Resolución S/0011/19 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 16-06-2021
| Fecha | 16 Junio 2021 |
| Número de expediente | S/0011/19 |
| Actividad Económica | Competencia |
S/0011/19
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RESOLUCIÓN
Expte. S/0011/19 TRANSPORTE CÁNTABRO DE VIAJEROS
CONSEJO. SALA DE COMPETENCIA
Presidenta
Dª. Cani Fernández Vicién
Consejeros
Dª. María Ortiz Aguilar
Dª María Pilar Canedo Arrillaga
D. Carlos Aguilar Paredes
D. Josep Maria Salas Prat
Secretario del Consejo
D. Joaquim Hortalà i Vallvé
En Madrid, a 16 de junio de 2021
La Sala de Competencia del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (CNMC), con la composición expresada, ha dictado la siguiente
resolución en el expediente S/0011/19 TRANSPORTE CÁNTABRO DE VIAJEROS,
incoado contra varias empresas por supuestas prácticas restrictivas de la competencia
Competencia (LDC).
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INDICE DE CONTENIDOS
I. ANTECEDENTES ................................................................................................... 5
II. LAS PARTES ............................................................................................................ 9
1. AGESMICAR, S.L. (AGEMISCAR) .............................................................................................. 9
2. ALSA ............................................................................................................................................. 9
A. GENERAL TÉCNICA INDUSTRIAL, S.L.U. (GTI) ............................................................................ 10
B. GRUPO ENATCAR, S.A. (ENATCAR) ............................................................................................. 10
C. RUTAS DEL CANTÁBRICO, S.L. (RUTAS DEL CANTÁBRICO) .................................................... 11
D. TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES, S.A. (TRANSPORTES ACCESIBLES
GENERALES) ................................................................................................................................................. 11
E. TRANSPORTES ACCESIBLES PENINSULARES, S.L. (TRANSPORTES ACCESIBLES
PENINSULARES) ............................................................................................................................................ 11
F. TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS, S.A. (TURYTRANS) ............................................. 11
G. VIAJES POR CARRETERA, S.A.U. (VIACARSA) ........................................................................... 12
3. ANFERSA ADAPTADO, S.L. (ANFERSA) ................................................................................ 12
4. AUTOBUSES BENITO, S.L. (BENITO) ..................................................................................... 12
5. AUTOBUSES FIGUERAS, S.L. (FIGUERAS) ........................................................................... 12
6. AUTOBUSES JUAN RUIZ, S.L. (JUAN RUIZ) .......................................................................... 12
7. AUTOBUSES LA CANTÁBRICA DE COMILLAS, S.A. (LA CANTÁBRICA DE COMILLAS) 13
8. AUTOBUSES LA CARREDANA, S.L. (LA CARREDANA) ...................................................... 13
9. AUTOBUSES MADRAZO, S.L. (MADRAZO) ............................................................................ 13
10. AUTOBUSES PALOMERA, S.A. (PALOMERA) ....................................................................... 13
11. AUTOCARES EUSEBIO, S.L. (EUSEBIO) ................................................................................ 13
12. AUTOCARES MARIANO, S.L. (MARIANO) .............................................................................. 14
13. MENOCAL, S.L. (MENOCAL) .................................................................................................... 14
14. COORDINADORA DE TRANSPORTES DE VIAJEROS DE CANTABRIA (LA
COORDINADORA) ............................................................................................................................... 14
15. INTERNATIONAL REGULAR BUS CASTRO, S.L. (IRB) ......................................................... 14
16. LORENZO CASANOVA Y HERMANOS, S.L. (LORENZO CASANOVA Y HERMANOS) ...... 14
17. LUPEFER, S.L. (LUPEFER) ....................................................................................................... 15
18. N. R. RUIZ, S.A. (RUIZ) .............................................................................................................. 15
19. ROTRATOUR, S.L. (ROTRATOUR) .......................................................................................... 15
20. UNIÓN PATRONAL DE AUTOTRANSPORTE DE VIAJEROS DE LA PROVINCIA DE
CANTABRIA (UPAVISAN) ................................................................................................................... 15
21. ZORRILLA E HIJO, S. L. (ZORRILLA) ...................................................................................... 15
III. MARCO NORMATIVO ........................................................................................... 16
IV. MERCADOS AFECTADOS ................................................................................... 18
1. Mercados de producto .............................................................................................................. 18
A. El transporte regular de uso especial (escolar) ............................................................................ 19
B. El transporte discrecional de viajeros ........................................................................................... 21
2. Mercado geográfico .................................................................................................................. 22
V. HECHOS ACREDITADOS ...................................................................................... 22
1. Hechos relativos a las rutas convocadas en Cantabria para la prestación del servicio de
transporte escolar ............................................................................................................................... 23
A. Datos agregados de licitación y concurrencia a las rutas de transporte escolar ...................... 23
B. Curso 2006/2007............................................................................................................................... 24
C. Curso 2011/2012............................................................................................................................... 24
D. Curso 2012/2013............................................................................................................................... 30
E. Curso 2013/2014............................................................................................................................... 32
F. Curso 2014/2015............................................................................................................................... 39
G. Curso 2015/2016............................................................................................................................... 39
H. Curso 2016/2017............................................................................................................................... 41
I. Curso 2017/2018............................................................................................................................... 47
J. Curso 2018/2019............................................................................................................................... 50
K. Nivel de concurrencia de ofertas en licitaciones entre los cursos 2011/12 y 2018/19 ............... 53
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2. Hechos relativos al transporte discrecional .......................................................................... 53
A. Hechos relativos a la coordinación de ofertas para un mismo servicio ..................................... 54
a. Año 2013 ......................................................................................................................................... 54
b. Año 2014 ......................................................................................................................................... 55
c. Año 2015 ......................................................................................................................................... 55
d. Año 2017 ......................................................................................................................................... 55
e. Año 2018 ......................................................................................................................................... 60
f. Año 2019 ......................................................................................................................................... 61
B. Hechos referidos a la prestación de servicios entre empresas competidoras .......................... 62
3. Recomendación de tarifas para el transporte discrecional por UPAVISAN ....................... 64
VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO ........................................................................... 65
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER, OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y NORMATIVA
GENERAL APLICABLE ....................................................................................................................... 65
SEGUNDO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR .................................. 66
TERCERO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA .......................................................... 67
A. Archivo de actuaciones respecto de algunas conductas ............................................................ 67
a. En relación con la propuesta de infracción en el transporte escolar ............................................... 67
b. En relación con la propuesta de infracción en el mercado de transporte discrecional .................... 68
B. Tipificación de las conductas infractoras ..................................................................................... 69
a. Sobre la existencia de acuerdos anticompetitivos .......................................................................... 72
▪ Configuración de las conductas ................................................................................................ 72
− En el mercado de transporte escolar ..................................................................................... 72
− En el mercado de transporte discrecional .............................................................................. 80
▪ El objeto restrictivo de la competencia ...................................................................................... 81
▪ La calificación de los acuerdos como infracciones únicas y continuadas ................................. 87
− Identidad de los distintos actos que integran la conducta ...................................................... 88
− Proximidad en el tiempo de los elementos que integran la conducta .................................... 90
− Existencia de un plan global que persigue un objetivo común .............................................. 94
− La contribución intencional de las empresas al plan común y conocimiento del mismo ........ 94
▪ Existencia de cártel ................................................................................................................... 97
b. La recomendación colectiva de tarifas ............................................................................................ 98
C. Antijuridicidad de las conductas. Sobre la alegada confianza legítima ................................... 101
D. Culpabilidad e individualización................................................................................................... 105
c. Responsabilidad solidaria de GTI como empresa matriz de TURYTRANS .................................. 112
d. Recomendación colectiva de precios ............................................................................................ 113
E. Los efectos derivados de las conductas ..................................................................................... 113
CUARTO. Alegaciones ..................................................................................................................... 115
A. Sobre la insuficiencia probatoria y el abuso de la prueba por indicios .................................... 115
B. Sobre la nulidad de las inspecciones .......................................................................................... 117
C. Sobre la aplicación de la regla de minimis .................................................................................. 123
D. Sobre las solicitudes de práctica de pruebas ............................................................................. 123
E. Sobre la solicitud de vista ............................................................................................................. 124
QUINTO. Determinación de la sanción ........................................................................................... 125
A. Motivación del montante ............................................................................................................... 125
a. Transporte escolar ........................................................................................................................ 125
b. Transporte discrecional ................................................................................................................. 127
c. Recomendación de precios ........................................................................................................... 130
B. Alegaciones sobre la propuesta de sanción ............................................................................... 130
SEXTO. La prohibición de contratar ............................................................................................... 131
VII. RESUELVE ......................................................................................................... 132
INDICE DE TABLAS
Tabla 1. Requerimientos de información a empresas ............................................................................... 6
Tabla 2. Alegaciones a la propuesta de resolución ................................................................................... 8
Tabla 3. Licitaciones investigadas ........................................................................................................... 20
Tabla 4. Rutas en funcionamiento licitadas detalladas por la tipología de licitación y el nivel de
concurrencia. ............................................................................................................................................ 23
Tabla 5. Rutas nuevas detalladas por la tipología de licitación y el nivel de concurrencia . .................... 23
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Tabla 6. Concurencia simultánea de empresas investigadas respecto de las rutas nuevas 336, 337,
339, 341 y 1182. ...................................................................................................................................... 25
Tabla 7. Seguimiento de las rutas 4,241,1020 y 1122 ............................................................................ 29
Tabla 8. Seguimiento de las rutas 42,178,180,181,1025,1123 y 1131 ................................................... 29
Tabla 9. Seguimiento de las rutas 304, 349, 350, 1044, 1192, 1193 y 1194 .......................................... 31
Tabla 10. Seguimiento de las rutas 332, 355, 1173, 1202, 1207 y 1208-............................................... 41
Tabla 11. Seguimiento de las rutas 19, 175, 314 y 1077 ........................................................................ 46
Tabla 12. Seguimiento de las rutas 158, 330, 1022, 1133, y 1191 ......................................................... 50
Tabla 13. Resumen de niveles de concurrencia de ofertas en las licitaciones de del transporte escolar
en función de la novedad de la ruta ......................................................................................................... 53
Tabla 14. Rutas licitades por las distintas UTEs TURYTRANS .............................................................. 77
Tabla 15. Continuidad de las conductas anticompetitivas en transporte discrecional ............................ 92
Tabla 16. Volumen de negocios total de las empresas en 2020 .......................................................... 125
Tabla 17. Volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción del transporte escolar ....... 126
Tabla 18.Tipo sancionador por empresa en la infracción del transporte escolar.................................. 127
Tabla 19. Multas impuestas a las empresas por la infraccion del transporte escolar ........................... 127
Tabla 20. Volumen de negocios total de las empresas en 2020 .......................................................... 128
Tabla 21. Volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción del transporte discrecional 128
Tabla 22. Tipo sancionador por empresa en la infracción del transporte discrecional ......................... 129
Tabla 23. Multas impuestas a las empresas por la infraccion del transporte discrecional ................... 129
INDICE DE IMÁGENES
Imagen 1. Anotación manuscrita recabada en la inspección a TURYTRANS (folio 9317) .................... 52
Imagen 2. Presupuesto de BENITO dirigido a la Consejería de Educación, recabado en la inspección a
BENITO (folio 3014) ................................................................................................................................. 56
Imagen 3. Presupuesto de TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES dirigido a la Consejería de
Educación, recabado en la inspección a BENITO (folio 3015) ................................................................ 57
Imagen 4. Presupuesto de TURYTRANS dirigido a la Consejería de Educación, recabado en la sede
de BENITO (folio 3016) ............................................................................................................................ 58
Imagen 5. Ubicación de los centros educativos a los que TURYTRANS, BENITO y ZORRILLA
prestaban servicios de transporte escolar en el curso 2010/2011 .......................................................... 79
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I. ANTECEDENTES
1. Con fecha 2 de noviembre de 2018 se presentó ante la CNMC denuncia de la
Federación Cántabra del Taxi, por la posible existencia de prácticas colusorias
consistentes en un pacto de no concurrencia y distribución de rutas de transporte
escolar, al menos desde 2009, licitadas por la entonces Consejería de Educación,
Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria (folios 1 a 235). En la citada denuncia
se indicaba que sólo existía concurrencia de licitadores en los excepcionales casos
en los que se licitaban las denominadas “rutas nuevas”, no incluidas en el pacto
colusorio denunciado
1
.
