hasta [CONFIDENCIAL]
68
, excepto para 2 de ellos que comenzaron en
[CONFIDENCIAL] y terminaron en [CONFIDENCIAL]
69
.
49. Otros 4 contratos tienen duraciones de un año y se prorrogan hasta un año más
70
.
50. Hay 1 contrato que es de un año de duración sin prórrogas
71
. Existen 3 contratos
que tienen duraciones superiores a los dos años
72
. Otros 4 contratos son
adendas que incluyen prórrogas de contratos previos
73
.
51. Por último, un contrato tiene una duración inferior al año, incluídas prórrogas
74
.
52. En ocasiones, CORREOS negocia los descuentos con el cliente fuera del
periodo de prórroga del contrato que es de 3 meses (folios 11488 a 11489).
67
Clientes 3, 5 a 10, 13, 16 a 25, 28, 32 a 36, 39 a 44, 46 y 47, 49 a 52, 54, 55 y 59 del Anexo
I y Anexo II.
68
Para esta mayoría de contratos, la prórroga automática se establece en una de las cláusulas
del Contrato del cliente de AMM con CORREOS. Esta cláusula es la siguiente: “La duración
del Contrato será desde el [CONFIDENCIAL] hasta el [CONFIDENCIAL]. Finalizado el plazo
señalado, el Contrato quedará prorrogado de forma automática durante los meses de
[CONFIDENCIAL] del año siguiente, plazo durante el cual las partes habrán de establecer y
por escrito las condiciones aplicables al siguiente periodo de vigencia del Contrato, que será,
en todo caso, de un año natural. El transcurso del periodo de tres meses previsto en el párrafo
anterior sin que las partes hayan establecido tales condiciones supondrá la extinción del
Contrato y su liquidación”.
69
Clientes 11 y 27 del Anexo I y Anexo II.
70
Clientes 2, 4, 26 y 31 del Anexo I y Anexo II.
71
Cliente 56 del Anexo I y Anexo II.
72
El contrato del cliente 57 (de fecha 1 de enero de 2018) se prevé por tres años, y prorrogable
tres meses. El contrato del cliente 30 se inicia en septiembre de 2017 por dos años y se
prorroga otros dos años. Para este último cliente, en caso de prórroga, los precios serán
revisados anualmente, siendo el coeficiente de revisión de precios igual al 85 % de la tasa
interanual de variación que corresponda al índice de Garantía de Competitividad. El contrato
del cliente 14 se inicia en enero de 2019 prorrogable hasta marzo de 2021.
73
Clientes 37, 48, 53 y 58 del Anexo I y Anexo II.
74
Cliente 12 del Anexo I y Anexo II, cuyo contrato tiene una duración de 7 meses prorrogable
por otros 3.
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E. Reajustes en los descuentos
53. El anexo D de los contratos tipo analizados para los clientes de AMM contemplan
una cláusula de reajuste de los descuentos en función de determinadas
variables:
Ilustración 3. Extracto del Anexo D de los contratos tipo de CORREOS que recoge la
cláusula de los reajustes
Fuente: Cláusula del contrato del cliente 1 del Anexo I y del Anexo II (Folio 14306).
54. Algunos de los clientes requeridos han contestado que CORREOS ha llevado a
cabo regularizaciones de los volúmenes y descuentos aplicados por no haber
alcanzado el nivel de volumen comprometido por los mismos.
55. El cliente 12 del Anexo I y del Anexo II ha señalado que:
[CONFIDENCIAL] (folio 14612)
56. El cliente 37 del Anexo I y del Anexo II ha señalado que:
[CONFIDENCIAL] (folios 11407 a 11415).
57. Del mismo modo, constan afirmaciones de clientes de CORREOS donde se
señala lo siguiente:
“Además hemos de tener en cuenta que, en el caso de diversificar negocio
a otro operador, al verse disminuido el volumen, las tarifas de CORREOS
se hubieran visto incrementadas”. (Folios 22496 a 22500, Cliente 44 del
Anexo I y del Anexo II).
“La negociación de precios o descuentos en carta ordinaria nacional del
Banco con el grupo CORREOS durante el periodo 2015, se efectuó
conjuntamente para los años 2013 a 2015 […]. El 17 de mayo [de 2013] se
solicita a CORREOS oferta del 50% del volumen, para hacer el ejercicio
junto con la oferta presentada por UNIPOST, resultando que, si el Banco
optaba por separar la adjudicación del servicio, el precio global del mismo
se encarecería un 8,83%, motivo por el que finalmente, se formaliza el
contrato con CORREOS como proveedor único ya que era la opción más
económica” (Folios 19764 a 19770, Cliente 59 del Anexo I y del Anexo II).
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F. Capacidad de negociación de los descuentos por parte de los
clientes
58. Algunos clientes de CORREOS han descrito su capacidad de negociación para
determinar las cláusulas de sus contratos con CORREOS.
59. El cliente 50 del del Anexo I y del Anexo II ha señalado que:
“A partir del 1 de septiembre de 2015, el proceso de negociación de [Cliente
50], como cliente ya directo de CORREOS sin la intervención de TGIES, se
realizó a través de su plataforma de compras denominada
[CONFIDENCIAL], publicando un pliego de condiciones en el que se
indicaban las necesidades y el volumen aproximado de cada tipo de envío
de [Cliente 50]. CORREOS contesta con una oferta y a continuación [Cliente
50] realiza una contra oferta con un precio objetivo, enviando por último
CORREOS su propuesta final. A este respecto, cabe precisar que
CORREOS no ha realizado una variación de los precios como
consecuencia de la contra oferta presentada por [Cliente 50] y, por tanto,
las ofertas iniciales que CORREOS envía a [Cliente 50] coinciden con su
propuesta final, que es la que plasma en los contratos”. (folios 12716 a
12719).
60. El cliente 10 del del Anexo I y del Anexo II ha señaldo que:
“La revisión de tarifas se realiza mediante reunión presencial con los
comerciales de Correos; ellos proponen una línea de descuento que tiene
en cuenta el volumen de envíos del ejercicio anterior y sobre este volumen,
su previsión para el próximo ejercicio. Normalmente se aplica de forma
unilateral, hablar de consenso es puro formulismo y se incluye en el
contrato” (folios 22591 a 22592).
61. El cliente 44 del Anexo I y del Anexo II ha señalado que:
“CORREOS opera con listas cerradas de tarifas, a las que aplica un
descuento en función de los volúmenes y facturación. El margen de
negociación es muy limitado” (folios 22496 a 22500).
62. El cliente 19 del Anexo I y del Anexo II ha señalado que:
“Hemos de manifestar que no hay negociación de precios o descuentos,
pues siempre se asume la tarifa pública oficial que nos remite la entidad.
CORREOS exige una firma anual de contrato, en donde incorporan las
condiciones establecidas oficialmente en dicho momento, de las que nos
informan sin posibilidad de modificación” (folios 22253 a 22255).
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4. Evolución de los precios, número de clientes y facturación de
CORREOS en el período 2015 a 2019
A. Evolución del precio promedio nominal
63. Paralelamente al incremento de los descuentos aplicados a los clientes
remitentes de envíos masivos, CORREOS ha aumentado también año a año el
precio nominal por los envíos en carta ordinaria tal y como se muestra en la
siguiente tabla:
Tabla 16. Evolución del precio nominal por los envíos de carta ordinaria establecido por
CORREOS
[TABLA CONFIDENCIAL]
Fuente: Elaboración propia a partir de CORREOS. Folio 625.
B. Evolución del precio promedio efectivo
64. La siguiente tabla refleja el promedio del precio efectivo aplicado por CORREOS
una vez que se deduce del precio nominal el promedio de los descuentos por
volúmenes que figuran en los modelos de descuentos de CORREOS (no se
tienen en cuenta las bonificaciones/penalizaciones adicionales)
75
.
Tabla 17. Evolución promedio del precio efectivo del modelo de descuentos para el
período 2015-2019 en carta ordinaria y según ámbito local/D1 y D2
[TABLA CONFIDENCIAL]
Fuente: Elaboración propia a partir de CORREOS. Folio 625.
65. Por tanto, la evolución del precio efectivo medio en ámbito local/D1 ha
incrementado desde [CONFIDENCIAL] hasta [CONFIDENCIAL] euros mientras
que ha sucedido lo contrario con el ámbito D2 para el cual el precio efectivo
medio ha descendido desde [CONFIDENCIAL] hasta [CONFIDENCIAL] euros.
En términos porcentuales, entre 2015 y 2019 el incremento del precio efectivo
en el ámbito local/D1 fue de [CONFIDENCIAL]% y la reducción del precio
efectivo en el ámbito D2 fue de [CONFIDENCIAL]%.
66. Individualizado por año, se observa que para el ámbito Local/D1 en el periodo
2015-2017 los precios efectivos medios se mantienen (entre 2015 y 2016) o
75
Se han dejado fuera de este cálculo las bonificaciones o penalizaciones adicionales del
modelo de descuentos de CORREOS porque no se conoce el cumplimiento que hacen los
grandes clientes de estos parámetros adicionales al volumen de envíos.
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aumentan ligeramente (en 2017) y es a partir del año 2018 cuando se observa
un mayor incremento en los precios efectivos medios. Dicho incremento coincide
con el aumento de cuota de mercado desde [CONFIDENCIAL]% a
[CONFIDENCIAL]% por parte de CORREOS (ver Tabla 3).
67. En el ámbito D2 se observa una caída del precio efectivo medio en el periodo
2015-2017, que se frena en 2018, volviendo a producirse una ligera caída de los
precios efectivos en 2019.
C. Aumento de la base de grandes clientes y del promedio de
facturación total
68. CORREOS ha aumentado sensiblemente su base de grandes clientes en el
periodo investigado (de [CONFIDENCIAL] a [CONFIDENCIAL] clientes
respectivamente) así como su facturación total. El promedio de facturación por
cliente aumentó significativamente (desde [CONFIDENCIAL] euros en 2015
hasta [CONFIDENCIAL] euros por cliente en 2019).
69. La siguiente tabla muestra la evolución del número de contratos de CORREOS
con grandes clientes, el total de la facturación que representan estos clientes y
el promedio de la facturación por cliente, así como el descuento efectivo medio
que CORREOS ha aplicado realmente por cliente en el periodo 2015-2019,
ponderado según la facturación de cada cliente.
Tabla 18. Evolución de número de grandes clientes, facturación total, promedio en la
facturación por cliente y promedio del descuento efectivo que ha aplicado CORREOS
durante el período 2015-2019
[TABLA CONFIDENCIAL]
Fuente: Elaboración propia a partir de CORREOS (Folio 605).
VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Competencia para resolver
De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la LCNMC compete a este Organismo
“aplicar lo dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas
que supongan impedir, restringir y falsear la competencia”. El artículo 20.2 de la
misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los procedimientos
sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y, según el artículo
14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC “la Sala de Competencia conocerá de
los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio”.
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En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. Objeto de la resolución, normativa general aplicable
y propuesta del órgano instructor
Constituye el objeto de esta resolución la valoración por la Sala de Competencia
del Consejo de si CORREOS ha abusado de su posición de dominio con ocasión
de la aplicación de su modelo de descuentos en el mercado minorista de
prestación de servicios postales tradicionales de carta a remitentes privados de
envíos masivos de correo, al menos desde el año 2015 y hasta el año 2019.
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, el presente expediente
se refiere a una serie de prácticas realizadas durante la vigencia de la LDC y
contrarias al artículo 2 de dicha norma.
En relación con la aplicación del artículo 102 del TFUE, el mercado geográfico
relevante abarca el territorio nacional, pero se verifican circunstancias en el caso
que acreditan la afectación al comercio interior de la Unión Europea.
La Directiva 2008/6/CE (tercera Directiva Postal) tiene por objeto la plena
realización de un mercado interior de servicios postales comunitarios, por lo que
la conducta ha podido obstaculizar la entrada de terceras empresas de otros
Estados miembros en nuestro país. Se cumplen así los criterios de posible
afectación al comercio entre Estados miembros previstos en el artículo 102 del
TFUE y desarrollados en la Comunicación de la Comisión Europea de directrices
relativas al concepto de efecto sobre el comercio interior de la UE
76
.
La aplicación de la normativa nacional y la europea deben realizarse de manera
conjunta
77
.
El órgano instructor propone que se declare la existencia de una infracción del
posición dominante por parte de CORREOS en el mercado de los servicios
postales tradicionales prestados a clientes privados remitentes masivos de
correspondencia, mediante la aplicación de un sistema de descuentos de
76
Comunicación de la Comisión Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio
contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado (2004/C 101/07) (Diario Oficial n° C 101 de
27/04/2004 p. 0081 – 0096).
77
Por todas, véase la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 14 de febrero de 2012,
Toshiba Corporation y otros contra Úřad pro ochranu hospodářské soutěže,
ECLI:EU:C:2012:72, y artículo 3 del Reglamento 1/2003.
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fidelización y discriminatorio que habrían tenido un efecto exclusionario en dicho
mercado, al menos desde el año 2015 hasta el año 2019.
Asimismo, propone que la conducta prohibida se tipifique, a los efectos de
determinación de la sanción a imponer, como una infracción muy grave del
artículo 62.4. b) de la LDC. Al respecto, se concreta el tipo sancionador en el
6,0%, considerando que procede imponer una sanción de 32.600.000 euros, una
vez ajustada la multa conforme al principio de proporcionalidad.
TERCERO. Valoración de la Sala de Competencia
La Sala de Competencia debe resolver, sobre la base de la instrucción realizada
por la Dirección de Competencia que se recoge en el informe y propuesta de
resolución, si las prácticas investigadas son constitutivas de infracción de la
normativa de competencia.
A. Tipificación de las conductas
“1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de
su posición de dominio en todo o en parte del mercado nacional.
2. El abuso podrá consistir, en particular, en:
a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras
condiciones comerciales o de servicios no equitativos.
b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico
en perjuicio injustificado de las empresas o de los consumidores.
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de
productos o de prestación de servicios.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen
a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los
usos de comercio no guarden relación con el objeto de tales contratos.
3. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en
los que la posición de dominio en el mercado de una o varias empresas
haya sido establecida por disposición legal”.
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Adicionalmente, el artículo 102 del TFUE establece que “[...] Será incompatible
con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que pueda afectar
al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte de una
o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una
parte sustancial del mismo [...]”.
Asimismo, el artículo 62.4.b) de la LDC considera como una infracción muy grave
el abuso de posición de dominio.
Para acreditar la existencia de una práctica de abuso de posición de dominio es
necesario, en primer lugar, delimitar si CORREOS dispone de una posición de
dominio en el mercado relevante antes definido y, en segunda sede, examinar si
la conducta de CORREOS ha constituido un abuso, en este caso exclusionario.
a. Existencia de posición de dominio de CORREOS
Aunque el artículo 2 de la LDC no define el concepto de posición de dominio, se
ha admitido pacíficamente en la jurisprudencia y en la práctica de las autoridades
de competencia el referido en el apartado 65 de la sentencia del TJCE de 14 de
febrero de 1978
78
, que define aquélla como la “posición de poder económico de
una empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de una competencia
efectiva en el mercado de referencia, al darle la posibilidad de actuar en buena
medida independientemente de sus competidores, de sus clientes y en definitiva
de los consumidores”.
En el mismo sentido se ha pronunciado la autoridad de competencia española
estableciendo que: "una empresa disfruta de posición de dominio en un mercado
cuando tiene en el mismo poder económico e independencia de comportamiento
suficientes como para actuar sin tomar en consideración las posibles reacciones
de los competidores y, de esta manera, ser capaz de modificar en su provecho
el precio u otra característica del producto”
79
.
