Resolución S/0021/21 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 13-12-2023
| Número de expediente | S/0021/21 |
| Fecha | 13 Diciembre 2023 |
| Actividad Económica | Competencia |
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
1 de 87
RESOLUCIÓN
SUBASTAS DE ECOEMBES
S/0021/21
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidenta
Dª. Cani Fernández Vicién
Consejeros
Dª. María Jesús Martín Martínez
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario del Consejo
D. Miguel Bordiu García-Ovies
En Madrid, a 13 de diciembre de 2023
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (CNMC) con la composición expresada, ha dictado la siguiente
resolución en el expediente de referencia contra ECOEMBALAJES ESPAÑA,
S.A. (en adelante, ECOEMBES), por presuntas conductas contrarias a la Ley
15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
2 de 87
ÍNDICE DE CONTENIDO
1. ANTECEDENTES .................................................................................................. 4
2. LAS PARTES ...................................................................................................... 10
2.1. PET COMPAÑÍA PARA SU RECICLADO, S.A.U (denunciante) ......... 10
2.2. ECOEMBALAJES ESPAÑA, S.A (denunciada) ................................... 11
3. MARCO NORMATIVO ......................................................................................... 11
3.1. Proceso de reciclaje ............................................................................. 15
3.2. Procedimientos organizados por ECOEMBES ................................... 17
3.3. Procedimiento de adjudicación ........................................................... 18
4. INFORMACIÓN DEL MERCADO ........................................................................ 25
4.1. Mercado de producto ........................................................................... 25
4.2. Mercado geográfico ............................................................................. 26
5. PROBLEMAS DE COMPETENCIA DETECTADOS ............................................ 26
5.1. Falta de transparencia en la aplicación del procedimiento de
adjudicación por ECOEMBES....................................................................... 30
5.1.1. La trazabilidad, integridad y custodia de los sobres de las ofertas
presentadas por los licitadores no se garantiza por el auditor ......................... 33
5.1.2. Ausencia de certeza por parte de ECOEMBES respecto de la cantidad de
material a adjudicar y la cantidad real a recoger por parte de los recicladores 34
5.2. Arbitrariedad en la ejecución del procedimiento de adjudicación ... 38
5.2.1 Plazos injustificadamente largos que se modifican aleatoriamente por parte
de ECOEMBES ............................................................................................... 38
5.2.2. Modificación de las condiciones del procedimiento de adjudicación sin
previo aviso ..................................................................................................... 39
5.2.3. Asignación de materiales al margen del procedimiento de adjudicación .... 40
5.2.4. Aplicación arbitraria del régimen sancionador previsto en su procedimiento
y en sus contratos ........................................................................................... 40
5.3. Barreras de entrada ............................................................................. 41
5.3.1. Homologación ........................................................................................ 41
5.3.2. Avales .................................................................................................... 42
6. VALORACIÓN JURÍDICA DE LOS PROBLEMAS DE COMPETENCIA
DETECTADOS .................................................................................................... 43
6.1. Abuso discriminatorio ................................................................................ 44
6.2. Abuso exclusionario ................................................................................... 47
6.3. Aplicación al caso ....................................................................................... 50
7. ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES ......................................................... 51
8. APERTURA DE TERMINACIÓN CONVENCIONAL............................................ 51
9. COMPROMISOS PRESENTADOS ..................................................................... 52
10. FUNDAMENTOS DE DERECHO ........................................................................ 52
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
3 de 87
10.1. Competencia para resolver ...................................................................... 52
10.2. Objeto de la resolución ............................................................................. 53
10.3. Valoración de la sala ................................................................................. 53
10.3.1. Consideraciones previas .......................................................................... 53
10.3.2. Valoración del contenido de los compromisos .......................................... 54
11. RESUELVE ......................................................................................................... 67
ANEXO 1. COMPROMISOS PRESENTADOS POR ECOEMBES ............................. 68
1. COMPROMISOS RELACIONADOS CON LA ADJUDICACIÓN DE
MATERIALES ..................................................................................................... 68
1.1 Implantación de un procedimiento de adjudicación electrónica de
materiales ...................................................................................................... 69
1.2 Regulación del procedimiento ................................................................. 71
1.3 Comité de adjudicación de ECOEMBES ................................................. 76
1.4 Duración .................................................................................................... 77
2. COMPROMISOS RELACIONADOS CON LA HOMOLOGACIÓN DE
RECICLADORES ................................................................................................ 78
2.1 Ampliación del número de terceras empresas consultoras
independientes que podrían llevar a cabo la homologación de
recicladores y otros compromisos relacionados con la homologación de
recicladores ................................................................................................... 78
2.2 Reevaluación de los criterios actualmente exigidos a los recicladores,
limitándolos a lo legalmente exigible y técnicamente necesarios, en el
procedimiento de homologación ................................................................. 79
2.3 Duración de los compromisos relacionados con la homologación de
recicladores ................................................................................................... 80
2.4 Implementación de los compromisos ..................................................... 81
2.5 La vigilancia del cumplimiento y de la efectividad de los
compromisos ................................................................................................. 82
ANEXO 2. JUSTIFICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE HOMOLOGACIÓN
PROPUESTOS .................................................................................................... 83
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
4 de 87
1. ANTECEDENTES
(1) Con fecha 28 de junio de 2021, la empresa PET COMPAÑÍA PARA SU
RECICLADO, S.A.U. (PET CIA) presentó denuncia
1
contra ECOEMBALAJES
ESPAÑA S.A., (ECOEMBES), así como contra CLEAR PET S.L., (CLEAR PET)
y PLASCAN S.A. (PLASCAN), empresas pertenecientes al GRUPO MARTÍNEZ
CANO S.L. (MCG), por supuestas prácticas contrarias a los artículos 1, 2 y 3 de
la Ley 15/2007, de 3 de octubre, de Defensa de la Competencia (en adelante,
LDC) y 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en
adelante, TFUE).
(2) Según la denunciante, ECOEMBES habría estado manipulando y falseando el
procedimiento para la adjudicación de materiales procedentes de plantas de
clasificación de envases de plástico, y, en concreto, de envases de PET
2
para su
posterior reciclado, mediante la concesión de un derecho de tanteo para la
mejora de ofertas, al menos a CLEAR PET. En su escrito de denuncia, PET CÍA
solicitaba la adopción de una medida cautelar “por la que se sustituya de manera
inmediata el actual sistema de sobre cerrado en los concursos organizados por
ECOEMBES para la adjudicación de residuos PET por un sistema de subasta
electrónica vigilado por un tercero independiente con la finalidad de que dichos
concursos tengan unos criterios transparentes, objetivos y no discriminatorios
imposibilitando su manipulación por ECOEMBES”.
(3) En el marco de lo establecido en el apartado 2 del artículo 49 de la LDC, la
Dirección de Competencia inició una información reservada, con el número de
actuaciones DP/020/21, con el fin de determinar, con carácter preliminar, la
concurrencia de circunstancias que justificasen la incoación de expediente
sancionador.
(4) Con fecha 29 de julio de 2021 y 18 de octubre 2021, PET CIA presentó un escrito
complementario de denuncia
3
.
(5) Con fecha 18 de noviembre de 2021, la Dirección de Competencia solicitó
información
4
a PET CIA sobre todas las licitaciones de ECOEMBES en las zonas
6.1. y 6.2. (Comunidad Valenciana), 7 (Baleares) y zona 8 (Canarias) desde
2013, requerimiento que fue contestado por PET CIA con fecha 24 de noviembre
de 2021
5
.
1
Folios 1 a 138.
2
El tereftalato de polietileno (PET) es un polímero perteneciente al grupo de materiales sintéticos
denominados poliésteres. Se obtiene mediante una reacción de policondensación entre el ácido tereftálico y
el etilenglicol. Se caracteriza por ser un material lineal cuyas principales características son una gran
transparencia, dureza, alta resistencia al desgaste y a los productos químicos y un muy buen coeficiente de
deslizamiento. Este material es empleado, entre otras cosas, para la elaboración de envases de plástico.
3
Folios 141 a 323 y 324 a 579.
4
Folios 580 a 585.
5
Folios 586 a 906.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
5 de 87
(6) Con fecha 2 de diciembre de 2021, PET CIA presentó un tercer escrito
complementario de denuncia
6
.
(7) Con fecha 14 de diciembre de 2021, la CNMC llevó a cabo inspecciones en las
sedes ECOEMBES, CLEAR PET y MARTÍNEZ CANO GESTIÓN, S.L.
7
.
(8) Con fecha de 30 de diciembre de 2021, CLEAR PET y MCG interpusieron
recurso conforme a lo dispuesto en el artículo 47.1 de la LDC impugnando la
Orden de Investigación de la Directora de Competencia de la CNMC de 14 de
diciembre de 2021, así como la actuación inspectora desarrollada en virtud del
referido acto en su sede
8
.
(9) Con fecha 19 de enero de 2022, PET CIA presentó un nuevo escrito
complementario de denuncia y reiteró la urgente necesidad de que la CNMC
adoptase medidas cautelares con el objeto de asegurar que el siguiente
procedimiento de ECOEMBES se realizase con la debida transparencia,
garantizando que los competidores se adjudicasen los materiales de PET
exclusivamente en función del criterio del precio
9
.
(10) Con fecha 3 de febrero de 2022, PET CIA presentó un nuevo escrito
complementario de su denuncia solicitando que la CNMC realizase un
requerimiento de información a las empresas que participan de manera habitual
en los procedimientos de adjudicación de ECOEMBES, a fin de que enviasen a
la Dirección de Competencia copia de las ofertas presentadas en el
procedimiento de adjudicación de abril de 2022 simultáneamente a su remisión
a ECOEMBES
10
.
(11) Con fecha 13 de mayo de 2022, la Dirección de Competencia remitió a
ECOEMBES un requerimiento de información en el marco del artículo 26 del
RDC notificándole todos los elementos objetivos contenidos en la denuncia y
relacionados con los hechos denunciados
11
. Con fecha 8 de junio de 2022 tuvo
entrada la contestación de ECOEMBES al citado requerimiento
12
. Por otro lado,
con fecha 12 de julio de 2022, ECOEMBES presentó un escrito de aclaración de
la información contenida en su repuesta al requerimiento de información de 13
de mayo de 2022
13
.
(12) Con fecha 13 de mayo de 2022, la Dirección de Competencia remitió a KPMG,
S.A. (KPMG) información, entre otras cuestiones, sobre los servicios prestados,
en general, a ECOEMBES, y en particular, respecto al procedimiento para la
asignación de materiales convocadas por dicho cliente
14
, requerimiento que fue
6
Folios 907 a 930.
7
Folios 931 a 1036.
8
Folios 1037 a 1114.
9
Folios 1115 a 1168.
10
Folios 1187 a 1220.
11
Folios 1221 a 1231.
12
Folios 2343 a 4205.
13
Folios 4573 a 4575.
14
Folios 1232 a 1238.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
6 de 87
cumplimentado por KPMG con fecha 6 de junio de 2022
15
. Con fecha 6 de junio
de 2022, KPMG presentó un nuevo escrito adicional completando la información
aportada con fecha de 13 de mayo de 2022.
(13) Con fecha 14 de junio de 2022, PET CIA presentó un nuevo escrito
complementario de su denuncia con el objeto de poner en conocimiento de la
CNMC el resultado del procedimiento de adjudicación de ECOEMBES para el
periodo de 1 de julio de 2022 hasta el 30 de septiembre de 2022
16
.
(14) Con fecha 14 de junio de 2022, la Dirección de Competencia requirió a
ECOEMBES información sobre los resultados de los procedimientos de
adjudicación de PET (EELL-embases ligeros- y RSU-resíduos sólidos urbanos-)
y PEAD
17
celebradas en el mes de julio/septiembre de 2022
18
, recibiéndose
contestación a dicha solicitud de información con fecha 23 de junio de 2022
19
.
(15) Con fecha 15 de junio de 2022, 16 de junio de 2022 y 17 de junio de 2022, PET
CIA presentó nuevamente escritos complementarios a su denuncia
20
.
(16) Con fecha 21 de junio de 2022, la Dirección de Competencia requirió información
a PET CIA sobre la necesidad de la adopción de las medidas cautelares
propuestas en el escrito de denuncia
21
. Dicho requerimiento de información fue
cumplimentado por PET CIA con fecha 12 de julio de 2022
22
.
(17) Con fecha 24 de junio de 2022, la Dirección de Competencia requirió información
a ECOEMBES solicitando aclaración sobre la información contenida en el escrito
de ECOEMBES de fecha 13 de mayo de 2022
23
. Con fecha 5 de julio de 2022,
ECOEMBES presentó contestación a dicho requerimiento de información
24
.
(18) Con fecha 28 de junio de 2022, PET CIA presentó escrito complementario de su
denuncia
25
con el objeto de poner en conocimiento de la CNMC que ECOEMBES
había convocado, sin ninguna explicación, un nuevo procedimiento de
adjudicación de envases ligeros de PET para el periodo de 1 de julio de 2022
15
Folios 1239 a 2338.
16
Folios 4220 a 4287.
17
El polietileno de alta densidad es un po límero termoplástico formado por múltiples unidades de etileno.
También es conocido por sus s iglas en inglés (HDPE, o High Density Polyethylene) y en español (PEAD, o
polietileno de alta densidad). El polietileno de alta densidad se obtiene por adición, es decir, sumando
distintas unidades de etileno. Sus moléculas apenas presentan ramificaciones, lo que le confiere
una densidad molecular considerable, que se traduce en una gran resistencia y dureza, así como una mayor
tolerancia a las altas temperaturas. Esta característica es, a su vez, la principal diferencia entre el polietileno
de alta densidad y el de baja densidad.
18
Folios 4288 a 4292.
19
Folios 4399 a 4470.
20
Folios 4293 a 4301, 4302 a 4359, 4360 a 4376, 4377 a 4392.
21
Folios 4393 a 4398.
22
Folios 4691 a 4843.
23
Folios 4479 a 4486.
24
Folios 4573 a 4682.
25
Folios 4487 a 4507.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
7 de 87
hasta el 30 de septiembre de 2022 de las zonas 4(2), 9(1), 9(2) y 12(2), zonas
que ya habían sido objeto de procedimiento y adjudicadas.
(19) Con fecha 12 de julio de 2022, ECOEMBES comunicó a la CNMC que había
recibido varios escritos de los adjudicatarios solicitando la renuncia de varias de
sus adjudicaciones respecto de las convocatorias de ofertas para la retirada y
tratamiento de distintos materiales, tanto de las plantas de Envases Ligeros
(EELL) como de las plantas de Basura en Masa (RSU), para los meses de julio
a septiembre de 2022
26
.
(20) Con fecha 4 de agosto de 2022, la Dirección de Competencia solicitó a
ECOEMBES información sobre el proceso de homologación para participar en
los procedimientos de adjudicación de ECOEMBES
27
. ECOEMBES contestó al
citado requerimiento de información con fecha 30 de agosto de 2022
28
.
(21) Con fecha 9 de septiembre de 2022, la Dirección de Competencia solicitó
información a KPMG AUDITORES, S.L. relativa a los servicios de homologación
de recicladores prestados a ECOEMBES
29
, requerimiento que fue
cumplimentado con fechas de 14 y 30 de septiembre de 2022
30
.
(22) Con fecha 13 de septiembre de 2022, PET CIA presentó un nuevo escrito
complementario a su denuncia indicando que ECOEMBES había convocado un
nuevo procedimiento de adjudicación de PET EELL para el periodo de 8 de
septiembre de 2022 hasta el 30 de septiembre de 2022 de las zonas 1(1), 1(2),
2(1) y 2(2), zonas que ya habían sido objeto del procedimiento de adjudicación
y adjudicadas y, por otro lado, para informar a la CNMC del desarrollo del
procedimiento de PET (EELL y RSU) para el periodo 1 de octubre de 2022 a 31
de diciembre de 2022
31
.
(23) Con fecha 3 de octubre de 2022, la Dirección de Competencia acordó, de
conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 49 de la Ley 15/2007,
de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, incoar expediente sancionador a
ECOEMBALAJES ESPAÑA, S.A. (en adelante, ECOEMBES), por una posible
práctica restrictiva de la competencia prohibida en los artículos 2 de la LDC y
102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), constitutiva de
un abuso de su posición de dominio como gestor del único Sistema Integrado de
Gestión (SIG) de residuos de envases plásticos (PET y PEAD), consistente en
la tramitación de un procedimiento de adjudicación ejecutado, al menos desde
2004, de forma arbitraria, sin garantizar su transparencia ni la trazabilidad e
integridad de las ofertas presentadas, así como en el establecimiento de barreras
26
Folios 4683 a 4690.
27
Folios 4847 a 4851.1)
28
Folios 4852 a 5537.
29
[CONFIDENCIAL] Folios 5538 a 5540.
30
[CONFIDENCIAL] Folios 5611 a 5664.
31
Folios 5544 a 5597.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
8 de 87
de acceso para participar y resultar adjudicatario en dichos procedimientos, que
no estarían justificadas por razones técnicas, medioambientales o económicas
32
.
(24) Con fecha 4 y 13 de octubre de 2022, PET CIA presentó nuevos escritos
complementarios a su denuncia
33
.
(25) Con fecha 17 de octubre de 2022, la Dirección de Competencia solicitó
información a ECOEMBES sobre las convocatorias de procedimientos de
adjudicación de julio- septiembre de 2022 y octubre- diciembre 2022
34
. Dicho
requerimiento de información fue cumplimentado por ECOEMBES con fecha 31
de octubre de 2022
35
.
(26) Con fecha de 17 de octubre de 2022, PET CIA presentó un nuevo escrito
complementario de denuncia
36
poniendo en conocimiento de la CNMC las
nuevas renuncias realizadas tanto por PET CIA como por otros recicladores a
las zonas y/o plantas adjudicadas en el procedimiento de adjudicación octubre-
diciembre de 2022 de ECOEMBES.
(27) Con fecha 4 de noviembre y 10 de noviembre de 2021, PET CIA presentó un
nuevo escrito complementario de denuncia aportando nuevas pruebas relativas
a la ausencia de transparencia de los procedimientos de adjudicación
organizados por ECOEMBES
37
.
(28) Con fecha 17 de noviembre de 2022, la Dirección de Competencia incorporó la
documentación recabada en la inspección de CLEAR PET, S.L. y MARTÍNEZ
CANO GESTION, S.L.
38
.
(29) Con fecha 23 de noviembre de 2022, la Dirección de Competencia, de acuerdo
la Sala de Competencia informe propuesta para la adopción de medidas
cautelares con el fin de garantizar la eficacia de la resolución que en su momento
ponga fin al expediente sancionador
39
.
(30) Con fecha 19 de diciembre de 2022, ECOEMBES comunicó a la CNMC que, en
su reunión de 14 de diciembre de 2022, el Consejo de Administración de
ECOEMBES acordó, entre otros aspectos, adoptar las medidas propuestas por
la Dirección de Competencia en el Informe-Propuesta
40
.
(31) Con fecha 21 de diciembre de 2022, la Sala de Competencia del Consejo de la
CNMC adoptó la Resolución para la adopción de las Medidas Cautelares
(“Resolución de Medidas Cautelares”) solicitadas por la Dirección de
32
Folios 5665 a 5675.
33
Folios 5688 a 5718.
34
Folios 5743 a 5750.
35
Folios 5841 a 7906.
36
Folios 5751 a 5837.
37
Folios 7924 a 8043 y folios 8044 a 8076.
38
Folios 8090 a 9022.
39
Folios 9041 a 9070.
40
Folios 9776 a 9818.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
9 de 87
Competencia con el fin de garantizar la eficacia de la resolución que en su
momento ponga fin al expediente sancionador de conformidad con el artículo 54
de la LDC y del artículo 40.1 del RDC.
(32) Con fecha 6 de febrero de 2023, PET CIA presentó un nuevo escrito
complementario de su denuncia
41
.
(33) Con fecha 1 de marzo de 2023, ECOEMBES solicitó formalmente el inicio de la
tramitación del procedimiento de terminación convencional
42
.
(34) Con fecha 2 de marzo de 2023, se acordó, de conformidad con lo establecido en
el artículo 39.1 del RDC, el inicio del procedimiento de terminación convencional
con suspensión del plazo para resolver el expediente sancionador incoado
43
.
(35) Con fecha 30 de marzo de 2023, ECOEMBES presentó su primera propuesta de
compromisos de conformidad con el artículo 39.2 del RDC
44
, dándose traslado
de los mismos por parte de la Dirección de Competencia al Consejo en los
términos del citado precepto
45
.
(36) Con fecha 3 de abril, de acuerdo con el artículo 39.4 RDC, la Dirección de
Competencia dio traslado de la propuesta de compromisos presentada por
ECOEMBES a PET CIA, en su condición de parte interesada en el
procedimiento, a fin de que ésta pudiera aducir cuantas alegaciones considerase
convenientes en el plazo de diez hábiles
46
.
(37) Con fecha 19 de abril de 2023, PET CIA presentó alegaciones a la propuesta de
compromisos presentada por ECOEMBES
47
.
(38) Con fecha 26 de abril de 2023, de conformidad con el apartado (38) de la
Comunicación de terminación convencional de expedientes sancionadores
(Comunicación TC), la Dirección de Competencia remitió la versión no
confidencial de los compromisos presentados a terceras empresas recicladoras
no interesadas en el expediente en el marco de requerimientos de información
conforme a lo previsto en el artículo 39.1 LDC, a fin de recabar elementos de
valoración sobre la adecuación de dichos compromisos
48
, recibiéndose las
respuestas por parte de los recicladores entre el 2 de mayo de 2023 y el 30 de
mayo de 2023.
(39) Con fecha de 9 de junio de 2023, la Dirección de Competencia remitió a
ECOEMBES una solicitud de información sobre los sistemas colectivos de
responsabilidad ampliada del productor (SCRAPs) del resto de países europeos,
la naturaleza jurídica de cada uno de ellos, así como el tipo de procedimiento de
41
Folios 9841 a 9888.
42
Folios 9895 a 9947.
43
Folios 9948 a 9953.
44
Folios 9987 a 10058.
45
Folios 10059 a 10128.
46
Folios 10129 a 10199.
47
Folios 10208 a 10422.
48
Folios 10423 a 10507.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
10 de 87
adjudicación de PET y PEAD, indicando sus principales características
49
,
recibiéndose la respuesta por parte de ECOEMBES el 23 de junio de 2023
50
.
(40) Con fecha 30 de octubre de 2023, la Dirección de Competencia acordó la
denegación de la primera propuesta de compromisos de conformidad con el
artículo 39.1 del RDC y apartado (41) de la Comunicación TC, otorgando a
ECOEMBES un plazo de 10 días hábiles para la presentación de una segunda
propuesta de compromisos
51
.
(41) Con fecha 30 de octubre de 2023, ECOEMBRES presentó una segunda versión
de compromisos de conformidad con el artículo 39.3 del RDC y apartado (41) de
la Comunicación TC
52
.
(42) Con fecha 3 de noviembre de 2023, la Dirección de Competencia elevó a la Sala
la propuesta de terminación convencional
53
.
(43) Con fecha 6 de noviembre de 2023, la Sala de Competencia acordó remitir a la
Comisión Europea la información prevista en el artículo 11.4 del Reglamento
(CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación
de las normas sobre competencia previstas en los artículos 101 y 102 del
Tratado
54
.
(44) Con fecha 16 de noviembre de 2023, se dio traslado a PET CIA de la segunda
propuesta de compromisos para que presentara las alegaciones que estimase
oportunas
55
.
(45) Con fecha 29 de noviembre de 2023, PET CIA presentó alegaciones
56
.
(46) La Sala de Competencia deliberó y dictó resolución en su sesión de 13 de
diciembre de 2023.
2. LAS PARTES
2.1. PET COMPAÑÍA PARA SU RECICLADO, S.A.U
(denunciante)
(47) PET CIA tiene su domicilio social en Chiva (Valencia) y es una sociedad
dedicada al reciclaje de los residuos de envases de plástico, entre ellos, el PET.
(48) En el año 2011 PET CIA fue adquirida por el grupo italiano DENTIS. El grupo
DENTIS es líder en la industria del medio ambiente europeo y, más
concretamente, en el de reciclado y valorización del PET.
49
Folios 10818 a 10821.
50
Folios 10822 a 10832.
51
Folios 11055 a 11060.
52
Folios 11061 a 11142.
53
Folios 11144 a 11210.
54
Folio 1215 a 11228.
55
Folios 11241 a 11323.
56
Folios 11341 a 11408.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
11 de 87
(49) PET CIA es uno de los mayores recicladores nacionales de PET, tanto de
envases ligeros (EELL) como de residuos sólidos urbanos (RSU), como lo
demuestra que durante el periodo 2018 – 2020 ha obtenido de media más de
[CONFIDENCIAL] toneladas anuales, o [CONFIDENCIAL] toneladas
trimestrales, de EELL, y más de [CONFIDENCIAL] toneladas anuales, o
[CONFIDENCIAL] toneladas trimestrales, de RSU. Estas cantidades representan
un [CONFIDENCIAL] sobre la media del total de EELL adjudicados anualmente
por ECOEMBES durante dicho periodo, y del [CONFIDENCIAL] sobre la media
del total de RSU adjudicados cada año. En los últimos cinco años, el
[CONFIDENCIAL] del PET que recicla PET CIA procede de los procedimientos
de adjudicación de ECOEMBES. El resto procede de otras fuentes nacionales y
extranjeras. Su capacidad de reciclaje sería del [CONFIDENCIAL] de la que tiene
CLEAR PET ([CONFIDENCIAL]).
2.2. ECOEMBALAJES ESPAÑA, S.A (denunciada)
(50) Desde su creación en 1996, ECOEMBES es el único SIG en España para los
residuos de envases no reutilizables y no peligrosos (a excepción del vidrio, cuyo
SIG es ECOVIDRIO), que se depositan en los contenedores amarillos (envases)
y azules (papel y cartón), con un ámbito de actuación nacional. Su accionariado
está compuesto por empresas y asociaciones de empresas e integraría todos los
sectores que participan en la gestión de envases.
(51) Esta condición de organización sin ánimo de lucro implica que no tiene beneficios
y que sus ingresos vienen determinados por los costes del sistema de gestión
de los residuos de envases domésticos, su control y desarrollo, que se sufragan
a través de la venta de materiales y las tarifas de Punto Verde.
(52) ECOEMBES agrupa a las principales envasadoras y distribuidoras de España,
con 12.000 compañías y grandes multinacionales vinculadas al sector del
plástico y las grandes superficies, y es responsable de la gestión de envases
domésticos.
(53) ECOEMBES está participada
57
por empresas y asociaciones de empresas que
integran todos los sectores que participan en la gestión de envases, desde
fabricantes y envasadoras, hasta distribuidores, fabricantes de materias primas
y recicladores.
3. MARCO NORMATIVO
(54) La regulación relativa a la gestión de envases y residuos de envases en España
venía tradicionalmente recogida en la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y
Residuos de Envases (en adelante, LERE) y en su reglamento de desarrollo, el
57
Actualmente, s egún INFORMA, tendría 21 accionistas, entre los que destacan: PARTICIPACION
ECOLOGICA SA (matriz con el 54% del capital): a su vez participada por CENTROS COMERCIALES
CARREFOUR SA, IFA RETAIL SA. EUROMADI IBERICA, SA, ARGAL ALIMENTACION SA y TETRA PAK
HISPANIA SA.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
12 de 87
Real Decreto 782/1998, de 30 de abril. La LERE incorporó la Directiva 94/62/CE
de envases y residuos de envases, al ordenamiento jurídico español, obligando
al cumplimiento de objetivos de prevención, reciclado y valorización fijado de
acuerdo con la citada Directiva.