2. En las referidas prácticas habrían participado, de acuerdo con la denunciante, al
menos 10 empresas de transporte de viajeros en Cantabria: LUPEFER, S.L.
(LUPEFER), AUTOBUSES JUAN RUIZ, S.L. (JUAN RUIZ), AUTOBUSES LA
CANTÁBRICA DE COMILLAS, S.A. (LA CANTÁBRICA DE COMILLAS), N.R.
RUIZ, S.A. (RUIZ), ANFERSA ADAPTADO, S.L. (ANFERSA), AUTOBUSES LA
CARREDANA, S.L. (LA CARREDANA), AUTOBUSES PALOMERA, S.A.
(PALOMERA), SUSANA DÍEZ, S.L., (SUSANA DIEZ) AUTOBUSES BENITO, S.L.
(BENITO) y la Unión Temporal de Empresas (UTE) MAZA.
3. Con fecha 5 de febrero de 2019 la Dirección de Competencia (DC) llevó a cabo
inspecciones simultáneas en las sedes de PALOMERA, BENITO y
TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS, S.A. (TURYTRANS).
4. El 27 de mayo de 2019 se acordó la incorporación al expediente de la
documentación recabada en las inspecciones de PALOMERA y BENITO,
concediéndoles un plazo de diez días para solicitar confidencialidad.
5. El 29 de mayo de 2019 se acordó incorporar al expediente la documentación
recabada en la inspección de TURYTRANS, concediéndole un plazo de diez días
para solicitar la confidencialidad de la información que considerase que merecía
tal condición.
6. El 10 de septiembre de 2019, la DC, sobre la base de la información reservada
realizada, observó indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas por
la LDC, acordando la incoación del expediente sancionador S/0011/19
TRANSPORTE CÁNTABRO DE VIAJEROS, contra AGESMICAR, ANFERSA,
BENITO, EUSEBIO,FIGUERAS, IRB, JUAN RUIZ, LA CANTÁBRICA DE
COMILLAS, LA CARREDANA, LORENZO CASANOVA Y HERMANOS,
LUPEFER, MADRAZO, MARIANO, MENOCAL, PALOMERA, ROTRATOUR,
RUIZ, ZORRILLA, ENATCAR, RUTAS DEL CANTÁBRICO, TURYTRANS,
1
Denuncia presentada por la Federación Cántabra del Taxi (folios 1 a 235) y contestación de la
Federación Cántabra de Taxi al requerimiento de información realizado (folios 442 a 792).
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TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES, TRANSPORTES ACCESIBLES
PENINSULARES, VIACARSA, la matriz de estas seis últimas empresas, GTI, y
las asociaciones UPAVISAN y LA COORDINADORA, por posibles prácticas
restrictivas de la competencia prohibidas en el artículo 1 de la Ley 16/1989 y en el
artículo 1 de la LDC, consistentes en la fijación de precios y el reparto de clientes
y/o adjudicaciones de licitaciones convocadas para la prestación de servicios de
transporte público de viajeros por carretera, tanto de carácter regular como
discrecional en Cantabria, con particular incidencia en el transporte escolar (folios
42134 a 42138).
7. Con fecha 18 de octubre de 2019 se notificó el acuerdo de 17 de octubre de 2019
de la DC denegando la condición de interesado a la Federación Cántabra del Taxi.
8. Con fecha de 25 de octubre de 2019 la Federación Cántabra del Taxi interpuso
recurso ante la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC contra el acuerdo
de la DC de 17 de octubre de 2019 que deniega su condición de interesado en el
procedimiento. El recurso fue desestimado por esta Sala mediante resolucón de
fecha 16 de enero de 2020 (Expte. R/AJ/132/19 FEDERACIÓN CÁNTABRA DEL
TAXI).
9. El 18 de marzo de 2020 la DC comunicó a las entidades incoadas la suspensión
del plazo máximo para resolver el procedimiento y la suspensión del plazo de
cualquier trámite o emplazamiento que, en el seno del procedimiento, estuviera
iniciado y no concluido el 14 de marzo de 2020, de acuerdo con lo previsto en la
disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (folios
46819 a 46876).
10. Con fecha 29 de mayo de 2020 se notificó a los interesados que, de acuerdo con
lo indicado en el artículo 9 del Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que
se prorroga el estado de alarma declarado por el citado Real Decreto 463/2020,
de 14 de marzo, con efectos desde el 1 de junio de 2020, se reanudaba el cómputo
de los plazos suspendidos durante la vigencia del estado de alarma y sus prórrogas
(folios 47484 a 47540).
11. Con fecha 13 de octubre de 2020 la DC adoptó el pliego de concreción de hechos
(PCH), que fue notificado a las empresas incoadas ofreciendo la posibilidad,
proponiendo pruebas (folios 48115 a 48254).
Durante la instrucción del procedimiento, la DC ha realizado requerimientos de
información a las empresas, empresas unipersonales y asociaciones siguientes:
Tabla
1.
Requerimientos de información a empresas
Fecha
Empresa
Folios
28/08/2019
AGEMISCAR
4.2121 a 4.2124
20/04/2020
ALSA GRUPO S.L.U.
4.7194 a 4.7197
12/02/2019
ANFERSA
340 a 343
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28/05/2019
ÁNGEL HDEZ. AUTOCARES
5.823 a 5.826
28/05/2019
ARANDA
5.863 a 5.866
28/05/2019
AUTOBUSES CASANOVA
5.875 a 5.878
28/05/2019
AUTOBUSES CHE
5.827 a 5.830
28/05/2019
AUTOBUSES DOMINGO ABASCAL
5.831 a 5.834
28/05/2019
AUTOBUSES PERDIGÓN
5.839 a 5.842
05/07/2019 (reiteración)
AUTOBUSES PERDIGÓN
41.810 a 41.813
30/05/2019
AUTOBUSES SOBATUR
9.352 a 9.355
10/07/2019 (reiteración)
AUTOBUSES SOBATUR
41.827 a 41.830
28/05/2019
AUTOCARES ALONSO
5.843 a 5.846
29/05/2019
AUTOCARES DONATO
9.320 a 9.323
12/07/2019 (reiteración)
AUTOCARES DONATO
41.839 a 41.842
28/05/2019
AUTOCARES GERARDO RUIZ
5.851 a 5.854
29/05/2019
AUTOCARES LINI
9.336 a 9.339
10/07/2019 (reiteración)
AUTOCARES LINI
41.821 a 41.824
28/05/2019
AUTOCARES PEDROLINI
5.855 a 5.858
29/05/2019
AUTOCARES RÁVIGO
9.340 a 9.343
30/05/2019
AUTOCARES TERÁN
9.372 a 9.375
12/07/2019 (reiteración)
AUTOCARES TERÁN
41.845 a 41.848
12/02/2019
BENITO
368 a 371
28/05/2019
CASTILLO QUIJANO
5.859-5.862
12/07/2019 (reiteración)
CASTILLO QUIJANO
41.827 a 41.830
30/05/2019
CIVIBUS
9.368 a 9.371
13/02/2019
D. FRANCISCO JOSÉ MAZA GARCÍA
414 a 416
30/05/2019
D. JOSÉ VINATEA FERNÁNDEZ
9.384 a 9.386
13/02/2019
D. JULIÁN MAZA PORRES
419 a 421
24/04/2019
EBROBUS
2.172 a 2.175
31/05/2019
EBROBUS
9.426 a 9.428
29/05/2019
ENATCAR
9.324 a 9.327
28/05/2019
EUSEBIO
5.847 a 5.850
01/07/2019 (reiteración)
EUSEBIO
41.805 a 41.806
30/05/2019
EXCURSIONES PIN 2010
9.364 a 9.367
12/02/2019
FEDERACIÓN CÁNTABRA DEL TAXI
410 a 412
28/08/2019
FIGUERAS
42.103 a 4.2.106
28/08/2019
GTI
42.109 a 42.112
29/05/2019
INTERURBANA DE AUTOCARES
9.332 a 9.335
30/05/2019
IRB
9.380 a 9.383
12/02/2019
J. BLANCO
404 a 407
12/02/2019
JUAN RUIZ
346 a 349
12/02/2019
LA CANTÁBRICA DE COMILLAS
334 a 337
12/02/2019
LA CARREDANA
374 a 377
22/04/2019
LA COORDINADORA
2.169 a 2.171
23/05/2019 (reiteración)
LA COORDINADORA
2.572 a 2.573
25/04/2019
LORENZO CASANOVA Y HERMANOS
2.178 a 2.182
12/02/2019
LUPEFER
380 a 383
28/05/2019
MADRAZO
5.835 a 5.838
30/05/2019
MARIANO
9.376 a 9.379
28/05/2019
MAVI MUÑOZ
5.867 a 5.870
12/02/2019
MENOCAL
398 a 401
05/02/2020
MENOCAL
43.708 a 43.709
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29/05/2019
NEX CONTINENTAL HOLDINGS
9.344 a 9.347
12/02/2019
PALOMERA
362 a 365
30/05/2019
ROTRATOUR
9.360 a 9.363
12/02/2019
RUIZ
352 a 355
30/05/2019
RUTAS DEL CANTÁBRICO
9.356 a 9.359
12/02/2019
SUSANA DIEZ
386 a 389
25/04/2019
TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES
2.183 a 2.186
28/08/2019
TRANSPORTES ACCESIBLES PENINSULARES
42.109 a 42.112
12/02/2019
TURYTRANS
358 a 361
12/02/2019
UPAVISAN
392 a 394
22/04/2019 (reiteración)
UPAVISAN
2.164 a 2.165
20/05/2019 (reiteración)
UPAVISAN
2.554 a 2.555
30/05/2019
VIACARSA
9.348 a 9.351
28/05/2019
ZORRILLA
5.871 a 5.874
Asimismo, la DC ha realizado requerimientos de información a la Consejería de
Educación del Gobierno de Cantabria con fecha 12 de abril de 2019 (folios 2.160
a 2.162), 29 de mayo de 2019 (folios 9.328 a 9.331), de 3 de septiembre de 2019
(folios 42.127 a 42.129), de 15 de noviembre de 2019 (folios 42.965 a 42.966) y de
28 de enero de 2020 (folios 43.481 a 43.484), así como también a la Consejería
de Universidades del Gobierno de Cantabria con fecha 25 de octubre de 2019
(folios 42.635 a 42.637), de 16 de diciembre de 2019 (folios 43.250 a 43.251) y de
27 de enero de 2020 (43.393 a 43.395).