Son diversos los factores que han de ser considerados para determinar la
existencia de una posición de dominio. La cuota de mercado sigue siendo un
78
Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de febrero de 1978, United Brands Company y United
Brands Continentaal BV contra Comisión de las Comunidades Europeas, Plátanos Chiquita,
Asunto 27/76, ECLI:EU:C:1978:22 [United Brands].
79
Por ejemplo, resolución del extinto TDC de 10 de mayo de 1999 (expte. 344/98 Aluminios
Navarra), de 7 de julio de 1999 (expte. 441/98 Electra Avellana) y de 30 de septiembre de
1999 (expte. 362/99 Bacardí), resolución de la extinta CNC de 22 de febrero de 2011, (expte.
S/0180/10 ArcelorMittal) y resolución de la CNMC de 8 de junio de 2017 (expte. S/DC/0557/15
Nokia) y 30 de mayo de 2019 (expte. S/DC/0590/16 DAMA VS SGAE).
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criterio principal, si bien la jurisprudencia lo analiza en conjunción con otros
elementos a la hora de concluir la existencia de dominio, en particular, como se
analiza en el presente caso, la presión competitiva en el mercado y las barreras
de entrada existentes.
- Cuotas de mercado
Una cuota de mercado muy alta y que persiste en el tiempo supone un indicio de
que la empresa ostenta una posición de dominio. La empresa se convierte así
en un operador privilegiado e indispensable para los clientes que operan en un
sector específico. El mantenimiento de estas cuotas de mercado durante unos
periodos suficientemente largos le confiere generalmente una posición de fuerza
que hace que para los demás operadores del mercado sea difícil o inevitable
mantener relaciones comerciales con él
80
.
Además, una empresa con una cuota de mercado elevada tendrá generalmente
ventajas a la hora de negociar con proveedores o clientes, lo que le facilitaría
poder imponer sus condiciones de negociación y controlar precios.
La jurisprudencia de la UE atribuye una “presunción de dominio” a una empresa
que ostenta más del 50% de cuota de mercado, excepto en circunstancias
excepcionales en el mercado de referencia
81
. Por otro lado, la Comisión Europea
considera que con una cuota inferior al 40% es improbable
82
que la empresa sea
dominante
83
; del mismo modo, la ausencia de presunción de dominio opera
80
Casos C-395/96 P and C-396/96 P Compagnie maritime belge transports and Others v
Commission, EU:C:2000:132 [Compagnie], párrafo 132; Case T-336/07 Telefónica and
Telefónica de España v Commission, EU: T:2012:172, párrafo 149 [Telefónica]; Case C-
23/14 Post Danmark A/S v Konkurrencerådet, EU:C:2015:651, párrafo 40.
81
Case C-62/86 Akzo v Commission, EU:C:1991:286, párrafo 60; Case T-340/03 France
Télécom, EU: T:2007:22, párrafo 100; y caso Telefónica, párrafo 150.
82
En el asunto British Airways (Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Primera) de
17 de diciembre de 2003. British Airways plc contra Comisión de las Comunidades Europeas,
Asunto T-219/99, EU: T:2003:343 [British Airways]), se concluyó que existía una posición
dominante con una cuota inferior al 40% en el mercado de referencia, lo cual refuerza la idea
de que resulta improbable pero no imposible que la empresa sea dominante con una cuota
inferior al 40% del mercado, por lo que deberán valorarse otros factores adicionales a éste.
Cabe destacar en este sentido otros casos relativos al control de concentraciones como el
asunto COMP/M. 1741 – MCI Worldcom/Sprint (DO L300, 18 de noviembre de 2003, pp. 1-
53), en el que se consideró que una cuota del 35 – 45%, varias veces superior a la de su
competidor más cercano, podría permitir a la entidad resultante actuar de forma independiente
de sus competidores y clientes.
83
Orientaciones sobre las prioridades de control de la Comisión en su aplicación del artículo 82
del Tratado CE a la conducta excluyente abusiva de las empresas dominantes (2009/C 45/02)
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cuando la empresa en cuestión no es la empresa que lidera en el sector y, por
tanto, no ostenta la cuota más elevada
84
. También se ha utilizado la cuota relativa
de la empresa dominante respecto a su rival más cercano como indicador
relevante para detectar la existencia de una posición dominante
85
.
La Comisión Europea, analizando un abuso de posición dominante por la
aplicación de descuentos exclusionarios, concluyó la existencia de una posición
dominante tras observar que las cuotas de mercado de la empresa incumbente
en Europa habían sido constantemente superiores al 70% antes de 1997 y, a
partir de entonces superaron el 95% en todos los mercados de referencia
86
.
Aclarado el marco de análisis, en los hechos acreditados se evidencia que las
cuotas de CORREOS en el mercado relevante, desde el año 2015 hasta el año
2018, se han mantenido estables en torno al 85% del volumen de envíos, con
ligeras variaciones entre el 84% y 87% a lo largo de dicho periodo. Sin embargo,
en el año 2018, tras la desaparición de UNIPOST
87
, la cuota de mercado de
CORREOS se elevó por encima del 95%, manteniéndose así en 2019
88
. La
elevada estabilidad de la cuota de mercado de CORREOS también queda
reflejada al tomar como referencia su participación en los ingresos totales del
mercado. Como se muestra en la Tabla 5, en ninguno de los años entre 2010 y
2019 fue inferior al 90%, ni siquiera en los años de mayor relevancia de
UNIPOST como principal competidor.
De hecho, teniendo en cuenta la tendencia en cuota de mercado superior al 95%,
marcada en 2018, 2019 y 2020 tras la desaparición de UNIPOST, CORREOS
puede considerarse como un operador en posición de dominio, e incluso cercano
84
Por lo que respecta a la relación entre el grado de dominación y la conclusión de que existe
un abuso, véanse los asuntos acumulados de Compagnie, apartado 119; y el asunto
T-228/97, Irish Sugar/Comisión, Rec. 1999, p. II-2969, apartado 186.
85
Asunto British Airways, párrafo 210. Véase asimismo la sentencia del TPI de 23 de octubre
de 2003, asunto T-65/98, Van den Bergh Foods c. Comisión, Rec. (2003), p.II-4653, párrafo
155.
86
Véase al respecto la Decisión C(2006) 734 final de la Comisión, de 29 de marzo de 2006,
relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 82 [CE] y del artículo 54 del Acuerdo
EEE (asunto COMP/E-38.113 – Prokent/Tomra).
87
En 2018 la empresa UNIPOST aún no se había disuelto, pero atravesaba problemas
financieros que hicieron que muchos de sus clientes perdieran su confianza en la solvencia
de la misma, y comenzaron a reducirse los volúmenes de envíos realizados a través de
UNIPOST.
88
Véase la descripción del mercado afectado desde el punto de vista de la oferta (folios 17 y
siguientes de la presente resolución).
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a la ‘super dominancia’
89
, concepto utilizado por la jurisprudencia de la UE para
referirse al caso de una empresa con una cuota superior al 90% en el mercado
de referencia.
- Ausencia de presión competitiva
Como se ha avanzado en el punto anterior, la presión competitiva más relevante
en el sector postal español fue ejercida por UNIPOST hasta su desaparición
efectiva en 2018. Desde entonces CORREOS ha absorbido una parte relevante
de la cuota que ostentaba dicha compañía. La Tabla 4 refleja que, excepto
UNIPOST, el resto de los operadores competidores de CORREOS
90
no han
superado el 2% de cuota total (volumen de envíos) en el periodo 2010-2019.
Además, la existencia de posición de dominio queda reforzada por la debilidad
de la competencia en un periodo suficientemente largo en el tiempo.
- Barreras de entrada
En el mercado relevante analizado existen barreras de entrada naturales,
barreras regulatorias y barreras o ventajas estratégicas.
En lo que se refiere a las barreras naturales, destaca la existencia de economías
de escala y de alcance en la prestación de los servicios postales tradicionales
considerados.
Existen economías de escala, en la medida en que la gestión y envío de mayor
volumen de envíos proporciona una reducción del coste total medio de la
prestación del servicio. Ésta es una consecuencia del elevado peso relativo de
los costes fijos sobre los costes totales de CORREOS y que pueden atribuirse a
las instalaciones, maquinarias y vehículos, entre otros elementos, que resultan
imprescindibles para configurar y operar su red postal.
La configuración de una red postal propia por un operador distinto, mediante la
adquisición de elementos anteriores conllevaría un desembolso inicial muy
89
Ver conclusiones del abogado general Fennelly en los asuntos acumulados de Compagnie,
párrafo 137, donde se utilizó por primera vez el concepto de ‘super dominancia’
considerándose que una empresa que ocupa una posición “tan dominante que raya en el
monopolio” tiene un deber especial de vigilar que se preserve la escasa competencia que
quede en el mercado afectado.
90
De acuerdo con el Informe Anual del Sector Postal (2019) de la CNMC (INF/DTSP/038/20),
los operadores postales que prestan servicios incluidos en el ámbito del SPU, mediante una
autorización administrativa singular, registrados en 2019, ascendieron a 116, disminuyendo
su número en un 6,5% con respecto al ejercicio anterior.
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elevado que también dificulta el acceso al mercado por parte de nuevos
entrantes. Esta barrera se ve agravada porque una proporción importante de
esta inversión, como la adaptación de inmuebles, la instalación de la maquinaria
o la implantación de sistemas informáticos de gestión de envíos, son costes
hundidos, irrecuperables en el caso de que un hipotético nuevo entrante
abandonara el mercado.
Además, existen otros costes no tangibles de reputación o marca que se
adquieren cuando el operador postal consigue afianzarse en el mercado.
También existen economías de alcance, ya que la prestación conjunta de
distintos servicios (por ejemplo, el envío de carta ordinaria y certificada; o los
servicios de clasificación y de envío) puede realizarse a un coste menor que si
todos los servicios se prestaran de forma individual por operadores postales
distintos
91
.
Todo lo anterior se circunscribe y explica en un contexto en el que CORREOS
ha sido prácticamente el único operador en España hasta la liberalización postal
en 2010, por lo que cuenta con una red de una capilaridad y cobertura geográfica
únicas en el sector postal español y que resultan difícilmente replicables en la
práctica por operadores de su competencia
92
.
En lo que respecta a las barreras regulatorias, ha de tenerse en consideración
que la Ley Postal designa a CORREOS por un periodo de 15 años como
operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, hasta
en 31 de diciembre de 2025. Conforme a esta designación CORREOS está
sujeta a las obligaciones de servicio público y se le reconocen una serie de
garantías encaminadas a la correcta prestación del SPU.
91
Esto explica, por ejemplo, el nacimiento de NEXEA en el GRUPO CORREOS, para dar otros
servicios adicionales a los clientes; o la más reciente aparición de HISPAPOST (en 2019),
fruto de un acuerdo de cooperación entre SERVINFORM y AKROPOST.
92
Como señala el Informe de la CNC del nuevo marco de la regulación del sector postal
tradicional en España de 2011
92
, la capacidad de generar estas economías de escala en la
prestación de servicios postales ha sido objeto de varios estudios que han concluido que la
magnitud de las economías de escala depende factores como la densidad de domicilios en
las zonas de reparto (mayor densidad, que da lugar a mayores economías de escala); la
frecuencia de reparto, o el número de artículos que se entregan por punto de reparto (los
envíos masivos permiten alcanzar mayores economías de escala).
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- Conclusion
A vista de todo lo expuesto, esta Sala considera que CORREOS ostenta una
posición de dominio en el mercado relevante, cercana a la ‘super
dominancia’
93
.
Lo anterior implica que CORREOS, como operador dominante en el mercado
relevante, tiene, de acuerdo con la jurisprudencia, una especial responsabilidad
de no impedir la competencia efectiva en el mismo
94
. Por ello, en el margen de
actuación del que dispone la empresa para establecer y aplicar el modelo de
descuentos que se analiza en esta resolución, es ineludible el cumplimiento de
la normativa de competencia cuya aplicación coexiste con el marco de
supervisión sectorial.
b. Abuso exclusionario mediante descuentos de fidelización
cerrada de tipologías de abuso, de manera que algunos tipos de infracciones se
han venido configurando por la jurisprudencia.
En términos generales, entre las distintas prácticas que pueden constituir un
abuso exclusionario se encuentra, en particular, la consistente en la aplicación
de descuentos a clientes que puedan generar tal efecto.
En todo caso, debe destacarse que la concesión de descuentos no es, en sí
misma, una conducta prohibida por la LDC o el TFUE, ya que no se trata por sí
misma de una conducta anticompetitiva. Muy al contrario, permite a las empresas
desarrollar su actividad en el mercado y la captación –o mantenimiento- de
clientes a través de la reducción de precios a sus clientes, quienes –en caso de
93
Sobre el concepto de ‘super dominancia’ véase la nota al pie 89.
94
Por todas, tal y como se encargó de recordar la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de
noviembre de 1983. NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin contra Comisión de las
Comunidades Europeas. Asunto 322/81. ECLI:EU:C:1983:313 [Michelin I]:
“57. No puede objetarse a estos argumentos, como lo hace NBIM, apoyada en este punto
por el Gobierno francés, que ello supone penalizar a NBIM por la calidad de sus
productos y prestaciones. En efecto, la acreditación de la existencia de una posición
dominante no implica, en sí misma, ningún reproche a la empresa de que se trate,
suponiendo tan sólo que incumbe a ésta, independientemente de las causas que
expliquen dicha posición, una responsabilidad especial de no impedir, con su
comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y no falseada en el mercado
común.” (subrayado añadido).
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tratarse de empresas– a su vez reducirán el precio del producto final. Por tanto,
los beneficiarios últimos de los descuentos serán los consumidores.
Sin embargo, una empresa que ostenta una posición dominante puede también
emplear los descuentos como una práctica abusiva con efectos discriminatorios
necesario analizar en la presente resolución las características de los
descuentos aplicados por CORREOS a los grandes clientes en el mercado
relevante y los efectos que los mismos tengan la virtualidad de provocar en el
mercado. En particular si, como concluye la Dirección de Competencia, esos
descuentos pueden tener efectos exclusionarios por su propio diseño y
aplicación.
Este análisis exige, según una reiterada jurisprudencia
95
, “apreciar el conjunto de
las circunstancias y, en particular, los criterios y condiciones de concesión del
descuento, y examinar si dicho descuento pretende, mediante la concesión de
una ventaja no basada en ninguna contraprestación económica que la justifique,
privar al comprador de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento, o
al menos limitar dicha posibilidad, impedir el acceso al mercado de los
competidores, o reforzar la posición dominante mediante la distorsión de la
competencia.”
Asimismo, la jurisprudencia ha identificado una serie de elementos propios de
los descuentos de fidelización que permiten presumir la existencia de un efecto
exclusionario por parte del operador dominante. A continuación, se citan los más
relevantes:
- El número de tramos del esquema de descuentos y el porcentaje de descuento
aplicado por el operador dominante a sus clientes. La jurisprudencia ha llegado a
considerar “relativamente altos” porcentajes de descuento entre el 6% y el 16%
96
.
- La aplicación retroactiva de los descuentos, es decir, que superado un
determinado umbral de ventas el descuento se proyecte sobre la totalidad de las
95
Por todas, véase el apartado 71 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 19
de abril de 2012, Tomra Systems ASA y otros contra Comisión Europea, Asunto C‑549/10 P
ECLI:EU:C:2012:221 [Tomra], o la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 6 de
octubre de 2015, Post Danmark A/S contra Konkurrencerådet, Asunto C-23/14,
ECLI:EU:C:2015:651 [Post Danmark II].
96
Véase al respecto la Sentencia Post Danmark II y el apartado 38 de las Conclusiones de la
Abogado General Sra. Juliane Kokott presentadas el 21 de mayo de 2015 en el asunto C-
[Conclusiones Post Danmark II].