(55) El artículo 7 de la citada normativa preveía que los envasadores y comerciantes
de producto pudiesen optar entre establecer un sistema individual de depósito,
devolución y retorno, o alternativamente, participar en un sistema integrado de
gestión (SIG) de residuos de envases, permitiendo la norma en este último
supuesto que los agentes de la cadena de comercialización de un producto
envasado pudieran eximirse de las obligaciones de este sistema cuando
participasen en un SIG que garantizara la recogida periódica de gestión de
residuos de envases y envases usados y el cumplimiento de los objetivos de
reciclado y valorización fijados
58
. La segunda opción fue la mayoritariamente
elegida por los envasadores para cumplir con las obligaciones que les imponía
la normativa. A estos efectos, se constituyó ECOEMBES como SIG para la
gestión de los residuos de envases domésticos ligeros (envases de plástico,
papel y cartón, latas y briks).
(56) No obstante, el marco normativo descrito se ha visto recientemente modificado
contaminados para una economía circular
59
(en adelante, Ley 7/22) y por el Real
Decreto 1055/2022, de 27 de diciembre, de envases y residuos de envases
60
(RD
1055/22).
(57) En este sentido, la Ley 7/22 dedica su Título III a la “producción, posesión y
gestión de residuos”, en concreto, en el artículo 23 se establecen las
58
El sistema de depósito, devolución y retorno o la participación en un sistema integrado de gestión era solo
aplicable a la gestión de envases domésticos ya que los envases comerciales e industriales quedaban
excluidos del ámbito de aplicación en virtud de la DA 1ª de la LERE salvo que los responsables de su puesta
en el mercado decidieran someterse a ellos de forma voluntaria o que se regulara su aplicación debido a que
la composición del envase o del producto que hayan contenido presentara unas características de
peligrosidad o toxicidad que comprometieran el reciclado, la valorización o la eliminación de las distintas
fracciones residuales constitutivas de los residuos o supusieran un riesgo para la salud de las personas o el
medio ambiente.
59
La Ley 7/2022 transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/851 del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, por la que se modifica la Directiva 2008/98/CE sobre los
residuos y la Directiva (UE) 2019/904, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de junio de 2019, relativa
a la reducción del impacto de determinados productos de plástico en el medio ambiente.
60
El RD 1055/2022 transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2018/851, del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 30 de mayo, por la que se modifica la Directiva 2008/98/CE sobre los residuos,
más conocida como Directiva Marco de Residuos y la Directiva (UE) 2018/852 del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 30 de mayo, por la que se modi fica la Directiva 94/62/CE relativa a los envases y residuos de
envases. Entre las modificaciones introducidas por la Directiva Marco de Residu os destaca un nuevo
precepto sobre los requisitos mínimos que deben cumplir todos los regímenes de responsabilidad ampliada
del productor que se establezcan en la UE, entre ellos, la financiación por parte de los productores de
producto, de la gestión de residuos generados por los productos que ponen en el m ercado, incluyendo los
costes de rivados d e la recogida separada de dichos residuos, su posterior transporte y tratamiento para
alcanzar los objetivos de gestión de la UE y otros objetivos y metas que pudieran establecerse. Por tanto, los
nuevos requisitos de las directivas comunitarias para los regímenes de responsabilidad ampliada d el
productor suponen un aumento de los costes de gestión de residuos que deben ser asumidos por los
productores.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
13 de 87
obligaciones de los gestores de residuos, determinándose en dicho precepto que
las entidades o empresas que realicen actividades de recogida de residuos con
carácter profesional deberán:
“a) Acopiar, clasificar y almacenar inicialmente en una instalación autorizada los
residuos en las condiciones adecuadas conforme a lo previsto en su autorización y
disponer de acreditación documental de dichas operaciones.
b) Envasar y etiquetar los residuos conforme a la normativa vigente para su
posterior transporte, cuando el productor inicial o poseedor no tenga tales
obligaciones.
c) Entregar los residuos para su tratamiento a entidades o empresas autorizadas, y
disponer de una acreditación documental de esta entrega, debiendo dar traslado de
la misma al productor inicial u otro poseedor de los residuos […]”.
(58) Por otro lado, el artículo 23 de dicha Ley 7/22 en su apartado tercero recoge las
obligaciones de las empresas que realicen una actividad de tratamiento de
residuos, de manera, que éstas deben:
“a) Efectuar las comprobaciones oportunas para proceder a la recepción y en su
caso aceptación según lo convenido en el contrato de tratamiento.
b) Llevar a cabo el tratamiento de los residuos entregados conforme a lo previsto
en su autorización y acreditarlo documentalmente; en el caso de las instalaciones
sujetas a autorización ambiental integrada, conforme a las mejores técnicas
disponibles.
c) Gestionar adecuadamente los residuos que produzcan como consecuencia de
su actividad.”
(59) A estos efectos, el artículo 33 de la Ley 7/22 establece que la autoridad de la
Comunidad Autónoma donde se ubiquen las instalaciones debe autorizar (i) las
instalaciones de almacenamiento en el ámbito de la recogida con carácter
profesional y (ii) las instalaciones fijas donde vayan a realizarse operaciones de
tratamiento de residuos.
(60) La autorización para las instalaciones de tratamiento de residuos quedará
incorporada en la autorización ambiental integrada concedida conforme al Real
Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley de prevención y control integrados de la contaminación.
(61) Las autorizaciones se concederán por un plazo máximo de ocho años, pasado
el cual se renovarán automáticamente por períodos sucesivos equivalentes
previa inspección favorable por parte de las autoridades competentes
61
.
61
Con excepción de las autorizaciones otorgadas a las instalaciones a las que resulte de aplicación el Real
Decreto Legislativo 1/2016, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de
prevención y control integrados de la contaminación, cuyo plazo de vigencia coincidirá con el de la
autorización ambiental integrada.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
14 de 87
(62) La ley 7/2022 establece en su artículo 42 las obligaciones relativas a la
organización y financiación de la gestión de los residuos, determinando que,
tanto los sistemas individuales como los SCRAPs, que se constituyan deberán:
(i) definir el ámbito de cobertura geográfica donde se comercialicen sus
productos y donde se generen los residuos derivados de estos productos, (ii)
proporcionar una disponibilidad adecuada de sistemas de recogida de residuos
eficientes en términos de calidad y cantidad de residuos capturados con
dotaciones y accesibilidad adecuada para los usuarios, (iii) disponer de los
recursos financieros y organizativos necesarios para el cumplimiento de sus
obligaciones y (iv) en el caso de los SCRAPs, disponer de mecanismos de
compensación a los productores para los casos en los que los ingresos
percibidos por el sistema fueran significativamente superiores a las cantidades
realmente sufragadas para el cumplimiento de sus obligaciones.
(63) La Ley 7/22 recoge así mismo en su art. 50 la constitución de sistemas colectivos
de responsabilidad ampliada del productor (SCRAPs), debiendo éstos de
constituir una asociación en los términos de la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de
marzo, reguladora del Derecho de Asociación, u otra entidad jurídica con
personalidad jurídica propia sin ánimo de lucro. Para ello, los SCRAPs deberán
solicitar una autorización previa al inicio de su actividad ante la autoridad
competente de la Comunidad Autónoma donde el sistema tenga previsto
establecer su sede social. La Comunidad Autónoma, previo informe de la
Comisión de Coordinación en materia de residuos concederá, si procede, la
autorización en la que se fijarán las condiciones de ejercicio. La autorización será
válida para todo el territorio nacional y se inscribirá en el Registro de producción
y gestión de residuos.
(64) El citado artículo 50 de la Ley 7/22 en su apartado tercero establece que “En el
cumplimiento de las obligaciones derivadas de la responsabilidad ampliada del
productor, el sistema colectivo […] respetarán los principios de publicidad,
concurrencia e igualdad con el fin de garantizar la libre competencia, así
como los principios de protección de la salud humana, de los consumidores, del
medio ambiente y de jerarquía de residuos” (subrayado añadido).
(65) En cumplimiento de lo previsto en la citada Ley 7/22 respecto al desarrollo
reglamentario de las obligaciones del productor
62
, el artículo 20 del RD
1055/2022 establece que los sistemas colectivos de responsabilidad ampliada
del productor (SCRAP) se constituirán y autorizarán de acuerdo con lo previsto
en dicha Ley 7/2022 y tendrán como finalidad exclusiva el cumplimiento de las
obligaciones de responsabilidad ampliada del producto que se determinan en el
RD. En este sentido, el RD 1055/2022 distingue entre obligaciones generales de
los SCRAP (art. 21 del RD) y obligaciones adicionales de los SCRAP (art. 22 del
RD).
(66) En lo que a las obligaciones generales de los SCRAP se refiere, estos sistemas
deberán de contar entre otros, con una serie de recursos para el cumplimiento
62
El artículo 37 de la Ley 7/2022, se remite al desarrollo reglamentario para el establecimiento de las
obligaciones del productor.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
15 de 87
de sus obligaciones así como celebrar convenios para organizar la gestión de
residuos de envases con las Administraciones Públicas
63
.
(67) Por su parte, el art. 22 del RD 1055/2022 establece las obligaciones adicionales
de los SCRAPs entre las que destaca a los efectos del presente expediente lo
establecido en su letra d:
“d) Introducir un sistema de adjudicación en formato electrónico de los
residuos de envases para su posterior gestión conforme al principio de
jerarquía, autosuficiencia y proximidad regulados en los artículos 8 y 9 de la
Ley 7/2022, de 8 de abril, que garantice los principios de publicidad,
concurrencia e igualdad, asegure la libre competencia y la trazabilidad de los
residuos adjudicados hasta su tratamiento completo. […]”. (énfasis añadido).
(68) Por otro lado, otra de las novedades de la Ley 7/2022 es la limitación del alcance
de las contribuciones financieras de los productores de productos en los
SCRAPs así como una serie de previsiones relativas a la supervisión, control y
seguimiento de la responsabilidad ampliada del productor.
3.1. Proceso de reciclaje
(69) La cadena de valor del reciclaje está compuesta de las siguientes fases
64
:
• En primer lugar, se realiza la recogida selectiva por las entidades locales,
competentes de la recogida de residuos urbanos, para lo cual suscriben convenios
de colaboración con los SIG/ SCRAPs autorizados en su respectiva Comunidad
Autónoma. De acuerdo con estos convenios, las entidades locales se
comprometen a realizar dicha recogida selectiva de los residuos de envases y
envases usados incluidos en el SIG y a su transporte hasta los centros de
separación y clasificación.
Así, los residuos del contenedor amarillo se separan en envases de plásticos,
metálicos y briks. Y a su vez, los plásticos se separan en al menos estas cuatro
familias que se apilan formando lo que se denomina en el sector “balas de
plásticos”:
- PET: Envases de PET como botellas y bandejas
65
.
- PEAD: Envases de PEAD para detergentes y otros usos.
- Film Plástico: Bolsas y filmes.
- Plástico Mezcla: Resto de envases no incluidos en los puntos anteriores
como yogures, bandejas de Poliestireno, etc.
63
(i) Disponer de los recursos financieros y organizativos necesarios para el cumplimiento de sus
obligaciones, (ii) aplicar las previsiones que se incorporan en la comunicación y autorización de los SCRAPs,
(iii) celebrar convenios para financiar y, en su caso, organizar la gestión de residuos de envases cuando las
Administraciones Públicas intervengan en la organización de la gestión de residuos, (iv) celebrar acuerdos
cuando proceda con otros SCRAPs, entre otras obligaciones.
64
https://www.ecoembes.com/es/el-proceso-del-reciclaje-de-envases/el-ciclo-del-reciclaje
65
A efectos de asignar estos residuos a las recicladoras se distinguen entre envases ligeros (EELL) y
residuos sólidos urbanos (RSU).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
16 de 87
• Las balas procedentes de la planta de selección de materiales llegan a la planta
de reciclado, donde se trituran y se someten a varias etapas de lavado. A
continuación, tras su secado, se homogeneizan y se embalan en grandes sacas
para ser utilizadas como materia prima secundaria alternativa a la resina virgen.
• Finalmente, la asignación de balas de materiales a un determinado reciclador
para su tratamiento y reutilización se lleva a cabo por ECOEMBES mediante un
Procedimiento de Adjudicación de Materiales.
(70) Los procesos de reciclado consisten en la realización de nuevas separaciones
mecánicas y tratamientos fisicoquímicos cuyo objetivo es conseguir un grado de
terminación del material que sea apto y con un valor de mercado, realizados por
empresas especializadas que reciben el nombre de recicladores
66
.
Fuente: página web de Ecoembes
66
Definición de recicladores: empresas que transforman lo s residuos hasta conseguir un grado de
terminación del material que sea apto para sustituir una materia prima virgen o, dicho de otro modo, que
tenga un valor de mercado.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
17 de 87
3.2. Procedimientos organizados por ECOEMBES
(71) ECOEMBES organiza procedimientos de adjudicación cuyo objeto es poner a
disposición de los recicladores homologados materiales plásticos (PET, PEAD,
film y plástico mezcla).
(72) Los procedimientos organizados por ECOEMBES se convocan con periodicidad
trimestral o semestral a nivel nacional, siendo la única excepción las Islas
Canarias (zona 8) que se organiza en procedimientos de duración inicial de tres
años, prorrogados en dos años más para la retirada de material de PET
67
.
(73) En cuanto a la estructura de los procedimientos de adjudicación
68
, ECOEMBES
convoca separadamente los procedimientos para envases ligeros (EELL)
69
procedentes de la recogida selectiva en los contenedores amarillos de los
residuos denominados “fracción resto” procedentes de la recogida de los
residuos sólidos urbanos (RSU)
70
a través de los contenedores grises. El precio
de los EELL suele ser sensiblemente superior al tener estos mayor calidad que
los envases RSU.
(74) Respecto de los procedimientos de adjudicación para los EELL
71
, estos se
convocan por zonas. En concreto, España está dividida en 14 zonas,
subdivididas a su vez en dos subzonas, excepto las zonas 7 (Baleares) y 8
(Canarias). Cada zona y cada subzona incluyen determinadas plantas de
selección que, a veces están situadas en una Comunidad Autónoma o provincia
o pueden incluir plantas en distintas comunidades autónomas. Las ofertas se
presentan por subzonas, salvo en los casos de la zona 7 y 8.
(75) Por su parte, en el caso de los procedimientos de adjudicación de RSU
72
, no
existen zonas, sino que las ofertas se presentan para cada una de las plantas
que salen al procedimiento de adjudicación.
67
Información aportada por la denunciante en su escri to de informac ión complementaria de 29 de julio de
2021 (folios 141 a 323).
68
Información aportada por la denunciante en su escri to de informac ión complementaria de 29 de julio de
2021 (folios 141 a 323).
69
Definición de envases ligeros: Residuos de envases que pueden generarse en un hogar como
consecuencia de las actividades domésticas y que están compuestos por materiales distintos del vidrio:
plásticos, metales, papel, cartón.
70
El contenedor gris está destinado a los residuos procedentes de basura doméstica que no dispongan de
un contenedor específico.
71
Información aportada por la denunciante en su escri to de informac ión complementaria de 29 de julio de
2021 (folios 141 a 323).
72
Información aportada por la denunciante en su escri to de informac ión complementaria de 29 de julio de
2021 (folios 141 a 323).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
18 de 87
3.3. Procedimiento de adjudicación
(76) El procedimiento de adjudicación
73
que ECOEMBES aplicaba antes de la
Resolución de Medidas Cautelares venía descrito en su página web.
(77) Debe destacarse que, con carácter previo a la participación en el procedimiento
de adjudicación, ECOEMBES exige a los recicladores que se sometan a un
proceso de homologación a fin de verificar que “las empresas interesadas en ser
destinatarios de los materiales ofrecen todas las garantías para su correcto
tratamiento”
74
.
(78) El proceso de homologación se realiza por una empresa externa (en la actualidad
KPMG AUDITORES, S.L.)
75
, asumiendo el reciclador el coste de dicha
homologación. Una vez superada la certificación exigida, ECOEMBES emite un
certificado de homologación al reciclador por un plazo de 2 años e inscribe al
reciclador en un listado de recicladores homologados. Expirado este plazo, el
reciclador debe renovar su homologación, asumiendo de nuevo los gastos
inherentes a dicho proceso. ECOEMBES se reserva, asimismo, el derecho de
retirar
76
o suspender
77
la homologación en varios supuestos.
(79) La relevancia de la homologación de ECOEMBES también se pone de manifiesto
al prever la Cláusula Octava e) de sus contratos que la retirada de la
73
El procedimiento que, de acuerdo con la página web de ECOEMBES, se realiza bajo las normas ISO 9001
y 14001.
74
https://www.ecoembes.com/es/recicladores-y-recogidas-fuera-del-hogar/residuo-municipal/homologacion
75
Contestación al requerimiento de información realizado por la Dirección de Competencia a ECOEMBES
de fecha 30 de agosto de 2022 (folios 4855 a 4865).
76
Causas de retirada de la homologación (i) La falsedad en la información proporcionada por la empresa a
ECOEMBES para acceder a la condición de reciclador homologado, entendiendo como tal la falta de
veracidad en aquellos datos o requisitos que sean esenciales para que se obtenga la homologación, (ii) el
incumplimiento de lo establecido en la cláusula de representación firmada por el Recuperador/Reciclador,
(iii) i ncumplimiento de cualquiera de los requerimientos revisados durante la homologación considerados
como obligatorios, (iv) incumplimiento de cualquiera de los contratos con ECOEMBES, (v) incumplimiento de
alguna observación establecida en la conclusión del informe de homologación, (vi) no evidenciar la
trazabilidad de los materiales entregados por ECOEMBES, (vii) imposición firme de sanciones por la
Administración competente en el seno de un procedimiento administrativo respecto de aspectos
considerados en el otorgamiento de la homologación y/o condena por medio de sentencia judicial de la
empresa o de alguno de sus administradores por un delito relacionado con alguno de los requerimientos
revisados considerados como obligatorios, (viii) pérdida de algún permiso y/o registro que deba mantenerse
en vigor durante la actividad de la instalación, ,(ix) Cese de la actividad. La pérdida de la homologación se
producirá, de no haber sido comunicado a ECOEMBES, previa comprobación por el equipo homologador del
cese de la actividad por un período consecutivo de tres meses, (x) incumplimiento del deber de comunicar a
ECOEMBES las modificaciones de los requerimientos revisados considerados como obligatorios, (xi)
Concurrencia de otras circunstancias que supongan una alteración sustancial de las condiciones bajo las
cuales se otorgó la homologación a la sociedad (transmisión de la instalación, subcontratación, fusiones,
escisiones, transformación de la sociedad, cambio en la razón social, etc.) y que no se sometan al
procedimiento establecido al efecto para estos supuestos en el apartado 3.
77
Además, podrá ser causa de suspensión de la homologación de una empresa recuperadora y recicladora
el cese temporal de la actividad por causas de fuerza mayor (incendios, inundaciones, etc). Será necesario
que la empresa recuperadora y recicladora comunique a ECOEMBES el cese temporal de la actividad dentro
de los siete días siguientes a que éste tenga lugar. Una vez reanudada la actividad, el equipo homologador
comprobará el correcto funcionamiento del proceso productivo. En caso de verificación favorable, se
levantará la suspensión. En caso contrario, podrá imponer la realización de m edidas correctoras o, en su
caso, decidir retirar definitivamente la homologación.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
19 de 87
homologación es causa de resolución del mismo, con las consiguientes
penalizaciones económicas.
(80) Respecto al procedimiento de adjudicación propiamente dicho, consta de las
fases que, a continuación, se describen:
1. Convocatoria de ofertas:
(81) ECOEMBES publica la convocatoria de ofertas en su página web con la empresa
LOGALTY mediante su servicio de publicación electrónica certificada. La oferta
se mantiene publicada en la página web de ECOEMEBES hasta la finalización
del plazo de presentación de ofertas.
(82) La convocatoria se enviaba por la Dirección Técnica y de Innovación y firmada
por la anterior Directora Técnica y actual CEO de ECOEMBES.
(83) El documento de convocatoria de ofertas incluye las siguientes condiciones:
Material a adjudicar; duración de la adjudicación; plazo de presentación de la
oferta; referencia de la oferta; cantidad prevista para adjudicar; solicitud de oferta
económica; fórmula de revisión del precio y periodicidad de aplicación de la
misma; fecha prevista de reunión del Comité de Adjudicación y; otros aspectos
que puedan ser relevantes.
2. Envío de ofertas
(84) A los efectos de participar en los procedimientos de adjudicación organizados
por ECOEMBES, las empresas participantes, con independencia del material
licitado, deben cumplimentar y enviar el documento de convocatoria con sus
ofertas a la dirección de ECOEMBES.
(85) Las ofertas debían ser enviadas a ECOEMBES en sobre cerrado con la
referencia indicada en el documento de convocatoria y dentro del plazo
establecido en la misma.
(86) Las normas del procedimiento de adjudicación publicado en la página web de
ECOEMBES establecen que cualquier oferta recibida por otro medio o fuera del
plazo, será excluida del proceso de adjudicación.
3. Admisión de ofertas
(87) Las empresas participantes en los procedimientos de adjudicación convocados
por ECOEMBES deben cumplir una serie de requisitos para que sus ofertas sean
admitidas
78
:
a) Cumplir los requisitos establecidos en la solicitud de oferta y, en particular, tener en
vigor el certificado de homologación de ECOEMBES para el material objeto de la
oferta.
78
https://www.ecoembes.com/es/recicladores-y-recogidas-fuera-del-hogar/residuo-municipal/convocatorias-
y-adjudicaciones/criterios-de-admision-de-las-ofertas
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
20 de 87
b) Podrán presentar ofertas las empresas que dispongan de un contrato o acuerdo
con un recuperador/reciclador homologado. Además, el recuperador/reciclador
homologado no podrá presentar su propia oferta ni presentarse con ningún otro
intermediario.
c) Disponer de capacidad suficiente para el tratamiento de la cantidad de material
generado en una de las plantas incluidas en la zona objeto de la oferta,
considerando el límite del 90% de material total adjudicado por ECOEMBES sobre
la capacidad homologada del recuperador/reciclador (solo PET y PEAD).
d) Cuando se haya producido la rescisión con penalización de un contrato
(planta/zona), el Comité de Adjudicación no considerará las ofertas para esa misma
planta/zona y material (EELL y RSU) de la empresa a la que se le haya rescindido
el contrato:
• En los contratos de duración de tres meses o menos no se considerará la oferta
para las tres siguientes convocatorias de ofertas de dicha planta/zona y material
rescindido (EELL y RSU).
• En los contratos de duración de seis meses o más no se considerará la oferta
para las dos siguientes convocatorias de ofertas de dicha planta/zona y material
rescindido (EELL y RSU).
(88) Por otro lado, con el fin de asegurarse que el reciclador tiene capacidad para
procesar las cantidades por las que oferta, ECOEMBES tiene en cuenta la
capacidad de tratamiento del recuperador/reciclador. En este sentido, para el
caso de los materiales PET, PEAD, Film y Plástico Mezcla, se considerará la
capacidad de tratamiento del recuperador/reciclador frente a las cantidades para
adjudicar. Para cuantificar la capacidad de tratamiento comprometida se
considerará la suma de:
• El material que el recuperador/reciclador tenga adjudicado en cualquier zona o
planta de selección durante el año natural, bien directamente o a través de
“intermediario”.
• El material que el recuperador/reciclador haya retirado de las plantas,
extrapolando los kilogramos a la finalización del año natural, bien directamente,
bien a través de “intermediario”.
(89) Cuando en una instalación de reciclado, una misma línea de tratamiento o parte
de ella, está homologada para más de uno de estos materiales, se considerará
en la adjudicación la capacidad de tratamiento comprometida para el/los otro/s
material/es en base al porcentaje de ocupación de línea para cada material.
(90) En caso de que el material adjudicado tenga como destino una instalación
homologada fuera de la Unión Europea, las retiradas de material tendrán
carácter de exportación indirecta, siendo la empresa adjudicada el exportador
del material.
(91) ECOEMBES se reserva el derecho de no admitir una oferta en caso de que:
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
21 de 87
• La empresa ofertante o la empresa homologada, -en el caso de que la empresa
ofertante sea un “intermediario”-, tenga saldos pendientes con ECOEMBES
fuera de los plazos de pago previstos en los contratos.
• La empresa ofertante o la empresa homologada, en el caso de que la empresa
ofertante sea un “intermediario”, no haya remitido a ECOEMBES los documentos
acreditativos de sucesivas entregas de material recuperado hasta su destino final
de reciclaje (trazabilidad) en el plazo establecido en los contratos. Esta condición
sólo aplica a adjudicaciones cuyo material objeto sea el acero, papel cartón,
aluminio y cartón bebidas/alimentos.
4. Valoración y adjudicación de las ofertas
(92) El criterio de adjudicación de los procedimientos de adjudicación de ECOEMBES
es únicamente el precio, es decir, la oferta presentada por una empresa con el
precio más elevado debe resultar finalmente la adjudicataria.
(93) El procedimiento publicado en la página web de ECOEMBES
79
establece unos
criterios de valoración y adjudicación de ofertas:
• En el caso de plantas con elevada producción de material e insuficiente
capacidad de almacenamiento, ECOEMBES podrá determinar la necesidad de
adjudicar un material a dos empresas.
• En caso de igualdad de precios, atendiendo a la repercusión medioambiental del
transporte del material desde la planta de selección hasta la instalación de
destino homologada (minimización de las emisiones de CO2 y otros gases de
efecto invernadero), podrá considerarse la proximidad de éste a la planta o zona
para dirimir dicha igualdad.
• Para el material PEAD de EELL, se solicitará una oferta para las fracciones color
y natural. El precio considerado en la adjudicación de cada zona se obtiene
determinando la media ponderada del precio ofertado por cada empresa para la
fracción color y natural. Para dicha ponderación se considerará la estimación de
toneladas de cada fracción en cada zona de adjudicación.
• En el caso de que el Comité de Adjudicación detecte errores manifiestos en los
precios ofertados, ECOEMBES contactará con la empresa ofertante para
confirmar el precio ofertado.
(94) Tras la adjudicación, los resultados de los procedimientos organizados por
ECOEMBES para la recogida de material se publican en su página web,
indicando el adjudicatario de cada zona, los precios y la puntuación del resto de
empresas participantes en el procedimiento anonimizadas.
79
https://www.ecoembes.com/es/recicladores-y-recogidas-fuera-del-hogar/residuo-municipal/convocatorias-
y-adjudicaciones/criterios-de-valoracion-y-adjudicacion-de-las-ofertas
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
22 de 87
5. Duración de los procedimientos de adjudicación
(95) Con carácter general, ECOEMBES publica todos los años un calendario en su
página web en el que se incluyen las fechas previstas para la publicación de las
convocatorias de los procedimientos. La convocatoria las remite la Dirección
Técnica y de Innovación, especificándose la fecha límite de entrega y la fecha
del Comité de Adjudicación
80
.
(96) Aproximadamente 10 días después de la reunión del Comité de Adjudicación,
ECOEMBES comunica a las empresas que han resultado adjudicatarias el
importe de los avales que tienen que presentar. Aproximadamente otra semana
después se publican internamente en la web de ECOEMBES los resultados de
todas las zonas, incluyendo únicamente el nombre de la empresa adjudicataria,
el resto de empresas aparecen anonimizadas. Junto a las empresas figura el
precio ofertado y su correspondiente puntuación que, en el caso de la
adjudicataria, es siempre 100
81
.
(97) ECOEMBES remite a los recicladores los contratos relativos a las zonas
adjudicadas pocos días antes de la fecha de entrada en vigor, firmándose
electrónicamente por el reciclador
82
.
6. Pasos posteriores a la adjudicación
83
6.1. Garantía
(98) La empresa adjudicada prestará a favor de ECOEMBES una garantía
económica, en forma de aval bancario
84
, para el cumplimiento de las obligaciones
derivadas de los contratos. En caso de que la empresa adjudicataria no pueda
prestar dicha garantía a favor de ECOEMBES, se podrá sustituir por un depósito
como garantía del mismo importe que el aval bancario.