12. Con fecha 25 de enero de 2021, se acordó el cierre de la fase de instrucción del
expediente (folio 50806) de acuerdo con el artículo 33.1 del RDC.
13. Con fecha 1 de febrero de 2021, se acordó la propuesta de resolución,
notificándola a las partes para que presentaran las alegaciones que estimasen
oportunas, así como la propuesta de la práctica de pruebas y actuaciones
complementarias que considerasen convenientes, incluida la solicitud de
celebración de vista. En los días posteriores a la notificación de la propuesta de
resolución, las empresas pudieron acceder al expediente y presentar alegaciones,
que se recibieron en la CNMC entre los días 19 de febrero de 2021 y 4 de marzo
de 2021:
Tabla
2.
Alegaciones a la propuesta de resolución
Fecha
Empresa
Folios
22/02/2021
BENITO
51.796 a 51.867
03/03/2021
ENATCAR
53.414 a 53.458
16/02/2021
IRB
51.646 a 51.660
22/02/2021
JUAN RUIZ
52.894 a 52.943
24/02/2021
LA CANTÁBRICA DE COMILLAS
53.177 a 53.179
24/02/2021
LA COORDINADORA
53193 a 53194
03/03/2021
LUPEFER
53.508 a 53.530
22/02/2021
MADRAZO
53.084 a 53.134
22/02/2021
MARIANO
53.077 a 53.080
24/02/2021
MENOCAL
53.187 a 53.189
19/02/2021
PALOMERA
51.750 a 51.791
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22/02/2021
RUIZ
52.985 a 53.033
03/03/2021
RUTAS DEL CANTÁBRICO
53.465 a 53.504
03/03/2021
TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES
53.405 a 53.413
03/03/2021
TRANSPORTES ACCESIBLES PENINSULARES
53341 a 53370
03/03/2021
TURYTRANS
53.237 a 53.283
04/03/2021
UPAVISAN
53.544 a 53.546
03/03/2021
VIACARSA
53.374 a 53.401
04/03/2021
ZORRILLA
53.887 a 53.914
14. Conforme a lo dispuesto en el artículo 50.5 de la LDC, la DC elevó a la Sala de
Competencia de la CNMC su informe y propuesta de resolución, el 4 de marzo de
2021 (folios 50876 a 51180).
15. El 18 de mayo de 2021 la Sala de Competencia adoptó un acuerdo por el que se
requirió a las partes incoadas que aportaran el volumen de negocios total en el año
2020 (folios 54.006 a 54.009) suspendiendo el plazo máximo para resolver. Dicha
suspensión fue levantada mediante acuerdo de fecha de 9 de junio de 2021 siendo
la nueva fecha máxima de resolución del procedimiento el día 18 de junio de 2021
(folio 54.197).
16. La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC aprobó esta resolución en su
reunión de 16 de junio de 2021.
II. LAS PARTES
Son partes interesadas en el procedimiento las empresas incoadas que se relacionan
a continuación:
1. AGESMICAR, S.L. (AGEMISCAR)
AGEMISCAR comparte administradora y sede social con ANFERSA.
Su objeto social incluye el transporte de viajeros por carretera, si bien hasta 2016 no
inició esta actividad y no presta transporte regular de uso general, siendo su actividad
principal el transporte discrecional.
2. ALSA
“ALSA” no es una sociedad o persona jurídica, sino una marca comercial que engloba
la división española del grupo internacional británico de transporte de pasajeros por
carretera National Express Group.
Seis de las empresas incoadas en el presente expediente operan bajo la referida marca
comercial, en concreto, TURYTRANS, RUTAS DEL CANTÁBRICO, TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES, TRANSPORTES ACCESIBLES PENINSULARES,
VIACARSA y ENATCAR.
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Estas seis empresas se integran en National Express Group a través de National
Express Holdings Limited, matriz de GTI, empresa que controla, a su vez, a las seis
referidas empresas de la divisón ALSA precitadas.
En consecuenica National Express Holdings Limited es la empresa que indirectamente
controla las seis empresas citadas en los procentajes que se detallan a continuación:
- ENATCAR (100%)
- RUTAS DEL CANTÁBRICO (95%)
- TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES (98%)
- TRANSPORTES ACCESIBLES PENINSULARES (100%)
- TURYTRANS (93%)
- VIACARSA (100%)
- GTI (100%)
A. GENERAL TÉCNICA INDUSTRIAL, S.L.U. (GTI)
GTI es la matriz última de las anteriores seis empresas. Está participada al 100% por
National Express Spanish Holdings Limited, empresa holding de National Express
Group.
Su objeto social es diverso, siendo su actividad principal el arrendamiento de vehículos
sin conductor, si bien también comprende varias actividades entre las que se encuentra
el transporte de viajeros por carretera, aunque indica que no desarrolla ni ha
desarrollado ninguna actividad de transporte de viajeros en la Comunidad Autónoma
de Cantabria, señalando que la actividad en el mercado del transporte público de
viajeros por carretera en dicha Comunidad Autónoma se desarrolla a través de las
empresas controladas por ésta.
B. GRUPO ENATCAR, S.A. (ENATCAR)
ENATCAR está indirectamente participada por GTI al 100%.
Comparte directivos y apoderados con TURYTRANS, TRANSPORTES ACCESIBLES
PENINSULARES, VIACARSA, RUTAS DEL CANTÁBRICO y TRANSPORES
ACCESIBLES GENERALES
2
.
Es miembro de la asociación UPAVISAN.
2
Información obtenida de la Base de datos Axesor (folios 47201 a 47483).
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C. RUTAS DEL CANTÁBRICO, S.L. (RUTAS DEL CANTÁBRICO)
RUTAS DEL CANTÁBRICO se encuentra participada directamente al 71,43% por
TURYTRANS e indirectamente por GTI al 95%.
Comparte sede social con VIACARSA y apoderados con ENATCAR, TRANSPORTES
ACCESIBLES PENINSULARES y TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES. Sus
administradores mancomunados son GTI y VIACARSA.
Su actividad principal es el transporte regular de uso general
3
.
D. TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES, S.A. (TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES)
TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES está participada directamente al 25% por
TURYTRANS e indirectamente por GTI al 98%.
Comparte apoderados con VIACARSA, ENATCAR, TRANSPORTES ACCESIBLES
PENINSULARES y RUTAS DEL CANTÁBRICO
4
.
E. TRANSPORTES ACCESIBLES PENINSULARES, S.L. (TRANSPORTES
ACCESIBLES PENINSULARES)
TRANSPORTES ACCESIBLES PENINSULARES está participada indirectamente por
GTI al 100%.
Comparte apoderados con TURYTRANS, ENATCAR, TRANSPORTES ACCESIBLES
GENERALES, RUTAS DEL CANTÁBRICO, VIACARSA y GTI
5
.
Su actividad principal es el transporte discrecional.
F. TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS, S.A. (TURYTRANS)
TURYTRANS se encuentra participada indirectamente por GTI al 93%.
Comparte sede con UPAVISAN siendo uno de sus directivos el presidente de esta
asociación. También comparte directivos y apoderados con las empresas de la división
3
Contestación de RUTAS DEL CANTÁBRICO al requerimiento de información realizado (folios 40526 a
40533).
4
Contestación de RUTAS DEL CANTÁBRICO (folios 40526 a 40533) y GTI (folios 42351 a 42353, 42357
a 42368, 47880 a 47885) a los requerimientos realizados e información obtenida de la Base de datos
Axesor (folios 43713 a 43728 y 47201 a 47483).
5
Contestación de TURYTRANS (folios 1953 a 1962), EBROBUS (folios 2561 a 2564), TRANSPORTES
ACCESIBLES PENINSULARES (folios 42231 a 42237), VIACARSA (folios 40554 a 40559) y GTI (folios
42351 a 42353 y 42357 a 42368), a los requerimientos de información realizados e información obtenida
de la Base de datos Axesor (folios 47201 a 47483).