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compras realizadas contenidas dentro los umbrales anteriores. Según reiterada
jurisprudencia esta práctica supone un factor de incitación a proveerse con la
empresa dominante particularmente intensa, que puede permitir a la empresa en
posición dominante fidelizar más fácilmente a sus propios clientes y atraer a los
clientes de sus competidores captando para sí la parte de la demanda abierta a la
competencia en el mercado pertinente
97
.
- Un periodo de referencia relativamente extenso. En los distintos
pronunciamientos analizados se considera que el efecto fidelizador es más intenso
cuanto más largo sea el periodo de referencia. Con carácter general, un periodo de
referencia anual se considera suficientemente prolongado para generar un efecto
fidelizador
98
.
- La falta de transparencia y el carácter individualizado del esquema de
descuentos que impide a los clientes deducir el porcentaje final exacto de
descuentos que les correspondería en función de las variaciones de volúmenes, y
por lo tanto les impide elegir libremente y en cada momento sus fuentes de
abastecimiento
99
.
En lo que se refiere al análisis y valoración del carácter abusivo de la presente
conducta, el examen realizado ha seguido un análisis en dos fases para
determinar la probabilidad de que un sistema de descuentos de esta tipología
tenga carácter exclusionario con efecto fidelizador
100
: (i) criterios y condiciones
de concesión de los descuentos para determinar si se trata de un sistema que
fideliza o tiende a la fidelización de clientes y (ii) alcance de la posición dominante
de CORREOS y condiciones de competencia en el mercado de referencia, así
como número de clientes afectados.
97
Véase el apartado 75 del caso Tomra y el apartado 48 de la Sentencia del Tribunal de Primera
Instancia (Sala Tercera) de 30 de septiembre de 2003. Manufacture française des
pneumatiques Michelin contra Comisión de las Comunidades Europeas, Asunto T-203/01.
ECLI:EU:T:2003:250 [Michelin II].
98
Véase la Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de noviembre de 1983. NV Nederlandsche
Banden Industrie Michelin contra Comisión de las Comunidades Europeas. Asunto 322/81,
ECLI:EU:C:1983:313 [Michelin I] y Michelin II.
99
Véase la Sentencia Michelin I.
100
Siguiendo la metodología de análisis fijada por la Sentencia Post Danmark II, que se
pronuncia sobre una cuestión prejudicial planteada en relación con un sistema de descuentos
retroactivo en los años 2007 y 2008 para los envíos publicitarios con destinatarios masivos.
Sobre este mismo asunto, resultan especialmente interesantes las Conclusiones Post
Danmark II.
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- Criterios y condiciones de la concesión de descuentos de
CORREOS
En esta primera fase de análisis, se examinan de forma individualizada los
distintos elementos del sistema de descuentos de CORREOS para remitentes
de envíos masivos de correspondencia que han sido descritos en los hechos
acreditados, así como su aplicación a través de los contratos analizados.
o Carácter condicional y retroactivo del modelo de
descuentos de CORREOS
La aplicación retroactiva de los descuentos implica que, superado un
determinado umbral de ventas el descuento se proyecta sobre la totalidad de las
compras realizadas. Según reiterada jurisprudencia esta práctica supone un
factor de incitación a proveerse de la empresa dominante particularmente
intenso, que puede permitir a la empresa en posición dominante fidelizar más
fácilmente a sus propios clientes y atraer a los clientes de sus competidores,
captando para sí la parte de la demanda abierta a la competencia en el mercado
pertinente
101
.
En un sistema de descuentos retroactivo, la contratación por parte de un cliente
de volúmenes adicionales permitirá a éste alcanzar tramos más altos de
descuento durante el período de aplicación del mismo, lo que conlleva un ahorro
inmediato tanto en las unidades adicionales como en las previamente
contratadas con efectos desde la primera unidad.
Por el contrario, un sistema de descuentos de carácter incremental únicamente
proyecta el descuento por cada tramo de envíos recogido en el sistema de
descuentos, con lo que no generaría el mismo incentivo fidelizador y por tanto
exclusionario.
En el caso Michelin II, el TJUE también hizo referencia al análisis de la Comisión
sobre cómo afectan los cambios de umbral y en consecuencia de descuento
aplicado sobre el comportamiento de los clientes a los que se aplica dicho
modelo de descuentos
102
. El TJUE señaló entonces que el hecho de que las
bonificaciones se apliquen de forma retroactiva supone que en la práctica
variaciones aparentemente pequeñas del volumen de envíos contratado se
traduzcan en importantes incentivos de abastecimiento para los clientes de la
empresa en posición de dominio.
101
Véase el apartado 75 del caso Tomra.
102
Véase el apartado 48 del caso Michelin II.
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Tal y como se desprende de los hechos acreditados, esta Sala aprecia que los
descuentos aplicados por CORREOS tienen un carácter condicional y
retroactivo que permite calificarlos de descuentos claramente
fidelizadores.
Se trata de un modelo de descuentos de carácter condicional, toda vez que
CORREOS aplica a cada cliente de AMM el descuento del tramo más alto
alcanzado, condicionado a que se supere el umbral de volumen estimado
103
.
El modelo de descuentos está compuesto por [CONFIDENCIAL] tramos o
intervalos de volúmenes con sus descuentos asociados (Tabla 7). En caso de
que no se cumplan los volumenes estimados, en el Anexo D del contrato tipo de
CORREOS con los grandes clientes se prevé que “se realizarán las
modificaciones necesarias” (hecho 53). Asimismo, se ha acreditado la
realización de ajustes o reembolsos por no haberse alcanzado el volumen
comprometido por los clientes (hechos 55 y 56).
Pues bien, en la práctica CORREOS aplica a todo el volumen anual el porcentaje
de descuento del último tramo alcanzado, lo que convierte al sistema en un
modelo de descuentos de carácter retroactivo.
Este carácter retroactivo se pone de manifiesto en los contratos analizados, que
solo reflejan el descuento final que se aplica a los envíos estimados anuales para
cada producto analítico
104
:
Ilustración 4. Ejemplo de información del descuento ofrecido por CORREOS contenida
en un contrato tipo
[ILUSTRACION CONFIDENCIAL]
Fuente: Extracto de contrato del cliente 19 del Anexo I y del Anexo II (Folio 699).
En el ejemplo mostrado, al alcanzar el cliente el volumen de envíos previsto en
la tabla de tramos correspondiente a más de [CONFIDENCIAL] de envíos en el
ámbito D1/Local y más de [CONFIDENCIAL] en el ámbito D2, CORREOS aplica
en cada uno de los dos ámbitos el porcentaje previsto en su modelo teórico para
el último umbral alcanzado y fija ese porcentaje para todo el volumen anual, sin
distinguir tramos
105
.
103
En línea con la Sentencia British Airways, párrafo 73.
104
A modo de ejemplo, véanse los folios 680 a 682 y 699 o 4045 a 4049 y 4055 del expediente.
105
En el caso expuesto como ejemplo, el total de envíos estimados para el ámbito Local/D1 es
de [CONFIDENCIAL], aplicándose un descuento del [CONFIDENCIAL] % sobre la totalidad
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Además, la internalización y adaptación del comportamiento de los grandes
clientes de AMM a esta regla de la retroactividad también se acredita en las
declaraciones de varios clientes que afirman que verían aumentados los precios
globales del servicio si diversificaran sus envíos con los operadores rivales,
debido a la pérdida de descuentos con CORREOS (hecho 57).
o Duración del período de acumulación de los descuentos
El efecto fidelizador es más intenso cuanto más largo sea el periodo de
referencia, como se ha recogido en los distintos pronunciamientos analizados.
Con carácter general, un periodo de referencia anual se considera
suficientemente prolongado para generar un efecto fidelizador
106
.
Como se desprende de los hechos acreditados (hechos 48 a 52), la duración
recogida en la mayoría de los contratos de los grandes clientes (43 de 59)
107
de
CORREOS se fija en un año prorrogable, dándose casos concretos de contratos
con duraciones superiores a un año. Se ha acreditado asimismo que la prórroga
de los contratos se aplica de manera automática durante 3 meses a contar desde
el fin del periodo fijado de un año, aplicándose durante dicho periodo las mismas
condiciones vigentes durante el año previo. Se trata de un periodo en el que
CORREOS negocia con sus grandes clientes las condiciones a aplicar en el
siguiente contrato anual.
Por lo tanto, la duración de los contratos que celebró CORREOS, como
operador dominante, se sitúa por encima de la que la jurisprudencia ha
considerado como indicio de la existencia de una situación de abuso.
Adicionalmente, si la duración de los contratos se considera conjuntamente
con el resto de características del sistema de descuentos, el potencial
exclusionario de los descuentos es mucho mayor. La combinación de un
sistema de descuentos de carácter retroactivo y rangos de descuentos muy
-dicho descuento se encuentra dentro del umbral de descuentos máximos y mínimos previsto
para el tramo de envíos comprendido entre los [CONFIDENCIAL] y los [CONFIDENCIAL]
(véase la Tabla 14). Asimismo, el total de envíos estimados para el ámbito D2 es de
[CONFIDENCIAL] envíos, aplicándose un descuento del [CONFIDENCIAL]% -dicho
descuento también se encuentra dentro del umbral de descuentos máximos y mínimos
previsto para el tramo de envíos comprendido entre los [CONFIDENCIAL] y los
[CONFIDENCIAL] (véase la Tabla 15).
106
Véanse los asuntos Michelin I y Michelin II.
107
Clientes 3, 5 a 10, 13, 16 a 25, 28, 32 a 36, 39 a 44, 46 y 47, 49 a 52, 54, 55 y 59 del Anexo
I y Anexo II.
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amplios con elevados tipos de descuentos
108
, con una vinculación contractual de
los grandes clientes por largos periodos refuerza el carácter fidelizador del
sistema y dificulta el acceso a operadores alternativos, existentes y potenciales.
Ambos elementos se vinculan y compatiblizan por el TJUE en Post Danmark II,
en coherencia con lo señalado por en las conclusiones de la abogada general
Sra. Juliane Kokott
109
quien indicó que “Si, como aquí sucede, se conceden
descuentos relativamente altos, de entre el 6 % y el 16 %, y se hace con carácter
retroactivo sobre el período de referencia relativamente extenso de un año, el
efecto de aspiración
110
puede ser muy fuerte” (apartado 38). Igualmente, en el
caso Michelin II
111
, aún tratándose de descuentos cuantitativos, el TJUE señaló
que el sistema de descuentos “tiene un efecto de fidelización tanto mayor cuanto
más largo sea el período de referencia” (apartados 85 y 88)
112
.
CORREOS alega que los contratos anuales no impiden la entrada de
competidores ya que las partes pueden rescindir los mismos en cualquier
momento.
Al respecto, CORREOS parece ignorar el refuerzo del efecto fidelizador
producido por ambos elementos, que lejos de ser incompatibles entre sí,
incentivan un mismo tipo de comportamiento en los clientes destinatarios de los
108
Descuentos que se mueven entre el [CONFIDENCIAL]% y el [CONFIDENCIAL]% en el
ámbito D1/Local, y entre el [CONFIDENCIAL]% y el [CONFIDENCIAL]% en el ámbito D2
(Tabla 7).
109
Véanse las conclusiones de Post Danmark II.
110
El “efecto aspiración” o “efecto succión” ha sido debatido en determinados precedentes de la
UE como el caso Tomra (apartado 79) o en las Conclusiones Post Danmark II (apartado 37).
En éstas últimas se considera que “tal sistema de descuento por lo general produce un efecto
de fidelización, que también puede designarse como efecto de aspiración. Facilita a la
empresa en posición dominante vincular a sus propios clientes y atraer, al mismo tiempo, a
los clientes de sus competidores, captando para sí la parte de la demanda abierta a la
competencia”.
111
Acerca de la extensión del período de referencia, véase, también, por ejemplo, la Sentencia
Michelin I, apartado 81.
112
En los asuntos Michelin I (apartado 81) y Michelin II, el sistema de bonificaciones
controvertidas se basaba en un período de referencia anual, como en la práctica se ha venido
aplicando el presente modelo de descuentos analizado. En todo caso, más que la duración
en sí, el aspecto más importante es observar si al final los otros proveedores pueden
efectivamente competir por las compras totales del cliente o si solo pueden hacerlo por una
parte de ellas. En este último caso el sistema de descuento puede tener efectos excluyentes
aunque el período de referencia sea muy corto.
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descuentos. La relación existente entre la retroactividad y el periodo de
referencia considerado para el cálculo de los volúmenes de envíos estimados se
traduce en el hecho de que, a una mayor duración del período de referencia,
existirá una mayor posibilidad de alcanzar los tramos superiores de descuentos
que se aplicarían de forma retroactiva a la primera unidad de envío realizado.
Más concretamente, la retroactividad de los descuentos implica que, aunque el
modelo teórico muestre un sistema de descuentos por tramos creciente, en la
práctica CORREOS aplica a todo el volumen anual el porcentaje de descuento
del último tramo alcanzado, lo que incentiva a los grandes clientes a contratar
todos sus envíos con el mismo operador. Por su parte, la duracion -en el caso
que nos ocupa generalmente anual- del período de acumulación de los envíos
para el cálculo de los descuentos también implica que los clientes contraten con
CORREOS todos sus envíos, pero por un motivo distinto: para poder hacer
estimaciones de envíos más altas -que se traducen en mayores descuentos-.
Si bien es cierto, como alega CORREOS, que los clientes eran libres de rescindir
el contrato en cualquier momento, lo cierto es que los costes de transición harían,
para un eventual cliente de CORREOS demasiado costoso tener que renunciar
a los descuentos disfrutados con CORREOS respecto al total de los envíos, toda
vez que éstos tienen un carácter retroactivo y, para un competidor o nuevo
entrante, hace imposible ofrecer una oferta que compensara la pérdida de tales
descuentos.
o Falta de transparencia
Los hechos acreditados (hecho 35) muestran que los contratos de CORREOS
con los grandes clientes sólo reflejan el descuento final que se aplica a los envíos
estimados anuales para cada producto analítico, sin mostrar cómo CORREOS
calcula este descuento final que resultaría de sumar todos los descuentos
individuales de los parámetros del modelo de descuentos, es decir, los
parámetros de volumen y localidad de destino, regularidad y clasificación
113
.
A partir de la información que contiene el contrato, el cliente no puede conocer
la desagregación del descuento final según todos los parámetros que incluye el
modelo de CORREOS
114
. Asimismo, cabe destacar que los precios nominales,
113
A modo de ejemplo, véase la Ilustración 2.
114
Véase al respecto las respuestas de los clientes 40 (folios 19367-19372), 58 (folios 17266-
17271), 9 (folios 16937-16942), 22 (folios 19461-19463), 2 (folios 11390-11392), 44 (folios
18685-18689) y 7 (folios 16705-16706) del Anexo I y Anexo II.
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descuentos aplicados y precios efectivos han cambiado a lo largo del tiempo
(anualmente) durante el periodo incoado (2015 – 2019)
115
.
Esta Sala entiende que esta falta de transparencia impide a los clientes conocer
las consecuencias de la reducción de los descuentos concretos en caso de
incumplir con los volúmenes estimados en los contratos. Así, y con
independencia de que finalmente se materializaran los reajustes de manera
efectiva por parte de CORREOS, la ausencia de transparencia genera
incentivos a los clientes para cumplir las estimaciones de envíos
contratados, perjudicando a posibles competidores.
Esto está estrechamente relacionado con las conclusiones alcanzadas por esta
Sala en relación con la duración anual de los contratos y el carácter retroactivo
de los descuentos ya que, del mismo modo, esta falta de transparencia también
incide en que los costes de cambio de proveedor para un eventual cliente de
CORREOS sean demasiado costosos como consecuencia de su renuncia a los
descuentos de CORREOS, en parte debido a la incertidumbre sobre el impacto
que dicha decisión tendrá sobre la totalidad de los envíos contratados.