(99) El importe del aval bancario o depósito como garantía será equivalente a tres
meses del volumen de facturación prevista en el contrato, salvo que la duración
del contrato sea inferior a 3 meses. En este último caso, el importe se
determinará considerando la totalidad de la duración del contrato.
(100) Para contratos de duración superior a tres meses, se dividirá la facturación
estimada del contrato (tomando como referencia el precio ofertado y la previsión
80
Información aportada por la denunciante en su escrito de información complementaria de 29 de julio de
2021 (folios 141 a 323).
81
Informacion aportada por la denunciante en su escri to de informac ión complementaria de 29 de julio de
2021 (folios 141 a 323).
82
Informacion aportada por la denunciante en su escri to de informac ión complementaria de 29 de julio de
2021 (folios 141 a 323).
83
https://www.ecoembes.com/es/recicladores-y-recogidas-fuera-del-hogar/residuo-municipal/convocatorias-
y-adjudicaciones/pasos-posteriores-la-adjudicacion
84
El aval entregado por la empresa adjudicada a ECOEMBES debe ser un aval bancario emitido en España.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
23 de 87
de kilogramos/adjudicación) entre el número de meses del contrato y se
multiplicará por tres.
(101) La vigencia del aval será de cuatro meses adicionales a la fecha de finalización
del contrato.
(102) El aval bancario o depósito como garantía deberá recibirse en ECOEMBES en
el plazo máximo de 2 días antes de la fecha de inicio del contrato. En el caso de
adjudicaciones después de la rescisión de un contrato o anulación de una
adjudicación, el plazo para recibir el aval o depósito como garantía será de 20
días naturales desde la fecha de comunicación de la adjudicación. En caso de
no recibirse en dichos plazos, se procederá a la anulación de la adjudicación,
según lo indicado en el documento de convocatoria de ofertas.
(103) Además, ECOEMBES se reserva la opción de revisar el importe del aval
bancario o depósito como garantía y determinar un importe nuevo en caso de
evidencias de desviaciones importantes en las toneladas previstas y/o en el
precio de la adjudicación como consecuencia de revisiones. El nuevo importe se
comunica a la empresa adjudicada para formalizar un nuevo aval bancario o
depósito como garantía.
6.2. Modificación/Anulación/Retirada de la oferta
(104) El procedimiento de adjudicación de ECOEMBES
85
recoge expresamente que
“Una vez presentada una oferta y finalizado el plazo de recepción (fecha límite
de entrega), las ofertas no podrán ser modificadas.” En concreto, el
procedimiento prevé varios escenarios a este respecto:
• En caso de que una empresa ofertante solicite la modificación/anulación/retirada
de una oferta en el periodo entre la fecha límite de entrega de ofertas y la fecha
anterior al día del Comité de Adjudicación, se procederá a la anulación de la
misma. Como consecuencia de esta modificación/anulación/retirada de la oferta,
no serán admitidas sus ofertas, ni para material procedente de envases ligeros,
ni para material procedente de basura en masa, del material que solicitó la
anulación/retirada de oferta, de las dos próximas convocatorias trimestrales (o
cualquier otra convocatoria adicional que se realice en este periodo).
• En caso de que una empresa ofertante solicite la anulación o retirada de la oferta
en el periodo existente entre el día de la fecha del Comité de Adjudicación
(incluido) y la fecha de comunicación de la adjudicación, se procederá a la
anulación o retirada de la misma. Adicionalmente en caso de ser la oferta
adjudicataria, se aplicará la penalización económica que se indica en el siguiente
apartado y se procederá a realizar una nueva convocatoria de oferta. No serán
admitidas, ni para material procedente de envases ligeros, ni para material
85
https://www.ecoembes.com/es/recicladores-y-recogidas-fuera-del-hogar/residuo-municipal/convocatorias-
y-adjudicaciones/pasos-posteriores-la-adjudicacion
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
24 de 87
procedente de basura en masa, ofertas de dicha empresa hasta que haya
abonado la penalización para el material renunciado
86
.
6.3. Penalización
(105) El procedimiento publicado por ECOEMBES prevé dos tipos de penalizaciones:
(i) por renuncia y (ii) por anulación de una adjudicación (iii) y por rescisión de un
contrato.
• En cuanto a la renuncia o anulación de un contrato, el procedimiento de
ECOEMBES dispone que, si la empresa adjudicataria renuncia a una
adjudicación ya comunicada o no puede formalizar la garantía correspondiente,
ECOEMBES procederá a realizar una nueva convocatoria del procedimiento de
adjudicación. Además, el procedimiento prevé que la empresa adjudicataria
debe abonar una penalización en forma de indemnización
87
. La cuantía de las
indemnizaciones a abonar son las siguientes:
• En cuanto a la rescisión del contrato, el procedimiento establece que se aplicará
en concepto de indemnización la penalización establecida en cada documento
de convocatoria de ofertas, tanto en caso de solicitud de rescisión por parte de
la empresa adjudicada como en caso de resolución de un contrato por cualquiera
de las circunstancias referidas en el correspondiente contrato
88
.
86
Esta medida no aplicará a convocatorias de ofertas de otros materiales a los que dichas empresas pudieran
presentarse.
87
Además, el procedimiento añade que no serán a dmitidas, ni para material procedente de EELL, ni para
material procedente de basura en masa, ofertas de dicha empresa hasta que haya abonado la pe nalización
para el material renunciado. No obstante, esta medida no aplicará a convocatorias de ofertas de otros
materiales a los que dichas empresas pudieran presentarse.
88
Igualmente que en el supuesto de anulación de ofertas, el procedimiento añade que no serán admitidas,
ni para material procedente de EELL, ni para material procedente de basura en masa, ofertas de dicha
empresa hasta que haya abonado la penalización para el material renunciado. No obstante, esta medida no
aplicará a convocatorias de ofertas de otros materiales a los que dichas empresas pudieran presentarse.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
25 de 87
4. INFORMACIÓN DEL MERCADO
4.1. Mercado de producto
(106) El mercado afectado por las prácticas es el mercado de retirada y
aprovisionamiento de los residuos de envases de plástico
89
de material tipo
PET
90
y PEAD
91
para su posterior reciclado.
(107) En el expediente S/0636/18 ECOEMBES, la CNMC ya tuvo ocasión de definir un
mercado muy similar, relativo únicamente al PEAD que, como en el caso del
PET, se trata de polímeros de etileno (polietileno). En dicho expediente el
mercado se definió como “el mercado del reciclado del PEAD, donde la
denunciante se sitúa como compradora de este material a ECOEMBES, una vez
que se ha separado de otros tipos de plásticos reciclables”.
(108) De acuerdo con ello, el mercado de producto se define como el mercado de
retirada y aprovisionamiento de residuos plásticos tipo PET y PEAD para
su posterior reciclado.
(109) El año 2022, se enviaron a instalaciones recicladoras 1.627.313 toneladas de
envases domésticos de plástico, metal, briks y papel y cartón para ser reciclados,
un 3,6% más con respecto al año anterior
92
. Por tipo de material, de las 1.627.313
de toneladas recicladas, 708.596 toneladas fueron de envases plásticos (un
4,7% más que en 2021)
93
.
(110) En España, ECOEMBES es el único SIG/SCRAP que coordina y gestiona la
recogida selectiva y recuperación de residuos de envases no reutilizables y no
peligrosos, incluido el material PET y PEAD, siendo el único mecanismo
89
Los materiales recuperados a los que pueden acceder las empresas recuperadoras y recicladoras
homologadas se rigen por el conjunto de condiciones y estándares de calidad, recogidos en las
Especificaciones Técnicas de Materiales Recuperados (ETMR). Estos materiales se dividen en dos
grandes grupos: materiales de plástico (PET, PEAD, FILM, Plástico mezcla) y restos de materiales (acero,
aluminio, papel/cartón, cartón bebidas).
90
El tereftalato de polietileno (PET) es un polímero perteneciente al grupo de materiales sintéticos
denominados poliésteres. Se obtiene mediante una reacción de policondensación entre el ácido tereftálico y
el etilenglicol. Se caracteriza por ser un material lineal cuyas principales características son una gran
transparencia, dureza, alta resistencia al desgaste y a los productos químicos y un muy buen coeficiente de
deslizamiento. Este material es empleado, entre otras cosas, para la elaboración de envases de plástico.
91
El polietileno de alta densidad es un po límero termoplástico formado por múltiples unidades de etileno.
También es conocido por sus s iglas en inglés (HDPE, o High Density Polyethylene) y en español (PEAD, o
polietileno de alta densidad). El polietileno de alta densidad se obtiene por adición, es decir, sumando
distintas unidades de etileno. Sus moléculas apenas presentan ramificaciones, lo que le confiere
una densidad molecular considerable, que se traduce en una gran resistencia y dureza, así como una mayor
tolerancia a las altas temperaturas. Esta característica es, a su vez, la principal diferencia entre el polietileno
de alta densidad y el de baja densidad.
92
Datos obtenidos de la página web de ECOEMBES: https://www.ecoembes.com/es/datos-de-reciclaje
2022#:~:text=Espa%C3%B1a%20recicl%C3%B3%20m%C3%A1s%20de%201,y%20cart%C3%B3n%20en
%202022%20%7C%20Ecoembes
93
Datos obtenidos de la página web de ECOEMBES: https://www.ecoembes.com/es/datos-de-reciclaje
2022#:~:text=Espa%C3%B1a%20recicl%C3%B3%20m%C3%A1s%20de%201,y%20cart%C3%B3n%20en
%202022%20%7C%20Ecoembes
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
26 de 87
existente en España para dar cumplimiento al artículo 6
94
de la recientemente
derogada LERE, por lo que su cuota de mercado alcanza el 100%. La posición
de dominio total de ECOEMBES en el mercado ha sido establecida en
resoluciones previas de la CNMC
95
.
4.2. Mercado geográfico
(111) El mercado relevante geográfico es el mercado nacional, considerando que,
los procedimientos de adjudicación organizados por ECOEMBES se convocan a
nivel nacional para la retirada de material PET y PEAD en las distintas zonas
correspondientes a las localidades en las que se ubican las plantas de recogida
de residuos en las diferentes comunidades autónomas de toda España.
5. PROBLEMAS DE COMPETENCIA DETECTADOS
(112) Tras analizar los resultados de los procedimientos de adjudicación desde 2013
hasta 2021, tanto de PET como de PEAD, se ha constatado que determinadas
zonas se han venido adjudicando de forma continuada a un mismo reciclador
durante este periodo de tiempo
96
.
(113) En este sentido, respecto de la adjudicación de residuos de envases de PET, la
empresa CLEAR PET ha sido la única a la que se le han adjudicado todos los
lotes de PET correspondientes a las zonas 6(1) y 6(2)
97
desde el año 2013 hasta
al menos enero de 2022, es decir, un total de 42 procedimientos de adjudicación
seguidos
98
. De la misma forma en el ámbito del PEAD, las zonas 6.1 y 6.2 se han
adjudicado desde 2013 hasta inicios de 2022 a ESLAVA PLÁSTICOS, S.A.
(114) Por otro lado, en la zona de Canarias (zona 8), PLASCAN, empresa
perteneciente al mismo grupo empresarial que CLEAR PET (Grupo MARTINEZ
CANO), ha estado adquiriendo en exclusiva todo el material PET en Canarias, al
94
De acuerdo con el artículo 6 de la LERE, los envasadores y c omercializadores de productos envasados
están obligados a cobrar a sus clientes, hasta el consumidor final y en concepto de depósito, una c antidad
individualizada por cada envase que sea objeto de transacción. Este artículo también obliga a los
envasadores y comercializadores de productos envasados de aceptar la devolución o retorno de los residuos
envases y envases usados puestos por ellos en el mercado. Esta obligación puede satisfacerse de dos
formas: a) individualmente mediante un Sistema de Depósitos, Devolución y Retorno (en adelante, SDDR)
o; b) colectivamente a través de un SIG.
94
Homologación de recicladores Proceso de certificación externa, auditado bajo las normas ISO 9001 y
14001, que tiene como objetivo la verificación de los aspectos de tipo técnico, medioambiental, económico y
administrativo necesarios para participar en las adjudicaciones de los materiales recuperados cuya
venta gestiona ECOEMBES.
95
Resolución de 2 de abril de 2019 (Expte S/0636/18 ECOEMBES) y previamente en la Resolución de fecha
25 de abril de 2011, dictada en el expediente S/0206/09 ECOEMBALAJES ESPAÑA, S.A.
96
Información aportada por PET CIA, entre otros, en sus escritos de 18 de octubre de 2021 (folios 346 a
522), y de 24 de enero de 2022 (folios 1169 a 1186).
97
La zona abarca la Comunidad Valenciana y está su vez dividida en dos subzonas, la 6(1) que corresponde
a la única planta en Picassent y la zona 6(2) que abarca las plantas de Alzira, Benidorm, Castellón y Elche.
98
Información aportada por PET CIA en su escrito complementario a la de denuncia de 24 de enero de 2022
(1169 a 1184).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
27 de 87
haber sido la única empresa adjudicataria de los tres últimos procedimientos
trianuales de envases PET (2009, 2015 y 2018), y a un precio más de cuatro
veces inferior al precio medio de las últimos procedimientos de adjudicación
desde al menos el año 2009 hasta la actualidad sin alternancia alguna. A
diferencia del resto de zonas y por decisión de ECOEMBES, en Canarias, los
materiales de PET se adjudican por periodos de tres años renovables por otros
dos.
(115) Al margen de las informaciones aportadas por la denunciante, la falta de
transparencia en la ejecución del procedimiento de adjudicación de ECOEMBES
se ha puesto de manifiesto a través de distintas fuentes de información como
documentos recabados en la inspección que cuestionan la transparencia de las
licitaciones convocadas por ECOEMBES tanto en el ámbito del PET como del
PEAD.
(116) Así, en los correos de noviembre y diciembre de 2013 titulados “RE:
[RECICLADOR]”, la empresa recicladora [CONFIDENCIAL] pone en
conocimiento de ECOEMBES sus quejas sobre el sistema de adjudicación del
SCRAP, subrayando la ausencia de transparencia y el perjuicio que ello supone
para las empresas recicladoras
99
:
“El sistema de subasta, a nuestro entender es injusto y poco transparente, por su
carácter de imprevisibilidad, obliga a los recicladores a asumir grandes riesgos que
conllevan una serie de consecuencias en todo caso perjudiciales, ya que no permite
adaptar la oferta a las necesidades que tiene cada empresa recicladora. El carácter
monopolista de Ecoembes, que gestiona todo el material PET selectivo y que
pretende igualmente monopolizar la oferta de PET R.S.U de España nos obliga a
tener que participar de las subastas en los términos de riesgo que anteriormente
hemos expuesto para garantizar la continuidad de nuestra empresa.
Igualmente, y como hemos comunicado con anterioridad, debemos aceptar
condiciones contractuales que consideramos desfavorables para las empresas
recicladoras y que no adecúan los contratos a las realidades empresariales y las de
mercado, como ejemplo que la presentación de oferta de precios se ha de realizar
1,5 meses antes del comienzo de la adjudicación, la fórmula actual de revisión de
precios de los contratos de PET selectivo es ineficiente para la regulación de éstos,
perjudicando y beneficiando a las empresas de forma indiscriminada, posibilidad de
entrega de material muy por encima o muy por debajo de las estimaciones de cada
contrato sin posibilidad de negociación o índice corrector […]
“El sistema de subastas con envío de sobres cerrados donde solamente después
de un mes se conoce el vencedor, es una ruleta rusa para una industria!. Es
imposible gestionar una empresa sin saber si tendrás materia prima o no. Si no
ganamos nada, tenemos que parar maquinas o importar material de fuera que hace
inviable económicamente el negocio y si por el contrario ganamos más de lo que
necesitamos somos penalizados con multas por renuncia!.
99
Cadena de correos electrónicos fechados entre el 25 de noviembre y el 1 de diciembre de 2013 enviado
por la empresa recicladora [CONFIDENCIAL] a ECOEMBES (folios 10991 a 11038).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
28 de 87
Para resolver ese tema ya hemos propuesto establecer subastas on-line donde
pujas solamente por la cantidad de material que interesa […]”
(117) Por otro lado, en el correo de enero de 2014 titulado “Visita DG Industria y
[RECICLADOR]”
100
entre el Director de la Agencia de Residuos de la Generalitat
de Cataluña y ECOEMBES, el Director de la citada Agencia, pone de manifiesto
las quejas de la empresa recicladora [CONFIDENCIAL] respecto del
procedimiento de adjudicación de ECOEMBES, recalcando que una única
empresa recicladora resulta adjudicataria de los últimos procedimientos de
adjudicación.
“Estimado (CEO ECOEMBES),
He tenido la visita del DG de Industria con la empresa [CONFIDENCIAL], que
fabrican envases Industriales derivados del reciclaje de botellas de HDP.
Están muy preocupados por que la empresa está a Punto de cerrar puertas y
mandar 40 trabajadores al paro por un tema de falta de materias primas.
Están muy descontentos con Ecoembes y el régimen de subastas.
Necesitan 300 toneladas al mes y por lo que me han mostrado, todo se lo queda
una empresa que solo hace granza para exportar : [CONFIDENCIAL]. He visto el
detalle de las últimas subastas y milagrosamente [CONFIDENCIAL] siempre va un
céntimo por arriba del segundo postor.. Y lo más paradójico, cuando no concurre
[CONFIDENCIAL] el precio baja y si concurre, se dispara (de 320€ a 400€ la
tonelada)...Quedar al Margen de las subastas les obliga a importar Materiales de
Francia, Inglaterra y américa del sur.”
(118) En línea con lo anterior, en el correo titulado “RE: [RECICLADOR] preocupación
adjudicaciones PEAD EELL” de octubre de 2021
101
y remitido desde una
asociación de recicladores de plástico a ECOEMBES, la citada asociación
transmite su preocupación sobre el resultado de las adjudicaciones en dicho mes
en las que un único reciclador había resultado adjudicatario de la mayoría de las
zonas con un precio fuera de mercado; solicitando la introducción de
mecanismos que limitase la cantidad máxima de material adjudicado a una
empresa o grupo de empresas:
“ Estimada (Directora técnica y de innovación de ECOEMBES),
Desde [CONFIDENCIAL], la asociación nacional de recicladores de plástico que
agrupa al 70% de la capacidad instalada del sector de reciclado de plástico, le
queremos hacer llegar la preocupación existente de nuestros asociados en
referencia a las adjudicaciones de la fracción PEAD de envases ligeros.
100
Cadena de correos electrónicos del 21 de enero de 2014 entre el Director d e la Agencia de Residuos de
Cataluña, del Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat de Cataluña (folios 10991 a
11038).
101
Correo electrónico de 20 de octubre de 2021 enviado por [CONFIDENCIAL] a ECOEMBES (folios 10991
a 11038).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
29 de 87
En las adjudicaciones de octubre 2021 para la fracción PEAD de envases ligeros,
un único reciclador ha sido adjudicatario de 10 de las 12 zonas, el 83% de las zonas
que salían a concurso, con un precio ofertado fuera de mercado […]
Esta situación supone una pérdida de empresas en competencia que perjudica al
sistema integrado de gestión y al sector del reciclado. El empobrecimiento del sector
pone en peligro la continuidad de muchas empresas de reciclado mecánico de
plástico al no poder acceder al único flujo que algunas reciclan y provocará que los
fabricantes de envases tengan que soportar un mayor precio de la materia prima
reciclada por esa falta de competencia […]
Es por ello que solicitamos a Ecoembes que, debido a la problemática generada
por esta situación, ponga en marcha mecanismos o acciones que limiten al 40% por
adjudicación la cantidad de material adjudicado a una misma empresa o grupo de
empresas.”
(119) Por otro lado, en otro correo electrónico de abril de 2021 titulado “RE: Resumen
Reunión [RECICLADOR]-ECOEMBES”
102
, una empresa de reciclaje de materias
plásticas manifestaba su sorpresa por no haber resultado adjudicatario de
ninguna zona de PEAD en la última convocatoria, preguntando a su vez por
cuestiones relativas a la tramitación del procedimiento de adjudicación tales
como el plazo transcurrido entre la convocatoria de oferta, el plazo que transcurre
entre el Comité de Adjudicación y la publicación de las ofertas, proponiendo
como mejora la implementación de una subasta electrónica como en Portugal,
todo ello en aras de la “transparencia” que requiere la ejecución del
procedimiento.
(120) A estos efectos, cabe destacar que tal y como consta en los documentos
recabados durante la inspección, la propia ECOEMBES era consciente de las
disfuncionalidades y deficiencias en términos de transparencia de su
procedimiento de adjudicación. Así, en el correo titulado “LIMITACIÓN PEAD”
entre ECOEMBES y [RECICLADOR]
103
de octubre de 2021, ECOEMBES puso
de manifiesto algunas de las carencias del procedimiento de adjudicación así
como de la necesidad de introducir modificaciones en el mismo con el objeto de
aumentar el nivel de competencia en el mercado:
“Según hemos comentado.
Escrito de fecha 14 de octubre.
- Preocupación por los resultados de la adjudicación de octubre del material PEAD
de envases ligeros en la que un único reciclador ha sido adjudicatario de 10 de
las 12 zonas que salían a concurso.
102
Cadena de correos electrónicos recabados durante la inspección entre la empresa recicladora
[CONFIDENCIAL] y ECOEMBES fechados entre el 15 y 28 de abril de 2021 (folios 10991 a 11038).
103
Correo electrónico de 19 de octubre de 2021 entre ECOEMBES y [CONFIDENCIAL] recabado durante la
inspección (folios 10991 a 11038).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
30 de 87
- Que ha ofertado precios totalmente fuera de mercado: si podéis dar algún dato
de que sus precios son fuera de mercado, mejor.
- Que esto va a suponer perdida de empresas en competencia, lo cual no es
bueno ni para Ecoembes, ni para el sector de reciclado.
- Que va a suponer un empobrecimiento del sector, sobre todo en una situación
de mercado en la que va a cobrar especial relevancia la posibilidad del reciclado
de alto valor con la incorporación de r-Pead a los nuevos envases que se pongan
en el mercado. Según los cambios regulatorios que serán una realidad en el año
2022.
- Solicitar que, en consideración de todos los argumentos, Ecoembes ponga en
marcha acciones que limiten la cantidad de material adjudicada a una misma
empresa. Proponer un 40% en cada adjudicación (si podéis lo argumentáis de
alguna forma). Ya veremos finalmente con qué porcentaje (y estrategia)
salimos.”
(121) En línea con lo anterior, en el documento titulado “Informe sobre adjudicación de
materiales de plantas de selección: empresas ofertantes”
104
de marzo de 2019
consta expresamente que, el objeto del mismo es poner de manifiesto la
disminución de las empresas que presentan ofertas en las convocatorias de
ECOEMBES durante el año 2019, intentando desgranar las causas y posibles
problemas que esta tendencia podía ocasionar y avanzar en las acciones que
podían plantearse para mitigar su potencial efecto en el proceso de adjudicación
de materiales, destacando entre los factores del propio procedimiento de
adjudicación, las garantías bancarias para asegurar el cobro y la previsión, de
difícil cumplimiento, sobre las toneladas generadas en las plantas.
Esta situación trae causa, a juicio de esta Sala, de los siguientes problemas
concretos de competencia.
5.1. Falta de transparencia en la aplicación del procedimiento
de adjudicación por ECOEMBES
(122) De acuerdo con la información analizada y recabada durante la instrucción del
expediente, el procedimiento de adjudicación de ECOEMBES adolece de una
falta de transparencia que impide una lucha competitiva entre los licitadores en
condiciones de igualdad y una asignación eficiente de los materiales que
gestiona ECOEMBES, teniendo en cuenta, además, que estos materiales
plásticos se adjudican, en ciertas ocasiones, sin respetar el procedimiento
publicado en la propia página web de ECOEMBES.
(123) En la consulta pública relativa al estudio lanzado por la CNMC sobre el sector de
la gestión de residuos de envases en abril de 2022
105
se puso de manifiesto que
104
Documento titulado “Informe sobre adjudicación de materiales de plantas de selección: empresas
ofertantes” de marzo de 2019 recabado durante la inspección (folios 10991 a 11038).
105
https://www.cnmc.es/consulta-publica-de-la-cnmc-sobre-el-sector-de-la-gestion-de-residuos-de-envases.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
31 de 87
la falta de transparencia de los procedimientos de adjudicación de ECOEMBES
era una de las principales preocupaciones de los licitadores.
Empresa
24. ¿Considera que, en general, los mecanismos de
adjudicación establecidos por los SIG/SCRAP son adecuados?
¿Qué mejoras recomendaría?
20220302_1832
Anónimo
“No, son totalmente opacos, se escudan diciendo que son ante
notario, pero la realidad es que piden las ofertas a sobre cerrado el
viernes anterior. Se deberían hacer por sistema online de venta del
material, eso sí sería transparente”.
RECLAY
20220405_1321
“En general pueden ser adecuados pero falta transparencia.
Deberían dar la misma información sobre la adjudicación que en un
concurso público o similar, salvo que existan SCRAP en competencia
con ánimo de lucro, en cuyo caso serían las Administraciones los que
tuvieran que definir los criterios para dar información y la información
que debería darse (valores medios u otros)”.
20220407_1810
Anónimo
“El mercado ha cambiado en los últimos años. Antes no quería nadie
quería material reciclado porque se consideraba malo, pero ahora es
lo contrario porque la ley obliga. En la actualidad el método por el que
se regulan las subastas de los plásticos EELL se podría mejorar.
Obteniendo siempre el mejor precio el sistema si se hiciera una
subasta pública, controlada por un órgano independiente”.
Empresa
25. ¿Considera que los mecanismos de adjudicación
establecidos por los SIG/SCRAP promueven la competencia
entre las empresas del sector? ¿Qué mejoras recomendaría para
mejorar dicho nivel de competencia?
20220302_1832
Anónimo
“No, porque al ser a sobre cerrado no hay opción de mejora de la
oferta. Si fueran por internet en tiempo real, las empresas sabrían
hasta dónde pueden llegar o por lo menos, sabrían por cuánto han
perdido la adjudicación”.
20220308_1533
Anónimo
“[…] Y después de todo ello y participar el ver que siempre se llevan
las adjudicaciones los mismos, sin saber muy bien porqué,
desincentiva todavía más el participar.
Debería facilitarse la participación y debería ser totalmente público
por qué se adjudica el material a unos y no a otros.
Que es posible que si una empresa gana la mayoría de las
adjudicaciones sea porque es la mejor opción, pero si no se sabe el
porque es la mejor opción, desincentiva”.
RECLAY
20220405_1321
“Pueden promoverlo, pero como se desconocen los criterios de
adjudicación (baremos, precios de adjudicación…) su peso relativo y
los precios, es difícil pronunciarse. Si los precios fuesen públicos, se
podrían presentar más empresas que fuesen competitivas en precio”.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
32 de 87
20220407_1810
Anónimo
“El SIG que controla la gran mayoría de los plásticos en España
mejoraría y sería todo más transparente para todos si en lugar de una
subasta a sobre cerrado, se hiciese por internet. El SIG obtendría el
mejor precio y los que contribuyen al SIG tal vez deberían pagar
menos por la gestión de sus residuos”.
Empresa
27. ¿Cree que la transparencia de estos procedimientos de
adjudicación es adecuada? ¿Qué mejoras recomendaría para
mejorar la transparencia?
20220302_1832
Anónimo
“No, hay que hacer las subastas por internet y en tiempo real […]”
20220308_1533
Anónimo
“No. Una adjudicación clara, trasparente basada en criterios objetivos
y que sea totalmente público por qué el adjudicatario es A y no B o
C.
Si es por el mejor precio que se diga el precio de cada uno, si es por
otros motivos que se expliciten esos otros motivos”.