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ALSA TRANSPORETES ACCESIBLES PENINSULARES, TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES, VIACARSA y ENATCAR, así como con su matriz GTI.
Lleva a cabo servicios de transporte público regular de viajeros de uso general y
especial, dentro de los que se enmarca el transporte escolar y, de forma residual,
servicios de transporte discrecional.
G. VIAJES POR CARRETERA, S.A.U. (VIACARSA)
VIACARSA está participada indirectamente por GTI al 100%.
Comparte sede social con RUTAS DEL CANTÁBRICO, así como directivos y
apoderados con TURYTRANS, ENATCAR, RUTAS DEL CANTÁBRICO,
TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES y TRANSPORTES ACCESIBLES
PENINSULARES.
3. ANFERSA ADAPTADO, S.L. (ANFERSA)
ANFERSA comparte administradora y sede social con AGESMICAR.
Su objeto social es el transporte de viajeros por carretera y presta servicios de
transporte regular especial y discrecional, siendo su actividad principal el traslado de
personas a centros de día en Cantabria.
4. AUTOBUSES BENITO, S.L. (BENITO)
BENITO realiza servicios tanto de transporte discrecional como escolar.
Es miembro de UPAVISAN y también lo fue de la COORDINADORA.
5. AUTOBUSES FIGUERAS, S.L. (FIGUERAS)
FIGUERAS tiene como actividad principal el transporte escolar.
Es miembro de LA COORDINADORA
6. AUTOBUSES JUAN RUIZ, S.L. (JUAN RUIZ)
JUAN RUIZ tiene por objeto social la prestación del transporte de viajeros y mercancías
por carretera, tanto regular de uso general y especial como discrecional.
Es miembro de UPAVISAN.
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7. AUTOBUSES LA CANTÁBRICA DE COMILLAS, S.A. (LA CANTÁBRICA DE
COMILLAS)
LA CANTÁBRICA DE COMILLAS comparte los tres administradores solidarios con
MENOCAL y J. BLANCO. Uno sus administradores es el presidente de LA
COORDINADORA
6
asociación de la que LA CANTÁBRICA DE COMILLAS es miembro.
Realiza transporte discrecional, así como regular y escolar.
8. AUTOBUSES LA CARREDANA, S.L. (LA CARREDANA)
AUTOBUSES LA CARREDANA tiene como actividad principal el transporte escolar, no
prestando transporte de uso regular. También presta servicios de transporte
discrecional.
Es miembro de UPAVISAN
7
y de LA COORDINADORA
8
.
9. AUTOBUSES MADRAZO, S.L. (MADRAZO)
MADRAZO tiene por objeto social el transporte de viajeros por carretera, en concreto
el transporte escolar y discrecional siendo este último tipo de servicios su actividad
principal.
Es miembro de UPAVISAN y de LA COORDINADORA
9
.
10. AUTOBUSES PALOMERA, S.A. (PALOMERA)
PALOMERA se dedica al transporte de viajeros por carretera en todas sus modalidades
(incluyendo escolar y discrecional).
El director de PALOMERA es vicepresidente de LA COORDINADORA
10
, asociación de
la que es miembro.
11. AUTOCARES EUSEBIO, S.L. (EUSEBIO)
EUSEBIO tiene como objeto social los transportes generales de mercancías y de
viajeros tanto regulares como discrecionales.
6
Contestación de la COORDINADORA al requerimiento de información realizado (folios 2567 a 2571).
7
Contestación de UPAVISAN al requerimiento de información (folios 2089 a 2159).
8
Contestación de la COORDINADORA al requerimiento de información (folios 2567 a 2571).
9
Contestación de MADRAZO (folios 40617 a 40630), UPAVISAN (folios 2089 a 2159) y de la
COORDINADORA (folios 2567 a 2571) a los requerimientos de información realizados.
10
Contestación de la COORDINADORA al requerimiento de información realizado (folios 2567 a 2571).
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Es miembro de LA COORDINADORA
11
.
12. AUTOCARES MARIANO, S.L. (MARIANO)
MARIANO se dedica al transporte regular de uso general, especial y discrecional, si
bien, en Cantabria, de 2009 a 2018 ha realizado, únicamente, servicios de transporte
escolar.
13. MENOCAL, S.L. (MENOCAL)
MENOCAL, comparte los tres administradores solidarios con LA CANTÁBRICA DE
COMILLAS y J. BLANCO, S.L. Uno sus administradores es el presidente de LA
COORDINADORA, asociación de la que es miembro.
Su objeto social incluye el transporte de viajeros por carretera, realizando tanto
transporte discrecional como escolar, siendo su principal actividad el transporte
discrecional, no prestando transporte de regular de uso general.
14. COORDINADORA DE TRANSPORTES DE VIAJEROS DE CANTABRIA (LA
COORDINADORA)
LA COORDINADORA es una asociación sectorial, sin ánimo de lucro, que, de acuerdo
con la información facilitada a la DC
12
agrupa a las pequeñas empresas de transporte
de viajeros por carretera de Cantabria y cuyas reuniones en los últimos años se habrían
centrado en la situación del convenio colectivo que aplica a los trabajadores de sus
asociadas.
15. INTERNATIONAL REGULAR BUS CASTRO, S.L. (IRB)
IRB se constituyó en 2012 y esta activa en Cantabria desde 2015
13
donde presta
servicios de transporte escolar y regular de concesión estatal siendo este tipo de
servicios su actividad principal
14
.
16. LORENZO CASANOVA Y HERMANOS, S.L. (LORENZO CASANOVA Y
HERMANOS)
LORENZO CASANOVA Y HERMANOS pertenece al 89,68% a MADRAZO desde mayo
de 2018.
11
Contestación de EUSEBIO (folios 40409 a 40422 y 41860 a 41863) y de la COORDINADORA (folios
2567 a 2571) a los requerimientos de información realizados.
12
Contestación de la COORDINADORA (folios 2567 a 2571 y 9479) a los requerimientos de información
realizados.
13
Contestación de la Consejería de Educación a los requerimientos de información realizados (folios
9669, 43236 y 43781).
14
Contestación de IRB al requerimiento de información realizado (folios 39637 a 39751).
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Es miembro de UPAVISAN
15
.
17. LUPEFER, S.L. (LUPEFER)
LUPEFER se dedica al transporte escolar y discrecional.
Es miembro de UPAVISAN
16
.
18. N. R. RUIZ, S.A. (RUIZ)
RUIZ se dedica al transporte discrecional, regular y transporte escolar siendo su
actividad principal el transporte escolar.
Es miembro de UPAVISAN
17
y también fue miembro de la COORDINADORA
18
.
19. ROTRATOUR, S.L. (ROTRATOUR)
ROTRATOUR se dedica principalmente al transporte escolar realizando también
servicios de transporte regular y discrecional. Si bien se constituyó en 1995 esta
empresa no ha realizado en Cantabria servicios de transporte discrecional en el periodo
2009-2018.
20. UNIÓN PATRONAL DE AUTOTRANSPORTE DE VIAJEROS DE LA
PROVINCIA DE CANTABRIA (UPAVISAN)
UPAVISAN es una asociación profesional de empresas de transporte de viajeros por
carretera cuyos fines estatutarios son, entre otros, la promoción de los intereses
profesionales de sus asociados, estudiar y proponer medidas para la mejor ordenación
del sector o participar en la regulación de las cuestiones referentes al perfeccionamiento
de la concurrencia en el mercado
19
.
Comparte sede con TURYTRANS cuyo gerente es el presidente de UPAVISAN.
21. ZORRILLA E HIJO, S. L. (ZORRILLA)
ZORRILLA realiza transporte escolar – su actividad principal
20
– y discrecional.
15
Contestación de LORENZO CASANOVA Y HERMANOS (folios 2462 a 2528) y UPAVISAN (folios 2089
a 2159) a los requerimientos de información realizados.
16
Contestación de UPAVISAN al requerimiento de información realizado (folios 2089 a 2159).
17
Contestación de UPAVISAN al requerimiento de información realizado (folios 2089 a 2159).
18
Contestación de la COORDINADORA al requerimiento de información realizado (folios 2567 a 2571).
19
Contestación de UPAVISAN (folios 2089 a 2159, 2190 a 2195), EBROBUS (folios 2561 a 2564 y 39310
a 39315) y GTI (folios 42357 a 42364) a los requerimientos de información realizados.
20
Contestación de ZORRILLA al requerimiento de información realizado (folios 40430 a 40473).
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Es miembro de UPAVISAN
21
.
III. MARCO NORMATIVO
El servicio de transporte de viajeros por carretera es una actividad de interés público
y dadas sus características los poderes públicos intervienen en su regulación a fin de
garantizar su provisión y las condiciones de seguridad.
En el ámbito europeo varias normas regulan específicamente este sector, entre ellas el
Reglamento (CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de
octubre, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera,
que se aplica a la explotación nacional e internacional de servicios públicos de
transporte de viajeros por ferrocarril y otros medios ferroviarios y por carretera.
En España, el transporte terrestre se regula por la Ley 16/1987, de 30 de julio, de
Ordenación de los Transportes Terrestres (LOTT), y sus sucesivas modificaciones, y
su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de
septiembre (ROTT), modificado por la Ley 9/2013, de 4 de julio y completado por la
Orden FOM/1230/2013, de 31 de mayo, modificada por la Orden PRE/907/2014, de 29
de mayo, por la que se establecen normas de control en relación con los transportes
públicos de viajeros por carretera.
Por lo que respecta al transporte público de viajeros por carretera, de acuerdo con el
artículo 64 de la LOTT, se distingue entre:
- El transporte regular, que se efectúa dentro de itinerarios preestablecidos y
con sujeción a calendarios y horarios prefijados (líneas regulares de
autobuses), y
- El transporte discrecional, que se lleva a cabo sin sujeción a itinerario,
calendario ni horario preestablecido.
A su vez, según el artículo 67 de la LOTT, teniendo en cuenta su utilización, el
transporte público regular de viajeros puede ser:
- De uso general, dirigido a satisfacer una demanda general, siendo utilizables
por cualquier interesado (líneas regulares de autobús sujetas, por lo general,
a concesión pública).
- De uso especial, destinado a servir a un grupo específico de usuarios, como
escolares, trabajadores, militares o grupos homogéneos similares.