CORREOS alega que esta conclusión sobre la falta de transparencia es
incompatible con la dinámica del modelo de descuentos de CORREOS que se
basa en ofrecer un determinado precio efectivo en función del volumen de envíos
estimado por el cliente, sin regularización posterior al final del año sobre el precio
acordado inicialmente. Señala que no se incentiva al cliente, ni en el momento
de la negociación ni posteriormente, a alcanzar un determinado número de
envíos para ofrecerle un descuento determinado. Al contrario, alega que para un
volumen de envíos estimado por el cliente, CORREOS le propone un
determinado precio efectivo. No existe por tanto presión sobre los clientes al
finalizar el año que les incite a abastecerse de CORREOS por la incertidumbre
sobre la cuantía de sus descuentos.
Esta Sala no puede acoger la alegación de CORREOS según la cual no se
produce la regularización al final de año sobre el precio contratado por volumen.
Los hechos probados (Hechos 53 a 57) demuestran que estas regularizaciones
se realizaron a diferentes clientes. Esta evidencia supone la constatación del
fuerte efecto fidelizador que el modelo ejercece sobre los cientes, pues en el
caso de reducir el número de envios planificado se producirá una subida de las
tarifas, pero sin conocer cuál será el alcance exacto de la misma.
115
Véase los hechos 63 a 66.
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Esta Sala no considera que CORREOS haya presionado de forma directa a los
clientes para alcanzar un determinado volumen de envíos. No obstante, sí
considera acreditado que, como consecuencia de la alta progresividad de los
tramos más altos de la escala de descuentos, unido a su aplicación retroactiva y
a la previsión contractual de reajustes en caso de no alcanzar finalmente el
volumen estimado de envíos que justifica ese nivel de descuento desde la
primera unidad de envío efectuada, junto a la falta de transparencia de los
contratos en cuanto al cálculo efectivo de los descuentos, los clientes de
CORREOS se habrían visto fuertemente incentivados a contratar todos sus
envíos con CORREOS ya que desconocen el impacto real que habría tenido en
la disminución de sus descuentos concretos un eventual incumplimiento
relacionado con los volúmenes estimados de envíos acordados en los contratos
derivados de una hipotética contratacion de parte de sus envíos con un potencial
operador alternativo a CORREOS.
Precisamente, esta es la perspectiva desde la que conviene traer a colación el
asunto Michelin I, donde se analizó un sistema de bonificaciones otorgado a los
clientes de Michelin para alcanzar unos objetivos de ventas que fuesen mayores
que en años previos. Se trataba, según el TJUE, de un sistema que se
caracterizaba por utilizar unos descuentos que iban más allá de un simple
descuento basado en volumen de compra, con una escala progresiva de
descuento en función del volumen de ventas del año anterior
116
. No existía en
ese caso un compromiso explícito de exclusividad per se ni de cobertura de una
determinada cuantía de las necesidades de los clientes. Sin embargo, a pesar
de no existir tal mención en los contratos con los clientes, la Comisión defendió
que “un sistema basado en objetivos anuales ejerce una fuerte presión sobre el
revendedor que le incita a abastecerse del mismo proveedor en razón de la
incertidumbre sobre los importes de las bonificaciones y del riesgo de perder una
parte de la bonificación en caso de no alcanzar el objetivo de ventas, que se vio
acentuada en el presente caso por la falta de transparencia del sistema y por el
hecho de que los representantes comerciales de NBIM llamaran
sistemáticamente la atención de los revendedores sobre las eventuales ventajas
de realizar un último pedido a finales de año o sobre las eventuales
consecuencias de la no consecución de los objetivos establecidos”
117
.
Por último, insiste el TJUE en la relevancia de la falta de transparencia del
sistema de descuentos al entender que dicha opacidad impide a los clientes
deducir el porcentaje final exacto de descuentos que les correspondería en
116
Véase el apartado 72 de la sentencia Michelin I.
117
Véase apartado 78 de la sentencia Michelin I.
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función de las variaciones de volúmenes y, por lo tanto, les impide elegir
libremente y en cada momento sus fuentes de abastecimiento
118
.
Además, en el caso Michelin I, el TJUE consideró que los porcentajes de
variación de las bonificaciones aplicadas resultaban “relativamente bajos”, de
entre un 0,2% y un 0,4% en caso de cumplir con los objetivos marcados
previamente, lo que contrasta frontalmente con el caso objeto de análisis en la
presente resolución, puesto que el sistema aplicado por CORREOS puede llegar
a suponer cambios de hasta casi un 15%
119
en caso de pasar de un umbral de
envíos a otro, que se aplica con carácter retroactivo a todos los envíos realizados
durante el periodo de referencia de un año.
o Porcentaje de descuentos y agregación de volúmenes
En los hechos acreditados (hechos 36 a 45) se ha evidenciado que, si bien el
modelo de descuentos diferencia entre descuentos por ámbito Local, D1 y D2, la
realidad es que CORREOS aplica el mismo descuento para los ámbitos Local y
D1 usando como referencia el volumen agregado de los envíos de ambos
destinos (véase la Tabla 14), pese a que en su contabilidad analítica sí los
diferencia.
El hecho de aglutinar los volúmenes de ámbitos Local y D1 supone que los
clientes pueden, en la práctica, superar más fácilmente los umbrales fijados por
CORREOS en su modelo teórico de descuentos, puesto que para calcular el
descuento retroactivo aplicado al volumen de compras se tienen en cuenta
envíos que deberían ser tratados de distinta forma, puesto que el ámbito Local y
el ámbito D1 ostentan diferentes costes.
Esta sobreestimación de volúmenes por el hecho de agregar envíos que
teóricamente debieran tratarse como diferentes, produce en la práctica un
agravamiento del ya mencionado “efecto aspiración” o “efecto succión”
120
.
Lógicamente, en este caso el efecto de aspiración es muy acusado debido a los
grandes descuentos esperados del modelo teórico y al periodo de referencia -
118
Véase el apartado 85 de la Sentencia Michelin I.
119
Tal como se ha señalado en los hechos acreditados, el hecho de sobrepasar por una unidad
los umbrales referidos en el modelo teórico de descuentos de CORREOS, supone la
aplicación de descuentos retroactivos sobre los envíos realizados durante el periodo de, al
menos, un año, suponiendo en casos como el del tramo de los [CONFIDENCIAL] envíos el
aumento del descuento retroactivo aplicado de casi un [CONFIDENCIAL]% con respecto al
tramo de volumen inmediatamente anterior (véase la Tabla 11).
120
Sobre los conceptos de “efecto aspiración” o “efecto succión” véase la nota al pie 110.
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generalmente anual- al que se retrotraen los descuentos en caso de alcanzarse
un nuevo umbral de volumen de negocios.
En el caso del modelo de descuentos de CORREOS objeto de análisis, nos
encontramos con un sistema de descuentos por volumen ya elevados si se
comparan, por ejemplo, con los otorgados en el caso de Post Danmark II
(los descuentos recogidos en el modelo teórico de CORREOS se mueven entre
el [CONFIDENCIAL]% y el [CONFIDENCIAL]% en el ámbito D1/Local, y entre
el [CONFIDENCIAL]% y el [CONFIDENCIAL]% en el ámbito D2
121
frente a la
horquilla de descuentos de entre un 6% y un 16% que contemplaba el modelo
de descuentos de Post Danmark II
122
).
Si se tiene en cuenta la agregación de volúmenes de envíos de diferentes áreas,
como son las de los ámbitos Local y D1, se puede afirmar que en la práctica
supone la aplicación de unos descuentos que para los clientes representan al
mismo tiempo un fuerte incentivo para proveerse de la gran mayoría o incluso de
la totalidad de sus necesidades de envíos con CORREOS en todos los ámbitos
afectados por la agregación, y al mismo tiempo una amenaza de perder los
elevados descuentos en caso de no alcanzar los envíos estimados y de solicitar
parte de sus envíos a competidores de CORREOS.
Estrechamente relacionado con la agregacion de volúmenes de distintos ámbitos
en el modelo de descuentos, ha quedado acreditado (véase Tabla 13) que su
efecto fidelizador es más fuerte en el ámbito Local y D1, debido a que en dicho
ámbito existe una cierta presencia de operadores alternativos, que en el ámbito
D2, donde los operadores postales alternativos no cuentan con la capilaridad o
medios suficientes para competir con CORREOS, motivo por el cual CORREOS
no tiene tantos incentivos para recompensar las necesidades de envíos de sus
clientes en dicho destino.
123
CORREOS justifica que, dado que los costes en los ámbitos Local y D1 son
prácticamente los mismos, el modelo de descuentos de CORREOS contempla
121
Considerando únicamente los descuentos aplicados en concepto de volumen de envíos
contratado, esto es, sin contar posibles bonificaciones o penalizaciones adicionales .
122
Véase apartado 7 de la Sentencia Post Danmark II.
123
Además, CORREOS ofrece a sus clientes la posibilidad de obtener hasta un
[CONFIDENCIAL]% de descuento sobre el precio de sus envíos de cartas de menos de 20
gramos por la regularidad de los envíos. Sin embargo, ofrece en s u modelo la posibilidad de
sustituir el envío diario de [CONFIDENCIAL] cartas por el de [CONFIDENCIAL] paquetes en
el cómputo de los días mínimos necesarios de envíos regulares para conseguir los
descuentos (Hecho 13). Esto supone para los clientes un incentivo extra para utilizar los
servicios de CORREOS.
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un descuento máximo idéntico para los dos ámbitos y los tramos de envíos se
han configurado considerando la suma de ambos ámbitos. Ahora bien, en sus
alegaciones defiende que si se considerara la necesidad de establecer tres
ámbitos distintos para el cálculo de descuentos diferenciados (Local, D1 y D2),
la modificación del modelo se limitaría a modificar el número de los envíos
contemplados en cada uno de los nuevos tramos Local y D1, que pasarían a ser,
respectivamente, la mitad de los envíos previstos en cada tramo actual.
Pues bien, partimos de que CORREOS no ha presentado ninguna justificación
económica que demuestre la equivalencia entre los costes que suponen los
envios en ambas zona.
En cualquier caso, al margen de la aptitud o inaptitud de la configuración que
según CORREOS podría suprimir el efecto succión generado por la agregación
de volúmenes de envíos de distintos ámbitos, lo que esta Sala está evaluando
es la configuracion que ha ostentado el modelo de descuentos durante la
duracion de la conducta y no la configuración hipotética o futurible que podría
haber tenido el modelo para evitar el efecto aspiración, por lo que la alegación
de CORREOS no es suficiente para desvirtuar el hecho de que la agregacion de
volúmenes de envíos por ámbitos, tal y como ha sido realizada durante el período
incoado, ha generado un claro efecto fidelizador en los clientes de AMM.
o Ausencia de estandarización en la aplicación de los
descuentos
Los hechos acreditados muestran que existen variaciones de descuentos muy
significativas entre clientes que contratan, para el mismo ámbito de destino, unos
volúmenes de envíos muy similares (hechos 46 y 47) y que, en ciertas ocasiones,
llevan incluso a que los descuentos no cumplan con el modelo teórico de
descuentos bajo la perspectiva más conservadora posible de aplicación . Se ha
acreditado que hay contratos que superan el máximo descuento calculado según
el modelo de CORREOS siguiendo un enfoque conservador en el ámbito
Local/D1 y otros que se encuentran por debajo del mínimo descuento tanto en
Local/D1 (hechos 37 a 42) como en el ámbito D2 (hechos 42 a 45).
De lo anterior cabe concluir que unas diferencias de descuentos tan relevantes
para unos volúmenes de envíos similares no son posibles en la aplicación de las
distintas bonificaciones o penalizaciones del modelo de descuentos ni pueden
justificarse con base en criterios relacionados con las eficiencias orientadas a
costes.
Por tanto, esta Sala considera acreditado que, si bien el modelo de descuentos
de CORREOS se presenta, en teoría, como un modelo estandarizado, la
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realidad es que la aplicación del mismo no se ha producido de forma
estandarizada. El análisis concreto de los contratos ha puesto de manifiesto la
asimetría de trato entre clientes que se encuentran en las mismas condiciones.
Esta aplicación tan desigual de los descuentos es una manifestación más del
objetivo de fidelización que persigue el modelo de descuentos en relación con
los grandes clientes, fijando de manera discriminatoria precios selectivos
dirigidos a cada uno de los clientes, con volúmenes de envíos muy similares y
encuadrados dentro del mismo tramo de volumen de envíos.
CORREOS alega que el modelo de descuentos es una herramienta que se
proporciona a sus comerciales sobre el descuento máximo aplicable en función
de los volúmenes y las condiciones operativas previstas. Señala que la norma
general es que no se aplican a los clientes descuentos superiores al máximo
establecido por el modelo, si bien reconoce que es posible que clientes con
volúmenes similares tengan descuentos diferentes. No obstante, a su juicio, ello
no se debe a la existencia de una intención fidelizadora alguna sino a la voluntad
de aprovechar el margen de negociación que se deja a los comerciales,
conforme al cual CORREOS fija descuentos inferiores al máximo que arroja el
modelo siempre que la negociación con el cliente lo permite. Además, señala
que, de los 260 contratos analizados en el expediente, únicamente dos de ellos
(el 0,8% del total de la muestra) tienen descuentos superiores al que
correspondería según el propio modelo.
En lo que se refiere al número de contratos afectados por la falta de
estandarización del modelo de descuentos, esta Sala reitera que dada la falta de
transparencia del modelo, los contratos identificados en el expediente con
descuentos superiores al máximo posible o inferiores al mínimo posible ya
demuestran por sí solos la falta de aplicación estandarizada del modelo y el
margen de maniobra que retiene CORREOS para hacer aplicaciones a medida
(véase Tabla 14), además de que estos contratos se han identificado
124
siguiendo un análisis en extremo conservador
125
, por lo que no puede
descartarse que el número de contratos que no respeta los límites máximos o
mínimos sea en realidad mayor. En todo caso, conforme a la jurisprudencia
existente, no es condición necesaria que se materialice una fidelización efectiva
124
Por ejemplo, véase al respecto la aplicación de descuentos en el ámbito Local/D1 en 2019
superiores al máximo posible en los casos de los clientes 51 y 57 del Anexo I.
125
Recuérdese que este enfoque supone considerar cuál habría sido teóricamente el máximo y
mínimo descuento que podría haber concedido CORREOS según su modelo de descuentos
estimando en el primer caso todas las bonificaciones posibles de sus parámetros y en el
segundo todas las penalizaciones posibles.
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sobre el total de los contratos y clientes para poder hablar de una conducta
abusiva.