Ayuntamiento de
Madrid
20220318_1338
“No es adecuada. Se debe publicar y mantener un histórico de toda
la información referente a estos procedimientos (pliegos, ofertas,
resultados, precios de salida y de adjudicación. En fin, se debe
publicar absolutamente todo”.
20220405_1146
Anónimo
“La falta de transparencia es el eje central en las adjudicaciones; […]
RECLAY
20220405_1321
“Algunas mejoras podrían ser:
- Establecer y publicitar criterios claros
- Dar a conocer los factores de ponderación de los criterios
- Publicar los precios de adjudicación”.
20220407_1810
Anónimo
“Subasta por internet con un sistema que sea auditable por la
administración si fuera necesario”.
20220408_12_55
Anónimo
“Se deben de poner todas las medidas para garantizar que el
procedimiento no tenga fugas ni se reciban ofertas fuera de plazo.
Por otra parte, desde un punto de vista externo, sería deseable que
hubiera una mayor transparencia, permitiendo que la información
estuviera disponible al público con el fin de conocer el precio y la
empresa adjudicataria”
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
33 de 87
20220408_1346
Anónimo
“En general la transparencia de estos procedimientos de adjudicación
es mejorable. Para ello, por ejemplo, se podrían facilitar información
sobre los criterios de adjudicación y sus factores de ponderación, así
como publicar los precios de las adjudicaciones”.
(124) Analizamos a continuación los elementos concretos en los que se manifiesta esta
falta de transparencia en la forma de adjudicación que lleva a cabo ECOEMBES.
5.1.1. La trazabilidad, integridad y custodia de los sobres de las ofertas
presentadas por los licitadores no se garantiza por el auditor
(125) Uno de los elementos que manifiestan la ausencia de una debida transparencia
en el procedimiento de adjudicación de ECOEMBES es la ausencia de
trazabilidad, integridad y custodia de los sobres de las ofertas presentadas
durante el procedimiento de adjudicación.
(126) De acuerdo con la información publicada en la web de ECOEMBES, la
transparencia de los procedimientos de adjudicación de materiales que gestiona
se encuentra garantizada por un procedimiento auditado por un tercero
contratado por ECOEMBES (actualmente, KPMG AUDITORES, S.L.).
(127) No obstante, la información obtenida
106
permite constatar que el procedimiento
de ECOEMBES se inicia con la remisión de la convocatoria de los
procedimientos de adjudicación a los recicladores por ella homologados, que
deben presentar sus ofertas en el plazo indicado en dicha convocatoria en sobre
cerrado en la sede de ECOEMBES. Una vez recibidos los sobres, estos quedan
en posesión de ECOEMBES hasta la reunión del Comité de adjudicación en el
que interviene, por primera vez, el auditor.
(128) Por tanto, por la información recabada durante la instrucción
107
se ha podido
comprobar que la transparencia del procedimiento de adjudicación no se
encuentra garantizada por el auditor contratado por ECOEMBES, a diferencia de
lo que figura en su página web.
(129) Según la contestación proporcionada por KPMG AUDITORES, S.L. (en adelante
KPMG) al requerimiento de información realizado por la Dirección de
Competencia
108
. KPMG no garantiza la transparencia del procedimiento de
adjudicación, ni en lo que se refiere a la custodia y trazabilidad de los sobres de
las ofertas desde que son enviados a ECOEMBES por los licitadores, ni tampoco
106
[CONFIDENCIAL] Contestación de KPMG al requerimiento de información de 30 de septiembre de 2022
(folios 5611 a 5664).
107
[CONFIDENCIAL] Contestación de KPMG al requerimiento de información de 30 de septiembre de 2022
(folios 5611 a 5664).
108
[CONFIDENCIAL] Contestación de KPMG al requerimiento de información de 30 de septiembre de 2022
(folios 5611 a 5664).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
34 de 87
a la integridad del contenido de dichos sobres hasta la reunión del Comité de
adjudicación.
(130) En consecuencia, ECOEMBES no dispone de ningún procedimiento que
garantice la custodia, trazabilidad e integridad de los sobres de las ofertas
durante el periodo que va desde su entrega por las empresas licitadoras hasta
la celebración del Comité de adjudicación, periodo que suele durar de acuerdo
con el procedimiento de adjudicación anteriormente detallado, más de 10 días.
5.1.2. Ausencia de certeza por parte de ECOEMBES respecto de la cantidad
de material a adjudicar y la cantidad real a recoger por parte de los
recicladores
(131) Por otro lado, los procedimientos de adjudicación de ECOEMBES adolecen de
una falta de transparencia que impide a los recicladores realizar una planificación
industrial normal de sus compras de material y hacer ofertas competitivas
ajustadas a las cantidades que prevén necesitar.
(132) Como se ha descrito con anterioridad, hasta la Resolución de Medidas
Cautelares, ECOEMBES organizaba con carácter trimestral procedimientos
“ciegos” en los que ponía a disposición de los recicladores la totalidad del
material PET procedente de la recogida selectiva en los contenedores amarillos
(los envases ligeros o EELL) y de la recuperación de envases de los residuos
sólidos urbanos (RSU) que iba a estar disponible durante el trimestre siguiente
en las plantas de selección de envases y plantas de RSU cuyos residuos
gestiona ECOEMBES.
(133) En este sentido, la falta de transparencia del sistema de procedimientos de
adjudicación también se manifiesta en el hecho de que, cuando los recicladores
presentan sus ofertas, ignoran la cantidad exacta de material que les va a
adjudicar ECOEMBES. En este sentido, ECOEMBES no asume ningún
compromiso respecto de la cantidad de material adjudicado que finalmente será
entregado a los recicladores, lo que imposibilita que los recicladores puedan
llevar a cabo una planificación industrial ordenada a fin de optimizar la gestión
de sus recursos, incrementando así las barreras de entrada para participar y
resultar adjudicatario en dichos procedimientos de adjudicación.
(134) En primer lugar, esta ausencia de certeza para los recicladores se produce
porque ECOEMBES no se compromete a que las plantas adjudicadas entreguen
ninguna cantidad específica de material. La cantidad que figura en las
convocatorias de ECOEMBES es meramente orientativa, tal y como aclara la
condición 1ª de las convocatorias de los procedimientos de adjudicación que
establecen que “[l]a previsión de kilogramos/adjudicación se realiza en base a
las mejores estimaciones disponibles, por lo que son orientativas, y por tanto, no
constituyen una garantía de entrega de una cantidad específica de material”.
(135) Asimismo, en los contratos de adhesión que los recicladores deben suscribir
cuando se adjudican una zona se indica que la previsión de kilogramos realizada
en la convocatoria se basa en las mejores estimaciones disponibles no
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
35 de 87
constituyendo una garantía de entrega de una cantidad específica de material
por tratarse de estimaciones orientativas.
(136) En segundo lugar, el contrato establece que, el reciclador tiene la obligación, no
sólo de retirar el material generado en las plantas hasta la fecha de finalización
del mismo, sino que debe hacerse cargo del material almacenado en las plantas
con anterioridad al inicio del contrato.
(137) Por tanto, al presentar sus pujas y al formalizar el contrato, los recicladores
desconocen la cantidad real de material que realmente van a adquirir durante la
vigencia del mismo. ECOEMBES adjudica las cantidades orientativas de material
previstas en la convocatoria de ofertas, que pueden diferir, en más o menos, en
ocasiones de forma significativa, de las cantidades que efectivamente podrán
adquirir los recicladores.
(138) Además, dicha falta de certeza causa a los recicladores graves problemas
financieros e industriales, tanto si ECOEMBES les adjudica cantidades de
material insuficientes que no cubran sus necesidades para operar eficientemente
sus plantas, como si les adjudica cantidades excesivas respecto de estas
mismas necesidades.
(139) A mayor abundamiento, las convocatorias de procedimientos de adjudicación
tanto de EELL como de RSU prevén una serie de penalizaciones que
ECOEMBES puede imponer a los recicladores en caso de que renuncien a las
zonas y/o plantas o se resuelvan los contratos ya firmados. Asimismo, el contrato
de adhesión suscrito por ECOEMBES y los recicladores adjudicatarios prevén
sanciones por no retirar el producto puesto a su disposición en las plantas.
(140) En caso de renuncias a una adjudicación ya comunicada antes de celebrar el
correspondiente contrato con ECOEMBES, la convocatoria de ofertas tanto de
EELL como de RSU prevé la aplicación de una penalización económica
(50.000€/zona en el caso de EELL y 20.000€/zona en el caso de RSU). Además,
establece que no serán admitidas ni para EELL ni RSU ofertas de la empresa
que haya renunciado a material hasta que se abone la penalización
íntegramente. En caso de resolución de un contrato ya celebrado con
ECOEMBES, además de esa misma penalización, la Convocatoria establece
que el Comité de Adjudicación no considerará las ofertas de la empresa que
haya resuelto el Contrato para esa misma planta/zona y material para las dos
siguientes convocatorias de EELL y tres de RSU.
(141) Las dificultades para los recicladores a la hora de llevar a cabo su planificación
industrial se manifiestan en un incremento de renuncias de las zonas asignadas
principalmente en los últimos meses. Así lo ponía de manifiesto la denunciante
en su escrito de 17 de octubre de 2022
109
, en el que PET CIA señalaba que, en
los procedimientos de adjudicación de PET para el periodo octubre-diciembre
2022, varias empresas, y entre ellas la propia PET CIA, se habían visto obligadas
a tener que renunciar a material adjudicado por ECOEMBES. En concreto, en el
caso de PET CIA, ésta renunció a las zonas de PET EELL 4(1), 6(1), 6(2), 10(1),
109
Escrito de PET CIA de fecha 17 de octubre de 2022 (folios 5751 a 5837).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
36 de 87
12(1) y 12(2) para el periodo octubre diciembre 2022, lo que suponía una
penalización de 300.000€ (50.000€/zona). En este sentido, PET CIA no ha sido
la única empresa que ha renunciado a diversas zonas/plantas tanto de EELL
como de RSU. Las empresas que han renunciado a zonas de EELL son RPET
FLAKE, ECOIBERIA y PREZERO GESTIÓN DE RESIDUOS mientras que las
renuncias a plantas de RSU las han realizado RPET FLAKE y TR2 TÉCNICAS
EN RESIDUOS Y RECILAJES URBANOS
110
.
(142) Al margen de las informaciones aportadas por la denunciante PET CÍA, la
limitación de información por parte de ECOEMBES, ahondando en la falta de
transparencia en la ejecución del procedimiento de adjudicación de ECOEMBES,
se ha puesto de manifiesto a través de distintas fuentes de información.
(143) Así, a modo ilustrativo, en el correo recabado durante la inspección de diciembre
de 2013 y titulado “RE: [RECICLADOR]”
111
, la empresa recicladora
[CONFIDENCIAL] ponía de manifiesto una serie de quejas sobre el
procedimiento de adjudicación de materiales de ECOEMBES, destacando entre
otros aspectos, la ausencia de compromiso por parte de ésta última respecto a
las cantidades objeto de procedimiento de adjudicación y posteriormente
adjudicadas y las consecuencias negativas que ello conlleva para las empresas
recicladoras. En concreto, [RECICLADOR] indicaba que “Si no ganamos nada,
tenemos que parar maquinas o importar material de fuera que hace inviable
económicamente el negocio y si por el contrario ganamos más de lo que
necesitamos somos penalizados con multas por renuncia!” (énfasis
añadido) añadiendo que “El tercer punto es con relación a la gestión de vuestras
plantas. En el pasado cuando el mercado estaba a la alza nos hemos visto con
casi 1.000 toneladas por debajo de vuestras previsiones y ahora que está a la
baja (mercado en recesión) nos vemos con material por encima de la previsión.
A esto se le tiene que dar solución negociada y ser transparentes con este tipo
de situaciones.”
(144) La propia ECOEMBES es plenamente consciente de esta situación tal y como
se pone de manifiesto en el documento recabado de la inspección titulado
“Informe sobre adjudicación de materiales de plantas de selección: empresas
ofertantes” de marzo de 2019
112
en el que se analizan los distintos problemas por
los que se estaba produciendo un descenso en el número de empresas
ofertantes. Este documento, en el que se analizaban distintos factores que
incidían en la reducción del número de participantes, identificaba como uno de
los motivos derivados del proceso de adjudicación la “previsión de toneladas
generadas en las plantas de difícil cumplimiento”. Asimismo, dicho documento
preveía incorporar una serie de medidas de mejora para evitar el descenso del
número de recicladores que participaban en el proceso de adjudicación entre las
110
Información aportada por PET CIA en su escrito de 17 de octubre de 2022 (folios 5751 a 5837).
111
Cadena de correos entre la empresa recicladora [CONFIDENCIAL] y ECOEMBES fechados entre el 25
de noviembre de 2013 y el 1 de diciembre de 2013 recabados durante la inspección (folios 10991 a 11038).
112
Documento titulado “Informe sobre adjudicación de materiales de plantas de selección: empresas
ofertantes” de marzo de 2019 recabado durante la inspección (folios 10991 a 11038).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
37 de 87
que podemos destacar la “mejora en la previsión de toneladas de cada material
generadas en las plantas. Desviaciones importantes pueden suponer a los RR
(recicladores) problemas con sus clientes por incumplimiento de compromisos
adquiridos, elevados stocks no previstos (con sus correspondientes cargas
financieras), garantías bancarias ociosas y una mayor carga financiera de la
necesaria”.
(145) Asimismo, en la consulta pública relativa al estudio lanzado por la CNMC sobre
el sector de la gestión de residuos de envases en abril de 2022
113
se puso de
manifiesto la ausencia de compromiso de ECOEMBES sobre la cantidad real a
entregar respecto de la determinada en la convocatoria como uno de los
elementos de la falta de transparencia de los procedimientos de adjudicación de
ECOEMBES:
Empresa
¿Considera que, en general, los mecanismos de adjudicación
establecidos por los SIG/SCRAP son adecuados? ¿qué
mejoras recomendaría?
20220405 1146
Anónimo
“ya hemos mencionado la falta de adecuación anteriormente,
se solicitan garantías financieras que no se corresponden a la
lógica, con el coste que ello conlleva para la empresa, no se
garantizan unas cantidades a recibir, son todo estimaciones
por parte del SIG y sin embargo obligaciones a cumplir
necesariamente para el adjudicatario.
A mejorar:
[…]
- Cantidades a entregar y sus penalizaciones por
incumplimiento.”
(146) En definitiva, el hecho de que ECOEMBES no asuma respecto de los
recicladores ningún tipo de obligación respecto de la cantidad de material que
van a poder obtener, a la vez que obliga a los recicladores a retirar de cada zona
o planta todo el material almacenado en las plantas con anterioridad al inicio del
contrato, dificultan que los recicladores puedan ajustar sus ofertas a sus
necesidades reales de material. Además, pueden constituir una barrera de
entrada, en particular para recicladores pequeños o que acudan de forma
ocasional a los procedimientos de adjudicación de ECOEMBES, para quienes la
imposibilidad de saber qué cantidad de material pueden tener que retirar, les
puede llevar a desistir de participar en los procedimientos de adjudicación de
ECOEMBES.
113
https://www.cnmc.es/consulta-publica-de-la-cnmc-sobre-el-sector-de-la-gestion-de-residuos-de-envases
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
38 de 87
5.2. Arbitrariedad en la ejecución del procedimiento de
adjudicación
(147) Según la información analizada, ECOEMBES estaría aplicando el procedimiento
de adjudicación de forma arbitraria introduciendo cambios en el mismo sin
motivación ni notificación previa o aviso a los participantes, lo que distorsiona el
funcionamiento competitivo del mercado al añadir un mayor nivel de opacidad en
la tramitación del proceso de adjudicación de materiales.
5.2.1 Plazos injustificadamente largos que se modifican aleatoriamente por
parte de ECOEMBES
(148) Según se ha podido constatar, hasta la Resolución de la CNMC para la adopción
de medidas cautelares, ECOEMBES imponía a los licitadores unos plazos
injustificadamente largos y variables en la tramitación y adjudicación de sus
procedimientos, que se extendía habitualmente entre 6 y 8 semanas desde la
convocatoria hasta la publicación de la adjudicación.
(149) Asimismo, tal y como detalla la denunciante en relación con la publicación de los
resultados de los procedimientos
114
, entre la fecha de presentación de la oferta y
la fecha en que se publicaban las adjudicaciones, transcurría alrededor de un
mes, un plazo inexplicablemente largo teniendo en cuenta que el Comité de
Adjudicación de ECOEMBES debía limitarse a aplicar el criterio del precio como
criterio de adjudicación.
(150) Por tanto, estos plazos tan extensos no estarían justificados objetivamente
añadiendo un mayor nivel de opacidad al procedimiento de adjudicación de
ECOEMBES.
(151) Además, ECOEMBES modificaba los plazos de un procedimiento de
adjudicación de forma arbitraria, como se pone de manifiesto en la información
obrante en el expediente
115
, quedando acreditado que ECOEMBES convocaba
procedimientos de adjudicación en plazos muy reducidos cuando ha tenido
necesidad de ello.
(152) Así, sucedió, por ejemplo con el procedimiento de adjudicación de octubre de
2021, en el que ECOEMBES comunicó la anulación del resultado del
procedimiento para los EELL de las zonas 1(1) y 2(2), sin informar de los motivos
de esta decisión, y convocó un nuevo procedimiento limitado a estas zonas. En
este sentido, ECOEMBES convocó el procedimiento de adjudicación el 1 de
octubre de 2021; las empresas tenían hasta el 7 de octubre para presentar sus
ofertas; el Comité de Adjudicación se reunió el día siguiente (8 de octubre) y el
resultado del procedimiento se hizo público el 13 de octubre de 2021. Es decir,
que todo el proceso se llevó a cabo en menos de dos semanas, frente a los casi
114
Información complementaria de fecha 29 de julio de 2021 aportada por la denunciante (folios 141 a 323).
115
Información complementaria de fecha 18 de octubre de 2021 (folios 324 a 57 9) y de 10 de noviembre de
2022 (folios 8077 a 8080) aportadas por la denunciante.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
39 de 87
dos meses que, con carácter general, ECOEMBES tardaba en resolver sus
procedimientos de adjudicación.
(153) Así sucedió igualmente con la convocatoria de nuevos procedimientos de
adjudicación como consecuencia de las renuncias de algunos licitadores a las
zonas o plantas adjudicadas en el procedimiento de adjudicación previo.
(154) Precisamente, tras las renuncias iniciales, en los procedimientos de EELL de
PET del periodo enero-junio de 2021 y de julio-septiembre de 2022
116
el Comité
de adjudicación de ECOEMBES se reunió un día después de la finalización del
plazo para la presentación de ofertas, por lo que la adjudicación y entrada en
vigor de los contratos se demoró dos semanas desde la publicación de los
resultados de la adjudicación.
(155) Por otra parte, la excesiva extensión de los plazos del procedimiento de
ECOEMBES no es inocua para las empresas licitadoras, que se ven obligadas
a realizar ofertas con mucho tiempo de antelación, lo que hace más probable
que, en un mercado con importantes oscilaciones de precios, resulten fuera de
mercado y antieconómicas para las empresas, y se produzcan renuncias y
resoluciones de contratos, que a su vez se traducen en fuertes penalizaciones
por parte de ECOEMBES
117
.
(156) En suma, los dilatados plazos fijados por ECOEMBES en la ejecución del
procedimiento de adjudicación dificultan de forma importante la competencia
entre los operadores que tienen que hacer sus ofertas con mucha antelación y
en un contexto de incertidumbre agravado por las otras deficiencias del
procedimiento, la opacidad y la falta de información relevante en el marco del
citado procedimiento.
5.2.2. Modificación de las condiciones del procedimiento de adjudicación
sin previo aviso
(157) Asimismo, ECOEMBES modifica las condiciones del procedimiento de
adjudicación sin previo aviso ni notificación a los operadores interesados y
licitadores y sin necesidad de justificar dichos cambios.
(158) Así se ha puesto de manifiesto cuando modifica los plazos de las convocatorias
o incluso los criterios de adjudicación, como ocurrió en la convocatoria de enero-
marzo de 2023 de envases PET para la que ECOEMBES decidió que la
adjudicación para algunas plantas recayese al 50% en los licitadores que
presenten los dos mejores precios
118
.
116
Subasta EELL de PET III de julio a septiembre 2022 (folios 5563 a 5570). En la tercera convocatoria para
el periodo julio-septiembre de EELL de PET,
116
el plazo de presentación de ofertas finalizaba el día 14 de
septiembre y el Comité de adjudicación se reunía al día siguiente, 15 de septiembre de 2022. Es decir, en
dicha subasta, ECOEMBES sólo necesitó un día para convocar el Comité de adjudicación y adjudicar, lo que
cuestiona la necesidad de plazos tan largos.
117
Información aportada por PET CIA en su escrito de contestación al requerimiento de información de 12
de julio de 2022 (folios 4691 a 4843).
118
Escrito de PET CÍA de 10 de noviembre de 2022, aportando información adicional (folios 8044 a 8076).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
40 de 87
5.2.3. Asignación de materiales al margen del procedimiento de
adjudicación
(159) Prescindiendo del procedimiento establecido, ECOEMBES habría solicitado, al
menos a PET CÍA
119
,la recogida del material procedente de plantas de selección
que fueron adjudicadas a CLEAR PET y a las que posteriormente renunció. Todo
ello, sin informar al resto de empresas recicladoras, ni convocar un nuevo
procedimiento, lo que pone de manifiesto, no sólo la falta de transparencia con
la que actúa ECOEMBES, sino la arbitrariedad en la ejecución de su
procedimiento.
5.2.4. Aplicación arbitraria del régimen sancionador previsto en su
procedimiento y en sus contratos
(160) Por otro lado, ECOEMBES podría haber aplicado de forma discriminatoria y
arbitraria el régimen sancionador previsto tanto en su procedimiento de
adjudicación como en sus contratos con los recicladores. Así lo ha puesto de
manifiesto PET CÍA a lo largo del expediente, en el que ha aportado información
según la cual ECOEMBES no habría aplicado a los recicladores las
consecuencias y penalizaciones previstas en su procedimiento de adjudicación
y en sus contratos para casos de incumplimiento de la obligación de retirar el
material adjudicado. Estas consecuencias suponen la resolución de los
correspondientes contratos y la imposición de penalizaciones que incluyen,
además de una sanción económica, la prohibición a la empresa incumplidora de
participar en los dos próximas procedimientos de adjudicación para aquellas
zonas en las que se hubiese resuelto el contrato
120
..
(161) Estos problemas en los procedimientos de adjudicación de residuos de PET se
pusieron de manifiesto en los procedimientos correspondientes a los periodos
julio‐septiembre de 2022 y octubre‐diciembre de 2022
121
, en los que se
produjeron numerosas renuncias a zonas de EELL y plantas de RSU, así como
resoluciones de contrato, dando lugar a la imposición de penalizaciones de
50.000€/zona de EELL y 20.000€/zona de RSU. Así, conforme a las mejores
estimaciones de la denunciante, la cifra total obtenida por ECOEMBES como
consecuencia de las renuncias y resoluciones en las procedimientos de julio‐
septiembre de 2022 y octubre‐diciembre de 2022 ascendería a 1.180.000€ (20
renuncias de EELL y 9 de RSU)
122
.
(162) Esta aplicación arbitraria supone un importante obstáculo para que los
operadores puedan competir en condiciones de igualdad, pues con la aplicación
arbitraria del régimen sancionador o adjudicando materiales prescindiendo del
119
Correo de 21 de septiembre de 2022 de ECOEMBES a PET CÍA solicitando retirada de material (folios
5714 y 5715).
120
Condición 6 de la convocatoria de ofertas de EELL.
121
Información adicional de 4 de noviembre de 2022 presentado por la denunciante (folios 8044 a 8076).
122
Información adicional de 4 de noviembre de 2022 presentado por la denunciante (folios 8044 a 8076).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
41 de 87
procedimiento, ECOEMBES impide una lucha competitiva en términos de
igualdad en un mercado en el que es un proveedor cuasi monopolístico.
(163) Finalmente, la Dirección de Competencia considera que la falta de transparencia
de ECOEMBES no permite a los recicladores controlar la aplicación de su
régimen sancionador, puesto que ECOEMBES no informa si impone y cobra en
todos los casos las penalizaciones, y tampoco pueden saber si lo hace de forma
uniforme entre los distintos recicladores.
5.3. Barreras de entrada
5.3.1. Homologación
(164) Como se ha detallado, para poder participar en el proceso de adjudicación de
ECOEMBES, las empresas participantes deben cumplir una serie de requisitos,
entre ellos, tener en vigor el certificado de homologación de ECOEMBES.
(165) En la actualidad, el proceso de homologación corre a cargo de una única
empresa externa, KPMG AUDITORES, S.L., debiendo asumir el reciclador el
coste de dicha homologación. Una vez superado este examen, ECOEMBES
emite un certificado de homologación al reciclador por un plazo de 2 años e
inscribe al reciclador en un listado de recicladores homologados. Expirado este
plazo, el reciclador debe renovar su homologación, asumiendo de nuevo los
gastos inherentes a dicho proceso. ECOEMBES se reserva, asimismo, el
derecho de retirar o suspender la homologación en varios supuestos.
(166) ECOEMBES configura pues su homologación como un requisito indispensable
para que los recicladores puedan participar en sus procedimientos de
adjudicación.
(167) Pero además, y sobre todo, dada la posición de monopolística de ECOEMBES
en el mercado los residuos de envases PET y PEAD en España, la retirada de
la homologación, y la consiguiente imposibilidad de participar en los
procedimientos de adjudicación de ECOEMBES, en la práctica suponen expulsar
al reciclador del mercado, dado que le impide acceder a los insumos productivos
esenciales para su actividad, y ello pese a mantener todas las autorizaciones
administrativas necesarias vigentes.
(168) Lo anterior genera una barrera de entrada al mercado en tanto: (i) genera a las
empresas recicladoras la necesidad de obtener, por un lado, la autorización
administrativa correspondiente y, por otro, la homologación de ECOEMBES que,
no coincide temporalmente con la autorización administrativa y, además, hasta
la fecha se realiza en exclusiva por parte de la consultora KPMG; y (ii) en caso
de controversia y conflicto con algún reciclador sobre el incumplimiento de los
criterios de homologación, ECOEMBES ostenta la facultad de proceder a retirar
la homologación al reciclador en cuestión, lo que en la práctica supone la
incapacidad de continuar con la actividad recicladora.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
42 de 87
5.3.2. Avales
(169) Como se ha indicado con anterioridad, ECOEMBES exige la prestación de una
garantía económica en forma de aval bancario por parte de la empresa
adjudicataria para la formalización del contrato de adjudicación del material. En
caso de que la empresa adjudicataria no presentase el aval, se anularía la
adjudicación y la empresa afectada debería abonar una penalización de 50.000€
en el supuesto de que sea una zona de EELL o 20.000€ si afecta a una planta
de RSU conforme a lo establecido en la convocatoria del procedimiento de
adjudicación.
(170) Asimismo, como se ha indicado anteriormente, la convocatoria de ofertas
establece que el importe del aval prestado por el reciclador adjudicatario a favor
de ECOEMBES será equivalente a tres meses del volumen de la facturación
prevista en el contrato.
(171) A lo largo del expediente
123
, la denunciante ha manifestado que la exigencia de
la garantía económica o aval, causa un grave perjuicio a la competencia y a los
recicladores por, al menos, las siguientes razones:
- La prestación de un aval por importe equivalente a tres meses del volumen de
facturación prevista en el contrato ocasiona que las cantidades finalmente
avaladas sean muy elevadas, reduciendo sensiblemente la capacidad financiera
de los recicladores y encareciendo la financiación externa.
- La exigencia de un aval constituye una importante barrera de entrada que
dificulta la aparición de nuevas empresas en el mercado.
- El mantenimiento permanente de avales por parte de empresas que acuden
sistemáticamente a los procedimientos de adjudicación, además de suponer un
coste importante, resulta innecesario y desproporcionado.