La competencia en materia de transporte terrestre fue traspasada a las Comunidades
Autónomas (CCAA) de acuerdo con el artículo 148.1. 5ª de la Constitución y la Ley
21
Contestación de UPAVISAN al requerimiento de información realizado (folios 2089 a 2159).
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Orgánica 5/1987, de 30 de julio, de delegación de facultades del Estado en las CCAA
en materia de transportes por carretera y por cable.
En Cantabria el transporte público de viajeros por carretera viene regulado por la Ley
1/2014, de 17 de noviembre, modificada por las Leyes 9/2017 y 5/2019, de Medidas
Fiscales y Administrativas, aplicándose hasta dicho momento la legislación estatal.
El artículo 4 de la Ley 1/2014 establece la clasificación del transporte de viajeros por
carretera, al igual que la LOTT, distinguiendo según su naturaleza, en públicos y
privados, y en función de su ámbito, en transporte urbano e interurbano. Asimismo, en
función de la continuidad de su prestación el transporte público de viajeros puede ser:
- regular, con itinerarios preestablecidos y sujeción a calendarios y horarios
prefijados, pudiendo ser permanentes o temporales, y
- discrecional, sin sujeción a itinerario, calendario ni horario preestablecido.
- a la demanda, la prestación del servicio se hace depender de la previa
demanda de quien lo solicita y se circunscriben al ámbito espacial o a las
relaciones de tráfico establecidas en el título habilitante y son de obligada
prestación en las condiciones establecidas en dicho título.
Y en función de su utilización, el transporte de viajeros por carretera se clasifica:
- De uso general, dirigido a satisfacer una demanda general, pudiendo ser
utilizable por cualquier persona.
- De uso especial, destinado a servir exclusivamente a un grupo específico u
homogéneo de personas, tales como escolares, estudiantes, personas
discapacitadas o dependientes o trabajadores.
- Turístico, aquellos servicios que, sin tener una duración superior a las 24
horas y sin incluir una pernoctación, se oferten a través de agencias de viajes
u otros intermediarios reconocidos por la legislación específica de turismo y
se presten conjuntamente con otros servicios complementarios de
naturaleza turística.
La normativa estatal que regula el servicio público de transporte escolar atribuye
a las Administraciones educativas la competencia para contratar dicho servicio, con el
fin de garantizar el acceso a la enseñanza primaria y secundaria obligatoria,
promoviendo programas de transporte escolar, que serán gratuitos para los alumnos
que deban ser escolarizados en centros públicos ubicados en una localidad distinta a
la del domicilio familiar (artículo 110 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de
Educación, que deroga Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre, de Calidad de la
Educación).
Para garantizar dicha prestación se dota a las Administraciones Públicas de
competencias para convocar licitaciones para su cobertura, que se regirán por las
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normas de contratación pública, también aplicables en este supuesto
22
, por las normas
específicas de educación para el transporte escolar, vinculadas a su condición de
servicio público y a la obligación de las Administraciones Públicas de velar por su
prestación. A tal fin se produjo el traspaso de competencias a las CCAA en materia de
contratación pública, transporte terrestre y educación.
En Cantabria, la gestión y organización del servicio viene regulado por la Orden de 14
de mayo de 2003 de la Consejería de Educación y Juventud por la que se regula el
transporte escolar en los Centros docentes públicos no universitarios
23
, modificada por
la Orden ECD 8/2014, de 24 de enero de 2014
24
. En la contratación del servicio de
transporte escolar a centros públicos en Cantabria es de aplicación la normativa estatal
sobre contratación pública, no existiendo ninguna norma específica al respecto.
Para la adjudicación de las rutas de transporte escolar se han utilizado los
procedimientos que establecía la legislación de contratación administrativa de
aplicación en cada momento, que han comprendido procedimientos abiertos,
negociados y contratos menores. Hasta el curso 2012/13, la contratación se realizó
simultáneamente o bien por lotes que agrupaban una o varias rutas de transporte
escolar o bien por rutas individuales, en función de las necesidades de transporte o del
tamaño de los vehículos necesarios para la ejecución de los servicios y desde el curso
2013/14, la contratación se realiza exclusivamente por rutas individuales
25
.
El transporte discrecional de viajeros se contrata de forma bilateral por el usuario
(particular, agencia de viaje o tour-operador) con la empresa transportista, que dispone
de un listado de tarifas de sus servicios que remite a sus clientes.
IV. MERCADOS AFECTADOS
Las conductas objeto de la presente resolución se desarrollan en el sector de los
servicios de transporte de viajeros por carretera.
1. Mercados de producto
De conformidad con el apartado 7 de la Comunicación de la Comisión Europea sobre
la definición de mercado de referencia a efectos de la normativa europea en materia de
22
Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al
ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y
2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -que derogó a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del
Sector Público-; Reglamento general de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas, aprobado
por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre y Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se
desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
23
Publicada en el BOC de 22 de mayo de 2003.
24
Publicada en el BOC de 3 de febrero de 2014.
25
Contestación de la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria al requerimiento realizado
(folios 9667 y 9668).
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competencia
26
, el mercado de producto de referencia comprende la totalidad de los
productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables en razón de
sus características, su precio o el uso que prevean hacer de ellos.
Así, el mercado afectado por razón de producto, servicio o actividad es el constituido
por los servicios profesionales de transporte de viajeros mediante autobuses y
autocares, incluido en la clasificación NACE, sección H, clase 4931 “Transporte
terrestre urbano y suburbano de pasajeros”.
En particular, atendiendo a la clasificación establecida por la normativa vigente y por
anteriores resoluciones de la CNMC
27
y de Autoridades de Competencia
autonómicas
28
, las prácticas investigadas afectan a distintos segmentos del transporte
público de viajeros por carretera, en concreto:
- la prestación del servicio de transporte público de viajeros regular de uso especial,
en concreto de tipo escolar
- la prestación del servicio de transporte discrecional.
A. El transporte regular de uso especial (escolar)
El transporte escolar constituye un servicio público prestado a centros educativos
tendente a garantizar el desplazamiento de los alumnos de enseñanzas obligatorias. Al
igual que el resto de modalidades de transporte regular, el transporte escolar está sujeto
a itinerarios preestablecidos y a calendarios y horarios prefijados.
Desde el punto de vista de la demanda, los servicios de transporte escolar son
prestados a centros educativos públicos y sujetos por tanto a licitación pública. En este
caso, la entidad encargada de garantizar este servicio público es la Consejería de
Educación del Gobierno de Cantabria que, de acuerdo con la normativa citada
previamente, goza de competencias para convocar licitaciones a fin de asegurar la
cobertura de este servicio. Dichas licitaciones, como se ha indicado, se rigen por la
normativa general estatal sobre contratación pública, no existiendo ninguna norma
específica al respecto.
26
COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN relativa a la definición de mercado de referencia a efectos de la
normativa de la Unión Europea en materia de competencia (97/C 372/03), publicada en el Diario Oficial
nº C372 de 09/12/1997
27
Expte S/DC/0512/14 TRANSPORTE BALEAR DE VIAJEROS, Expte. SAMUR/02/18 TRANSPORTE
ESCOLAR MURCIA, Expte. SANAV/02/19 TRANSPORTE ESCOLAR DE VIAJEROS NAVARRA.
28
Resolución del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía de 17 de diciembre de 2014,
Expte. S/17/2014 Asociación provincial de Empresarios transportistas y Agencias de Málaga (APETAM)
y Resolución del Consejo Vasco de la Competencia de 27 de diciembre de 2017, Expte.130-SAN-2016
Transporte de Viajeros de Gipuzkoa.
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De acuerdo con los datos del INE, más de 230.000 alumnos utilizaron el autobús
escolar en 2018
29
y en Cantabria, de un total de 629 centros educativos con 73.828
alumnos, eran públicos 446 centros con 51.108 alumnos, de los cuales 16.499 alumnos
utilizaron el servicio de transporte escolar, con un coste cercano a los 16 millones de
euros.
Según la información aportada por la Consejería de Educación del Gobierno de
Cantabria en contestación a los requerimientos de información realizados, así como
también la facilitada por alguna de las empresas incoadas en contestación a los
requerimientos realizados a éstas, se adjunta tabla con las licitaciones objeto de
investigación en este expediente sancionador, convocadas en la Comunidad Autónoma
de Cantabria desde el curso escolar 2011/12 hasta el curso escolar 2018/19:
Tabla
3.
Licitaciones investigadas
LICITACIONES TRANSPORTES ESCOLAR EN CANTABRIA CURSOS ESCOLARES 2011/12 A 2018/19
Cursos
escolares
Procedimiento abierto: € importe
adjudicación con IVA
Procedimiento negociado: € importe
adjudicación con IVA
€ Importe total
2011/12
15.330.788,68
366.972,71
675.211,64
16.372.973,03
2012/13
4.009.362,34
4.009.362.34
2013/14
22.780.733,12
1.395.602,90
25.978.919,57
2014/15
1.802.583,55
2015/16
4.319.269,48
365.346,00
4.684.615,48
2016/17
10.553.354,69
290.804,41
10.844.159,10
2017/18
6.543.243,74
133.584,19
6.676.827,93
2018/19
9.618.017,10
9.618.017,10
IMPORTE TOTAL
78.184.874,55
Desde el punto de vista de la oferta, el transporte escolar se realiza mayoritariamente
a través de autocares propiedad de empresas privadas, es decir, de vehículos
automóviles especialmente acondicionados para el transporte de viajeros y, en su caso,
equipajes o encargos, con una capacidad superior a 9 plazas, incluida la del conductor.
No obstante, en determinadas zonas rurales con baja densidad de población el
transporte escolar se realiza, en ocasiones, en vehículos de turismo (taxis y VTC), es
decir, en vehículos de pasajeros de tamaño reducido –hasta 9 plazas– que prestan un
servicio de transporte público de viajeros entre distintos puntos del territorio.
En España, en el conjunto del sector de transporte por carretera, predominan por lo
general las pequeñas empresas. A esta atomización empresarial contribuyen diversos
factores, como la capacidad financiera, los sistemas tributarios, el carácter familiar de
un muy elevado porcentaje de dichas empresas. No obstante, existe una tendencia
29
Información obtenida en las páginas Web del Gobierno de Cantabria (folios 47806 y 47807) y aportada
por la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria en contestación a los requerimientos de
información realizados (folios 9669, 43236 y 43781).