Asimismo, aunque CORREOS trata de rebajar la importancia de las asimetrías
en la aplicación de su modelo de descuentos describiéndolo como una simple
herramienta que proporciona a sus comerciales para que negocien las tarifas a
aplicar a sus grandes clientes, lo cierto es que CORREOS, como operador
dominante en el mercado relevante debe ser consciente, como se ha indicado
anteriormente, de que le es exigible una especial responsabilidad en relación con
el mantenimiento de la competencia en el mismo
126
. No puede por tanto ignorar
que determinadas actuaciones suyas pueden tener un impacto en la
competencia tan relevante como para ser consideradas prácticas
anticompetitivas. En el caso que nos ocupa, la asimetría de trato entre clientes
se ha producido en un entorno de opacidad del modelo de descuentos y de
negociaciones individuales de cada cliente con CORREOS, debido a que los
contratos analizados no desagregan los descuentos correspondientes con los
parámetros adicionales al volumen de envíos y no se puede calcular a través del
modelo de descuentos el descuento final por parte de los clientes. Además, las
‘negociaciones’ de los descuentos con CORREOS se han desarrollado en un
marco de escasa o nula capacidad negociadora por parte de los clientes, algunos
de los cuales, pese a sus grandes volúmenes contratados, han llegado a afirmar
su incapacidad para negociar al alza los descuentos (hechos 58 a 62).
o Conclusión
A la vista de las características analizadas del modelo de descuentos, de su
aplicación práctica a través del análisis de los contratos de los grandes clientes
y con vistas en la interpretación que la jurisprudencia de la UE ha realizado en el
contexto de los descuentos abusivos contrarios al artículo 102 del TFUE a las
que se ha ido haciendo referencia
127
a lo largo de la presente resolución, esta
126
Ver pie de página 98. Por todas, tal y como se encargó de recordar la sentencia Michelin I:
“57. No puede objetarse a estos argumentos, como lo hace NBIM, apoyada en este punto por el
Gobierno francés, que ello supone penalizar a NBIM por la calidad de sus productos y
prestaciones. En efecto, la acreditación de la existencia de una posición dominante no implica,
en sí misma, ningún reproche a la empresa de que se trate, suponiendo tan sólo que incumbe
a ésta, independientemente de las causas que expliquen dicha posición, una responsabilidad
especial de no impedir, con su comportamiento, el desarrollo de una competencia efectiva y
no falseada en el mercado común.” (subrayado añadido).
127
Entre otras, las Sentencias de los casos British Airways, Tomra, Michelin I, Michelin II y Post
Danmark II.
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Sala considera acreditado que se trata de un modelo de descuentos de
naturaleza fidelizadora.
Por tanto, no se trata de un modelo de descuentos cuantitativo puro en función
de volúmenes de compras y orientado exclusivamente a un ahorro de costes,
sino que es un modelo que incluye elementos que buscan la fidelización de los
clientes remitentes de envíos masivos de correspondencia. Este modelo es
particularmente eficaz en la fidelización de clientes con volúmenes de envíos
contratados superiores a [CONFIDENCIAL] unidades al año, pues ofrece a
éstos importantes descuentos que pueden reducir el coste total de sus servicios
hasta un [CONFIDENCIAL]% adicional por un simple cambio de tramo
128
. A su
vez, el modelo obstaculiza la posible entrada de otros proveedores rivales de
CORREOS, puesto que una reducción de los volúmenes contratados con este
operador dominante supondría la pérdida de los anteriores descuentos.
Asimismo, ha quedado acreditado que el efecto fidelizador del modelo de
descuentos es más fuerte en el ámbito Local y D1 ámbito en el que existe una
mayor presión competitiva ejercida por operadores alternativos, por lo que
CORREOS tiene fuertes incentivos para fidelizar a sus clientes mediante
elevados descuentos en dicho ámbito, incluso llegando a superar los máximos
descuentos posibles previstos en su modelo teórico, excluyendo así a la
competencia, porque se envía una potente señal al mercado de que no se
tolerará la pérdida de ningún cliente clave.
Por el contrario, CORREOS no tiene tantos incentivos para recompensar a los
clientes en el ámbito D2, puesto que los operadores postales alternativos no
cuentan con la capilaridad o medios suficientes para competir en dicho ámbito
con CORREOS, teniendo que recurrir, en gran medida, a la propia red de
CORREOS. Precisamente por ello ha sido en el ámbito D2 donde se han
identificado una serie de contratos que se encuentran, de hecho, por debajo del
mínimo descuento calculado, siguiendo un enfoque conservador, según el
modelo de CORREOS.
En todo caso, como se ha señalado previamente, de acuerdo con las exigencias
previstas para esta tipología de descuentos en la mencionada Decisión del
Tribunal de Justicia en 2015 en el caso Post Danmark II, que se pronuncia sobre
una cuestión prejudicial planteada en relación con un sistema de descuentos
retroactivo en los años 2007 y 2008 para los envíos publicitarios con
destinatarios masivos, para concluir la existencia de un abuso exclusionario es
128
Véase al respecto la Tabla 19, donde se muestra que al pasar del tramo de [CONFIDENCIAL]
envíos a [CONFIDENCIAL] envíos el descuento máximo asociado en términos porcentuales
pasa a ser de un [CONFIDENCIAL]% a un [CONFIDENCIAL]%.
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necesario acreditar en una segunda fase la probabilidad de que se produzca tal
efecto sobre los competidores de CORREOS, considerando no sólo las
condiciones de concesión de los descuentos, sino también el alcance de la
posición de dominio de CORREOS y las condiciones de competencia en el
mercado afectado por las prácticas que se analizan, lo cual se aborda en el
siguiente apartado.
- Alcance de la posición de dominio de CORREOS: efectos de la
conducta sobre las condiciones de competencia en el mercado
relevante
En esta segunda fase del análisis se examina el alcance de la dominancia de
CORREOS y los efectos de la conducta en el contexto del mercado relevante.
Este examen debe efectuarse a partir de los requisitos jurisprudenciales relativos
al estándar de prueba exigible para este tipo de conducta.
El Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional
129
han descartado que la autoridad
de competencia esté obligada a probar la concreta exclusión de los competidores
como consecuencia del abuso, limitándose a exigir “la posibilidad de que tal
expulsión pudiera haberse producido”
130
, de forma que la prueba del carácter
exclusionario ha de ser presunta o potencial.
Este nivel de prueba exigido por la jurisprudencia nacional se halla
perfectamente alineado con el previsto por la jurisprudencia de los tribunales de
la Unión Europea donde se señala, acerca del efecto exclusionario contrario a la
competencia de un sistema de descuentos, que éste debe ser probable, sin que
sea necesario demostrar que tiene un carácter grave o apreciable
131
. No cabe,
sin embargo, que tenga naturaleza meramente hipotética
132
. La apreciación de la
probabilidad de los efectos debe realizarse considerando todas las
129
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018 (STS 163/2018), que confirma la
Sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de julio de 2015 (rec. 118/2014).
130
Fundamento de Derecho Tercero de la STS 163/2018.
131
Véase el apartado 74 de la Sentencia Post Danmark II.
132
Véase el apartado 65 de la Sentencia Post Danmark II, apartado 80 de las Conclusiones Post
Danmark II y las Sentencias Deutsche Telekom/Comisión (C‑280/08 P, EU:C:2010:603),
apartado 254, y TeliaSonera Sverige (C‑52/09, EU:C:2011:83), apartados 66 y 67.
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circunstancias pertinentes; es decir, condiciones y criterios de concesión de los
descuentos, número de clientes afectados y características del mercado
133
.
Esta exigencia de acreditar los efectos posibles, probables o potenciales tiene
una especial virtualidad en el mercado relevante porque durante el periodo
infractor CORREOS ha ostentado una posición de dominio, cercana a la ‘super
dominancia’
134
. Ello requiere analizar cuáles habrían sido los efectos de la
aplicación del modelo de descuentos desde un plano potencial, no únicamente
sobre los competidores existentes, sino también en relación con los que habrían
podido acceder al mercado, dentro de España o en el marco del mercado interior.
Adicionalmente, conviene precisar que CORREOS, durante la tramitación de
este expediente sancionador, no ha aportado ningún análisis económico que
pudiera justificar su conducta lo que no ha permitido a la autoridad de
competencia rebatir sus posibles conclusiones. Al respecto, tanto el TJUE como
el TGUE
135
han exigido a la autoridad de competencia realizar un análisis
económico de las justificaciones ofrecidas por las partes cuando el interesado
“mantenga durante el procedimiento administrativo, aportando pruebas al
respecto, que su conducta no [tenía] la capacidad de restringir la competencia
ni, en particular, de producir los efectos de expulsión del mercado que se le
imputan”. Sin embargo, ante la falta de aportación de pruebas específicas al
respecto, esta Comisión no tendría posibilidad de rebatirlo.
Proyectados estos requisitos jurisprudenciales sobre el expediente, como punto
de partida, y siguiendo la doctrina fijada en el asunto Post Danmark II, debemos
delimitar las condiciones del mercado afectado por la conducta. Como hemos
desarrollado en esta resolución, CORREOS ostenta una posición dominante en
el mercado relevante y no se encuentra sometido a presión competitiva por parte
de ninguno de sus rivales.
De acuerdo con la sentencia Post Danmark II, esta Sala ha comprobado que
durante el período incoado el sistema de descuentos ha sido aplicado a la
133
Véanse los apartados 68 y 69 de la STJUE Post Danmark II y el apartado 44 de la Sentencia
Del Tribunal De Justicia (Gran Sala) de 27 de marzo de 2012, Post Danmark A/S v
Konkurrencerådet. ECLI:EU:C:2012:172.
134
Sobre el concepto de ‘super dominancia’ véase la nota al pie 89.
135
Sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta ampliada) de 26 de enero de 2022, Intel
Corporation Inc. contra Comisión Europea, Asunto T-286/09 RENV, ECLI:EU:T:2022:19
[Intel].
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mayoría de los clientes del mercado
136
. Como se expuso en relación con el
mercado relevante, los clientes con una facturación superior al millón de euros
representaron más del [70-80]% de los ingresos de CORREOS para el producto
de carta ordinaria nacional 20 gramos prestado a clientes AMM del sector
privado, y más del [70-80]% de los ingresos generados por estos clientes AMM
en la totalidad de productos para este segmento. A su vez, el conjunto de clientes
que son remitentes masivos de correspondencia supondría, para el año 2019,
tres cuartas partes del volumen total de carta ordinaria nacional enviada y el [70-
80]% del total de la facturación por el producto carta ordinaria nacional
A partir de aquí, esta Sala considera que concurren suficientes elementos para
acreditar que la conducta de CORREOS ha producido efectos probables,
posibles o potenciales de naturaleza exclusionaria en el mercado relevante.
En primer lugar, el potencial efecto fidelizador trae causa de la estructura de los
descuentos y, en especial, de su carácter especialmente elevado. El análisis
de esta Sala muestra que los porcentajes del modelo de descuentos son
extremadamente altos, sobre todo si se comparan con algunos esquemas de
descuentos que han sido objeto de análisis por parte de autoridades de
competencia en el pasado
137
. El descuento medio
138
recibido por parte de los
clientes de CORREOS se situó, durante el período investigado, entre el
[CONFIDENCIAL]% y el [CONFIDENCIAL]% para envíos en la zona Local/D1,
y entre el [CONFIDENCIAL]% y el [CONFIDENCIAL]% en la zona D2
139
.
En segundo lugar, los efectos probables de exclusión se desprenden de las
importantes fluctuaciones que CORREOS hace depender, en la aplicación
práctica de sus descuentos, de variaciones mínimas en los volúmenes
contratados.
136
Esta circunstancia debe tenerse en consideración para apreciar la capacidad exclusionaria de
un sistema de descuentos. De acuerdo con el párrafo 68 de la Sentencia Post Danmark II, “el
hecho de que un sistema de descuentos, como el que se trata en el litigio principal, abarque
a la mayoría de los clientes del mercado puede constituir una indicación útil de la importancia
de esta práctica y de su impacto en el mercado, que puede reforzar la verosimilitud de un
efecto de exclusión contrario a la competencia”.
137
A modo de ejemplo, en Post Danmark II se consideraban descuentos relativamente altos
aquellos que se movían en una horquilla de entre el 6% y el 16%.
138
Descuento medio basado en los datos contenidos en la Tabla 13 y en los descuentos
recogidos en el Anexo I y Anexo II.
139
Nótese, además, que los descuentos incluidos en el modelo de descuentos, así como los
descuentos medios finalmente aplicados, son notablemente menores en la zona D2, ámbito
geográfico donde la presencia de los rivales de CORREOS es inferior por su menor cobertura.
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Como hemos explicado, el sistema de descuentos destaca por su retroactividad,
es decir, por la aplicación del porcentaje de descuento a la totalidad de las
unidades contratadas tras la superación de un determinado umbral. En este
punto, CORREOS ha configurado de tal forma estos umbrales y los porcentajes
de descuento que llevan asociados, que variaciones mínimas en los volúmenes
contratados pueden conllevar fluctuaciones de hasta el [CONFIDENCIAL]%
140
del coste total de los servicios postales contratados. Esta configuración de los
tramos de descuentos, que reduce sustancialmente el coste total para el cliente
al contratar volúmenes superiores, supone un incentivo a renunciar a la
diversificación de los envíos con diferentes proveedores.
Al respecto, en los hechos acreditados (hechos 5 a 18) se señala que el modelo
de descuentos está compuesto por [CONFIDENCIAL] tramos de volúmenes con
sus descuentos respectivos por tramo, además de las bonificaciones y
penalizaciones adicionales que sean aplicables a cada caso concreto. Asimismo,
se ha acreditado que los umbrales utilizados para definir los [CONFIDENCIAL]
intervalos no cambian en el periodo de la conducta. Sin embargo, los porcentajes
de los descuentos sí varían cada año en los [CONFIDENCIAL] tramos del
modelo así como las bonificaciones y/o penalizaciones (Tabla 13). Los
descuentos crecen de manera sustancial al aumentar el volumen de envíos
contratados.
Se ha constatado la existencia de saltos muy importantes entre los porcentajes
de descuentos aplicados en los sucesivos tramos (Tabla 11). El más destacado
de éstos se observa en relación al paso del tramo de [CONFIDENCIAL] a
[CONFIDENCIAL] de envíos al de [CONFIDENCIAL] a [CONFIDENCIAL],
donde en 2019 el descuento para la zona D1/Local pasaba de
[CONFIDENCIAL]% a [CONFIDENCIAL]%. Los modelos de descuentos
aplicables a los otros años del período investigado también presentan un salto
de dimensión similar entre estos dos tramos.
Ilustración 5. Simulación del coste del servicio prestado por CORREOS para distintos
volúmenes de envíos según el modelo de descuentos de 2019141.
[ILUSTRACIÓN CONFIDENCIAL]
Fuente: Elaboración propia a partir de información contenida en el expediente.
140
Véase los descuentos máximos previstos al pasar del umbral de [CONFIDENCIAL] envíos al
umbral de los [CONFIDENCIAL] envíos, recogidos en la Tabla 19.
141
La figura se ha elaborado suponiendo (i) un precio sin descuento de 0,6 euros por carta y (ii)
la aplicación de los descuentos correspondientes a las zonas local y D1. No se han tenido en
cuenta bonificaciones y penalizaciones adicionales.
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Debido a la naturaleza retroactiva de estos descuentos, los anteriores saltos
entre tramos tienen grandes implicaciones para el coste en el que efectivamente
incurre un cliente de CORREOS. Como se desprende de la Tabla 11 y se ha
simulado en la anterior ilustración, pasar de un tramo inferior a otro superior
aumenta el descuento, reduce el precio efectivo pagado por cada unidad
contratada y genera un ahorro inmediato para el cliente, que ahora incurre en un
coste total inferior a pesar de haber aumentado su demanda. Este fenómeno
queda reflejado en las discontinuidades de la curva de costes del gráfico anterior,
que muestra el impacto de pasar de [CONFIDENCIAL] a [CONFIDENCIAL]
envíos y de [CONFIDENCIAL] a [CONFIDENCIAL] envíos.
Siguiendo con el ejemplo anterior, referido al salto ubicado entre los
[CONFIDENCIAL] y [CONFIDENCIAL] envíos, y suponiendo un precio nominal
de 0,6 euros por carta ordinaria, un cliente con una demanda ligeramente inferior
al umbral de [CONFIDENCIAL] envíos fijado por CORREOS incurre en un coste
de [CONFIDENCIAL] euros mientras que un cliente con una demanda de una
unidad más percibe un coste de [CONFIDENCIAL] euros
142
. El ahorro inmediato
es de aproximadamente [CONFIDENCIAL] euros o, expresado en términos
relativos, de más del [CONFIDENCIAL]% del coste total por el cliente antes de
pasar al tramo superior. Cabe destacar que el presente análisis también se
puede formular en términos del volumen de ingresos que sacrifica CORREOS
para incentivar una mayor demanda por sus clientes.