- El importe del aval a favor de ECOEMBES se calcula en función de las
estimaciones de material recogidas en la convocatoria de ofertas pese a que
dichas cantidades no constituyen una obligación de entrega de material, lo que
puede provocar que el reciclador tenga que prestar el aval por unas cantidades
que finalmente no reciba por no cumplirse las estimaciones de ECOEMBES.
(172) A estos efetos, cabe destacar que tal y como consta en los documentos
recabados durante la inspección, tanto los recicladores como la propia
ECOEMBES son conscientes de que el elevado importe de los avales supone
una barrera de entrada al mercado.
(173) Así, en el correo de noviembre y diciembre de 2013 “RE: [RECICLADOR]”
124
, un
reciclador solicita a ECOEMBES participar en las próximas convocatorias
manifestando que tiene el inconveniente del pago de la sanción correspondiente
a las renuncias que el reciclador realizó por incapacidad para presentar avales
123
Entre otros, escrito de alegaciones a la primera versión de compromisos de fecha 19 de abril de 2023
(folios 10208 a 10422).
124
Cadena de correos electrónicos fechados entre el 25 de noviembre y el 1 de diciembre de 2013 enviado
por la empresa recicladora [CONFIDENCIAL] a ECOEMBES (folios 10991 a 11038).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
43 de 87
de toda la cantidad adjudicada pues estas garantías superaban con creces sus
líneas de avales y estaban muy por encima de sus necesidades.
“Estimado Director de ECOEMBES,
Por la presente solicitamos participar en la próxima convocatoria […].
Tenemos el inconveniente del pago de la sanción correspondiente a las renuncias
que se realizaron […].
Entendemos que esta sanción no procede aunque las renuncias se realizaron por
incapacidad para presentar avales a toda la cantidad adjudicada […]
Estas garantías superaban con creces nuestras líneas de avales ya que el material
adjudicado estaba muy por encima de nuestras necesidades […].”
(174) Igualmente en el documento “Informe sobre adjudicación de materiales de
plantas de selección: empresas ofertantes” de marzo de 2019
125
en el que se
analizan los distintos problemas por los que se estaba produciendo un descenso
en el número de empresas ofertantes, ECOEMBES manifiesta expresamente
que, una de las causas de este descenso, se debe entre otras cuestiones a las
“garantías financieras para asegurar el cobro”.
(175) Finalmente, en otro correo electrónico de junio de 2021 recabado durante la
inspección titulado “Situación Avales Recicladores”
126
, la propia ECOEMBES
manifestó que “como en la última adjudicación los precios han sido muy altos
existe el riesgo de que pueda haber recicladores que renuncien a sus contratos
y no entreguen sus avales”.
(176) Lo anterior acredita que la exigencia de la prestación de dichos avales
garantizando el 100% de la facturación en 3 meses, genera una importante
barrera de entrada al mercado en tanto que eleva las condiciones económicas y
financieras que los recicladores deben cumplir para poder optar a ser empresas
homologadas y adjudicatarias de los procesos de adjudicación de ECOEMBES.
6. VALORACIÓN JURÍDICA DE LOS PROBLEMAS DE
COMPETENCIA DETECTADOS
(177) El presente expediente fue incoado al considerarse que existían indicios
suficientes de la existencia de una posible infracción del artículo 2 de la LDC, así
como del 102 TFUE por parte de ECOEMBES constitutiva de un potencial abuso
de su posición de dominio como gestor del único Sistema Integrado de Gestión
(SIG) de residuos de envases plásticos (PET y PEAD) consistente en la
tramitación desde al menos 2004, de un procedimiento de subastas que habría
sido ejecutado de forma arbitraria, sin garantizar su transparencia ni la
125
Documento titulado “Informe sobre adjudicación de materiales de plantas de selección: empresas
ofertantes” de marzo de 2019 recabado durante la inspección (folios 10991 a 11038).
126
Correo electrónico interno de ECOEMBES de 23 de junio de 2021 (folios 10991 a 11038).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
44 de 87
trazabilidad e integridad de las ofertas presentadas; así como, en el
establecimiento de barreras de acceso para participar y resultar adjudicatario en
dichas subastas, que no estarían justificadas por razones técnicas,
medioambientales o económicas.
(178) Los indicios de infracción analizados relativos a (i) la falta de transparencia en el
procedimiento de adjudicación de ECOEMBES y (ii) la arbitrariedad en la
ejecución del mismo sumado a la existencia de barreras de entrada dificultaban
e incluso, llegaban a impedir el desarrollo del proceso competitivo entre los
recicladores en términos de igualdad así como una asignación eficiente de los
materiales que gestiona ECOEMBES.
(179) A lo anterior ha de añadirse que, ECOEMBES se configura como el único
proveedor insustituible y necesario en el mercado español del PET y del PEAD,
ostentando una posición cercana al monopolio en el mercado de recogida y
selección de los residuos de envases del material plástico tipo PET y PEAD en
España, como único SIG en el mercado de envases y residuos de envases
plásticos.
(180) En este sentido, la jurisprudencia nacional y comunitaria ha reiterado que las
empresas que ostentan una posición dominante tienen una “responsabilidad
especial” consistente en no obstaculizar, con su conducta, el desarrollo de una
competencia efectiva.
(181) En línea con lo anterior, el Tribunal General de la UE en el asunto Clearstream
127
indicó que esta responsabilidad especial de la empresas en posición
dominante implica que no debe falsearse la competencia en un mercado “de una
etapa anterior o posterior, es decir, la competencia entre proveedores o entre
clientes de dicha empresa. En su competencia, entre sí, las otras partes
contratantes de la empresa en posición dominante no deben gozar de
preferencias ni tampoco sufrir desventas”.
(182) Lo anterior se ha reiterado en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE en
el asunto MEO
128
en la que se clarifica el concepto de “desventaja competitiva”
a efectos del artículo 102 del TFUE en el sentido de que, atendiendo a las
circunstancias concretas del caso, el comportamiento de una empresa
dominante pueda tener como consecuencia una distorsión de la competencia
entre sus socios comerciales.
6.1. Abuso discriminatorio
(183) El abuso discriminatorio, que no exige como elemento constitutivo la exclusión
de los terceros competidores afectados, se encuentra recogido en el artículo 2.2.
letra d) de la LDC que, en términos muy parecidos al artículo 102 letra c del
127
Sentencia del Tribunal General de la UE de 9 de septiembre de 2009, Clearstream, asunto T-301/04,
ECLI: EU: T:2009:317, apartado 192.
128
Sentencia del Tribunal de Justicia de l a UE de 19 de abril de 2018, MEO, asunto C- 525/16, ECLI:EU:C:
2018:270.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
45 de 87
TFUE,
129
prevé que el abuso podrá consistir, en particular en “d) La aplicación,
en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros”.
(184) En referencia al artículo 102.letra c del TFUE, la jurisprudencia comunitaria ha
establecido los elementos constitutivos de este abuso discriminatorio, recogidos
“condiciones desiguales” y “desventaja competitiva”.
(185) El primero de los elementos “prestaciones equivalentes” debe evaluarse
teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y no únicamente desde la
perspectiva de la empresa dominante. Así lo señaló la decisión de la autoridad
encargada de la interpretación del artículo 60 del ya extinto Tratado de la
Comunidad Europea del Carbón y del Acero, que sostenía que:
130
“(…) para que las transacciones sean comparables, es menester, además, que
vayan referidas a los mismos productos o a productos equivalentes y que no
difieran sensiblemente en lo relativo a las características particulares
consideradas determinantes en las operaciones comerciales (…)”.
(186) Por tanto, un primer requisito básico para considerar las prestaciones como
equivalentes es que los productos o servicios comparados sean similares
en un sentido físico o funcional,
131
sin necesidad de ser idénticos, siempre y
cuando se mantenga la esencia; igualmente necesitan que exista un contexto
comercial comparable,
132
y una proximidad temporal.
133
(187) En relación con el carácter comparable de distintas situaciones, la jurisprudencia
comunitaria ha determinado que:
134
“Los elementos que caracterizan distintas
situaciones y, de este modo, su carácter comparable, deben apreciarse, en
particular, a la luz del objeto y la finalidad del acto comunitario que establece la
129
“c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen
a éstos una desventaja competitiva;”.
130
Decisión de la Comisión de 22 de diciembre de 1972 por la que se modifica la Decisión n° 30 / 53, de 2
de mayo de 1953, relativa a la s prácticas prohibidas por el apartado 1 del artículo 60 del Tratado en el
mercado común del carbón y del acero (72 / 440 /CECA).
131
Asunto 27/76, United Brands Company v Commission [1978] ECR 207, párrafo. 204.
132
Véase Asuntos T-219/99 British Airways plc v Commission [2003] ECR II-5917 apelación Case C- 95/04
P British Airways plc v Commission [2007] ECR I -2331, C-52/07 Kanal 5 Ltd and TV 4 AB v Föreningen
Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) upa. [2008] ECR I-9275.
133
Asunto C-525/16 MEO—Serviços de Comunicações e Multimédia SA v Autoridade da Concorrência,
(ECLI:EU:C:2017:1020), párrafo. 57.
134
Sentencia del Tribunal General en el Asunto T-612/17, Google LLC y Alphabet, In v Comisión de 10 de
noviembre de 2021En este sentido, las sentencias de 27 de octubre de 1971, Rheinmühlen Dusseldorf, 6/71,
Rec. p. 823, apartado 14; de 19 de octubre de 1977, Ruckdeschel y otros, 117/76 y 16/77, Rec. p. 1753,
apartado 8; de 5 de octubre de 1994, Alemania/Consejo, C-280/93, Rec. p. I-4973, apartado 74, así como de
10 de marzo de 1998, T. Port, C-364/95 y C-365/95, Rec. p. I-1023, apartado 83). Así como sentencias de
17 de septiembre de 2007, Microsoft v Comisión, T-201/04, EU: T:2007:289, apartados 208, 388, 390, 421and
436) y Sentencia del Tribunal General de 10 de noviembre de 2021, en el asunto T 612/17, (apartados 155
y ss.) — Búsqueda de Google (Shopping). (EU: T: 2021:763).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
46 de 87
distinción de que se trata. Además, deben tenerse en cuenta los principios y
objetivos del ámbito al que pertenece el acto en cuestión”.
(188) El segundo de los elementos para considerar que la conducta constituye un
abuso de carácter discriminatorio requiere que la empresa dominante aplique
“condiciones desiguales” a estas prestaciones equivalentes. La valoración de
la desigualdad entre las condiciones aplicadas por el dominante debe basarse
en una comparativa de los elementos fundamentales de las transacciones
equivalentes.
(189) El tercer y último elemento requerido por el artículo 2.2.d) de la LDC, es la
“desventaja competitiva” que propicia este trato discriminatorio, siendo
necesario
135
que las partes tengan una relación de competencia entre ellos.
136
Para determinar que las diferencias de trato por parte de la empresa dominante
constituyen un ilícito de la normativa de competencia, la jurisprudencia
comunitaria
137
viene exigiendo que ese trato desigual debe tener capacidad
suficiente para generar esa desventaja competitiva y más concretamente que, a
la luz de las circunstancias concretas y de la amplitud del trato diferenciado, se
produzca un impacto significativo en su posición competitiva.
(190) En todo caso, tal y como indica la jurisprudencia comunitaria ut supra, no se trata
de impedir que una empresa conquiste por sus méritos una posición dominante
que desbanque a competidores menos eficientes, ni mantener la permanencia
en el mercado de estos últimos,
138
sino que se realice desde la óptica del
principio de igualdad. Como principio general del Derecho comunitario, el
principio de igualdad ha sido reconocido por la jurisprudencia comunitaria
exigiendo
139
“que no se traten de manera diferente situaciones comparables y
que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho
trato esté objetivamente justificado” [...] La vulneración del principio de igualdad
de trato a causa de un trato diferente implica que las situaciones en cuestión son
comparables, habida cuenta del conjunto de elementos que las caracterizan”.
(191) La disposición de unos derechos exclusivos otorgados por imperativo legal,
como los que conlleva la figura de ser el único SCRAP de envases de plástico
135
Si bien en un primer momento precedentes comunitarios requerían que la parte dominante y la que es
objeto de desventaja compitieran entre ellas y el obstáculo competitivo para la parte desfavorecida debía
ser examinado en el mercado para el que se utilizan los bienes/servicios adquiridos Asunto Case C -52/07
Kanal 5 Ltd and TV 4 AB v Föreningen Svenska Tonsättares Internationella Musikbyrå (STIM) upa. [2008]
ECR I-9275., tras el Asunto C-525/16 MEO—Serviços de Comunicações e Multimédia SA v Autoridade da
Concorrência, EU:C:2017:1020 párrafo 69 “la aplicación rigurosa del [artículo 102(c)] requiere… que se
establezca que existe una relación de competencia entre los socios comerciales de la empresa dominante”.
136
Asunto C—52/07 Kanal 5 LTd and TV4 Av;
137
Asunto C-525/16 MEO—Serviços de Comunicações e Multimédia SA v Autoridade da Concorrência,
EU:C:2017:1020, párrafo. 63.
138
Sentencia del TJUE de 12 de mayo de 2022, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial
planteada en el Asunto C-377/20 Servizio Electrico Nazionale SpA, párrafo 73. (ECLI:EU:C: 2022:379).
139
Société Arcelor Atlantique et Lorraine y otros C-127/07 de 16 de diciembre de 2008 apartados 23 y 25 y
sentencias de 13 de diciembre de 1984, Sermide, 106/83, Rec . p. 4209, apartado 28; de 5 de octubre de
1994, Crispoltoni y otros, C -133/93, C-300/93 y C-362/93, Rec. p. I-4863, apartados 50 y 51, así como de
11 de julio de 2006, Franz Egenberger, C-313/04, Rec. p. I-6331, apartado 33.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
47 de 87
PET y PEAD, ha sido analizada por la reciente Sentencia comunitaria en el
Asunto Servizio Electrico Nazionale SpA al referirse al ejercicio que debe realizar
la empresa que dispone de derechos exclusivos en aras de proteger el
principio de no discriminación, evitando favorecer sus propias instalaciones
frente a las de sus competidores:
140
“91. (…) resulta oportuno recordar que procede considerar que el hecho de que
una empresa que dispone de derechos exclusivos, como un monopolio legal,
utilice estos últimos para ampliar la posición dominante que ocupa en un mercado
gracias a esos derechos sobre otro mercado constituye una explotación de
recursos que son, en principio, inaccesibles para un hipotético competidor igual
de eficiente, pero que no ocupa una posición dominante”.
“96. No obstante, para actuar de manera conforme con la responsabilidad
particular que le incumbía debido a su posición dominante en el mercado
protegido, SEN debía, para anticiparse al deseo de las sociedades terceras que
quisieran desarrollar su presencia en el mercado libre de acceder igualmente a
esa información, ofrecer a sus clientes la posibilidad de recibir ofertas de
sociedades que no pertenecieran al grupo ENEL de una forma que no resultase
discriminatoria, en particular procurando evitar la creación de un sesgo en la
recogida de los consentimientos que pudiera tener como consecuencia que las
listas que debían ser cedidas a EE contuvieran significativamente más datos que
las destinadas a la venta a los competidores de dicha empresa”.
“101. Pues bien, es imposible que un hipotético competidor hubiera podido adoptar
tal conducta, puesto que, debido a la posición ocupada por SEN en el mercado
protegido tras la supresión del monopolio legal que anteriormente ostentaba la
empresa ENEL, ninguna empresa competidora podía disponer de una estructura
que pudiera proporcionar, en un número igual de elevado, los datos de clientes
del mercado protegido”.
6.2. Abuso exclusionario
(192) El concepto de “explotación abusiva de una posición dominante” en el sentido
del artículo 102 del TFUE es un concepto objetivo que el TJUE ha confirmado en
su sentencia de 30 de enero de 2020,
141
indicando que “las actividades de una
empresa en posición dominante que, en un mercado en el que, debido
justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la
competencia se encuentra ya debilitada, producen el efecto de obstaculizar, por
medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o
140
Sentencia del TJUE de 12 de mayo de 2022, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial
planteada en el Asunto C-377/20 Servizio Electrico Nazionale SpA, párrafos 91, 96 y 101 (ECLI:EU:C:
2022:379).
141
Sentencia del TJUE de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C-307/18, (EU:C:2020:52), apartado
148 y jurisprudencia citada.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
48 de 87
servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el
mantenimiento del nivel de competencia que aún exista en el mercado o el
desarrollo de esa competencia”.
(193) En el ámbito nacional, el Tribunal Supremo ha definido el abuso de posición
dominante
142
como “una modalidad singular de abuso de derecho; un tipo
cualificado de éste, que con sustento en la privilegiada libertad económica de
que goza la empresa dominante, sobrepasa los límites normales del ejercicio del
derecho para obtener ventajas de las transacciones, carentes de justificación,
que no habría podido obtener en caso de una competencia practicable y
suficientemente eficaz, lesionando directamente los intereses de terceros o el
interés general al que atiende el sistema de defensa de la competencia. Es, en
suma, un ejercicio antisocial de la excepcional libertad económica que otorga
una posición de dominio en el mercado”.
(194) El Tribunal Supremo ha puntualizado, no obstante, que “no toda restricción en la
estructura competitiva del mercado hecha desde una posición de dominio
merecerá ser calificada como explotación abusiva”,
143
sino solo aquella conducta
que no tenga justificación objetiva y limite o impida la entrada de competidores.
(195) En efecto, como señala la Sentencia del TJUE de 12 de mayo de 2022:
144
“Cuando una autoridad de la competencia comprueba que una práctica realizada
por una empresa que ocupa una posición dominante puede menoscabar la
competencia efectiva y no falseada en el mercado interior esa empresa sigue
pudiendo demostrar, para que no se considere que dicha práctica constituye una
explotación abusiva de la posición dominante, que esta está o estaba
objetivamente justificada, bien por determinadas circunstancias del caso de autos,
que deben ser, en particular, exteriores a la empresa de que se trate (véase, en
este sentido, la sentencia de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09,
consumidores [véase, en particular, en este sentido, la sentencia de 30 de enero
de 2020, Generics (UK) y otros, C-307/18, EU:C:2020:52, apartado 165]”.
(196) Asimismo, dicha sentencia recuerda que la actuación de la empresa dominante
no puede dificultar la entrada de competidores:
145
142
Sentencia del TS, de 8 de mayo de 2003, Tándem Transportes y Ruta Sur, Recurso de Casación nº
4495/1998, FD 12º. (STS 3133/2003 - ECLI:ES:TS:2003:3133).
143
Sentencia del Tribunal Supremo 583/2018, de 10 de abril de 2018. (ECLI ES:TS: 2018:1362) Recurso
Casación: 3568/2015.
144
Sentencia del TJUE 12 de mayo de 2022, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial
planteada en el Asunto C-377/20 Servizio Electrico Nazionale SpA, párrafo 84. (ECLI:EU:C: 2022:379).
145
Sentencia del TJUE 12 de mayo de 2022, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial
planteada en el Asunto C-377/20 Servizio Electrico Nazionale SpA, párrafos 75 y 76. (ECLI:EU:C:2022:379).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
49 de 87
“si bien las empresas en posición dominante pueden defenderse contra sus
competidores, deben hacerlo recurriendo a medios propios de una competencia
«normal», es decir, basada en los méritos.
En cambio, estas empresas no pueden dificultar la penetración o el
mantenimiento en el mercado de que se trate de competidores igual de
eficientes recurriendo a medios que no sean los propios de una competencia
basada en los méritos. En particular, deben abstenerse de utilizar su posición
dominante para ampliar su presencia en otro mercado por medios distintos de los
propios de una competencia basada en los méritos (véanse, en este sentido, las
sentencias de 3 de octubre de 1985, CBEM, 311/84, EU:C:1985:394, apartado 25;
de 14 de noviembre de 1996, Tetra Pak/Comisión, C-333/94 P, EU:C:1996:436,
apartado 25, y de 17 de febrero de 2011, TeliaSonera Sverige, C-52/09,
(197) Como refiere numerosa jurisprudencia comunitaria, la explotación abusiva de
una posición dominante prohibida por el artículo 102 TFUE (y, por ende, el
artículo 2 de la LDC) es un concepto objetivo,
146
lo que no obsta para tener en
cuenta la intencionalidad cuando resulta acreditado que el operador dominante
tenía precisamente el objetivo de obstaculizar la competencia, tal y como
estableció la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2000.
147
(198) Más recientemente, la jurisprudencia comunitaria en el Asunto Serzicio Electrico
Nazionale,
148
ha confirmado que para determinar la existencia de una práctica
de abusiva lo que debe apreciarse es la capacidad de dicha práctica para
limitar la competencia y en particular, para producir el efecto exclusionario:
149
“En cambio, para aplicar esa calificación, basta con que esa práctica haya tenido,
durante el período en el que ha sido ejecutada, la capacidad de producir un efecto
de exclusión de competidores al menos igual de eficientes que la empresa que se
encuentra en una posición dominante (véase, en este sentido, la sentencia de 6
de octubre de 2015, Post Danmark, C-23/14, EU:C:2015:651, apartado 66 y
jurisprudencia citada).
Habida cuenta de que el carácter abusivo de una práctica no depende de la forma
que esta reviste o revestía, sino que supone que dicha práctica tenga o haya
tenido la capacidad de limitar la competencia, y, en particular, de producir, con su
aplicación, los efectos de exclusión que se le reprochan, este requisito debe
apreciarse a la luz de todas las circunstancias fácticas pertinentes [véanse, en
146
Sentencias de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C-307/18, EU:C:2020:52, apartado 148, y
de 25 de marzo de 2021, Deutsche Telekom/Comisión, C-152/19 P, EU:C:2021:238, apartado 41.
147
Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2000 (asuntos acumulados C-395/96 P y C-396/96 P Compagnie
Maritime Belge) (ECLI:EU:C: 2000:132).
148
Sentencia del TJUE 12 de mayo de 2022, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial
planteada en el Asunto C-377/20 Servizio Electrico Nazionale SpA, párrafo 64. (ECLI:EU:C: 2022:379).
149
Sentencia del TJUE de 12 de mayo de 2022, que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial
planteada en el Asunto C-377/20 Servizio Electrico Nazionale SpA, párrafos 70 y ss. (ECLI:EU:C:2022:379).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
50 de 87
este sentido, las sentencias de 30 de enero de 2020, Generics (UK) y otros, C-
Telekom/Comisión, C-165/19 P, EU:C:2021:239, apartado 42]”.
6.3. Aplicación al caso
(199) La falta de transparencia en el procedimiento de subastas de ECOEMBES, y la
arbitrariedad en su aplicación podrían causar no sólo un perjuicio irreparable a
la empresa denunciante, sino también a la competencia en el mercado
dificultando artificialmente la entrada de terceros operadores recicladores.
(200) Esta falta de transparencia y arbitrariedad en la aplicación del procedimiento de
adjudicación de ECOEMBES, impidiendo, entre otros aspectos, la trazabilidad e
integridad de las ofertas presentadas así como la aplicación arbitraria de dicho
procedimiento tienen la capacidad para generar situaciones de desventaja
competitiva entre las empresas recicladoras distorsionando la competencia
efectiva en el mercado y dificultando la potencial entrada de competidores en el
mismo.
(201) Por tanto, como operador en posición de dominio, su especial responsabilidad
exige que actúe de forma transparente sin menoscabar todavía más la
competencia en un mercado en el que se encuentra especialmente debilitada,
ante la ausencia de SIG alternativos de residuos de envases plásticos.
Precisamente, la responsabilidad especial de ECOEMBES como único SIG del
mercado de PEAD y PET fue expresamente reconocida por la extinta CNC en
su Resolución de 25 de abril de 2011 (Expte. S/0206/09, Ecoembalajes España).
(202) En el marco de dicha especial responsabilidad, ECOEMBES debería garantizar
la lucha competitiva entre los operadores y la igualdad en el acceso al material
que subasta, del que resulta ser proveedor necesario, a través de un
procedimiento transparente y no discriminatorio. Por tanto, la transparencia del
procedimiento de subasta se configura como la garantía imprescindible para
asegurar la igualdad en la lucha competitiva y la competencia en los méritos
como bien jurídico protegido por la LDC
(203) Por todo lo anterior, se considera que los hechos resumidos en el apartado
anterior constituían indicios racionales de un abuso de posición de dominio
el presente expediente sancionador por considerar la DC que ECOEMBES
podría estar llevando a cabo un procedimiento de subastas de forma arbitraria,
sin garantizar su transparencia ni la trazabilidad e integridad de las ofertas
presentadas; así como, en el establecimiento de barreras de acceso para
participar y resultar adjudicatario en dichas subastas, que no estarían justificadas
por razones técnicas, medioambientales o económicas.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
51 de 87
7. ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES
(204) Con fecha 21 de diciembre de 2022, la Sala de Competencia del Consejo de la
CNMC adoptó la Resolución para la adopción de las Medidas Cautelares
150
solicitadas por la Dirección de Competencia con el fin de garantizar la eficacia
de la resolución que en su momento ponga fin al expediente sancionador de
conformidad con el artículo 54 de la LDC y del artículo 40.1 del RDC.
(205) Las citadas medidas estaban destinadas a garantizar la publicidad y
transparencia en la tramitación de las subastas de envases ligeros (EELL) y
Residuos Sólidos Urbanos (RSU) de material PET y PEAD para descartar su
manipulación.
(206) Para ello se dispuso la participación de un fedatario público para garantizar la
imparcialidad de la licitación, a quien las empresas licitadoras debían enviar los
sobres lacrados con sus ofertas económicas. Asimismo, se impuso una limitación
del 50% en cuanto al número de zonas que se podían adjudicar a un mismo
reciclador sobre el total de las zonas subastadas en EELL de PET.
8. APERTURA DE TERMINACIÓN CONVENCIONAL
(207) Con fecha 1 de marzo de 2023, ECOEMBES presentó escrito de solicitud de
inicio de terminación convencional de conformidad con lo previsto en el citado
artículo 52 de la LDC, así como en el artículo 39 del RDC y la “Comunicación
sobre terminación convencional de expedientes sancionadores”. El objetivo era
resolver los problemas de competencia descritos en el apartado 5 de la presente
resolución.
(208) Con fecha 30 de marzo de 2023, ECOEMBES presentó su primera propuesta de
compromisos de conformidad con el artículo 39.2 del RDC
151
, dándose traslado
de los mismos por parte de la Dirección de Competencia al Consejo en los
términos del citado precepto.
(209) Con fecha 19 de abril de 2023, PET CIA presentó alegaciones a la propuesta de
compromisos presentada por ECOEMBES.
(210) Adicionalmente, con fecha 26 de abril de 2023, de conformidad con el apartado
(38) de la Comunicación de terminación convencional de expedientes
sancionadores, la Dirección de Competencia remitió la versión no confidencial
de los compromisos presentados a terceras empresas recicladoras no
interesadas en el expediente en el marco de requerimientos de información
conforme a lo previsto en el artículo 39.1 LDC, a fin de recabar elementos de
valoración sobre la adecuación de dichos compromisos, recibiéndose las
150
https://www.cnmc.es/expedientes/mc0122
151
Folios 9987 a 10058.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
52 de 87
respuestas por parte de los recicladores entre el 2 de mayo de 2023 y el 30 de
mayo de 2023
152
.
(211) A la vista de las respuestas recibidas en el testeo realizado a los operadores del
mercado, con fecha 30 de octubre de 2023, la Dirección de Competencia acordó
la denegación de la primera propuesta de compromisos de conformidad con el
artículo 39.1 del RDC y apartado (41) de la Comunicación TC, otorgando a
ECOEMBES un plazo de 10 días hábiles para la presentación de una segunda
propuesta de compromisos
153
.
(212) Con fecha 30 de octubre de 2023, ECOEMBRES presentó una segunda versión
de compromisos que ha sido aceptada por la Dirección de Competencia, por
considerar que esta segunda propuesta sí resuelve los problemas de
competencia detectados.