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reciente a la concentración del sector, con menos empresas, pero más vehículos por
empresa.
El número total de empresas con autorizaciones de autocores en el periodo 2002-2018
se redujo en un 22%
30
produciéndose un proceso de concentración empresarial y
aumentando el número medio de vehículos autorizados por empresa en un 53%
31
en
ese mismo periodo. En 2018, el 99,5% de estas autorizaciones corresponden a
servicios de viajeros discrecionales
32
. Con datos a 1 de enero de 2020, el número de
empresas con autobuses autorizados en España asciende a 3.154 en el servicio público
y 761 en el privado. El número de autobuses autorizados en España para transporte de
viajeros por carretera sumó 43.931, correspondiendo 42.573 a servicio público.
De acuerdo con datos públicos de enero de 2021, el número de empresas con
autobuses autorizados en Cantabria es de 40 en el servicio público y 11 en el privado
ascendiendo el total de autocares a 507 autocares destinados a transporte (1,1% del
total nacional), 490 de ellos dedicados a servicio público y 17 a servicio privado
33
.
Todas las empresas incoadas en este expediente prestan servicios de transporte
discrecional y regular de uso especial, especialmente transporte escolar, y han
participado en las licitaciones convocadas por la Consejería de Educación de Cantabria
para la prestación del servicio de transporte escolar, con la única excepción de
TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES, que sólo presta servicios de transportes
discrecional.
B. El transporte discrecional de viajeros
A diferencia del transporte escolar, que es de tipo regular, el transporte público
discecional se lleva a cabo sin sujeción a itinerario, calendario, ni horario
preestablecido, cubriendo desplazamientos puntuales de distinto tipo como visitas o
excursiones turísticas, asistencia a eventos deportivos o culturales, etc.
Desde el punto de vista de la demanda el transporte discrecional está ligado en gran
medida al componente estacional, con puntas de demanda muy fuertes en periodos
vacacionales en los que intensifican particularmente su actividad los operadores
turísticos, como sucede durante los meses estivales.
Desde el punto de vista de la oferta existen operadores especializados en este tipo de
servicios, aunque también es habitual que operadores que prestan principalmente
servicios de transporte regular complementen dicha actividad con servicios
30
Ha pasado de 4.233 en 2002 a 3.323 en 2018.
31
Ha pasado de 8,44 autorizaciones/empresa en 2002 a 12,92 en 2018
32
Estudio de Transporte-Fiscalidad 2019. Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana,
disponible en enlace
33
Observatorio del transporte de viajeros por carretera. Oferta y demanda. Enero 2020. Ministerio de
Transportes, Movilidad y Agenda Urbana enlace
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discrecionales tratando de maximizar la utilidad de su flota de vehículos. Lo anterior
puede verse especialmente en empresas cuya actividad principal es el transporte
escolar, durante el periodo estival, en el que muchos centros educativos públicos
permanecen cerrados.
2. Mercado geográfico
En cuanto al mercado geográfico afectado por las conductas investigadas en este
expediente, la Comisión Europea ha estimado, sin llegar a establecer una definición
concreta, que el transporte público puede definirse en torno a un área en el que se den
condiciones homogéneas a la hora de licitar los servicios considerados
34
, lo anterior sin
perjuicio de poder tener en cuenta otros criterios como el punto de origen de los
servicios.
Por lo que se refiere a las prácticas analizadas en este expediente, el mercado
geográfico afectado es el territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria en cuanto
al transporte escolar; la Administración encargada de licitar las rutas afectadas es la
Consejería de Educación de Cantabria y la prestación del servicio se produce en esa
comunidad autónoma para centros educativos ubicados en ella.
Por lo que respecta al transporte discrecional, determinados servicios objeto de las
conductas sancionadas pueden desarrollarse en, y abarcar parcialmente, otras
Comunidades Autónomas, aunque tanto el origen como el organismo al que se presta
el servicio se sitúen en Cantabria.
V. HECHOS ACREDITADOS
Los hechos acreditados en este expediente relativos a las prácticas investigadas se
fundamentan en la información recabada por la DC en las inspecciones realizadas el 5
de febrero de 2019 en las sedes de las empresas PALOMERA, BENITO y
TURYTRANS tras la denuncia presentada por la Federación Cántabra del Taxi el 2 de
noviembre de 2018, así como en los requerimientos de información realizados al
denunciante, a empresas y asociaciones del sector, entre ellas, las incoadas y a las
Consejerías de Educación y de Universidades del Gobierno de Cantabria (véanse los
antecedentes de hecho 1 a 11).
A continuación, se expone el contenido de los hechos acreditados más relevantes
agrupados en tres apartados principales:
− hechos en relación con las rutas convocadas en Cantabria para la prestación
del transporte escolar, desde el curso 2006/07 hasta el curso 2018/19;
− hechos en relación con los servicios de transporte discrecional desde junio
de 2013 a enero de 2019;
34
Decisión de la Comisión Europea de 30 de abril de 2013 en el asunto M.6818 DEUTSCHE BAHN /
VEOLIA TRANSPORT CENTRAL EUROPE.
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− hechos en relación con las tarifas del transporte discrecional de escolares a
la Exposición “Soldados de Terracota, Guerreros de Xian” en noviembre de
2018.
1. Hechos relativos a las rutas convocadas en Cantabria para la
prestación del servicio de transporte escolar
A. Datos agregados de licitación y concurrencia a las rutas de transporte escolar
1. Los procesos de licitación de las rutas del transporte escolar de la comunidad
autónoma de Cantabria se realizan anualmente, si bien no salen a concurso cada
año todas las rutas en funcionamiento (viejas). La tabla 4 recopila la información
aportada por la Consejeria de Educación del Gobierno de Cantabria de las rutas en
funcionamiento que salieron a concurso detalladas por la tipología de licitación y el
nivel de concurrencia.
Tabla
4.
Rutas en funcionamiento licitadas detalladas por la tipología de licitación y el
nivel de concurrencia.
2011/12
2012/13
2013/2014
2014/2015
2015/2016
2016/2017
2017/2018
2018/2019
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Rutas viejas
447
96%
129
89%
445
96%
72
83%
150
89%
330
97%
211
93%
262
94%
Concurso
398
124
Uno
370
93,0%
47
37,9%
Dos
22
5,5%
68
54,8%
Más de dos
6
1,5%
9
7,3%
Contrato menor
1
Uno
1
100%
Proced.negociado
48
5
60
72
17
6
Uno
37
77,1%
3
60%
43
71,7%
51
70,8%
13
76,47%
1
16,7%
Dos
8
16,7%
9
15,0%
14
19,4%
4
23,53%
3
50,0%
Más de dos
3
6,3%
2
40%
8
13,3%
7
9,7%
2
33,3%
Proced. abierto
386
133
324
211
262
Uno
288
74,6%
119
89,5%
272
84,0%
171
81,0%
223
85,1%
Dos
90
23,3%
12
9,0%
31
9,6%
33
15,6%
28
10,7%
Más de dos
8
2,1%
2
1,5%
21
6,5%
7
3,3%
11
4,2%
2. La tabla 5 recopila la información aportada por la Consejeria de Educación del
Gobierno de Cantabria de las rutas que se licitaron por primera (nuevas) en cada
concurso detalladas por la tipología de licitación y el nivel de concurrencia.
Tabla
5.
Rutas nuevas detalladas por la tipología de licitación y el nivel de concurrencia.
2011/12
2012/13
2013/2014
2014/2015
2015/2016
2016/2017
2017/2018
2018/2019
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Nº de
Rutas
% de
Rutas
Rutas nuevas
18
4%
18
11%
17
4%
15
17%
19
11%
11
3%
15
7%
18
6%
Concurso
6
7
1
Uno
1
100%
Dos
1
14,3%
Más de dos
6
100%
6
85,7%
Contrato menor
12
11
14
9
5
3
5
7
Uno
11
91,7%
10
91%
12
85,7%
9
100%
4
80,0%
3
100%
5
100%
7
100%
Dos
1
8,3%
1
9%
2
14,3%
0,0%
Más de dos
1
20,0%
Proced. negociado
2
6
9
8
6
Uno
2
100%
5
83,3%
5
55,6%
3
37,5%
1
16,7%
Dos
4
44,4%
5
62,5%
3
50,0%
Más de dos
1
16,7%
2
33,3%
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Proced. abierto
5
4
11
Uno
2
50,0%
2
18,2%
Dos
2
18,2%
Más de dos
5
100%
2
50,0%
7
63,6%
B. Curso 2006/2007
3. Se han recabado en la inspección a la empresa PALOMERA dos borradores de
cartas de fecha 18 de agosto de 2006 dirigidas por el director-gerente de
PALOMERA a las empresas ROTRATOUR y Autobuses del Andarax, S.L. con el
siguiente contenido (folios 5.777 y 5.778)
“(…) Hemos tenido conocimiento de que ha concursado al Lote 3L13 del Transporte
Escolar en Cantabria para el curso 2.006-2.007.
Decirla que dicho transporte lo venimos realizando desde que se construyeron los
centros escolares.
Que este año, por variación de plazas de uno de los centros, al conllevar modificación,
la Consejería lo sacó a concurso. Pero en modo alguno se trata de transporte nuevo.
Estamos en la consideración que este hecho era desconocido por Ud., por lo que
rogamos que por mor de una mínima ética entre colegas, comunique a la mayor
brevedad a la Consejería de Educación de Cantabria su abandono como licitadora, en
tanto que si bien se han abierto las plicas, todavía no se ha procedido a su
adjudicación.
Lo contrario, sabe Ud. que conlleva a una guerra de precios, con un solo beneficiario,
que no va a ser ninguna de nuestras empresas (…)”. (Énfasis añadido).
La Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Cantabria ha
confirmado que dicho lote fue finalmente adjudicado a la empresa PALOMERA, que
ya venía prestando el servicio de transporte para esa ruta (folios 9.669, 43.236 y
43.781).
C. Curso 2011/2012
4. El 1 de julio de 2011 se anunció el procedimiento para la adjudicación del servicio
de transporte escolar en Cantabria para el curso escolar 2011/2012 de 465 rutas,
siendo la fecha límite de presentación de ofertas el 28 de julio de 2011.