La siguiente tabla resume la información expuesta en la Tabla 12 y refleja el
coste que supone para un cliente de CORREOS la contratación del número
máximo de envíos en zona D1/Local previsto para cada tramo y los ahorros que
implicaría incrementar la demanda en una unidad. De forma adicional, la Tabla
19 incluye el peso relativo de los ahorros que supone el modelo de descuento
para el cliente, tanto en términos absolutos como relativos. Como se observa,
los ahorros generados por pasar entre tramos presentan una importante
variabilidad en su dimensión pero son notablemente mayores para volúmenes
de contratación superiores a los [CONFIDENCIAL] envíos.
Tabla 19. Coste y ahorro implícitos en el modelo de descuentos de CORREOS para la
zona D1/Local (precio nominal de carta ordinaria y modelo de descuentos de 2019
[TABLA CONFIDENCIAL]
Fuente: Elaboración propia a partir del modelo de descuentos de CORREOS correspondiente
al ejercicio 2019.
142
Para alcanzar un coste equivalente al correspondiente a los [CONFIDENCIAL] envíos, el
cliente hipotético tendría que aumentar su demanda hasta [CONFIDENCIAL] envíos.
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Mientras que la concesión de los ahorros descritos incentiva a los clientes a
maximizar los volúmenes de envíos contratados con CORREOS, la posible
retirada futura de los mismos genera incentivos a garantizar que estos
volúmenes se mantengan en el tiempo. En este sentido, es relevante recordar
que de los 59 contratos con grandes clientes suscritos por CORREOS que fueron
analizados en el marco de la presente investigación y que representan más del
[70-80]% del volumen de facturación de CORREOS en el mercado relevante,
solamente en cinco casos el volumen contratado fue inferior a [CONFIDENCIAL]
envíos. Dado que el número de grandes clientes con necesidades de más de
[CONFIDENCIAL]envios es mayoritario, se deduce que la estructura de
descuentos incentiva a no diversificar los envíos, ya que en le caso de diversificar
su proveeodores de envíos se verían muy perjudicados por la estructura de los
descuentos, lo que supone un claro efecto exclusionario para que otros
operadores alternativos a CORREOS puedan atraer demanda, aunque sea de
forma parcial, de estos grandes clientes.
Si bien es cierto que la actividad de CORREOS se caracteriza por la existencia
de economías de escala, de tal forma que sus costes medios unitarios decrecen
por el reparto de los costes fijos entre un volumen de envíos mayor, lo cierto es
que estas economías no justifican que el coste para un cliente del envío de
[CONFIDENCIAL] cartas ordinarias sea un [CONFIDENCIAL]% menor que el
envío de [CONFIDENCIAL]. Dicho de otra forma, aunque es de esperar que las
reducciones de los costes medios de la prestación del servicio puedan repercutir
en descuentos mayores (y, de esta forma, precios efectivos menores), en ningún
caso justifican las economías de escala que el coste total para un cliente sea
menor tras incrementar su demanda y saltar entre tramos. La única explicación
racional en términos económicos de este hecho es el uso por parte de
CORREOS del modelo de descuentos como herramienta para la fidelizar a sus
clientes y maximizar los volúmenes de envíos que éstos le contratan. Ello a su
vez tiene como consecuencia la reducción significativa del volumen de envíos
que otorgaría masa crítica necesaria para el desarrollo de operadores
alternativos. A este respecto, de nuevo CORREOS no ha presentado
explicaciones económicas que permitan a esta Sala valorar la posible
racionalidad de estos saltos en los descuentos.
En tercer lugar, debe destacarse que el sistema de descuentos de CORREOS
produce el efecto potencial de castigar o penalizar la dispersión de la
contratación de los envíos a través de diferentes proveedores.
Habida cuenta del volumen de envíos de los clientes de CORREOS durante el
período investigado, así como del elevado nivel de facturación que esto generó
(incluyendo el impacto de los descuentos, esta facturación superó de media los
cinco millones de euros por cliente y año), los clientes se enfrentan a un claro
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incentivo a maximizar el volumen de contratación de envíos con CORREOS y a
evitar situaciones que pudieran llevar a una reducción de ésta y la consiguiente
aplicación de un descuento menor. En este sentido, la contratación de servicios
postales con empresas distintas de CORREOS, es decir, el fraccionamiento de
la demanda entre varios proveedores en las zonas donde existe esta opción
supone asumir un importante riesgo de descender a un tramo de descuento
significativamente inferior.
Esta última precisión es de gran relevancia puesto que ninguno de los rivales de
CORREOS, ya sean actuales o del pasado, tiene capacidad de prestar servicios
postales en todo el territorio nacional. Esto implica que los rivales de CORREOS
no compiten por absorber la totalidad de la demanda de los clientes remitentes
masivos, sino únicamente por la prestación del servicio a los destinatarios
ubicados en sus zonas de cobertura. Desde la perspectiva del cliente, implica
que en todo caso tendrá que realizar una contratación – por mínima que sea –
con el antiguo monopolista, que mantiene, como ya se ha puesto de manifiesto,
una posición de domino en el mercado.
El modelo de descuentos genera importantes incentivos a la maximización de
los volúmenes de envíos que sus clientes contratan con CORREOS. Para los
clientes que fraccionan (o estarían dispuestos a fraccionar) su demanda entre
más de un operador postal, los anteriores incentivos se traducen en un efecto
succión a través del cual CORREOS absorbe la parte de la demanda que podía
estar abierta a la competencia. Esto facilita su acceso a mayores descuentos
retroactivos, lo que en última instancia incrementa los costes que conllevaría
cambiar de proveedor postal y fomenta su fidelización.
En cuarto lugar, se ha acreditado que este efecto fidelizador y exclusionario,
en el concreto contexto de las condiciones de mercado antes descritas, ha
sido internalizado por los clientes.
El anterior mecanismo queda retratado en las respuestas de los grandes clientes
a los requerimientos de información de la Dirección de Competencia. En éstos,
los clientes citaron como principal razón por la que contrataban con CORREOS
su capacidad de realizar entregas en todo el territorio nacional, existe una
percepción generalizada de que es el único proveedor con cobertura nacional,
es decir, justamente la ventaja estratégica que le confiere haber sido el
monopolista legal hasta el año 2010
143
. El siguiente motivo más citado por los
grandes clientes fue el conjunto de condiciones económicas ofrecido por
CORREOS, que resultarían económicamente ventajosas respecto a la de sus
143
Entre otros, respuestas de los clientes 7, 9, 12, 14, 20, 21, 26, 28, 31, 36, 40, 44, 46, 49, 56,
57 y 59 del Anexo I y Anexo II.
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rivales
144
. Cabe señalar que varios clientes hicieron referencia explícita al sistema
de descuentos de CORREOS, el impacto que tendría en el coste del servicio el
aumento o el descenso de sus volúmenes de envíos o el menor coste total de
contratar el servicio exclusivamente con CORREOS
145
, lo que prueba que los
clientes internalizaron los incentivos generados por el modelo de descuentos y
que los efectos de este trascendieron del plano potencial.
En quinto lugar, es preciso destacar el potencial efecto fidelizador de la
duración de los contratos y de la especial configuración de sus prórrogas.
Como se ha descrito en el análisis de las condiciones de los descuentos, los
contratos tienen una duración mayoritariamente anual, prorrogable
automáticamente por tres meses. De este sistema se desprende un efecto
potencialmente anticompetitivo.
Una vez finalizado el periodo ordinario del contrato, se contempla generalmente
una prórroga automática del contrato prevista expresamente para cubrir el
periodo de negociación del siguiente contrato.
Así se desprende de la literalidad de la cláusula de prórroga generalmente
incluida en los contratos (Hecho 48):
“La duración del Contrato será desde el [CONFIDENCIAL] hasta el
[CONFIDENCIAL]. Finalizado el plazo señalado, el Contrato quedará
prorrogado de forma automática durante los meses de enero, febrero y marzo
del año siguiente, plazo durante el cual las partes habrán de establecer y por
escrito las condiciones aplicables al siguiente periodo de vigencia del Contrato,
que será, en todo caso, de un año natural. El transcurso del periodo de tres
meses previsto en el párrafo anterior sin que las partes hayan establecido tales
condiciones supondrá la extinción del Contrato y su liquidación”.
De esta forma, la vinculación contractual con CORREOS no sólo es
objetivamente larga, sino que se mantiene incluso en la fase de negociación, lo
que inevitablemente dificulta que operadores alternativos accedan a estos
clientes. La prórroga del contrato tiene una finalidad claramente fidelizadora,
evitando que entre un contrato y el siguiente exista un periodo en el que el cliente
de AMM no tenga ninguna vinculación contractual con CORREOS y pueda
negociar libremente con otros posibles oferentes. Y, por último, esta negociación
a la que se vincula la prórroga ha de ser “en todo caso, de un año natural” y, por
ende, de nuevo objetivamente larga en el contexto de una posición de dominio.
144
Entre otros, respuestas de los clientes 1, 13, 14, 21, 35, 37, 40, 44, 46, 48, 49, 57 y 59 del
Anexo I y Anexo II.
145
Véanse las respuestas de los clientes 35, 44 y 59 del Anexo I y Anexo II y el hecho 57.
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Además, este doble efecto potencialmente exclusionario de la competencia
debido a la duración anual de los contratos puede agudizarse en un sector como
el postal, caracterizado por la existencia de altos costes fijos, en el que un
competidor tiene muy difícil garantizar su supervivencia en el mercado si no
puede acceder a nuevos clientes durante tal periodo de tiempo.
En conclusión, proyectados los requisitos jurisprudenciales anteriormente
citados sobre este expediente, esta Sala considera que el análisis de tipificación
de la conducta ha mostrado el potencial anticompetitivo de los descuentos
empleados por CORREOS. Asimismo, se ha comprobado que su aplicación tuvo
un impacto real sobre el funcionamiento del mercado. De un lado, condicionó el
proceso de toma de decisiones de los grandes clientes remitentes masivos a la
hora de contratar la provisión de servicios postales. De otro lado, este impacto
se ha proyectado sobre la capacidad de los rivales de CORREOS de competir
por capturar la demanda de esos clientes, tanto de los que han competido
efectivamente durante el periodo infractor, como potencialmente de todos los
posibles entrantes en el mercado. Se ha superado, por tanto, en opinión de esta
Sala el requisito de que la conducta haya causado efectos probables de
exclusión de competencia.
c. Conclusión sobre la tipificación de la conducta
El control efectuado por esta Comisión del sistema de descuentos de
se ha circunscrito al análisis del modelo teórico de descuentos, sino a su
aplicación efectiva en los contratos con clientes de AMM que se han investigado
durante la instrucción. Ha quedado acreditado que CORREOS disponía de un
margen de actuación y amplia discrecionalidad en la aplicación de su modelo y
es precisamente la actuación realizada dentro de ese margen la que es objeto
de control en este expediente y de la que se deriva la responsabilidad
sancionadora que se le imputa.
A partir de esa premisa, se ha demostrado que el sistema de descuentos
aplicado por CORREOS presenta una serie de elementos que ya
individualmente podrían resultar anticompetitivos, pero cuya aplicación
combinada tiene una naturaleza fidelizadora y potencialmente exclusionaria que
opera durante todas las fases de los contratos con los grandes clientes.
En la negociación de los contratos, el sistema de descuentos induce al cliente de
AMM a contratar el mayor volumen posible exclusivamente con CORREOS,
pues, por la retroactividad de los descuentos, se beneficiará del descuento
correspondiente al mayor volumen que estimen enviar para todas las unidades
que contrate. Para potenciar esta contratación de mayor volumen, además, se
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celebran contratos largos, prorrogables automáticamente, que permiten estimar
más volumen: si el modelo de descuentos tiene [CONFIDENCIAL] tramos,
resultará más fácil alcanzar los tramos más elevados si se dispone de más
tiempo, máxime cuando el descuento del tramo más alto que se alcance se
aplicará a todo lo contratado.
En contraposición a este potencial fidelizador respecto de CORREOS, el
incentivo del cliente de AMM a negociar con operadores alternativos es escaso.
La falta de transparencia del sistema hace que el cliente de CORREOS no
conozca todos los tramos y posibilidades de descuentos, ni sea objeto de una
aplicación estandarizada de los descuentos, igual para todos los clientes. En los
contratos únicamente figura un tipo de descuento único, asociado a un volumen,
que se aplicará de forma retroactiva, lo que debilita la posibilidad de negociar
otras condiciones con operadores alternativos.
Adicionalmente, se ha demostrado que en la práctica el cliente de CORREOS
podía computar el volumen total de envíos para acceder a mayores descuentos
agregando los volúmenes de envíos de diferentes ámbitos geográficos. Esto en
un mercado en el que sólo CORREOS opera plenamente en todos los ámbitos,
y está obligado a ello por su condición de operador legalmente designado para
la prestación del SPU.
Durante la ejecución de los contratos, precisamente por su tan larga duración,
se difiere el momento en el que operadores alternativos podrían acceder a estos
grandes clientes.
Una vez finalizado el contrato, la previsión de una prórroga destinada
exclusivamente a negociar las condiciones del siguiente contrato, que también
tendrá un carácter anual, dificulta que el cliente se desvincule de CORREOS,
dando continuidad al sistema de descuentos y entorpeciendo el acceso a los
clientes por operadores alternativos.
Asimismo se ha acreditado y valorado especialmente el alcance del sistema de
descuentos, el cual ha sido aplicado a la mayoría de clientes del mercado
relevante, produciendo efectos exclusionarios probables.
En definitiva, esta Sala considera que ha quedado suficientemente acreditado
el efecto potencial de fidelización en los clientes remitentes de envíos
masivos de correspondencia a los que resulta de aplicación el modelo de
descuentos examinado y, en particular, en aquéllos con un mayor volumen
de facturación para CORREOS. También se acredita que, dada la
incontestable posición de dominio de CORREOS en este mercado, la
elevada cobertura de clientes del modelo de descuentos aplicado por
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CORREOS y la evidente ausencia de presión competitiva en el mercado
relevante, el efecto exclusionario de tal sistema de descuentos es más que
probable y ha revestido un carácter grave, por lo que dicha política de
descuentos resulta contraria al artículo 2 de la LDC y el artículo 102 del
TFUE.
B. Antijuridicidad de la conducta
Para que una conducta típica pueda ser sancionable, debe también considerarse
antijurídica. La antijuricidad de un comportamiento típico se define como la
realización del tipo no amparada por causas de justificación. Esto implica que
todo comportamiento típico será antijurídico a menos que esté autorizado por
una causa de justificación de las contenidas en el ordenamiento sancionador.
La jurisprudencia de la UE
146
ha señalado reiteradamente la necesidad de que,
para poder descartar los potenciales efectos anticompetitivos generados por este
tipo de sistemas de descuentos, exista probada justificación económica que
sustente los descuentos y/o bonificaciones otorgadas.
Tal y como ha venido advirtiendo esta Sala a lo largo de la resolución, en el
presente expediente no se ha probado que exista una justificación económica
objetiva detrás del modelo de descuentos de CORREOS que permita descartar
la antijuridicidad de la conducta. CORREOS ni si quiera ha aportado un análisis
económico alternativo que permita confrontar con las conclusiones, primero del
órgano instructor y posteriormente de esta Sala por lo que, siguiendo la estela
del estándar probatorio fijado por el reciente pronunciamiento del TGUE en el
caso Intel
147
, esta Comisión no ha podido rebatir cualquier hipotética justificación
económica alternativa a la existencia de abuso.