9. COMPROMISOS PRESENTADOS
(213) Los compromisos definitivos presentados por ECOEMBES el 30 de octubre de
2023 son los que constan en los Anexos 1 y 2 de la presente resolución (folios
11064 a 11142).
10. FUNDAMENTOS DE DERECHO
10.1. Competencia para resolver
(214) De acuerdo con el artículo 5.1.c) de la Ley 3/2013 de creación de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia, compete a la CNMC “aplicar lo
dispuesto en la Ley 15/2007, de 3 de julio, en materia de conductas que
supongan impedir, restringir y falsear la competencia”
154
.
(215) El artículo 20.2 de la misma ley atribuye al Consejo la función de “resolver los
procedimientos sancionadores previstos en la Ley 15/2007, de 3 de julio” y de
acuerdo con el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la CNMC “la Sala de
Competencia conocerá de los asuntos relacionados con la aplicación de la Ley
15/2007, de 3 de julio”
155
.
(216) En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde
a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
152
Folios 10423 a 10507.
153
Folios 11055 a 11060.
154
Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(LCNMC) «BOE» núm. 134, de 05/06/2013.
155
Aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, «BOE» núm. 209, de 31/08/2013.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
53 de 87
10.2. Objeto de la resolución
(217) La presente resolución tiene por objeto resolver sobre la propuesta de
terminación convencional elevada a esta Sala por la Dirección de Competencia
el día 3 de noviembre de 2023, en el marco de este procedimiento.
(218) Por tanto, en este expediente corresponde a la Sala de Competencia decidir si
se cumplen los requisitos previstos en la normativa de defensa de la competencia
para proceder a la terminación convencional del presente procedimiento
sancionador.
(219) El presente expediente fue incoado al considerarse que existían indicios
suficientes de la existencia de una posible infracción del artículo 2 de la LDC, así
como del 102 TFUE por parte de ECOEMBES.
10.3. Valoración de la sala
10.3.1. Consideraciones previas
(220) El acuerdo de terminación convencional previsto en el artículo 52 de la LDC y en
el artículo 39 del RDC constituye un modo de terminación excepcional mediante
el que se pone fin al procedimiento administrativo en el marco de un expediente
sancionador.
(221) Tal y como señala la LDC, esta terminación del procedimiento sancionador en
materia de acuerdos y prácticas prohibidas exige que las propuestas de
compromisos por parte de los presuntos infractores resuelvan los efectos sobre
la competencia derivados de las conductas objeto del expediente y que quede
garantizado suficientemente el interés público. Así, la terminación del expediente
sancionador no declara la existencia de infracción de la LDC, sustituyéndose la
posible sanción por compromisos u obligaciones voluntariamente aceptadas por
las empresas, que implican la exoneración de la responsabilidad sancionadora.
(222) De conformidad con la Comunicación de la extinta CNC sobre terminación
convencional de expedientes sancionadores, y según se ha señalado, los
compromisos deben ser de tal naturaleza que resuelvan la situación
anticompetitiva analizada, de forma que deben establecerse garantías sobre el
comportamiento futuro de los supuestos infractores y mitigar o resolver los
efectos perniciosos de las supuestas conductas anticompetitivas.
(223) Debe señalarse, además, que el acuerdo de terminación convencional es un
acuerdo de naturaleza dual
156
, pues, por un lado, tiene el carácter de resolución
administrativa, que además cumple el principio de eficacia administrativa al
facilitar una reducción de los trámites de instrucción y un acortamiento de los
plazos de resolución del expediente sancionador en el que se acuerda, y, por
otro, de pacto privado inter partes, de manera que los interesados en el
156
Así lo entiende el Informe de la Abogacía del Estado 1.643/2006 de 11-10-2006, sobre la denuncia por
incumplimiento de una de las partes del ATC acordado en el Expte. 2398/02, realizada por DAMA.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
54 de 87
procedimiento que finaliza con el acuerdo de terminación convencional vienen
doblemente obligados a respetar los compromisos alcanzados.
(224) Esto es, la consideración del Acuerdo como resolución administrativa obliga a su
cumplimiento con arreglo a la teoría general del Derecho Administrativo y a los
principios de ejecutividad y ejecutoriedad, atribuyéndose a la Administración
Pública el ejercicio de la potestad de autotutela. Y, en atención al contenido del
Acuerdo del que resultan compromisos entre particulares de naturaleza privada,
las partes se hallan vinculadas a dichos compromisos conforme a la teoría
general del Derecho expresada en los artículos 1091, 1258 y 1278 del Código
Civil que consagran el principio de pacta sunt servanda, de construcción legal y
jurisprudencial, por el cual los acuerdos obligan a su cumplimiento con la misma
fuerza que la Ley
157
.
(225) Así, un incumplimiento podría dar lugar no sólo a las multas coercitivas
encaminadas a forzar el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el
acuerdo de terminación convencional, sino que la Administración puede abrir un
procedimiento sancionador por el incumplimiento de dichas obligaciones, lo que
representa un reforzamiento de la potestad de autotutela ejecutiva de la
Administración, en virtud de lo establecido en los artículos 62 de la LDC y 21.4
del RDC.
10.3.2. Valoración del contenido de los compromisos
(226) Esta Sala considera que los compromisos presentados solucionan
adecuadamente los problemas de competencia identificados en relación con las
conductas que dieron lugar a la incoación del presente expediente sancionador
y que han sido identificados en el apartado 5 de esta resolución.
(227) A este respecto, cabe señalar que la denuncia presentada por PET CIA se
basaba, en gran medida, en la existencia de un procedimiento de adjudicación
poco transparente que propiciaba las conductas de tanteo secreto entre
ECOEMBES y ciertas empresas participantes en las subastas.
(228) Pues bien, esta Sala considera que los compromisos presentados son
suficientes para resolver el problema principal denunciado por PET CIA al
introducir un procedimiento mucho más transparente y con una mayor seguridad
en la trazabilidad y custodia de las ofertas presentadas por las empresas de
reciclaje. Se propone además un procedimiento en dos fases en el que se
permite a las empresas mejorar la primera oferta presentada. Se cumple, por
tanto, el principal objetivo derivado de la denuncia por PET CIA.
(229) Con la segunda propuesta de compromisos presentada por ECOEMBES
también se da solucición a gran parte de los problemas que las empresas del
sector expusieron en el testeo realizado de manera voluntaria por parte de la
Dirección de Competencia y que fue de gran utilidad porque aportó información
que sirvió para rechazar la primera propuesta de compromisos.
157
Informe de la Abogacía del Estado 1.643/2006.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
55 de 87
(230) En definitiva, esta Sala considera que la segunda propuesta de compromisos
presentada por ECOEMBES resuelve adecuadamente los problemas de
competencia detectados, por lo que se deben desestimarse las alegaciones de
PET CIA por los motivos que a continuación se exponen.
(231) Asimismo, se trata de unos compromisos que se enmarcan en la regulación
vigente en España y son plenamente respetuosos con el tenor del artículo 22 del
Real Decreto 1055/2022 y con los principios en él proclamados, incluido el de
asegurar la libre competencia en las adjudicaciones.
(232) En concreto, se introducen, como detallaremos en adelante, una serie de
criterios que cualifican desde una perspectiva de competencia la obligación
normativa de introducir un sistema de adjudicación en formato electrónico de los
residuos de envases para su posterior gestión. En concreto, se establece la
posiblidad de mejorar las ofertas en una segunda fase; un limite máximo en la
cantidad adjudicable; se reducen los plazos de duración del procedimiento; se
mejora el sistema de avales o garantías y se reparten los riesgos en los casos
de adjudicación de una capacidad notablemente superior a a la estimada en las
bases.
10.3.2.1. Compromisos relacionados con el procedimiento de adjudicación
de ECOEMBES
(233) Esta Sala considera que los compromisos relacionados con el procedimiento de
adjudicación presentados por ECOEMBES resuelven los problemas de
competencia identificados con la ausencia de transparencia en el procedimiento
de adjudicación desarrollado por la entidad incoada.
(234) A este respecto, como se ha indicado con anterioridad, ECOEMBES es el único
SIG/SCRAP en España para los residuos de envases no reutilizables y no
peligrosos que se depositan en los contenedores amarillos (envases) y azules
(papel y cartón).
(235) Lo anterior implica que ECOEMBES es el suministrador principal e indispensable
de todas las empresas recicladoras de envases plásticos (PET y PEAD) de
España, ya que no hay proveedores alternativos equivalentes
158
, lo que le otorga
una posición de dominio en el mercado.
(236) En su práctica decisional, la CNMC reconoce que las entidades en posición de
monopolio/cuasi-monopolio tienen una obligación específica de transparencia en
su actuación
159
.
(237) Precisamente, esa obligación de transparencia y publicidad que garantice la
concurrencia y la libre competencia es uno de los principios reguladores del
158
La posición de dominio de ECOEMBES se ha reconocido expresamente por la CNMC en las Resoluciones
de 25 de abril de 2011 en el expediente S/0206/09ECOEMBALAJES ESPAÑA y de 2 de abril de 2019 en el
expediente S/0636/18 ECOEMBES.
159
Entre otras Resolución de 25 de abril de 2011 en el expediente S/0206/09, ECOEMBALAJES ESPAÑA y
Resolución de 10 de junio de 2022 en el expediente S/0022/20, ENEL GREEN POWER ESPAÑA.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
56 de 87
procedimiento de adjudicación electrónica que deben implantar los SIG/
SCRAPs de conformidad con el artículo 22.d) del RD 1055/22.
(238) Hasta la adopción de la Resolución de Medidas Cautelares por la Sala de
Competencia el 14 de abril de 2023
160
, como se ha detallado con anterioridad, el
procedimiento de adjudicación de ECOEMBES se basaba en un sistema poco
transparente consistente en la presentación de una oferta en sobre cerrado para
todas las zonas que impedía que las empresas pudieran ajustar su precio a la
necesidad real de producto.
(239) La ausencia de transparencia creaba una incertidumbre del procedimiento de
adjudicación que se traducía en la excesiva duración del procedimiento, en la
modificación sin la debida justificación de las reglas aplicables o en la limitación
de la información a disposición de los recicladores que participaban en el
procedimiento distorsionando el funcionamiento competitivo del mercado.
(240) A este respecto, los compromisos presentados por ECOEMEBES incrementan
sustancialmente los niveles de transparencia en el procedimiento de
adjudicación de materiales mediante la implantación de un procedimiento
completamente electrónico y que se tramita en su totalidad por un proveedor
tecnológico externo e independiente.
(241) La tramitación del procedimiento a través de una plataforma independiente
garantiza a su vez la igualdad, otro de los principios que deben regir el
procedimiento ex artículo 22.d) de RD 1055/2022, reduciendo sustancialmente
la participación del Comité de Adjudicación de ECOEMBES que se limitará a la
ratificación de la adjudicación realizada de manera automática por parte de la
plataforma.
(242) Asimismo, el procedimiento de adjudicación propuesto en los compromisos
presentados por ECOEMBES implica una reducción importante de los plazos de
tramitación (48h + 24 h), lo que supone una dinamización del procedimiento
reduciendo el nivel de incertidumbre de los recicladores a la hora de conocer el
resultado de la adjudicación.
(243) Además, el nuevo procedimiento de adjudicación estructurado en dos fases
permite a los participantes tener acceso a las ofertas anonimizadas del resto de
recicladores al finalizar el primer plazo, permitiéndoles mejorar su oferta en la
segunda fase e introducir mayores niveles de concurrencia en el procedimiento
garantizándose tanto la objetividad, como la publicidad y trazabilidad de las
ofertas.
(244) Adicionalmente a la introducción del procedimiento de adjudicación electrónica,
ECOEMBES propone la introducción de mejoras que garanticen la seguridad
jurídica de los recicladores, aumentando el nivel de concurrencia en el
procedimiento y, reequilibrando la asimetría existente entre las facultades de
ECOEMBES y los derechos de los recicladores.
160
Resolución de 14 de abril de 2023 de Medidas Cautelares en el marco del expediente S/021/21 subastas
ECOEMBES.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
57 de 87
(245) En este sentido, se ha producido una reducción al 40% del límite máximo de
zonas que pueden adjudicarse a un único reciclador, lo que impide que en la
totalidad de las zonas puedan adjudicarse a un único reciclador, garantizando el
aumento del número de recicladores que pueden resultar adjudicatorios y, por
tanto, aumentando los niveles de competencia en dichas zonas.
(246) Con el objeto de mejorar la planificación industrial de los participantes y resolver
la asimetría de obligaciones que existía entre ECOEMBES y los recicladores,
ésta se compromete a introducir una mejora de la estimación de las cantidades
recogidas en la convocatoria al incluirse en las Bases el último stock de planta
conocido. De igual manera, ECOEMBES propone el establecimiento de un
umbral del 15% a una eventual sobreestimación de material con respecto a la
cantidad licitada, a partir de la cual, el reciclador podrá optar entre: (i) renunciar
a la ejecución del contrato en lo que corresponde a la recogida de la cantidad de
material que supere el umbral sin penalización; (ii) proceder a la recogida del
exceso de material, en cuyo caso ECOEMBES no revisará al alza el importe del
aval consignado por el reciclador con ocasión de la convocatoria
correspondiente.
(247) A efectos de garantizar la igualdad entre los recicladores y la transparencia en la
aplicación del régimen sancionador y de las garantías exigidas por parte de
ECOEMBES, éste se compromete a introducir la creación de sendos registros
de penalizaciones y de avales que serán publicados en la página web de
ECOEMBES en el que se harán constar todas las penalizaciones y garantías
vigentes. Sin embargo, para no influir en la dinámica competitiva en ese
momento y en la zona de que se trate, los recicladores podrán consultar
únicamente la información que tenga una antigüedad superior a los doce meses
en el momento de realizar la consulta.
(248) Para evitar las modificaciones arbitrarias del procedimiento garantizando los
niveles de publicidad y transparencia que un proceso competitivo requieren,
ECOEMBES se compromete a que cualquier modificación que se realice en el
procedimiento deberá publicarse expresamente y comunicarse a los recicladores
con una antelación suficiente.
(249) Por otro lado, respecto de las barreras de entrada identificadas a lo largo de
expediente, ECOEMBES se compromete a ofrecer una reducción del importe de
los avales a un 90% de la facturación prevista en el contrato siempre que el
reciclador cuente con un informe favorable de una empresa independiente de
seguros de crédito. Asimismo, ECOEMBES se compromete a aceptar un seguro
de crédito y caución con una entidad aseguradora registrada por la Dirección
General de Seguros como garantía económica alternativa al aval y/o depósito
bancario. Todo ello con el objeto de reducir las importantes cargas financieras
que estas garantías bancarias suponían para los recicladores participantes en
el procedimiento de adjudicación de ECOEMBES.
(250) Los compromisos relacionados con el procedimiento de adjudicación, además,
resuelven de manera efectiva las distorsiones de competencia analizadas en lo
relativo a la existencia de posibles desventajas competitivas entre los
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
58 de 87
participantes en el procedimiento que se generaban como consecuencia de la
ausencia de transparencia en el mismo, garantizando así no solo la trazabilidad
e integridad de las ofertas, sino también la ausencia de discriminación entre los
operadores.
(251) En conclusión, los compromisos relacionados con el procedimiento de
adjudicación propuestos por ECOEMBES resuelven los efectos anticompetitivos
en el mercado y garantizan el interés público en tanto no solo garantizan la
transparencia, igualdad y concurrencia en la tramitación del procedimiento sino
también una asignación eficiente de los materiales contribuyendo así a los
objetivos de sostenibilidad y economía circular que promulgan la Ley 7/2022 y el
10.3.2.2. Compromisos relacionados con la homologación de recicladores
(252) Esta Sala considera que los compromisos relacionados con la homologación de
los recicladores solucionan adecuadamente los problemas de competencia
identificados en relación con las barreras artificiales de entrada que dificultaban
la entrada en el mercado a potenciales recicladores entrantes.
(253) En este sentido, se reducen notablemente los criterios técnicos y económicos
que los recicladores tenían que cumplir para obtener la homologación; dicha
homologación podrá ser concedida por un mínimo de dos y un máximo de cinco
consultoras elegidas a través de un procedimiento público de contratación; y la
vigencia de la homologación se amplía a una duración máxima de ocho (8) años
en línea con la vigencia de la autorización administrativa prevista en el artículo
33 de la Ley 7/2022.
(254) Como contrapartida a esta reducción de los criterios técnicos y económicos a
cumplir por los recicladores y una vigencia cuatro veces mayor a la actual, los
recicladores estarán sujetos a ciertas obligaciones de información a ECOEMBES
así como a someterse a las auditorías de verificación ante la detección de
indicios de incumplimiento de los criterios de homologación.
(255) Con objeto de aportar una mayor transparencia sobre las empresas
homologadas por ECOEMBES que pueden participar en sus procesos de
adjudicación, se crea un registro de acceso abierto y público con indicación de
la vigencia de sus correspondientes homologaciones.
(256) Finalmente, ante la eventual amenaza de una retirada arbitraria de la
homologación a un determinado reciclador por parte de ECOEMBES, se
establece un procedimiento para resolver la posible existencia de controversias
respecto de la homologación de un reciclador o para valorar la posible revocación
de la homologación por incumplimiento de alguno de los criterios establecidos.
(257) Así, los compromisos relacionados con la homologación de los recicladores no
solo reducen sustancialmente las cargas asumidas por estos sino que también
proporcionan un mayor nivel de transparencia en cuanto a la aplicación igualitaria
de dichos requisitos a los operadores participantes eliminando la existencia de
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
59 de 87
posibles desventajas competitivas que podían incluso generar un efecto de
expulsión en el mercado de los potenciales y/o reales recicladores.
(258) Esta Sala considera, por tanto, que estos segundos compromisos introducen una
mayor concurrencia, publicidad e igualdad en los procedimientos de adjudicación
de ECOEMBES asegurando la libre competencia entre los recicladores.
(259) En conclusión, los compromisos relacionados con la homologación propuestos
por ECOEMBES resuelven los efectos anticompetitivos en el mercado y
garantizan el interés público reduciendo sustancialmente las barreras de entrada
y las cargas administrativas y financieras de los recicladores, lo que permite una
mayor participación de operadores de menor tamaño en el procedimiento de
adjudicación, redundando en un aumento de la concurrencia en el mercado.
10.3.2.3. Observaciones de terceros en relación con los compromisos
(260) Durante la tramitación de este procedimiento de terminación convencional esta
Comisión ha recabado las observaciones de terceros en relación con las dos
versiones de compromisos ofrecidas por ECOEMBES para resolver los
problemas de competencia detectados. En concreto, se ha conferido dos
trámites de alegaciones a PET CIA, en su condición de denunciante e interesada
en este expediente, y se ha realizado un testeo con otras empresas recicladoras.
(261) Las diferentes observaciones se han tenido en consideración en su conjunto por
esta Comisión para realizar su juicio acerca de la necesidad y proporcionalidad
de los compromisos para resolver los problemas de competencia detectados.
a. Observaciones en relación con la primera versión de los
compromisos
(262) Con fecha 19 de abril de 2023, PET CIA presentó alegaciones a la propuesta de
compromisos presentada por ECOEMBES.
(263) Con fecha 26 de abril de 2023, de conformidad con el apartado (38) de la
Comunicación de Terminación Convencional de expedientes sancionadores, la
Dirección de Competencia remitió la versión no confidencial de los compromisos
presentados a terceras empresas recicladoras no interesadas en el expediente
en el marco de requerimientos de información conforme a lo previsto en el
artículo 39.1 LDC, a fin de recabar elementos de valoración sobre la adecuación
de dichos compromisos, recibiéndose las respuestas por parte de los
recicladores entre el 2 de mayo de 2023 y el 30 de mayo de 2023.
(264) En concreto, se requirió información sobre la conveniencia de los compromisos
presentados a INDUSTRIA SEVILLANA RECICLAJE DE PLASTICOS, S.L.
(INSERPLASA), CORDOPLAS, S.A. (CORDOPLAS), ESLAVA PLÁSTICOS,
S.A. (ESLAVA), EXTREMADURA TORREPET, S.L. (EXTREMADURA
TORREPET), IBER RESINAS, S.L., PLÁSTICOS RIAZA, S.L. (PLASTICOS
RIAZA), PREZERO GESTIÓN DE RESIDUOS, S.A. (PREZERO), RECICLADOS
LA RED, S.L. (LA RED), RECICLAJES FELMA, S.A.U. (FELMA), RPET FLAKE,
S.L. (RPET FLAKE, TECNICAS EN RESIDUOS Y RECICLAJES URBANOS,
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
60 de 87
S.A., EMPRESA PROVINCIAL DE RESIDUOS Y MEDIO AMBIENTE, S.A.
(EPREMASA) y RESIDUOS URBANOS DE JAÉN (RESURJAEN).
(265) A continuación se resumen por bloques las aportaciones realizadas por
recicladores y otras entidades requeridas, indicando por cada uno de ellos las
potenciales propuestas de mejora a implementar:
1. Sobre el procedimiento de adjudicación
(266) Respecto del procedimiento de adjudicación en dos fases que propone
ECOEMBES en su primera propuesta de compromisos, PET CIA
161
señala que:
(i) Cada procedimiento de adjudicación debe celebrarse en unidad de acto y no
en dos fases.
(ii) Cada procedimiento debe incluir la totalidad del material que se subaste en
esa convocatoria.
(iii) Debe establecerse una lista como en Portugal con la cantidad de material
objeto de adjudicación por zona y precio de referencia.
(iv) Debe informarse a los licitadores de la cantidad total que puede adjudicarse
a un único licitador.
(v) Cada licitador debe poder conocer en todo momento la cantidad total que se
está adjudicando, su clasificación por zona o planta, el mejor precio ofrecido.
(vi) Los licitadores deben poder presentar pujas en cualquier zona y en cualquier
momento.
(vii) Debe reducirse el tiempo de duración del procedimiento.
(267) [RECICLADOR]
162
también indica que debería implantarse un sistema de
subastas electrónicas en directo como en Portugal, y que la duración del
procedimiento sea más reducida.
161
Escrito de alegaciones de PET CIA a la primera versión de compromisos de fecha 19 de abril de 2023
(folios 10208 a 10422).
162
Escrito de contestación de [RECICLADOR] al requerimiento de información de 17 de mayo de 2023
(folios 10705 a 10710).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
61 de 87
(268) Por otro lado, [RECICLADOR]
163
, [RECICLADOR]
164
, [RECICLADOR]
165
,
[RECICLADOR]
166
, [RECICLADOR]
167
, [RECICLADOR]
168
, [RECICLADOR]
169
se
muestran de acuerdo en no publicar en formato de acceso público general y en
la página web de ECOEMBES las ofertas del segundo plazo, la adjudicación
preliminar y la adjudicación definitiva.
(269) Por otro lado, [RECICLADOR]
170
considera adecuada la propuesta de
compromisos pero señalan como inconveniente que, en el resto de mercados
europeos, no existen procedimientos que cumplan con tales niveles de
publicidad y transparencia.
(270) Por último, [RECICLADOR]
171
considera adecuada la propuesta de compromisos
para combatir los riesgos de posición de dominio que como único SIG del
sistema ostenta. Respecto del procedimiento, únicamente indica que sería
conveniente que se realizaran actas de las diferentes fases del procedimiento de
adjudicación con el fin de conocer las ofertas realizadas por todos los implicados
en el procedimiento tanto inicial como definitiva.
2. Límite máximo de material que se puede adjudicar una empresa
(271) Respecto del límite máximo que puede adjudicarse una empresa, PET CIA
alega
172
que el límite máximo debe establecerse en función de la cantidad de
material sacada a procedimiento de adjudicación y no por zonas, y añade que el
límite debe reducirse al 30% de la cantidad sacada a procedimiento y no al 50%
de las zonas de procedimiento de adjudicación como propone ECOEMBES en
su primera propuesta de compromisos.
163
Escrito de contestación de [RECICLADOR] al requerimiento de información de 12 de mayo de 2023
(folios 10651 a 10655).
164
Escrito de contestación de [RECICLADOR] al requerimiento de información de 12 de mayo de 2023
(folios 10656 a 10661).
165
Escrito de contestación de [RECICLADOR] al requerimiento de información de 10 de mayo de 2023
(folios 10645 a 10647).
166
Escrito de contestación de [RECICLADOR] al requerimiento de información de 17 de mayo de 2023
(folios 10695 a 10704).
167
Escrito de contestación de [RECICLADOR] al requerimiento de información de 17 de mayo de 2023
(folios 10685 a 10694).
168
Escrito de contestación de [RECICLADOR] al requerimiento de información de 19 de mayo de 2023
(folios 10729 a 10734).
169
Escrito de contestación de [RECICLADOR] al requerimiento de información de 25 de mayo de 2023
(folios 10774 a 10780).
170
Escrito de contestación de [RECICLADOR] al requerimiento de información de 30 de mayo de 2023
(folios 10801 a 10805).
171
Escrito de contestación de [RECICLADOR] al requerimiento de información de 16 de mayo de 2023
(folios 10678 a 10684).
172
Escrito de alegaciones de PET CIA a la primera versión de compromisos de fecha 19 de abril de 2023
(folios 10208 a 10422).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
62 de 87
3. Cantidades objeto del procedimiento
(272) Respecto de las cantidades objeto del procedimiento, PET CIA
173
propone que
ECOEMBES se comprometa a asumir la obligación de que la cantidad real de
producto que los recicladores retirarán corresponda con la cantidad que figura
en la convocatoria con un margen de +- 10% como ocurre en Italia y Portugal.
Asimismo, propone que, en caso de que hubiera un exceso de la cantidad objeto
del procedimiento respecto de la recogida en la convocatoria, ese exceso
debería sacarse en la siguiente convocatoria.
4. Homologación
(273) Respecto de la exigencia de homologación, PET CIA
174
propone la eliminación
de la doble homologación y, subsidiariamente, solicita que, en caso de que se
mantenga esta homologación, debe reconocerse expresamente que ésta solo
estará justificada si ECOEMBES acredita que abarca elementos esenciales no
cubiertos por la autorización administrativa exigida legalmente. Asimismo PET
CIA añade respecto de la homologación que las discrepancias han de ser
resueltas por un tercero independiente y que, en el supuesto de retirada de la
homologación, únicamente se proceda a su retirada si el tercero independiente
determina que el reciclador ha incumplido estos requisitos esenciales no
cubiertos por la autorización administrativa. Por otro lado, PET CIA añade que la
vigencia de la homologación debería extenderse a 8 años coincidiendo así con
el período de vigencia de la autorización administrativa.
(274) [RECICLADOR]
175
propone, por su parte, que se exija una mayor concreción en
lo que se refiere a los requisitos técnicos exigidos a los homologadores. En el
caso particular del PET, el reciclaje de este material debe hacerse en
instalaciones que incorporan procesos de tratamiento y limpieza altamente
tecnificados, y por tanto, sería recomendable que se garantizarse que todos los
recicladores que puedan optar a este material de ECOEMBES sean recicladores
que cumplan estas características, y que dispongan de sistemas de certificación
(por ejemplo, UNE 15343, Eucerplast, etc.).
(275) Por su parte, [RECICLADOR ]
176
considera necesario que en la página web de
ECOEMBES se informe de las empresas homologadas, de la vigencia de su
homologación y el compromiso de que la misma se realice en un plazo
determinado y siempre en un plazo inferior a 3 meses.
173
Escrito de alegaciones de PET CIA a la primera versión de compromisos de fecha 19 de abril de 2023
(folios 10208 a 10422).
174
Escrito de alegaciones de PET CIA a la primera versión de compromisos de fecha 19 de abril de 2023
(folios 10208 a 10422).
175
Escrito de contestación de [RECICLADOR] al requerimiento de información de 17 de mayo de 2023
(folios 10705 a 10710).