5. De las 465 rutas licitadas, un total de 447 eran rutas que ya habían sido licitadas
con anterioridad. Un total de 398 rutas fueron licitadas mediante concurso, 48
mediante procedimiento negociado y 1 mediante contrato menor.
6. De las 398 rutas viejas licitadas mediante concurso en 28 de ellas concurrió más de
una empresa (el 7% de los casos), mientras que en las 6 rutas nuevas licitadas
mediante concurso el 100% de las rutas recibió oferta de más de un licitador.
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7. De las 48 licitadas mediante procedimiento negociado hubo más de una oferta en
11 de ellas (el 23 % de los casos)
35
:
8. De las 447 rutas preexistentes no se produjo concurrencia simúlteanea de las
empresas incoadas en la propuesta de resolución para ninguna de ellas.
9. En 5 de las de las 7 rutas nuevas de este curso (rutas 336, 337, 339, 341, 1182) se
produjo concurrencia simultánea de dos o más de las empresas investigadas. Las
empresas que licitaron (L) y resultaron adjudicatarias (A) de estas rutas en esa
licitación y las posteriores se detallan en la tabla 6 a continuación.
Tabla
6.
Concurencia simultánea de empresas investigadas respecto de las rutas nuevas 336, 337, 339,
341 y 1182.
2011/
2012
2012/
2013
2013/
2014
2014/
2015
2015/
2016
2016/
2017
2017/
2018
2018/
2019
Nº de
Ruta
Empresas y UTEs licitadoras (L)
y/o adjudicatarias (A)
Conc.
Neg.
Concurso
Neg.
P.A.
Neg.
P.A.
P.A.
P.A.
C. M.
P.A.
336
ANFERSA ADAPTADO S.L.
L
AUTOCARES EUSEBIO S.L.
L
AUTOCARES MARIANO SL
A
AUTOCARES NATE SL
L
TRANSPORTES CÁNTABROS
TERRESTRES SA Y OTROS_2012
L
UTE A. MENOCAL SL, J. BLANCO SL Y
AUTOBUSES LA CANTABRICA SA
L
UTE ROTRATOR MARIANO NIETO
CIVIBUS
A
UTE ROTRATOUR SL, AUTOCARES
MARIANO SL Y CIVIBUS SL
A
UTE TRANSPORTES TERRESTRES
CANTABROS Y OTROS_2011
A
UTE TURYTRANS 2017
A
337
AUTOBUSES JUAN RUIZ S.L.
L
AUTOBUSES PALOMERA S.A.
L
LUPEFER S.L.
L
TRANSPORTES CÁNTABROS
TERRESTRES SA Y OTROS_2012
A
TRANSPORTES TERRESTRES
CÁNTABROS SA VIAJES POR
CARRETERA SAU RUTAS DEL
CANTABRICO SL Y OTROS UTE LEY
18/1982
A
UTE A. MENOCAL SL, J. BLANCO SL Y
AUTOBUSES LA CANTABRICA SA
L
UTE TRANSPORTES TERRESTRES
CANTABROS Y OTROS_2011
A
UTE TURYTRANS 2016
A
UTE TURYTRANS 2018
A
339
A. MENOCAL S.L.
A
ALSA TRANSPORTES TERRESTRES
CANTABROS Y 4 MAS UTE 2015
A
LUPEFER S.L.
L
N.R. RUIZ S.A.
L
TRANSPORTES CÁNTABROS
TERRESTRES SA Y OTROS_2012
A
TRANSPORTES TERRESTRES
CÁNTABROS SA VIAJES POR
CARRETERA SAU RUTAS DEL
CANTABRICO SL Y OTROS UTE LEY
18/1982
A
35
Información aportada por la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria en contestación a los
requerimientos de información realizados (folios 9669, 10499 a 10500, 10718 a 10753, 43236 y 43781)
resumida en las tablas 4 y 5.
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UTE A. MENOCAL SL, J. BLANCO SL Y
AUTOBUSES LA CANTABRICA SA
L
UTE AUTOBUSES FIGUERAS SL-
AUTOCARES ATLANTIDA SL
L
UTE TRANSPORTES TERRESTRES
CANTABROS Y OTROS_2011
A
UTE TURYTRANS 2017
A
341
AUTOBUSES JUAN RUIZ S.L.
A
A
A
A
A
AUTOBUSES PALOMERA S.A.
L
N.R. RUIZ S.A.
A
UTE A. MENOCAL SL, J. BLANCO SL Y
AUTOBUSES LA CANTABRICA SA
L
UTE NR RUIZ SA, JUAN RUIZ SL, CASTILLO
QUIJANO SL (UTE 2012/2013)
A
UTE TRANSPORTES TERRESTRES
CANTABROS Y OTROS_2011
L
1182
AUTOBUSES MADRAZO S.L.
L
AUTOBUSES PERDIGON S.L.
L
MAZA GARCÍA, FRANCISCO JOSE
A
UTE 2015 MAZA UNION TEMPORAL DE
EMPRESAS LEY 18/82
A
UTE AUTOBUSES FIGUERAS SL-
AUTOCARES ATLANTIDA SL
L
UTE MAZA 2011
A
UTE MAZA 2012/2013
A
UTE MAZA 2014-2015 LEY 18/82
A
UTE MAZA 2017-18 (Fco. José Maza
García-Julián Maza Porres)
A
UTE TRANSPORTES TERRESTRES
CANTABROS Y OTROS_2011
L
S/0011/19 TRANSPORTE
CÁNTABRO DE VIAJEROS
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5 – 28004 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelona
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10. Para este curso 2011/12, la UTE TURYTRANS_2011
36
presentó oferta para 116
rutas de las 465 convocadas
37
, resultando adjudicataria en 114
38
de ellas
39
.
Conformaban dicha UTE, distintas empresas de la DIVISIÓN ALSA
(AUTOMÓVILES LUARCA, S.A., ENATCAR, NEX CONTINENTAL HOLDINGS,
S.L., RUTAS DEL CANTÁBRICO VIACARSA, TURYTRANS) junto con ZORRILLA
y BENITO.
11. Entre las rutas adjudicadas a la UTE TURYTRANS 2011 figuran las de los lotes
11L21
40
y 11L04
41
, en relación con los cuales se ha recabado un correo electrónico
36
La denominación oficial de esta UTE es TRANSPORTES CÁNTABROS Y OTROS_2011 conformada
por TURYTRANS, AUTOMÓVILES LUARCA, S.A., RUTAS DEL CANTÁBRICO, ENATCAR, VIACARSA,
NEX CONTINENTAL HOLDINGS, S.L. (de la DIVISIÓN ALSA), BENITO y ZORRILLA. Sin embargo, nos
referiremos a las distintas UTE en que TURYTRANS actúa como gestora a las UTE TURYTRANS
haciendo indicación del año de su conformación. Tales UTE, además de la UTE TURYTRANS 2011 a la
que acaba de hacerse alusión, son las siguientes:
- UTE TURYTRANS 2012, conformada por TURYTRANS, RUTAS DEL CANTÁBRICO,
VIACARSA (de la división ALSA), BENITO y ZORRILLA.
- UTE TURYTRANS 2013, conformada por TURYTRANS, RUTAS DEL CANTÁBRICO,
ENATCAR, VIACARSA (de la división ALSA), BENITO y ZORRILLA.
- UTE TURYTRANS 2015, conformada por TURYTRANS, RUTAS DEL CANTÁBRICO (de la
división ALSA), BENITO, ZORRILLA y LA CARREDANA.
- UTE TURYTRANS 2016, conformada por TURYTRANS, RUTAS DEL CANTÁBRICO,
ENATCAR, VIACARSA, TRANSPORTES ACCESIBLES PENINSULARES (de la división ALSA),
BENITO y ZORRILLA.
- UTE TURYTRANS 2017, conformada por TURYTRANS, RUTAS DEL CANTÁBRICO,
TRANSPORTES ACCESIBLES PENINSULARES (de la división ALSA), BENITO, ZORRILLA y
LA CARREDANA.
- UTE TURYTRANS 2018, conformada por TURYTRANS, RUTAS DEL CANTÁBRICO,
VIACARSA, ENATCAR (de la división ALSA), BENITO, ZORRILLA y LA CARREDANA.
Nótese que no se constituyó UTE TURYTRANS 2014 dado que las rutas para el curso 2014/2015 se
licitaron en 2013 junto con las rutas para el curso 2013/2014.
37
Rutas 4, 7, 8, 21, 22, 23, 25, 27, 28, 39, 40, 41, 42, 48, 65, 66, 68, 70, 74, 75, 77, 78, 79, 80, 81, 82,
83, 92, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 138, 140, 141, 142, 148, 149, 151, 153, 154, 156, 157, 173, 174,
176, 178, 180, 181, 186, 187, 189, 190, 191, 204, 205, 206, 222, 230, 241, 244, 247, 249, 250, 251, 252,
253, 266, 296, 309, 318, 327, 335, 336, 337, 339, 341, 1001, 1006, 1008, 1013, 1018, 1020, 1021, 1024,
1025, 1027, 1034, 1045, 1051, 1054, 1062, 1079, 1095, 1098, 1112, 1118, 1120, 1123, 1124, 1131, 1145,
1146, 1147, 1150, 1152, 1165, 1166, 1167, 1168, 1171, 1178, 1182 y 1185.
38
Todas las anteriores, a excepción de las rutas 341 y 1182.
39
Información aportada por TURYTRANS (folios 2953 a 1962) y por la Consejería de Educación del
Gobierno de Cantabria (folios 44060 a 44099) en contestación a los requerimientos de información
realizados.
40
Rutas 4, 241, 1020 y 1112.
41
Rutas 42, 178,180,181,1025, 1123 y 1131.
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interno de 2 de septiembre de 2011 de la empresa TURYTRANS
42
, la empresa
gestora de la citada UTE, que se reproduce parcialmente a continuación:
“(…) con motivo de la contratación de transporte escolar de este año y como ya
estuvimos comentando, este año en la UTE, tuvimos que meter los contratos de
transporte escolar de Zorrilla e Hijos y Autobuses Benito, S.L., lotes 11L21 y 11L04, con
el fin de evitar la exclusión de ofertas por licitar como empresa individual y en UTE.