En todo caso, en este epígrafe de la resolución se procede a analizar los demás
argumentos con los que CORREOS ha pretendido justificar la existencia y el
funcionamiento de su modelo de descuentos
148
.
CORREOS justifica la necesidad de su modelo de descuentos en la existencia
de servicios alternativos en el mercado y la reducción del volumen de envíos
146
Véanse al respecto el apartado 140 de la Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 6
de septiembre de 2017, Intel Corp. Inc. contra Comisión Europea, Asunto C-413/14 P,
ECLI:EU:C:2017:632, la Sentencia British Airways, apartados 68 y 69, y las conclusiones del
Post Danmark II, párrafo 29.
147
Véase la Sentencia del caso Intel.
148
Folios 22038 a 22046.
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postales. Concretamente, alega que a pesar de que su cuota de mercado pueda
ser elevada, la emergencia -y asentamiento posterior- de medios de
comunicación alternativos al servicio postal han tenido la consecuencia de que
CORREOS no haya podido comportarse de manera independiente de sus
clientes y competidores.
Sin ánimo de ser reiterativos, esta Sala recuerda que la posición de dominio de
CORREOS en el mercado relevante no se apoya únicamente en el hecho de que
se trate de un operador que ha ostentado hasta 1998 la condición de monopolista
y desde la plena liberalización del sector en 2010 una cuota de mercado estable
no inferior al 85% aproximadamente y del 95% en 2018 y 2019, sino que también
su posición de domino se apoya y evidencia en la acreditada presencia de
barreras de entrada naturales, regulatorias y ventajas estratégicas por haber sido
CORREOS el operador incumbente por la estructura histórica del sector postal
español. Es en este contexto en el que esta Sala ha analizado la capacidad de
los servicios alternativos al correo postal de llegar a ser una fuente de presión
competitiva de tal entidad que impida a CORREOS comportarse de manera
independiente en el mercado relevante.
Además, como ya ha señalado esta Comisión en ocasiones anteriores
149
, la
definición de dominancia que se realiza en la jurisprudencia de la UE
150
, “no
plantea una independencia de comportamiento absoluta, sino que requiere que
el comportamiento independiente lo sea en grado suficiente para afectar al
desarrollo de la competencia efectiva. No en vano la definición de dominancia no
es un fin en sí mismo, sino un ejercicio instrumental supeditado al objetivo
inmediato de determinar si un operador está en posición de cometer un abuso.
Por ello, se considera dominante a la empresa o empresas que ostentan un
poder de mercado considerable sobre clientes y/o proveedores de manera
estable durante un periodo de tiempo”.
Asimismo, como ha traído a colación la propuesta de resolución, el Informe anual
sobre la evolución del sector postal en 2019 de la CNMC (INF/DTSP/038/20),
muestra que desde el año 2016 la variación de ingresos en el sector postal
tradicional (SPT) ha resultado favorable para CORREOS, mientras que se ha
dado una evolución negativa de los ingresos para el resto de los operadores. Así,
149
Véase, por todas, la resolución de la CNMC de 17 de marzo de 2011 (expte. S/0153/09
MEDIAPRO).
150
Por todas, en el asunto United Brands, donde se define la posición de dominio como «… la
posición de fortaleza económica que disfruta un operador y que le permite obstaculizar el
mantenimiento de una competencia efectiva en el mercado relevante al proporcionarle el
poder de comportarse de forma apreciable con independencia de sus competidores, clientes
y, en última instancia, de los consumidores».
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mientras que la variación de ingresos para CORREOS ha resultado positiva
desde 2016 a 2019 -en concreto, con una variación interanual de ingresos del
[CONFIDENCIAL]% en 2019 con respecto a 2018-, la variación de ingresos para
el resto de los operadores del SPT ha resultado negativa para el mismo periodo,
con una variación interanual del 4,8% en 2019 con respecto a 2018, esto sin
tener en cuenta el posible efecto distorsionador que podría tener en estos valores
la desaparición de UNIPOST del mercado.
Sobre la base de todo lo anterior, deben rechazarse las alegaciones de
CORREOS en las que pretende justificar una supuesta carencia de
independencia en su comportamiento en el mercado. Como se ha podido
observar, lo anterior no encuentra coherencia ni con sus decisiones estratégicas
sobre el aumento de precios efectivos de los envíos, ni con los datos sobre el
comportamiento de los clientes y operadores de la competencia en el mercado.
Tampoco es sostenible afirmar que la tendencia generalizada de reducción de
envíos tradicionales en favor de comunicaciones electrónicas haya afectado de
manera especial a la posición competitiva de CORREOS en el mercado
relevante, toda vez que en 2019 ha mantenido una cuota de mercado del 97,2%.
Un tercer argumento esgrimido por CORREOS para justificar la configuración de
su sistema de descuentos se basa en la necesidad de que con el mismo se
facilite la financiación de los costes comunes. Concretamente, CORREOS
señala que es una empresa muy intensiva en costes fijos, por su alcance
territorial y regularidad en el reparto, por ello el modelo de descuentos está
configurado para que todos los clientes cubran sus costes directos, fijos y
variables, de manera que cada unidad de volumen adicional contribuye a la
financiación de los costes comunes y por tanto a la reducción del importe de la
carga financiera injusta. Asimismo, alega nuevamente que si pretendiese que los
precios establecidos para todos los usuarios directos de la red se incrementaran
hasta ser suficientemente altos como para cubrir la totalidad de los costes de la
red postal (directos y comunes), se produciría una pérdida de clientes hacia
servicios electrónicos que no estarían dispuestos a hacerse cargo del coste del
mantenimiento de la red postal. Así, ante su limitada capacidad de reducir su
estructura de costes, entiende que la pérdida de clientes implicaría un
incremento de los costes unitarios que obligaría a revisar de nuevo los
descuentos a la baja, lo que derivaría en una espiral de pérdida de clientes con
alternativas de utilización de servicios electrónicos. Esta espiral de pérdida de
clientes supondría un incremento exponencial del Coste Neto del SPU y la
posible quiebra de la Compañía y del Servicio Postal Universal.
Sobre lo anterior, es preciso insistir en que no constituye el objeto de este
expediente el control de la orientación a costes de los descuentos de CORREOS.
El reproche sancionador que realiza esta Sala, como autoridad de competencia,
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tiene como única finalidad velar por que los descuentos de CORREOS a
determinados clientes no generen efectos restrictivos de la competencia.
El abuso de posición de la posición de dominio de CORREOS se ha
fundamentado exclusivamente en la naturaleza exclusionaria del sistema de
descuentos aplicado por CORREOS y en su alcance sobre las condiciones de
competencia en el mercado. No se han tenido en cuenta en la valoración de la
existencia de la infracción ni la relación de los descuentos aplicados con los
costes de cualquier naturaleza soportados por CORREOS, ni menos aún su
relación con la adecuada prestación del SPU.
Estos extremos, además, carecen de relevancia para la acreditacion de la
conducta típica. El abuso de posición de dominio apreciado se fundamenta en el
carácter anticompetitivo por succionador o fidelizador del modelo de descuentos
aplicado por CORREOS, que tiene una naturaleza retroactiva, una amplia
duración, no es transparente ni se aplica de forma estandarizada y agrega
volúmenes de diferentes ámbitos.
CORREOS alude también a la caída de los volúmenes de envíos de sus clientes
como principal parámetro que conforma la lógica económica de su modelo de
descuentos ya que estaría causando una evolución negativa de sus resultados
financieros. Concretamente, defiende que el principal parámetro del modelo se
basa en el ahorro derivado de la reducción del coste unitario como consecuencia
del volumen de envíos anuales realizados, siendo el nivel de descuento más alto
definido el que utiliza como referencia los costes unitarios directos sin considerar
los costes comunes. Señala que a partir de ese nivel de descuento se ha
establecido un escalado de manera que en la medida en la que el cliente genera
menor ahorro por la generación de economías de escala el descuento es menor
y por tanto su contribución unitaria a los costes comunes mayor
151
. Asimismo,
señala que en el año 2007 el resultado sin considerar compensación por SPU de
la Compañía era positivo. Como contraste, el ejercicio 2015 es negativo, porque,
a pesar de que el precio medio se ha incrementado un [CONFIDENCIAL]% entre
los dos ejercicios, los ingresos derivados de la drástica caída de volúmenes (-
[CONFIDENCIAL]%) son insuficientes para cubrir los costes comunes.
Como puede observarse, esta argumentación de CORREOS está directamente
relacionada con su defensa sobre las acusadas variaciones entre tramos del
151
Punto 2.4.1 del documento “Servicios Postales Tradicionales: Definición del modelo de
descuentos” (Folios 22038 a 22046).
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modelo de descuentos, a las que ya ha dado contestación esta Sala en el
subepígrafe respectivo de la tipificación de las conducta
152
.
Además, al tratarse de un descuento de tipo retroactivo, los volúmenes del tramo
superior no cubrirían en ninguna proporción los costes comunes, motivo por el
cual resulta contradictorio defender y justificar el modelo en el ahorro derivado
de la reducción del coste unitario como consecuencia del volumen de envíos
anuales realizados. Al contrario, esta configuración manifiesta de manera clara
el carácter fidelizador y discrecional del modelo, sobretodo en relación con los
grandes clientes.
CORREOS defiende que el carácter atractivo de las ofertas de otros
competidores, como UNIPOST, frente a sus descuentos evidencia que
difícilmente los mismos puedan tener carácter fidelizador.
Esta Sala, de acuerdo con la Dirección de Competencia, considera que el hecho
de que existan clientes que contraten parte o todas sus necesidades de envíos
con otro proveedor no implica que el modelo de descuentos de correos no revista
unas características que, objetivamente, con base en reiterada jurisprudencia de
la UE relativa a la aplicación de descuentos exclusionarios, le hagan contar con
un efecto fidelizador tal que altere la competencia efectiva en el mercado
afectado. El carácter fidelizador de los descuentos no implica que éstos
constituyan una realidad inatacable pero tampoco puede defenderse que el
hecho de que haya otras ofertas “atractivas” por parte de otros competidores
imposibilite concluir que el modelo de descuentos de CORREOS tiene un
carácter fidelizador. Esto supondría reducir artificial y arbitrariamente el ámbito
analítico del estudio de ofertas por parte de los consumidores a una única
variable concreta.
Asimismo, la conclusión sobre el carácter fidelizador del sistema de descuentos
alcanzado por esta Sala es fruto del análisis de todas las circunstancias y, en
particular, de los criterios y condiciones de concesión de los descuentos
aplicados a los grandes clientes así como de los elementos propios que definen
y configuran el sistema de descuentos analizado, que vienen a evidenciar que
no se trata de un modelo de descuentos cuantitativo puro en función de
volúmenes de compras y orientado exclusivamente a un ahorro de costes, sino
que es un modelo que incluye elementos que buscan la fidelización de los
clientes remitentes de envíos masivos de correspondencia, y en particular a
aquéllos que superan un determinado volumen de facturación, pudiendo impedir
la entrada de nuevos competidores de CORREOS, al condicionar a sus clientes
152
Véanse los folios 69 y siguientes de la presente resolución.
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de manera importante por la amenaza real de perder los sustanciosos
descuentos aplicados por CORREOS a sus envíos, en caso de pasar a contratar
parte de su demanda con oros proveedores potenciales.
Por tanto, de lo anterior puede concluirse que el sistema de descuentos
pretende, mediante la concesión de una ventaja no basada en ninguna
contraprestación económica que la justifique, privar a los clientes de CORREOS
de la posibilidad de elegir sus fuentes de abastecimiento, o al menos limitar dicha
posibilidad, impidiendo el acceso al mercado a otros operadores alternativos,
reforzando así la posición dominante de CORREOS mediante la distorsión de la
competencia.
En definitiva, tras analizar los elementos característicos del modelo de
descuentos, el alcance de la posición dominante de CORREOS, las condiciones
de competencia en el mercado de referencia y el volumen que representan los
clientes afectados se puede afirmar que el sistema de descuentos aplicado por
CORREOS al menos desde 2015 hasta 2019 a sus clientes remitentes privados
de envíos masivos de correspondencia ha producido un efecto de fidelización y
es discriminatorio. Del mismo modo, CORREOS no ha aportado justificación
objetiva suficiente ni de las características de su modelo, ni de su aplicación
discriminatoria, por lo que esta Sala no observa ninguna causa de justificación
que permita concluir que la conducta típica sancionada no sea antijurídica.
C. Culpabilidad e individualización
En el ámbito del derecho administrativo sancionador español no tiene cabida la
responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción y resulta imprescindible
el elemento volitivo. Ello supone que la imposición de la sanción exige que la
conducta típica y antijurídica sea imputable, al menos a título de culpa, al autor
153
.
Por ello, el artículo 63.1 de la LDC condiciona el ejercicio de la potestad
sancionadora por parte de la autoridad de competencia a la concurrencia en el
sujeto infractor de dolo o negligencia en la realización de la conducta imputada.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha establecido que la culpabilidad en el
ámbito de aplicación de la LDC debe tener en cuenta las particularidades lógicas
que implica el concepto de persona jurídica
154
:
153
154
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“En el caso de infracciones administrativas cometidas por personas
jurídicas no se suprime el elemento subjetivo de la culpa pero el mismo se
debe aplicar de forma distinta a como se hace respecto de las personas
físicas. […] esa construcción distinta de la imputabilidad de la autoría de la
infracción a la persona jurídica nace de la propia naturaleza de ficción
jurídica a la que responden las personas jurídicas. Falta en ellas el elemento
volitivo en sentido estricto pero no la capacidad de infringir las normas a las
que están sometidas. […] ese principio [de culpabilidad] se ha de aplicar
necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas
físicas […]”.
Esta Sala considera que en el presente expediente concurre el elemento de la
culpabilidad en la actuación de CORREOS. Así, a la vista de lo actuado se
considera acreditada la comisión de un abuso de posición de dominio prohibido
la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., consistente en
la aplicación de un sistema de descuentos que ha perseguido la fidelización de
sus clientes y ha tenido un efecto exclusionario en el mercado minorista de
prestación de servicios postales tradicionales de carta a remitentes de envíos
masivos de correo, al menos desde el año 2015 y hasta el año 2019.
Como se ha indicado, esta conducta se enmarca en el artículo 2 de la LDC pues
se trata de una infracción realizada durante la vigencia de la Ley 15/2007, por lo
que la calificación de esta práctica se incardina al amparo de esta Ley, sin que
en ningún caso se puede considerar que la infracción haya prescrito, de acuerdo
con el artículo 68 de la LDC.
QUINTO. Otras alegaciones
A. No se han tenido en cuenta las alegaciones al PCH por la estructura
de la PR
CORREOS alega que el formato de la propuesta de resolución pone de
manifiesto que el sentido de la misma se habría decidido sin tomar en
consideración sus alegaciones al PCH, siendo reflejo de lo prejuzugado en el
presente expediente, toda vez que sus alegaciones y su análisis por la Dirección
de Comptencia se habría incluído en el documento después de la calificación
jurídica de los hechos propuesta por el órgano instructor en el apartado relativo
a la valoración de la conducta.
Al respecto, en primer lugar, en relación con la vulneración del derecho de
defensa o indefensión, la doctrina del Tribunal Constitucional, reiteradamente
expuesta por esta CNMC en numerosas resoluciones, ha declarado que "supone
una limitación de los medios de defensa producida por la indebida actuación de
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los órganos correspondientes", lo que conduce a entender que la indefensión a
la que se refiere el artículo 24.1 de la CE es solo aquella que produzca un real y
efectivo menoscabo del derecho de defensa y que, siguiendo también la
jurisprudencia constitucional, "no se da indefensión cuando ha existido la
posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos" (STC 71/1984,
64/1986).