176
Escrito de contestación de [RECICLADOR] al requerimiento de información de 16 de mayo de 2023
(folios 10678 a 10684).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
63 de 87
5. Avales
(276) Respecto de los avales, PET CIA
177
, propone la eliminación de la exigencia de
avales, o, subsidiariamente la reducción de su importe. Asimismo, propone la
creación de un registro público con los avales constituidos por los recicladores
adjudicatarios.
6. Penalizaciones
(277) Respecto de las penalizaciones, PET CIA
178
señala que debe realizarse una
revisión profunda del régimen de penalizaciones y establecerse un registro
público donde figuren los incumplimientos y las correspondientes
penalizaciones.
(278) A la vista de estas observaciones, la Dirección de Competencia acordó denegar
la primera propuesta de compromisos, por entender que no resolvían
adecuadamente los problemas de competencia derivados de las conductas
objeto del expediente.
b. Mejoras introducidas en la segunda versión de los compromisos
a la vista de las observaciones presentadas
(279) La segunda propuesta de compromisos, que se acepta en esta resolución de
terminación convencional, mantiene los compromisos ya ofrecidos y, además,
ofrece las mejoras y compromisos adicionales vinculadas a las observaciones
presentadas a la versión anterior:
1. Mejoras y compromisos adicionales relacionados con la
adjudicación de materiales:
- Publicación y comunicación con antelación suficiente de las modificaciones en
las bases.
- Opciones para los recicladores que finalmente hayan resultado adjudicatarios en
una determinada zona/planta de un cantidad que supere en -al menos- un 15%
la estimación de material indicada por ECOEMBES en las bases.
- Reducción del plazo inicial para la presentación de ofertas a dos días laborables.
- Únicamente los recicladores homologados de ECOEMBES podrán acceder a la
información relativa a: la primera oferta; ofertas presentadas en el segundo
plazo; y adjudicación preliminar.
- Reducción de la limitación del 50% de zonas máximas adjudicables a una misma
empresa recicladora al 40%.
177
Escrito de alegaciones de PET CIA a la primera versión de compromisos de fecha 19 de abril de 2023
(folios 10208 a 10422).
178
Escrito de alegaciones de PET CIA a la primera versión de compromisos de fecha 19 de abril de 2023
(folios 10208 a 10422).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
64 de 87
- Creación de registros de avales bancarios, depósitos y seguros de crédito y
caución, así como de penalizaciones, que se publicarán en la página web de
ECOEMBES en un formato de acceso público general y se actualizarán con
frecuencia mensual.
- Eliminación de la actual exigencia de que los avales a constituir por los
recicladores. adjudicatarios cubran la totalidad del importe del contrato e
introducción de opciones de sustitución de la garantía.
2. Mejoras y compromisos adicionales relacionados con la
homologación de recicladores:
- Justificación específica de cada uno de los criterios de homologación requeridos
por ECOEMBES.
- Ampliación de la vigencia de la homologación a un máximo de ocho (8) años,
vinculada a la vigencia de la correspondiente autorización administrativa.
- Previsiones en los casos de que se produzca una controversia respecto de la
homologación de un reciclador, o esta vaya a ser revocada por incumplimiento
de algún criterio de homologación, con intervención de la consultora
independiente que emitió la homologación del reciclador afectado o de
cualquiera de las consultoras independientes cuyo contrato con ECOEMBES se
encuentre vigente.
- Creación de un registro de recicladores homologados, con indicación de la
vigencia de sus correspondientes homologaciones. Este registro se publicará en
la página web de Ecoembes en un formato de acceso público general.
c. Observaciones en relación con la segunda versión de
compromisos
(280) Con fecha 29 de noviembre de 2023, han tenido entrada las alegaciones de PET
CIA a la segunda propuesta de compromisos presentada por ECOEMBES. En
síntesis, la citada empresa señala lo siguiente:
- Considera que el sistema de adjudicación electrónica propuesto no resuelve los
problemas de competencia, toda vez que el compromiso se refiere a un sistema
de “adjudicación electrónica” y no de “subasta electrónica” como tienen en
países de nuestro entorno.
- El procedimiento de adjudicación propuesto mantiene el sistema de subasta
ciega que impide a los recicladores adaptar sus ofertas a sus necesidades reales
de material y les obliga a hacer pujar muy por encima del precio de mercado.
- ECOEMBES sigue sin asumir una obligación sobre la cantidad real de producto
que los recicladores retirarán de las plantas, pese a tener en su poder una
información detallada en todo momento de la cantidad almacenada en las
plantas. ECOEMBES adjudica unas cantidades orientativas de material que
pueden diferir, en ocasiones, de forma significativa, de las cantidades que
efectivamente podrán adquirir los recicladores.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
65 de 87
- ECOEMBES sigue ostentando el control total para tomar cualquier decisión que
pueda afectar a la subasta sin justificar la necesidad de realizar cambios.
Además, la propuesta está limitada únicamente a las condiciones de subastas,
pero aún puede seguir modificando a su antojo el contrato de adhesión celebrado
entre ECOEMBES y los recicladores que, ya de por sí, es absolutamente
desequilibrado y coloca a los recicladores en una clara posición de inferioridad.
- La excesiva duración del procedimiento de subastas causa un grave perjuicio a
los recicladores que deben realizar las ofertas con mucha antelación en un
mercado con fuertes oscilaciones de precio. Por tanto, llegado el momento de la
adjudicación, las ofertas pueden resultar antieconómicas, lo que les obliga a
renunciar a las adjudicaciones y, por ende, conlleva importantes penalizaciones
económicas de las que se lucra la propia ECOEMBES.
- La nueva limitación del 40% de las zonas adjudicadas propuesta por
ECOEMBES no resuelve adecuadamente el problema de competencia que
supone el que una empresa adjudicataria pueda llegar a acaparar la mayor parte
del material sacado a subasta.
- En relación con la exigencia de aval, la propuesta ECOEMBES continúa siendo
muy gravosa para los recicladores al exigirle cantidades muy elevadas y, en caso
de que el aval o el seguro de crédito y caución sea del 90%, el reciclador debe
obtener un informe positivo de un tercero, lo que le supone también un coste
importante.
- En relación con la propuesta de creación de un registro público en su página web
con información cuya antigüedad sea superior a 12 meses relativa a los avales
bancarios, los depósitos y seguros de crédito y caución, así como la aplicación
del régimen sancionador, PET CIA considera que es irrelevante en la práctica y
solamente refuerza la opacidad de las subastas de ECOEMBES. La duración de
los contratos es trimestral y las eventuales sanciones por su renuncia o
resolución conllevan la prohibición de la participación en las próximas 2
subastas, normalmente 6 meses, y el abono de la penalización. Señala que
carece de toda lógica conocer la situación del mercado con una antigüedad de
12 meses, ya que sería imposible saber si ECOEMBES ha impuesto una sanción
que se encuentra en vigor. Lo mismo señala en relación con los avales, al
considerar que lo relevante a los efectos de las subastas es conocer la situación
del mercado para el periodo actual, no la de hace un año como propone
ECOEMBES.
(281) Sin embargo, a juicio de esta Sala ninguna de las observaciones efectuadas
afecta a su valoración sobre la proporcionalidad y necesidad de los compromisos
efectuada.
(282) Con carácter previo, debe señalarse que los compromisos que se aceptan en la
presente terminación convencional no tienen por objeto introducir una nueva
regulación del mercado afectado, sino solucionar los problemas de competencia
detectados.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
66 de 87
(283) Adicionalmente, en este proceso de valoración, como se ha detallado más arriba,
esta Comisión ha tenido en cuenta la visión de ECOEMBES, como empresa que
asume los compromisos y es investigada en el expediente sancionador, y
también la de muchas empresas recicladoras terceras. No se trata por lo tanto
de proteger los intereses subjetivos de una u otra empresa, sino de dotar a los
problemas de competencia de una solución objetiva.
(284) Estas premisas deben servir para responder a las alegaciones de PET CIA en
las que se proponen soluciones existentes en el derecho comparado, que sin
duda podrían constituir soluciones regulatorias adecuadas, pero que no afectan
por sí solas a la necesidad y proporcionalidad de los compromisos asumidos.
(285) Sentado lo anterior, y frente a las alegaciones más concretas de PET CIA, esta
Sala considera que la versión definitiva de los compromisos sí introduce mejoras
sustanciales- en gran medida como consecuencia de las observaciones de la
propia PET CIA y de otras empresas recicladoras- con entidad para solucionar
los problemas de competencia.
(286) En primer lugar, en relación con la transparencia en cuanto a las cantidades
reales licitadas, los últimos compromisos incluyen una obligación expresa de
informar sobre el stock esperado. Una obligación que, además, se ve reforzada
por las previsiones introducidas en favor de las empresas que resulten finalmente
adjudicatarias en una determinada zona/planta de una cantidad que haya
superado en -al menos- un 15% la estimación de material indicada en las bases
de la licitación.
(287) En segundo lugar, respecto del control total que a juicio de PET CIA,
ECOEMBES seguiría teniendo sobre la licitación, lo cierto es que se asume la
obligación terminante de hacer públicos todos los cambios en la convocatoria y
hacerlo con antelación suficiente.
(288) En tercer lugar, también la duración del procedimiento en los nuevos
compromisos se reduce y, especialmente, se dota de previsibilidad para las
recicladoras concurrentes. Todas las empresas podrán conocer de antemano
cuándo comenzará el momento para presentar las ofertas, cuándo se producirá
la adjudicación y el momento del inicio de la ejecución del contrato, que será el
previsto en cada caso para cada licitación.
(289) En cuarto lugar, en relación con la capacidad máxima del 40 por ciento, esta
Sala, a diferencia de PET CIA, sí considera que se trata de una mejora sustancial
respecto de la situación de partida que resuelve algunos de los problemas de
competencia detectados y denunciados por la propia PET CIA en su momento.
(290) Lo mismo cabe apreciar, por último, en relación con el establecimiento de un
sistema de registro público de avales y penalizaciones, que sin duda
incrementará la transparencia en el procedimiento de adjudicación.
10.3.2.4. Implementación
(291) Los compromisos pueden implementarse de manera rápida y efectiva.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
67 de 87
(292) El procedimiento de adjudicación de materiales se implementará antes del 29 de
diciembre del 2023 y los registros públicos de avales, depósitos y seguros de
crédito y caución, así como de penalizaciones, se publicarán en la página web
de ECOEMBES, en un formato de acceso público general, en el momento de la
implementación del procedimiento, de manera que ya sean accesibles en el
momento de la primera convocatoria de adjudicación de materiales que se lleve
a cabo mediante el nuevo procedimiento. Este mismo plazo será de aplicación
para que los recicladores puedan optar por constituir avales bancarios o
depósitos equivalentes al 90% de la facturación prevista en el correspondiente
contrato, siempre y cuando hayan sido evaluados positivamente por una tercera
empresa independiente de seguros de crédito en los términos que disponen los
compromisos.
(293) Por su parte, la incorporación de las personas responsables de la Dirección
Financiera y del Departamento de ECOEMBES al Comité de Adjudicación se
llevaría a cabo en el plazo máximo de un (1) mes tras la notificación de la
Resolución a ECOEMBES.
(294) En lo que se refiere a la homologación de recicladores, una vez notificada la
Resolución, Ecoembes publicará un nuevo pliego de contratación del servicio de
homologación. Por lo que hace a la reevaluación de los criterios de
homologación, la ampliación de la vigencia de las homologaciones y la creación
del registro público de homologaciones, su implementación tendrá lugar en el
plazo de un (1) mes tras la notificación de la Resolución.
11. RESUELVE
Primero. Acordar, al amparo de lo previsto en el artículo 52 LDC y del artículo
39.5 RDC, la terminación convencional del expediente sancionador S/0020/21
SUBASTAS DE ECOEMBES declarando adecuados y vinculantes los
compromisos presentados por ECOEMBES el 30 de octubre de 2023, a cuyo
cumplimiento quedará obligada dicha entidad.
Segundo. Encomendar la vigilancia de la Resolución de terminación
convencional y, por tanto, del cumplimiento de los compromisos alcanzados y de
las obligaciones contraídas, a la Dirección de Competencia.
Tercero. El incumplimiento de cualquiera de los compromisos tendrá la
consideración de infracción muy grave de acuerdo con lo previsto en el artículo
62.4.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y en el
artículo 39.7 del Reglamento de Defensa de la Competencia aprobado por Real
Decreto 261/2008, de 22 de febrero.
Cuarto. Dejar sin efectos la resolución de medidas cautelares adoptadas el día
21 de diciembre de 2022 (MC/01/22).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
68 de 87
Comuníquese esta resolución a la Dirección de Competencia y notifíquese a las
partes interesadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso
alguno en vía administrativa, pudiendo acudir ante el orden jurisdiccional
contencioso-administrativo en el plazo de dos meses contados desde el día
siguiente al de su notificación.
ANEXO 1. COMPROMISOS PRESENTADOS POR ECOEMBES
1. COMPROMISOS RELACIONADOS CON LA ADJUDICACIÓN
DE MATERIALES
Los Compromisos relacionados con la Adjudicación de Materiales tienen como
objetivo la adopción de nuevos procedimientos de adjudicación de materiales
PET y PEAD procedentes de EELL y RSU que sustituyan a los actualmente en
vigor.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
69 de 87
1.1 Implantación de un procedimiento de adjudicación
electrónica de materiales
(a) ECOEMBES implantará un nuevo procedimiento de adjudicación
electrónico transparente y con plenas garantías de integridad
ECOEMBES implantará un procedimiento de adjudicación electrónica de
materiales (el Procedimiento) que, cumpliendo los principios de publicidad,
concurrencia, igualdad, libre competencia y trazabilidad de los residuos
adjudicados hasta su tratamiento completo previstos en el artículo 22.1.(d) del
Real Decreto 1055/2022, de 27 de diciembre, de envases y residuos de envases
(el Real Decreto), garantizará que:
(i) Ni ECOEMBES, ni ningún tercero podrán influir en el contenido o
tramitación de las ofertas en ningún momento del Procedimiento; y
(ii) El Procedimiento será transparente durante su tramitación, dándose
publicidad a cada oferta con carácter previo a la adjudicación.
Para la configuración y puesta en práctica del Procedimiento, y después de un
extenso proceso de búsqueda y selección en el que han sido invitados a
participar proveedores tecnológicos de reconocida experiencia en la prestación
de servicios de desarrollo e implantación de procedimientos de adjudicación
electrónica para entidades tanto públicas como privada, ECOEMBES ha
contratado ya a Pixelware, S.A. (Pixelware)
179
, proveedor tecnológico externo
con dilatada experiencia en la prestación de los citados servicios, a fin de que
sea esta empresa quien desarrolle todas las herramientas tecnológicas
necesarias para implementar el Procedimiento con las garantías que se indican
supra.
(b) Principios tecnológicos que se aplicarán al Procedimiento
El Procedimiento se regirá por los siguientes principios tecnológicos:
(i) Implementación de una solución SaaS (Software as a Service), lo que
implica que todo el sistema sobre el que se sustente el Procedimiento se
alojará en sistemas ajenos a ECOEMBES, con plena garantía de la
integridad del citado procedimiento.
Esta solución garantizará disponer de las siguientes certificaciones de seguridad:
• Certificación ISO 22301 de Sistemas de Gestión de Continuidad del
Negocio, estableciendo el proceso y los principios del sistema de gestión
encargado de proteger de incidentes que provoquen una interrupción en
la actividad, reducir la probabilidad de que se produzcan y garantizar la
recuperación de la empresa.
179
https://pixelware.com/
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
70 de 87
• Esquema Nacional de Seguridad ENS – Nivel Alto en el ámbito de la
Administración Electrónica, cumpliendo los requisitos en materia de
integridad, disponibilidad, autenticidad, trazabilidad, confidencialidad de
la información y los servicios.
(ii) Implementación de soluciones que garanticen la total integridad de toda
la información, resultando imposible su manipulación a lo largo de todo el
procedimiento, esto es, desde la subida de la documentación por parte
de las empresas ofertantes -mediante firma digital- hasta la adjudicación.
(iii) Contratación de un servicio de certificación para la publicación de ofertas
en la página web de ECOEMBES que garantice la publicidad y
disponibilidad de las mismas.
Además, lo anterior podrá ser reforzado mediante:
• El mantenimiento del servicio de prueba de disponibilidad cada 24h
certificado por un tercero de confianza
180
.
• Un servicio de atención telefónica que resolverá todas las dudas o
preguntas de las empresas ofertantes.
(iv) Adicionalmente a lo anterior, el sistema sobre el que se sustente el
Procedimiento incluirá las siguientes prestaciones:
• Firma digital de los documentos por parte de las empresas ofertantes.
• Cifrado en origen, en el ordenador de las empresas ofertantes, única
forma de garantizarla confidencialidad de las ofertas (encriptado
combinando técnicas criptológicas con la verificación fehaciente de
fechas).
• Sellado de Tiempo para evitar la lectura de las ofertas hasta el momento
de la comprobación y adjudicación automática de ofertas.
• Asistencia telemática al proceso de comprobación y adjudicación
automática de ofertas, tanto para los miembros Comité de Adjudicación
de ECOEMBES como para las empresas ofertantes.
• Mecanismos seguros de gestión ante la imposibilidad de presentar una
oferta a tiempo por parte de una empresa ofertante por algún tipo de
problema técnico achacable al módulo de licitación electrónica.
• Parametrización de mecanismos automáticos para la valoración de
ofertas.
• Portal de acceso público y privado de las empresas ofertantes.
180
https://www.logalty.com/servicios/comunicacion-electronica/publicacion/
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
71 de 87
• Back-office que permitirá gestionar el sistema tecnológico en el que se
realizará el procedimiento de adjudicación.
1.2 Regulación del procedimiento
Con independencia de los principios que regirán el Procedimiento, expuestos
supra, el Procedimiento se regirá por las siguientes reglas:
(a) Convocatoria:
(i) Se recogerá en las correspondientes bases de convocatoria (las Bases),
que serán firmadas electrónicamente por un representante de
ECOEMBES con poderes suficientes para ello.
(ii) En las Bases se incluirá igualmente una mención expresa a que, en caso
de que se pudiera producir una futura modificación de estas, esta se
publicará y se comunicará a los recicladores con una antelación
suficiente.
(iii) En relación con las cantidades estimadas de material adjudicable en cada
Zona/Planta que se indican en las Bases, nótese que estas se basan en
las mejores previsiones actualizadas que realiza ECOEMBES. En aras
de la transparencia y al objeto de facilitar la preparación de las ofertas por
parte de los recicladores, ECOEMBES incluirá en las Bases el último
stock de planta conocido, que es la mejor información de que
ECOEMBES puede disponer.
(iv) Asimismo, en aquellos supuestos en los que se acredite que la cantidad
de material finalmente adjudicado a un reciclador en una determinada
zona/planta ha superado en -al menos- un 15% la estimación de material
indicada por ECOEMBES en las Bases correspondientes, el reciclador
podrá optar entre: (i) bien renunciar a la ejecución del contrato en lo que
corresponde a la recogida de la cantidad de material que supere el umbral
indicado supra en dicha zona/planta (el Material Sobrante) sin que se le
aplique penalización alguna por ello; (ii) bien proceder a la recogida del
Material Sobrante, en cuyo caso ECOEMBES no revisará al alza el
importe del aval consignado por el reciclador con ocasión de la
convocatoria correspondiente.
(v) ECOEMBES publicará las Bases en su página web en un formato de
acceso público general y, ese mismo día, ECOEMBES comunicará dicha
publicación a los recicladores.
(vi) En paralelo, las Bases serán igualmente publicadas en formato de acceso
público general en la solución tecnológica de Pixelware sobre la que se
sustentará el Procedimiento (la Plataforma).
(b) Presentación, tramitación y publicación de ofertas:
(i) Las ofertas sólo podrán presentarse en el formato electrónico previsto en
la Plataforma.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
72 de 87
(ii) Cualquier empresa homologada de conformidad con el procedimiento de
homologación de ECOEMBES en vigor en cada momento (el
Procedimiento de Homologación) podrá presentar –ya sea
directamente o a través de un representante- ofertas (las Empresas
Ofertantes).
(iii) Las Empresas Ofertantes dispondrán de un plazo de dos (2) días
laborables para la presentación de su oferta (el Plazo Inicial).
(iv) Las ofertas que se presenten durante el Plazo Inicial estarán encriptadas,
de forma que ni ECOEMBES, ni ningún tercero tendrán acceso a estas
hasta la finalización del Plazo Inicial. Finalizado el Plazo Inicial, la
Plataforma hará públicas –de manera automática y accesibles a todos los
recicladores homologados de ECOEMBES- todas las ofertas recibidas en
plazo, si bien se anonimizará la identidad de estas. Igualmente, si tras la
finalización del Plazo Inicial, la Plataforma detecta que una empresa
resultaría adjudicataria de más del 40% de las zonas objeto de la
convocatoria correspondiente o resultaría adjudicataria de más de su
capacidad para reciclar conforme a su homologación (véase el apartado
(v), infra), la Plataforma le generará un aviso automático para que tenga
en cuenta los extremos anteriores a los efectos de valorar la presentación
de una nueva oferta en el Segundo Plazo, tal y como se define en el
apartado (vi), infra.
(v) Las Empresas Ofertantes podrán comprobar en cualquier momento en la
Plataforma –a través de su perfil personal- tanto: (i) su capacidad máxima
de reciclaje que figura en su homologación; como (ii) su propia capacidad
de reciclaje de que disponen en cada momento.
(vi) A la finalización del Plazo Inicial, la Plataforma otorgará automáticamente
un plazo adicional de 24 horas laborables (el Segundo Plazo) para que
las empresas que hayan presentado su oferta en el Plazo Inicial puedan,
si así lo estiman oportuno, presentar una nueva oferta que mejore la
oferta realizada en el Plazo Inicial.
(vii) Si una Empresa Ofertante no presenta ninguna mejora de oferta durante
el Segundo Plazo, se valorará la oferta presentada por esta empresa
durante el Plazo Inicial.
(viii) Las mejoras de oferta que se presenten durante el Segundo Plazo no
serán visibles ni para ECOEMBES, ni para las empresas ofertantes,
hasta tanto no expire dicho plazo. Tras la finalización del Segundo Plazo,
la Plataforma hará públicas –de manera automática y accesibles en ese
momento a ECOEMBES y a todos los recicladores homologados de
ECOEMBES todas las ofertas que, en su caso, se hubieran presentado
a lo largo del mismo.
(ix) Al objeto de evitar una eventual situación de empate, la Plataforma no
permitirá a una Empresa Ofertante presentar el mismo precio por una
zona/lote que el que otra empresa ofertante haya presentado
previamente.
(c) Ofertas que no serán consideradas por ECOEMBES:
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
73 de 87
(i) La Plataforma no permitirá introducir las siguientes ofertas:
(A) Las ofertas presentadas por empresas no homologadas de
conformidad con el Procedimiento de Homologación.
(B) Las ofertas de aquellas Empresas Ofertantes que no hayan
remitido a ECOEMBES los documentos acreditativos de
sucesivas entregas de material recuperado hasta su destino final
de reciclaje (auditorías de trazabilidad) en el plazo establecido en
los contratos.
(C) Cuando se haya producido la rescisión, con penalización, de un
contrato (planta/zona), ECOEMBES no considerará las ofertas
para esa misma planta/zona y material (EELL y RSU), de la
Empresa Ofertante a la que se le haya rescindido el contrato para
las dos siguientes convocatorias de ofertas de dicha planta/zona
y material rescindido (EELL y RSU). Nótese que ECOEMBES
creará -y actualizará con frecuencia mensual- un registro en el
que se harán constar todas las penalizaciones vigentes en cada
momento, con indicación de la fecha de cada penalización,
reciclador y contrato a quién se refieren, penalización aplicada y
estado actual de la penalización. Este registro se publicará en la
página web de ECOEMBES en un formato de acceso público
general, si bien este registro ofrecerá información con una
antigüedad superior a doce meses.
(d) Adjudicación Preliminar
(i) Simultáneamente al momento de cierre del Segundo Plazo, la Plataforma
realizará de manera automática una adjudicación preliminar (la
Adjudicación Preliminar), que se publicará en la Plataforma -de manera
automática y accesible a todos los recicladores homologados de
ECOEMBES-.
(ii) Con carácter general, la Adjudicación Preliminar corresponderá
automáticamente a la Empresa Ofertante que hubiera ofertado el mejor
precio según lo consignado en la Plataforma (la Adjudicataria
Preliminar).
(iii) Si a la Adjudicataria Preliminar se le hubiera adjudicado: (i) más del 40%
de las zonas objeto de la convocatoria correspondiente; o (ii) más
toneladas de las que tiene capacidad para reciclar conforme a su
homologación (circunstancias que serán valoradas y apreciadas, en su
caso), se procederá de la siguiente manera:
(A) Casos en los que a la Adjudicataria Preliminar se le hubiera
adjudicado más del 40% de las zonas objeto de la convocatoria
correspondiente:
I. La Plataforma contactará automáticamente con la Adjudicataria
Preliminar a fin de que esta seleccione en qué zonas va a prestar
el servicio teniendo en cuenta el límite del 40% antes indicado (las
Zonas Seleccionadas en aplicación del criterio del 40%).
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
74 de 87
II. La Adjudicataria Preliminar indicará a través de la Plataforma las
Zonas Seleccionadas en aplicación del criterio del 40% en un plazo
máximo de 24 horas. En caso de que la empresa no conteste dentro
de dicho plazo, se le adjudicarán las Zonas Seleccionadas en
aplicación del criterio del 40% siguiendo un criterio de proximidad
de sus instalaciones con las plantas de cada zona y respetando el
citado límite del 40%.
III. Las demás zonas objeto de la Convocatoria (esto es, todas las
zonas excepto las Zonas Seleccionadas en aplicación del criterio
del 40%) serán adjudicadas a la empresa que haya presentado la
siguiente mejor oferta según lo consignado en la Plataforma.
(B) Casos en los que a la Adjudicataria Preliminar se le hubieran
adjudicado más toneladas de las que tiene capacidad para
reciclar conforme a su homologación:
I. La Plataforma contactará automáticamente con la Adjudicataria
Preliminar a fin de que esta seleccione en qué zonas va a prestar
el servicio teniendo en cuenta el límite de capacidad conforme
homologación antes indicado (las Zonas Seleccionadas en
aplicación del criterio de falta de capacidad).
II. La Adjudicataria Preliminar indicará a través de la Plataforma las
Zonas Seleccionadas en aplicación del criterio de falta de
capacidad en un plazo máximo de 24 horas. En caso de que la
empresa no conteste dentro de dicho plazo, se le adjudicarán las
Zonas Seleccionadas en aplicación del criterio de falta de
capacidad siguiendo un criterio de proximidad de sus instalaciones
con las plantas de cada zona y respetando el citado límite de
capacidad conforme homologación.
III. Las demás zonas objeto de la Convocatoria (esto es, todas las
zonas excepto las Zonas Seleccionadas en aplicación del criterio
de falta de capacidad) serán adjudicadas a la empresa que haya
presentado la siguiente mejor oferta según lo consignado en la
Plataforma.
(e) Adjudicación Definitiva
(i) Una vez resueltas las posibles cuestiones recogidas en el apartado
(d).(iii), supra, el Comité de Adjudicación de ECOEMBES ratificará la
Adjudicación Preliminar con las modificaciones que, en su caso, se hayan
realizado en aquellos casos en que se hubiera inicialmente excedido el
límite del 40% de las zonas objeto de la convocatoria correspondiente o
la capacidad de reciclaje conforme a homologación, y emitirá la
correspondiente acta de adjudicación firmada electrónicamente por este
(el Acta de Adjudicación) (la Adjudicación Definitiva).
(ii) ECOEMBES publicará en la Plataforma y en su página web en un formato
de acceso público general el Acta de Adjudicación. Esta publicación
tendrá lugar en el plazo de un (1) día laborable desde su emisión.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
75 de 87
(f) Anulación o retirada de ofertas
(i) Las ofertas presentadas no podrán ser modificadas ni retiradas ni en el
Plazo Inicial ni en el Segundo Plazo.