Sobre este particular, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional,
lo que se exige para evitar la indefensión y cumplir con la exigencia constitucional
de motivación de las resoluciones, es que se analicen, aunque no sea exhaustiva
y pormenorizadamente, las cuestiones planteadas y que se especifiquen las
razones o circunstancias tenidas en cuenta para resolver, a fin de posibilitar que
los afectados puedan conocer esas razones y motivos y con ello puedan articular
adecuadamente sus medios de defensa.
En este caso, CORREOS no identifica qué alegaciones han sido ignoradas por
el órgano instructor porque todas ellas han sido oportunamente valoradas por la
Dirección de Competencia. Resulta indiferente que dichas contestaciones se
ubiquen antes o después del epígrafe relativo a la valoración de la conducta
imputada. Como se desprende de la doctrina constitucional, lo relevante para
poder alegar con un mínimo rigor una supuesta vulneración del derecho de
defensa es que se acredite que se han ignorado o se ha omitido valorar las
alegaciones presentadas por los incoados antes de dictar la respectiva
resolución por parte de la autoridad competente. Por ello, a juicio de esta Sala
resulta indiferente dónde se encuentren ubicadas dichas contestaciones dentro
del documento.
En todo caso, basta acudir al punto VII de la propuesta de resolución dedicado
a las alegaciones al PCH
155
para observar cómo todas ellas han sido
oportunamente valoradas por la Dirección de Competencia, por lo que resulta
inadmisible pretender defender una supuesta vulneración del derecho de
defensa con base en una interpretación sustentada exclusivamente en un
cambio de formato de la propuesta de resolucion.
Por otro lado, en relación con las alusiones al hecho de que la Dirección de
Competencia le habría generado indefensión al haberse negado a iniciar el
procedimiento de terminación convencional propuesto por CORREOS, cabe
recordar que dicho debate ya fue objeto de la resolución de 16 de noviembre de
2021 (expte. R/AJ/112/21), donde se reiteró que el Tribunal Supremo ha
155
Folios 24042 a 24064 del expediente que contienen las contestaciones a las alegaciones de
CORREOS sobre la supuesta indefensión material, la aplicación del principio non bis in idem,
y sobre la falta de acreditación de la existencia de abuso de posición de dominio.
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señalado en numerosos pronunciamientos
156
sobre la cuestión que la decisión de
acordar el inicio de una terminación convencional es una facultad discrecional de
la Dirección de Competencia que sólo podrá reputarse arbitraria y generadora
de indefensión cuando no se cumpla con las exigencias mínimas de motivación.
Asimismo, en dicha resolución esta Sala se pronunció indicando que a su juicio
“hubo una motivación suficiente, pues se detallaron las razones por las que la
DC entendía que en el seno del procedimiento S/DC/0041/19 CORREOS 3, no
procedía el inicio de actuaciones tendentes a la terminación convencional”. Por
ello, tampoco cabe acoger favorablemente esta alegación.
B. Sobre la confidencialidad
El 11 de febrero de 2022 se recibió la contestación al requerimiento de volumen
de negocio total en el año 2021 solicitado mediante acuerdo de requerimiento de
información de 19 de enero de 2022 a CORREOS (folios 24559 a 24561).
CORREOS ha solicitado la confidencialidad de los datos que obran en la
certificación adjunta a su escrito de contestación referidos a la cifra de negocios
individual y consolidada del ejercicio 2021.
El escrito de CORREOS contiene datos que tienen carácter público, dado que
es información que consta o constará en los registros públicos correspondientes
y datos que son información necesaria para la determinación de la sanción en
cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 63 de la LDC, que condiciona su
cálculo al porcentaje del volumen de negocios total de la empresa del año
anterior.
Por ello, no cabe declarar confidencial los datos relativos a la cifra de negocios
individual y consolidada de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos, S.A.,
S.M.E. y sus sociedades dependientes, de acuerdo con los registros contables
provisionales del ejercicio 2021, y que formará parte de las Cuentas Anuales
Consolidadas que previsiblemente serán formuladas por su Consejo de
Administración (folio 24561).
156
SSTS de 16 de noviembre de 2018 (STS 1634/2018), y de 5 de octubre de 2015 (rec.
3250/2012).
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SEXTO. Determinación de la sanción
A. Multa impuesta y su motivación
Se ha declarado la existencia de una infracción muy grave (art.62.4 b) de la LDC)
que podrá ser sancionada con una multa de hasta el 10% del volumen de
negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al
de imposición de la multa (art. 63.1.c), esto es, 2021.
En el ordenamiento jurídico español
157
, la determinación de las sanciones debe
realizarse sobre la base de los criterios fijados en el artículo 64 de la LDC y de
conformidad con la doctrina jurisprudencial fijada por nuestro Tribunal
Supremo
158
, que ha velado especialmente por el cumplimiento por las sanciones
en materia de competencia de “los principios de proporcionalidad y disuasión
que se espera de las mismas”
159
.
Asimismo, cuando procede una aplicación conjunta de las normas nacionales y
de la Unión Europea, las sanciones en materia de defensa de la competencia
deben establecerse de forma que se garantice una aplicación eficaz y uniforme
del Derecho europeo de la competencia
160
. Como se dispone en la Directiva
ECN+
161
, las autoridades nacionales de competencia “deben tener la facultad de
imponer multas efectivas, proporcionadas y disuasorias a las empresas y
asociaciones de empresas”
162
, y han de hacerlo sobre la base de criterios tales
como “la naturaleza de la infracción, la cuota de mercado combinada de todas
las empresas involucradas, el alcance geográfico de la infracción, el hecho de
que la infracción se haya aplicado, el valor de las ventas de bienes y servicios
157
De conformidad con el artículo 5 del Reglamento 1/2003, la imposición de las sanciones se
realizará por las autoridades de competencia de los Estados miembros de acuerdo con “su
Derecho nacional”.
158
Especialmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 (rec. 2872/2013).
159
Por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 (STS 318/2017).
160
Véase la apreciación al respecto del Considerando Primero del Reglamento 1/2003.
161
Directiva (UE) 2019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2018,
encaminada a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios
para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el correcto
funcionamiento del mercado interior (DO L 11 de 14.1.2019, p. 3/33) [Directiva ECN+].
162
Véase el considerando 40 de la Directiva ECN+.
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de la empresa a que se refiere directa o indirectamente la infracción y el tamaño
y poder de mercado de la empresa implicada”.
En este proceso de fijación de las sanciones, esta Sala “cumple su obligación de
motivación cuando indica en su decisión los elementos de apreciación que le han
permitido determinar la gravedad de la infracción, así como su duración, sin que
esté obligada a indicar los datos numéricos relativos al método de cálculo de la
multa”
163
.
Considerando todos estos factores, la Sala debe pronunciarse sobre la sanción
que debe imponer valorando los criterios de la LDC en relación con los principios
de eficiencia, proporcionalidad y disuasión y de acuerdo con la jurisprudencia del
TS y del TJUE.
En este caso concreto, esta Sala ha de comenzar por determinar cuál debe ser
el tipo aplicable al volumen de negocios del ejercicio anterior. Para ello debe
atenderse, como establece el artículo 64.1 de la LDC, entre otros, a estos
criterios.
En primer lugar, en cuanto a la cuota de la empresa en el mercado relevante
(artículo 64.1 a) de la LDC), esta Sala debe tener en consideración, como ya se
ha expuesto extensamente en esta resolución, que CORREOS mantiene una
cuota muy elevada durante toda la conducta infractora (hasta un 97,2 % en el
último año, el 2019).
En segundo lugar, resulta relevante destacar que el alcance de la conducta
(artículo 64.1 c) de la LDC) se ha referido a todo el territorio nacional.
En tercer lugar, la duración de la conducta (artículo 64.1 d) de la LDC) constituye
también un elemento relevante, pues el abuso se ha producido, al menos, entre
los años 2015 y 2019.
En cuarto lugar, esta Sala considera necesario valorar los efectos de distorsión
de la dinámica competitiva en el mercado, probablemente exclusionarios, que
las conductas de CORREOS han podido tener en relación con todos los
operadores alternativos, tanto los existentes como los potenciales entrantes en
un futuro (artículo 64.1 e) de la LDC).
También, como viene haciendo esta Comisión y exige la mencionada Directiva y
la jurisprudencia, debe considerarse el valor de las ventas de bienes y servicios
163
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 22 de octubre de 2015, AC-Treuhand
AG contra Comisión Europea, Asunto C-194/14 P, ECLI:EU:C:2015:717, citada, entre otras
muchas, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2021 (STS 807/2021).
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de la empresa a que se refiere directa o indirectamente la infracción en relación
con el total de volumen de ventas de la empresa sancionada.
La gravedad y los efectos posiblemente anticompetitivos de la conducta se han
visto potenciados por la discriminación con la que CORREOS, en determinadas
ocasiones, ha aplicado su sistema de descuentos a grandes clientes.
Sin embargo, esta Sala considera que este elemento no puede ser tenido en
cuenta como una agravante por discriminación, como se propone por el órgano
de instrucción. La discriminación y la falta de transparencia forman parte
conjuntamente de la conducta típica, pues la primera es posible y se deriva de la
segunda y ambas contribuyen a consolidar su carácter anticompetitivo y
fortalecen el potencial efecto fidelizador y exclusionario de los descuentos. Por
lo tanto, entiende esta Sala que no pueden ser objeto de una valoración
separada que agrave el reproche sancionador de la conducta.
De igual forma, considera esta Sala que no concurre la necesaria identidad entre
la conducta aquí sancionada y los precedentes en los que la Dirección de
Competencia se basa para aplicar la agravante de reincidencia
164
, que, por lo
tanto, tampoco debe tenerse en cuenta para la determinación del tipo
sancionador.
El conjunto de factores expuestos anteriormente –gravedad de la infracción,
características y dimensión del mercado afectado, duración, ámbito geográfico
de la conducta y sus efectos probables- lleva a esta Sala a imponer un tipo
sancionador del 5,5%, teniendo en cuenta la exclusión de las dos circunstancias
agravantes. Este porcentaje, aplicado sobre el volumen de negocios de 2021
aportado por CORREOS (2.084.421.800 euros), daría lugar a la imposición de
una sanción de 114.643.199 euros.
Nuestra jurisprudencia exige compatibilizar los principios de proporcionalidad y
disuasión de la sanción y comprobar que la multa derivada del tipo sancionador
total es proporcionada a la efectiva dimensión de la infracción
165
.
La multa que correspondería a CORREOS por la aplicación del anterior tipo
sancionador sería desproporcionada con la dimensión de la infracción. En efecto,
deben tomarse en consideración el carácter de empresa multiproducto de
164
S/586/03 ASEMPRE/CORREOS y SNC/0011/11 CORREOS, que culminaron en una sanción
de 4,8 millones de euros a CORREOS por ofrecer, en los años 2008 y 2009, descuentos
superiores a los descuentos máximos indicados por el propio operador.
165
Entre otras, las Sentencias de la Audiencia Nacional de 10 de julio de 2018 (rec. 348/2017),
y de 3 de junio de 2021 (rec. 456/2018).
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CORREOS, su facturación en el mercado afectado durante la infracción y el
hecho de que el mercado relevante está en contracción como referencias de
proporcionalidad.
Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, la sanción que
corresponde imponer a CORREOS asciende a 32.600.000 euros.
B. Alegaciones sobre la propuesta de sanción
CORREOS aduce que la sanción propuesta por la Dirección de Competencia no
es proporcional ni está suficientemente motivada. En concreto, sostiene que la
propuesta de resolución tampoco se refiere en ningún punto a si en el cálculo de
la sanción se han valorado las peculiaridades del mercado afectado por la
conducta. La empresa afirma en este sentido que también presta sus servicios
en Andorra y Portugal, y que su actividad se completa con los servicios de otras
compañías que operan en distintos mercados no afectados por la conducta y
cuyo volumen se ha tomado en consideración para el cómputo del volumen de
negocios total de CORREOS. ASEMPRE, en sentido contrario considera que la
sanción es insuficiente.
Al respecto, esta Sala debe reiterar que la sanción se ha determinado sobre la
base de los criterios legales y jurisprudenciales exigidos. Tanto la resolución
como la propuesta exteriorizan todos los criterios del artículo 64.1, así como su
ajuste para garantizar el cumplimiento del principio de proporcionalidad. No es
preciso, como ya hemos adelantado, aportar la valoración numérica concreta del
peso que se concede a cada criterio, como pretende CORREOS.
Tal como se ha indicado, en el cálculo de la sanción impuesta se ha valorado
porcentaje del mercado afectado respecto del volumen de negocios total de la
empresa y su naturaleza respecto del resto de actividades que lleva a cabo.
CORREOS confunde en sus alegaciones el volumen de negocios total con el
volumen de negocios en el mercado afectado. Sobre el primero, tanto la Ley de
Defensa de la Competencia como la jurisprudencia española son claras al
afirmar que el volumen de negocios sobre en que ha de fijarse el tipo sancionador
es el volumen de negocios total mundial de la empresa, sin que quepa diferenciar
por segmentos de actividad o áreas geográficas. Por tanto, no puede aceptarse
la afirmación de CORREOS según la cual entiende que no puede considerarse
proporcional una sanción que recae sobre el volumen de negocios total de
CORREOS cuando la práctica abusiva únicamente afecta a un mercado
concreto, dado que, como se ha indicado, la sanción final impuesta se calcula
precisamente considerando la afectación a un determinado mercado.
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Precisamente porque la conducta anticompetitiva a la que este expediente hace
referencia no afecta a la totalidad de la actividad empresarial de CORREOS, se
se realiza el ajuste de proporcionalidad explicado en el apartado anterior, del que
resulta que finalmente se le imponga una sanción de 32.600.000 euros.
VII. RESUELVE
Primero. Declarar la existencia de una infracción de lo dispuesto en el
artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y en
el artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, consistente
en un abuso de posición dominante en el mercado de servicios postales
tradicionales prestados a clientes remitentes masivos de correspondencia,
mediante la aplicación de un sistema de descuentos fidelizador que habría tenido
un efecto potencialmente exclusionario en el mercado minorista de prestación de
servicios postales tradicionales de carta a remitentes de envíos masivos de
correo, al menos desde el año 2015 hasta el año 2019.
Segundo. Declarar responsable de dicha infracción a la Sociedad Estatal de
Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E.
Tercero. Imponer a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E.
una multa de 32.600.000 euros por la comisión de una infracción muy grave del
artículo 62.4. b) de la LDC.
Cuarto. Intimar a la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E. para
que en el futuro se abstenga de realizar conductas semejantes a la tipificada y
sancionada en la presente resolución.
Quinto. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento
íntegro de esta resolución.
Sexto. Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación aportada
por la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., S.M.E. de conformidad
con lo señalado en el fundamento de derecho quinto, apartado ‘B’, de esta
resolución.
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión
Nacional de los Mercados y notifíquese a los interesados haciéndoles saber que
contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo
interponer recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional en el
plazo de dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
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Anexo I. Descuentos máximos y mínimos teóricos y descuentos aplicados por CORREOS para envíos de la zona Local/D1, según
contrato (año 2019)
Referencia
Cliente
Volumen de envíos
Descuentos
Mínimo
Máximo
Aplicado
1
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
2
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
5
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
3
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
11
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
7
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
15
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
17
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
16
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
6
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
13
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
12
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
10
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
18
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
20
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
21
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
26
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
25
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
14
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
24
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
33
[CONF.]
[CONF.]
[CONF.]
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Anexo II. Descuentos máximos y mínimos teóricos y descuentos aplicados por CORREOS para envíos de la zona D2, según contrato
(año 2019)
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