(ii) No obstante, en caso de que una Empresa Ofertante solicite a
ECOEMBES, tras la finalización del Segundo Plazo, la anulación o
retirada de la oferta presentada, se procederá a la anulación de la misma.
(iii) En caso de que la solicitud de anulación o retirada sea realizada por la
Empresa Ofertante a la que se le hubiera otorgado la Adjudicación
Definitiva, pero se produzca antes de emitir el Acta de Adjudicación:
(A) La Adjudicación Definitiva se realizará al siguiente mejor precio.
(B) Se aplicará la penalización, como indemnización, que se indica en
la siguiente tabla para cada adjudicación renunciada.
PENALIZACIÓN (€)
Material
EELL
PET
50.000
(C) No serán admitidas, ni para el material procedente de envases
ligeros, ni para material procedente de basura en masa, ofertas
de dicha empresa hasta que haya abonado la penalización para
el material renunciado. Esta medida no aplicará a convocatorias
de ofertas de otros materiales a los que dichas empresas pudieran
presentarse.
(iv) Si una empresa adjudicada renuncia a una adjudicación tras la
publicación del Acta de Adjudicación (pero antes de celebrar el
correspondiente contrato), o bien no puede formalizar la oportuna
garantía económica (aval bancario, depósito o seguro de crédito y
caución como garantía), según se indicará en las Bases, en seguimiento
del procedimiento establecido:
(A) Se procederá a realizar una nueva convocatoria de oferta.
(B) Se aplicará la penalización económica que se indica en el
apartado (iii) (B), supra.
(C) No serán admitidas, ni para material procedente de envases
ligeros, ni para material procedente de basura en masa, ofertas
de dicha empresa hasta que haya abonado la penalización para
el material renunciado. Esta medida no aplicará a convocatorias
de ofertas de otros materiales a los que dichas empresas pudieran
presentarse.
(g) Otras previsiones
(i) ECOEMBES se reserva el derecho a solicitar ofertas a tres empresas
capacitadas para la ejecución del correspondiente contrato, adjudicando
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
76 de 87
los materiales a la empresa que presente la mejor oferta en cualquiera de
los siguientes supuestos:
(A) Para una determinada planta/zona, en el supuesto de que
ECOEMBES no recibiera ninguna oferta en la correspondiente
convocatoria, resultando esta desierta.
(B) Para una determinada planta/zona, en el supuesto de que la mejor
oferta presentada por una empresa ofertante en dicha planta/zona
sea anormalmente baja. Se entenderá que una oferta es
anormalmente baja si es inferior en más de 40 puntos
porcentuales a la media aritmética de: (i) las mejores ofertas
presentadas en el resto de plantas/zonas de la convocatoria
correspondiente; o (ii) las ofertas adjudicadas en la misma
planta/zona en las tres últimas convocatorias.
Nótese que, en estas circunstancias, no resultará de aplicación el límite del 40%
de adjudicación de plantas/zonas de la convocatoria correspondiente.
(ii) ECOEMBES creará -y actualizará con frecuencia mensual- un registro en
el que se indicarán todos los recicladores que tienen avales bancarios,
depósitos y/o seguros de crédito y caución vigentes en cada momento.
Este registro se publicará en la página web de ECOEMBES en un formato
de acceso público general, si bien este registro ofrecerá información con
una antigüedad superior a doce meses.
(iii) ECOEMBES reducirá el importe de los avales bancarios o depósitos que
los recicladores deben aportar como garantía del cumplimiento de las
obligaciones derivadas de los contratos que suscriban con ECOEMBES.
En concreto, los recicladores podrán elegir entre: (i) constituir un aval
bancario o depósito equivalente al 100% de la facturación prevista en el
correspondiente contrato; (ii) constituir un aval bancario o depósito
equivalente al 90% de la facturación prevista en el correspondiente
contrato; (iii) suscribir un seguro de crédito y caución con una entidad
aseguradora registrada en la Dirección General de Seguros por el 100%
de la facturación prevista en el correspondiente contrato; o (iv) suscribir
un seguro de crédito y caución con una entidad aseguradora registrada
en la Dirección General de Seguros por el 90% de la facturación prevista
en el correspondiente contrato. En los casos en los que el aval/depósito
o el seguro de crédito y caución se suscriban por el 90%, será necesario
que el reciclador haya sido evaluado positivamente por una tercera
empresa independiente de seguros de crédito con un ranking de
valoración superior a BBB+ según las principales agencias de calificación
de riesgo del mercado (i.e. A.M Best, Moody´s, Ethifinance Ratings y
Standard & Poor´s). La evaluación de la solvencia financiera indicada
supra tendrá una vigencia de un (1) año.
1.3 Comité de adjudicación de ECOEMBES
ECOEMBES incorporará al Comité de Adjudicación (actualmente integrado por
la Dirección Técnica y de Innovación de ECOEMBES y un supervisor del auditor
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
77 de 87
KPMG) a las personas responsables de su Dirección Financiera y de la Dirección
Jurídica.
El papel del Comité de Adjudicación se limitará a ratificar las adjudicaciones
automáticas efectuadas por la Plataforma en los términos anteriormente
indicados.
1.4 Duración
(a) Entrada en vigor
Los Compromisos relacionados con la Adjudicación de Materiales entrarán en
vigor en la fecha en que se notifique a ECOEMBES la Resolución de la Sala de
Competencia de la CNMC que declare, en su caso, la terminación convencional
del expediente de referencia (la Resolución).
(b) Plazo de implementación de los Compromisos relacionados con la
Adjudicación de Materiales
El Procedimiento se implementará antes del 29 de diciembre de 2023, conforme
a lo establecido en el Real Decreto 1055/2022, de 27 de diciembre, de envases
y residuos de envases.
Por su parte, la incorporación de las personas responsables de la Dirección
Financiera y de la Dirección Jurídica de ECOEMBES al Comité de Adjudicación
se llevaría a cabo en el plazo máximo de un (1) mes tras la notificación de la
Resolución a ECOEMBES.
(c) Período transitorio entre la entrada en vigor y la implementación de
los Compromisos relacionados con la Adjudicación de Materiales
En el periodo que medie entre la entrada en vigor de los Compromisos
relacionados con la Adjudicación de Materiales hasta su implementación (el
Período Transitorio), ECOEMBES seguirá aplicando las medidas aprobadas en
la Resolución de Medidas Cautelares.
(d) Plazo de aplicación de los Compromisos relacionados con la
Adjudicación de Materiales
Una vez implementados (véase el apartado (b), supra), los Compromisos
relacionados con la Adjudicación de Materiales tendrán una duración de tres (3)
años, reconociéndose la posibilidad de que ECOEMBES solicite durante su
vigencia su revisión a la luz de los cambios que pudieran producirse en las
condiciones de mercado, legales, tecnológicas o de cualquier otra índole que
afecten a su actividad.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
78 de 87
2. COMPROMISOS RELACIONADOS CON LA HOMOLOGACIÓN
DE RECICLADORES
Los Compromisos relacionados con la Homologación de Recicladores tienen
como objetivo la adopción de un nuevo procedimiento de homologación de
recicladores que sustituya al que actualmente se encuentra en vigor, para que, -
garantizando los objetivos de reciclaje que le impone la legislación aplicable a
ECOEMBES-, se amplíen las posibilidades de homologación de recicladores.
En concreto, ECOEMBES propone los siguientes Compromisos relacionados
con la Homologación de Recicladores:
2.1 Ampliación del número de terceras empresas consultoras
independientes que podrían llevar a cabo la homologación de
recicladores y otros compromisos relacionados con la
homologación de recicladores
(a) ECOEMBES ampliará el número de consultoras independientes –con un
mínimo de 2 hasta un máximo de 5- que podrán realizar el servicio de
homologación de recicladores para ECOEMBES, a través de un
procedimiento público de contratación.
(b) La vigencia de la homologación concedida a cada reciclador tendrá una
duración máxima de ocho (8) años, si bien estará vinculada a la vigencia
de la correspondiente autorización administrativa para la recogida y
tratamiento de residuos prevista en el artículo 33 de la Ley 7/2022, de 8
de abril, de residuos y suelos contaminados para una economía circular
o normativa que la sustituya
181
.
Ello sin perjuicio de la obligación de los recicladores de: (i) informar a
ECOEMBES sobre cualquier cambio que afecte a la vigencia o validez de
cualesquiera de sus habilitaciones normativas que se produzcan en este
período; y (ii) someterse a posibles auditorias de verificación del
cumplimiento de los Criterios de Homologación, que podrán llevar a cabo
las consultoras independientes referidas en el apartado (a), supra,
siempre y cuando existan indicios razonables del posible incumplimiento
de los Criterios de Homologación. En el supuesto de que la consulta
independiente verifique el incumplimiento de alguno de los Criterios de
Homologación: (i) el coste de la auditoría será sufragado por el reciclador;
y (ii) ECOEMBES podrá revocar la homologación de dicho reciclador. Por
el contrario, si la consulta independiente verifica el cumplimiento de todos
los Criterios de Homologación, el coste de la auditoría será sufragado por
ECOEMBES.
(c) ECOEMBES creará -y mantendrá actualizado- un registro en el que
figurarán todos los recicladores homologados en cada momento, con
indicación de la vigencia de sus correspondientes homologaciones. Este
181
Por ejemplo: si un reciclador solicita la homologación en ECOEMBES en el cuarto año de
vigencia de su autorización administrativa, su homologación estará vigente por cuatro años.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
79 de 87
registro se publicará en la página web de ECOEMBES en un formato de
acceso público general.
(d) En aquellas situaciones en las que se pudiera producir una controversia
respecto de la homologación de un reciclador, o esta vaya a ser revocada
por incumplimiento de algún Criterio de Homologación, ECOEMBES
solicitará previamente un informe preceptivo a la consultora
independiente que emitió la homologación del reciclador afectado.
En caso de que dicha consultora independiente no se siga encontrando
entre las consultoras acreditadas para la homologación de recicladores,
el reciclador afectado dispondrá de un plazo de 72 horas para designar a
cualquiera de las consultoras independientes cuyo contrato con
ECOEMBES se encuentre vigente en ese momento para que emita el
informe preceptivo señalado supra.
2.2 Reevaluación de los criterios actualmente exigidos a los
recicladores, limitándolos a lo legalmente exigible y
técnicamente necesarios, en el procedimiento de homologación
(a) ECOEMBES limitará los Criterios de Homologación exigidos actualmente
a los recicladores, limitándolos a la comprobación de los legalmente
exigibles y técnicamente necesarios.
En concreto, ECOEMBES limitará los Criterios de Homologación a los
siguientes (los Criterios de Homologación Propuestos):
CRITERIOS DE HOMOLOGACIÓN PROPUESTOS
1. Documentación administrativa
1.1. Licencia municipal de Apertura para actividades calificadas
1.2. Inscripción en el Registro Industrial
1.3. Pago de IBI y ubicación terreno industrial o casco urbano
1.4. Alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas
1.5. Documentación de calibración de la báscula, ya sea propia o ajena
1.6. Inscripción en la seguridad social
1.7. Documentación que acredite la inscripción en el registro de empresas
gestoras de residuos no peligrosos
1.8. Seguro de Responsabilidad Civil
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
80 de 87
1.9. Autorización de vertido de aguas residuales
1.10. Comprobación del Sistema de Prevención adoptado
1.11. Equipamiento de seguridad en el almacén (Sistemas contra incendios)
2. Gestión medioambiental y de calidad
2.1. Tratamiento de aguas residuales
2.2. Depósito de residuos a vertedero controlado
3. Capacidad tecnológica
3.1. Control de Trazabilidad del material hasta destino final
4. Capacidad anual de tratamiento
4.1. Grado de Terminación del Producto
4.2. Capacidad de producción de la instalación
Se acompaña como Anexo nº 2 la justificación de los Criterios de Homologación
Propuestos.
2.3 Duración de los compromisos relacionados con la
homologación de recicladores
(a) Entrada en vigor de los Compromisos para la Homologación de
Recicladores
Los Compromisos relacionados con la Homologación de Recicladores entrarán
en vigor en la fecha en que se notifique a ECOEMBES la Resolución.
(b) Plazo de implementación de los Compromisos para la Homologación
de Recicladores
(i) Respecto de la ampliación del número de terceras empresas consultoras
independientes que podrían llevar a cabo el proceso de homologación:
(A) ECOEMBES prorrogará durante 3 meses adicionales (i.e. hasta el
31/12/2023) el contrato vigente con la consultora que presta
actualmente el servicio de homologación, con la posibilidad de
prorrogarlo durante más tiempo hasta que se haya adoptado la
Resolución y se haya adjudicado el nuevo pliego de contratación
del servicio de homologación.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
81 de 87
(B) Una vez notificada la Resolución, ECOEMBES publicará un nuevo
pliego de contratación del servicio de homologación (el Pliego),
que tendrá las siguientes características:
I. Duración del contrato: 3 años desde la adjudicación.
II. Empresas adjudicatarias:
- Para la contratación del servicio de homologación,
ECOEMBES publicará el Pliego en su página web en un formato
de acceso público general.
- La adjudicación de este servicio se hará a un mínimo de dos
empresas y un máximo de cinco empresas. Las empresas
adjudicatarias no podrán tener ningún interés directo o indirecto
en empresas recicladoras.
III. Las tarifas del servicio de homologación serán las que
libremente fije cada una de las empresas adjudicatarias.
(C) Este nuevo pliego será sometido, en su momento y con carácter
previo a su publicación, a la consideración de la Dirección de la
Competencia para que pueda realizar cuantas observaciones y
comentarios estime necesarios.
(ii) Por lo que hace a la reevaluación de los criterios de homologación, su
implementación tendrá lugar en el plazo de un (1) mes tras la notificación
de la Resolución.
(c) Plazo de aplicación de los Compromisos para la Homologación de
Recicladores
Una vez implementados (véase el apartado (b), supra), los Compromisos
relacionados con la Homologación de Recicladores tendrán una duración de tres
(3) años, reconociéndose la posibilidad de que ECOEMBES solicite durante su
vigencia su revisión a la luz de los cambios que pudieran producirse en las
condiciones de mercado, legales, tecnológicas o de cualquier otra índole que
afecten a su actividad.
2.4 Implementación de los compromisos
(a) Compromisos relacionados con la Adjudicación de Materiales:
El Procedimiento se implementará antes del 29 de diciembre de 2023, conforme
a lo establecido en el Real Decreto 1055/2022, de 27 de diciembre, de envases
y residuos de envases.
Los registros públicos de avales, depósitos y seguros de crédito y caución, así
como de penalizaciones se publicarán en la página web de ECOEMBES, en un
formato de acceso público general, en el momento de la implementación del
Procedimiento, de manera que ya sean accesibles en el momento de la primera
convocatoria de adjudicación de materiales que se lleve a cabo mediante el
Procedimiento. Este mismo plazo será de aplicación para que los recicladores
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
82 de 87
puedan optar por constituir avales bancarios o depósitos equivalentes al 90% de
la facturación prevista en el correspondiente contrato, siempre y cuando hayan
sido evaluados positivamente por una tercera empresa independiente de
seguros de crédito con un ranking de valoración superior a BBB+ según las
principales agencias de calificación de riesgo del mercado (i.e. A.M Best,
Moody´s, Ethifinance Ratings y Standard & Poor´s), o suscribir los
correspondientes seguros de crédito y caución en los términos expuestos supra.
Por su parte, la incorporación de las personas responsables de la Dirección
Financiera y del Departamento de ECOEMBES al Comité de Adjudicación se
llevaría a cabo en el plazo máximo de un (1) mes tras la notificación de la
Resolución a ECOEMBES.
(b) Compromisos relacionados con la Homologación de Recicladores:
(i) Respecto de la ampliación del número de terceras empresas consultoras
independientes que podrían llevar a cabo el proceso de homologación:
(A) ECOEMBES prorrogará durante 3 meses adicionales (i.e. hasta el
31/12/2023) el contrato vigente con la consultora que presta
actualmente el servicio de homologación, con la posibilidad de
prorrogarlo durante más tiempo hasta que se haya adoptado la
Resolución y se haya adjudicado el nuevo pliego de contratación
del servicio de homologación.
(B) Una vez notificada la Resolución, ECOEMBES publicará un nuevo
pliego de contratación del servicio de homologación.
(ii) Por lo que hace a la reevaluación de los criterios de homologación, la
ampliación de la vigencia de las homologaciones y la creación del registro
público de homologaciones, su implementación tendrá lugar en el plazo
de un (1) mes tras la notificación de la Resolución.
2.5 La vigilancia del cumplimiento y de la efectividad de los
compromisos
La vigilancia del cumplimiento y efectividad de los Compromisos es viable y
eficaz. En concreto, ECOEMBES propone las siguientes medidas de vigilancia
del cumplimiento de los Compromisos:
(a) Compromisos relacionados con la Adjudicación de Materiales:
(i) Durante el Período Transitorio:
(A) ECOEMBES informará a la Dirección de Competencia del
cumplimiento de las obligaciones recogidas en la Resolución de
Medidas Cautelares dentro del plazo de cinco (5) días hábiles
desde cada adjudicación.
(B) ECOEMBES informará a la Dirección de Competencia durante los
diez (10) primeros días de cada mes natural desde la notificación
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
83 de 87
de la Resolución de la situación en que se encuentre la
implementación del Procedimiento.
(ii) Una vez implementado el Procedimiento, ECOEMBES informará durante
la duración de los Compromisos de los incidentes (si los hubiera habido)
que hayan podido acaecer en cada convocatoria dentro del plazo de cinco
(5) días hábiles desde cada Adjudicación Definitiva.
(iii) ECOEMBES informará a la Dirección de Competencia de la incorporación
de las personas responsables de la Dirección Financiera y de la Dirección
Jurídica de ECOEMBES al Comité de Adjudicación dentro del plazo de
cinco (5) días hábiles desde que se lleve a cabo.
(b) Compromisos relacionados con la Homologación de
Recicladores:
(i) Tras prorrogar durante 3 meses adicionales (i.e. hasta el 31/12/2023) el
contrato vigente con la consultora que presta actualmente el servicio de
homologación, ECOEMBES informará de dicha prórroga a la Dirección
de Competencia dentro del plazo de cinco (5) días hábiles desde que se
formalice dicha prórroga. Si fuera necesario prorrogar dicho contrato
durante más tiempo porque en la fecha indicada (i.e. el 31/12/2023)
todavía no se haya adoptado la Resolución o adjudicado el nuevo pliego
de contratación del servicio de homologación, ECOEMBES informará a
la Dirección de Competencia dentro del plazo de cinco (5) días hábiles
tras el acuerdo de dicha prórroga adicional.
(ii) Respecto del nuevo pliego de contratación del servicio de homologación,
ECOEMBES lo someterá a la consideración de la Dirección de la
Competencia para que pueda realizar cuantas observaciones y
comentarios estime necesarios dentro del plazo de dos (2) meses desde
la notificación de la Resolución.
(iii) Por lo que hace a la reevaluación de los criterios de homologación, la
ampliación de la vigencia de las homologaciones y la creación del registro
público de homologaciones, ECOEMBES informará a la Dirección de
Competencia de su implementación dentro del plazo de cinco (5) días
hábiles desde la misma.
ANEXO 2. JUSTIFICACIÓN DE LOS CRITERIOS DE
HOMOLOGACIÓN PROPUESTOS
CRITERIOS DE HOMOLOGACIÓN PROPUESTOS
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
84 de 87
1. Documentación administrativa
1.1. Licencia municipal de Apertura para actividades calificadas
Tal y como establece la normativa de las distintas entidades locales, es necesario que
los recicladores dispongan de la correspondiente licencia municipal de apertura para
actividades calificadas.
En concreto, se definen como actividades calificadas aquellas que, por su naturaleza,
generan molestias o algún tipo de impacto medioambiental (e.g., ruido, vibraciones,
olores, residuos tóxicos, etc.) y que requieren adoptar medidas correctivas sanitarias,
de seguridad y/o medioambientales. Muchas de ellas solo pueden ejercerse en suelo
industrial.
Cada Comunidad Autónoma establece en su propia normativa la relación de dichas
actividades clasificadas y determina la necesidad de obtención de licencia de apertura
municipal para dicha actividad. Las condiciones específicas para dicha obtención se
desarrollan vía ordenanza municipal de cada entidad local, según lo establecido en el
Local.
Es indispensable que las empresas auditoras puedan comprobar que estas licencias
se encuentren efectivamente en vigor y que se ajusten a la actividad real de las
empresas recicladoras, toda vez que de ello depende que estas empresas puedan
estar sujetas a otros requisitos legales adicionales relacionados a la actividad de
reciclado de materiales, tales como, por ejemplo, poder verter aguas residuales, etc.
1.2. Inscripción en el Registro Industrial
Deben estar inscritas en el Registro Integra Industrial todas aquellas industrias o
entidades incluidas en el artículo 4 del Reglamento del Registro Integrado Industrial,
aprobado mediante el Real Decreto 559/2010, de 7 de mayo.
La finalidad de este criterio es verificar que las empresas recicladoras se encuentran
inscritas en el Registro Integrado Industrial para las actividades que efectivamente
llevan a cabo y que han comunicado a éste todas las modificaciones que hayan sido
necesarias, tanto de información básica como complementaria, tal y como exige la
norma citada supra.
1.3. Pago de IBI y ubicación terreno industrial o casco urbano
La finalidad de este criterio es comprobar que las empresas recicladoras se
encuentran a corriente de pago de sus obligaciones impositivas municipales, tal y
como exige el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales,
aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, y se desarrolla en las
Ordenanzas Fiscales reguladoras del impuesto aprobadas por cada Ayuntamiento.
1.4. Alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas
La finalidad de este criterio es verificar que la Sociedad se encuentra dada de alta en
los epígrafes del IAE necesarios para la gestión de los materiales solicitados, tal y
como se establece en el Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo, y demás
normativa de desarrollo.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
85 de 87
1.5. Documentación de calibración de la báscula, ya sea propia o ajena
La Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología regula el control metrológico y
exige la calibración y/o verificación cada dos años. Este criterio es especialmente
crítico para la venta de material y para poder comprobar la veracidad de las
cantidades de entrada y salida de productos, con objeto de verificar el cumplimiento
de los objetivos legales de reciclado a los que está sometida ECOEMBES.
1.6. Inscripción en la seguridad social
Este requisito es indispensable para garantizar que los empleados de las empresas
recicladoras se encuentran legalmente contratados, tal y como exige el artículo 139
del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada mediante
1.7. Documentación que acredite la inscripción en el registro de empresas gestoras
de residuos no peligrosos
La finalidad de este criterio es verificar que las empresas recicladoras se encuentran
inscritas en el registro de empresas gestoras de residuos no peligrosos, tal y como
exige la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos contaminados para una
economía circula, “Articulo 65. Obligaciones de información”.
1.8. Seguro de Responsabilidad Civil
Los seguros de responsabilidad civil y medioambiental, exigidos en la Ley 26/2007,
de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental, se renuevan anualmente. Se
han detectado en los últimos tiempos varios casos en los que las aseguradoras se
han negado a conceder pólizas para el sector industrial de los recicladores, por lo que
es indispensable que las empresas auditoras puedan corroborar que, efectivamente,
los recicladores cuentan con estos seguros en vigor al objeto de garantizar el
cumplimiento de la legalidad vigente.
1.9. Autorización de vertido de aguas residuales
Es indispensable que las empresas auditoras puedan comprobar que las empresas
recicladoras que realizan vertido de aguas residuales (como suele ser el caso de los
recicladores de plástico): (i) cuentan con los permisos necesarios para el vertido de
aguas residuales, según se regula en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y
control integrados de la contaminación y resto de la normativa aplicación; y (ii) que
estos permisos se encuentran en vigor, a la luz de las importantes sanciones que
pueden imponerse por su incumplimiento y del impacto mediático que puede tener.
1.10. Comprobación del Sistema de Prevención adoptado
Es necesario que las empresas recicladoras registren anualmente las actualizaciones
de sus sistemas de prevención (certificados de vigencia de la contratación con el
servicio de prevención, planificación de la actividad preventiva del ejercicio en curso,
etc.) tal y como exige la normativa vigente (entre ellas, la Ley 31/1995, de 8 de
noviembre, de prevención de Riesgos Laborales). Asimismo, la verificación in situ
permite a las empresas auditoras comprobar que lo indicado en los distintos
procedimientos en materia de prevención se aplica correctamente en las instalaciones
de las empresas recicladoras.
1.11. Equipamiento de seguridad en el almacén (Sistemas contra incendios)
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
86 de 87
Es indispensable comprobar que se realiza el mantenimiento anual de los sistemas
contra incendios, tal y como exige la legislación vigente (i.e., el Reglamento de
seguridad contra incendios en los establecimientos industriales aprobado mediante el
Real Decreto 2267/2004, de 3 de diciembre; y el Reglamento de instalaciones de
protección contra incendios, aprobado mediante el Real Decreto 513/2017, de 22 de
mayo), así como que éstos se adecúan a los proyectos correspondientes.
2. Gestión medioambiental y de calidad
2.1. Tratamiento de aguas residuales
Es muy importante para ECOEMBES que se acredite que, efectivamente, las
empresas recicladoras lleven a cabo el tratamiento necesario de las aguas residuales
indicado en el punto 1.9 supra y conforme se establece en la Ley 16/2002, de 1 de
julio, de prevención y control integrados de la contaminación y resto de la normativa
aplicación.
En los casos en los que no se lleve a cabo vertido de aguas residuales, la
comprobación de las empresas auditoras se centra en los tratamientos de aguas
residuales generados por el desarrollo de la actividad, según normativa adicional de
aplicación específica para cada caso, en función del tipo de gestión.
La revisión de este punto requiere una visita de inspección en la que además de
verificar que hay tratamiento previo, sea el adecuado para el cumplimiento de su
autorización administrativa.
2.2. Depósito de residuos a vertedero controlado
La verificación de este criterio garantiza que los residuos no valorizables generados
en el proceso de gestión de los materiales a tratar se depositan en vertedero
controlado o se ponen a disposición de un gestor autorizado, tal y como exigen el
Real Decreto 646/2020, de 7 de julio, por el que se regula la eliminación de residuos
mediante depósito en vertedero y la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos
contaminados para una economía circular.
3. Capacidad tecnológica
3.1. Control de Trazabilidad del material hasta destino final
El artículo 22 del Real Decreto 1055/2022, de 27 de diciembre, de envases y residuos
de envases, establece que los sistemas colectivos deberán asegurar la trazabilidad
de los residuos adjudicados hasta su tratamiento completo.
4. Capacidad anual de tratamiento
4.1. Grado de Terminación del Producto
Este requisito tiene como objetivo comprobar el cumplimiento de lo establecido en el
Anexo I, Punto 2 de la Orden TED/646/2023, de 9 de junio, por la que se establecen
los criterios para determinar cuándo los residuos termoplásticos sometidos a
tratamientos mecánicos y destinados a la fabricación de productos plásticos dejan de
ser residuo con arreglo a la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos
contaminados para una economía circular.
S/0021/21
SUBASTAS ECOEMBES
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Alcalá, 47 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
www.cnmc.es
87 de 87
4.2. Capacidad de producción de la instalación
Resulta indispensable que las empresas auditoras puedan comprobar la capacidad
de tratamiento de residuos de que dispone cada planta de reciclaje, al objeto de
asegurar que los materiales cuyo tratamiento se le adjudique no excedan dicha
capacidad y generen problemas de almacenamiento y de seguridad. Asimismo, el
artículo 1.(e) del Anexo X de la Ley 7/2022, de 8 de abril, de residuos y suelos
contaminados para una economía circular exige que conste la capacidad máxima de
las instalaciones donde se realicen operaciones de recogida y tratamiento de residuos
para otorgar la correspondiente autorización administrativa.