Obviamente los derechos sobre esos lotes son de su exclusividad, podrías prepararnos
un modelo de contrato privado, o si tienes uno estándar enviárnoslo, para garantizarle
que esos contratos son suyos, que el importe de la facturación que por esos lotes haga
la UTE, es suyo, recibiendo la cantidad íntegra según, vaya pagando la Consejería de
Educación, mediante transferencia bancaria en la cuenta que nos indiquen y una vez
finalizado el objeto del contrato que sirvió de base para la constitución, el resto de
empresas que integran la UTE, se comprometen a no concurrir a dichos contratos, si
ellos licitan como empresa de forma individualiza (…)”. (Énfasis y subrayado
añadidos).
Adjunto al correo figura un “modelo de contraro privado para recoger las rutas de
Zorrilla y Benito” entre dichas empresas y el resto de los miembros de la UTE –
todas empresas de la DIVISIÓN ALSA – del que se reproduce el siguiente extracto:
“(…) TERCERA. - Una vez finalizados los servicios prestados por la UTE, concluido el
plazo de adjudicación, y caso de convocarse una nueva licitación para la realización de
tales servicios, las sociedades integrantes de la UTE, a excepción de (**) se
comprometen a no concurrir en la licitación que pudiera promoverse con relación al lote
11L21, en el supuesto que (**) tuviese intención de presentarse a dicho proceso de
licitación de forma individualizada (…)”. (Énfasis añadido).
Respecto de los lotes 11L21 y 11L04 a los que se hace referencia en los mecionados
documentos, se ha comprobado que:
- en cursos anteriores al 2011/12 solo presentaron oferta a las rutas de los
lotes 11L21 y 11L04 ZORRILLA y BENITO respectivamente;
- en el curso 2011/12 la oferta presentada fue solo la de la UTE;
- en las licitaciones posteriores correspondientes a dichas rutas hasta el
curso 2018/19, no hay ofertas presentadas por empresas de la DIVISIÓN
ALSA, ya sea en UTE o individualmente a las rutas objeto del pacto de no
agresión por ser exclusivas de BENITO y ZORRILLA. Tampoco
ZORRILLA, presentó oferta a aquellas rutas que eran exclusivas de
BENITO ni viceversa.
42
Correo electrónico interno de TURYTRANS 2 de septiembre de 2011 con asunto “Re: proyecto de
escritura” y documento adjunto “Cesión derechos de lotes individualizados” (folios 5963, 5965 y 5966),
recabado en la inspección de TURYTRANS.
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12. Respecto a las rutas 4, 241,1020 y 1122 como se observa en la tabla 7, ZORRILLA
no vuelve a licitar despues de la UTE de 2011 en las rutas indicadas en el correo de
2 de septiembre de 2011 al que se hacía referencia en el hecho 11, en competencia
con TURYTRANS. Sí lo hace en solitario a partir del año 13/14, 16/17. Lo hace de
nuevo junto a la UTE turytrans 2017, en la ruta 241 tras haber perdido la licitación
frente a IRB los dos concursos anteriores.
Tabla
7.
Seguimiento de las rutas 4,241,1020 y 1122
Curso escolar objeto de la licitación
Tipo de
licitación
Nº de
Ruta
Empresas licitantes (L) / Adjudicatarias (A)
2009/
2010
2010/
2011
2011/
2012
2013/
2014
2016/
2017
2017/
2018
Negociado
4
AUTOBUSES ZORRILLA E HIJO S.L.
A
A
241
AUTOBUSES ZORRILLA E HIJO S.L.
A
A
FAY MO DUQUE SL
L
1020
AUTOBUSES ZORRILLA E HIJO S.L.
A
A
1112
AUTOBUSES ZORRILLA E HIJO S.L.
A
FAY MO DUQUE SL
A
L
Concurso
4
UTE TRANSPORTES TERRESTRES CANTABROS Y
OTROS_2011
A
241
UTE TRANSPORTES TERRESTRES CANTABROS Y
OTROS_2011
A
1020
UTE TRANSPORTES TERRESTRES CANTABROS Y
OTROS_2011
A
1112
UTE TRANSPORTES TERRESTRES CANTABROS Y
OTROS_2011
A
Proced.ento
Abierto
241
AUTOBUSES ZORRILLA E HIJO S.L.
A
L
INTERNACIONAL REGULAR BUS CASTRO (IRB) SL
A
A
UTE 2016 MONTEJO-GAVILANES
L
UTE ROTRATOR MARIANO NIETO CIVIBUS
L
UTE TURYTRANS 2017
L
1020
AUTOBUSES ZORRILLA E HIJO S.L.
A
L
L
INTERNACIONAL REGULAR BUS CASTRO (IRB) SL
A
A
UTE 2016 MONTEJO-GAVILANES
L
UTE ROTRATOR MARIANO NIETO CIVIBUS
L
1112
ANFERSA ADAPTADO S.L.
L
AUTOBUSES ZORRILLA E HIJO S.L.
A
L
L
INTERNACIONAL REGULAR BUS CASTRO (IRB) SL
A
A
UTE ROTRATOR MARIANO NIETO CIVIBUS
L
13. Respecto al lote de rutas que el correo de 2 de septiembre de 2011 atribuye en
exlusiva a BENITO, se observa que en las rutas en cuestión no se ha presentado
ninguna de las tres empresas a las que se he hace referencia en citado correo, tal
como se puede observar en la tabla 8.
Tabla
8.
Seguimiento de las rutas 42,178,180,181,1025,1123 y 1131
Curso escolar objeto de la licitación
Tipo de
licitación
Nº de
Ruta
Empresas licitantes (L) / Adjudicatarias (A)
2009/
2010
2010/
2011
2011/
2012
2013/
2014
2015/
2016
2016/
2017
2017/
2018
2018/
2019
Negociado
42
AUTOBUSES BENITO S.L.
A
178
AUTOBUSES BENITO S.L.
A
180
AUTOBUSES BENITO S.L.
A
A
181
AUTOBUSES BENITO S.L.
A
1025
AUTOBUSES BENITO S.L.
A
1123
AUTOBUSES BENITO S.L.
A
1131
AUTOBUSES BENITO S.L.
A
A
Concurso
42
UTE TRANSPORTES TERRESTRES CANTABROS Y
OTROS_2011
A
178
UTE TRANSPORTES TERRESTRES CANTABROS Y
OTROS_2011
A
180
UTE TRANSPORTES TERRESTRES CANTABROS Y
OTROS_2011
A
181
UTE TRANSPORTES TERRESTRES CANTABROS Y
OTROS_2011
A
S/0011/19 TRANSPORTE
CÁNTABRO DE VIAJEROS
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1025
UTE TRANSPORTES TERRESTRES CANTABROS Y
OTROS_2011
A
1123
UTE TRANSPORTES TERRESTRES CANTABROS Y
OTROS_2011
A
1131
UTE TRANSPORTES TERRESTRES CANTABROS Y
OTROS_2011
A
Proced.
Abierto
42
AUTOBUSES BENITO S.L.
A
A
A
178
AUTOBUSES BENITO S.L.
A
A
A
180
AUTOBUSES BENITO S.L.
A
A
A
181
AUTOBUSES BENITO S.L.
A
A
A
1025
AUTOCARES RAVIGO SL
L
AUTOBUSES BENITO S.L.
A
1123
AUTOBUSES BENITO S.L.
A
A
A
1131
AUTOBUSES BENITO S.L.
A
A
A
D. Curso 2012/2013
14. El 21 de junio de 2012 se anunció por la Consejería de Educación la licitación por
procedimiento abierto para la adjudicación del servicio de transporte escolar para el
curso 2012/13, licitándose 40 lotes, que a su vez comprendían un total de 131 rutas,
prorrogándose 322 rutas de cursos anteriores.
15. Dicho anuncio de las licitaciones para el curso 2012/13 fue remitido por UPAVISAN
a sus asociadas en correos electrónicos de 2 y 9 de julio de 2012
43
, adjuntado un
listado con 6 rutas (304, 349, 350, 1192, 1193 y 1194) del total de las 131
convocadas, indicando lo siguiente
44
:
“Estimados amigos:
Adjunto remito los contratos nuevos para el próximo concurso escolar, los que no están
en esta lista son contratos que se están realizando por las empresas correspondientes.”
(Énfasis añadido)
16. Los destinatarios del referido correo eran ANFERSA, LORENZO CASANOVA Y
HERMANOS, Autobuses Castañeda S.L., Autobuses Ché, Alsa Cantabria,
Autobuses Henández S.L., JUAN RUIZ, LA CARREDANA, AUTOBUSES
PERDIGÓN, ZORRILLA, BENITO, LUPEFER, Autobuses Sobatur, Aranda,
Autocares Gerardo Ruiz, D. Jose Vinatea Fernández y RUIZ.
17. UPAVISAN convocó además una reunión y comida para el 18 de julio de 2012,
fecha previa al vencimiento del plazo de presentación de ofertas fijado para el 30 de
julio.
18. Las tablas 4 y 5 muestra el grado de concurrencia que hubo en las 147 rutas licitadas
para este curso. De las 129 rutas preexistentes hubo más de una oferta en un total
43
Documento anexo al correo electrónico remitido por UPAVISAN a sus asociados el 2 de julio de 2012
(folios 6045 a 6047), recabado en la inspección de TURYTRANS; correos elect rónicos de UPAVISAN a
sus asociados de 9 de julio de 2012 con asunto “Educación” y adjuntos “Contratos Nuevos” (folios 2624
a 2628) y de 12 de julio de 2012 con asunto “Reunión” (folio 2633), recabados en la inspección de
BENITO.
44
Correos electrónicos de UPAVISAN a sus asociados de 9 de julio de 2012 con asunto “Educación” y
adjuntos “Contratos Nuevos” (folios 2624 a 2628), recabado en la inspección de BENITO y de 10 de julio
de 2012 (folios 6190 a 6194), recabado en la inspección de TURYTRANS.
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de 77 licitaciones mediante conurso (el 60%) y en 2 de las adjudicadas mediante
procedimiento negociado sin que se presentaran de manera simúlteanea las
empresas incoadas para ninguna de ellas. Respecto de 18 rutas nuevas, se
presentaron más de una oferta en las 7 licitadas mediante concurso (el 100%) y en
la única ruta licitada medinate contrato menor.
19. En 7 de las 8 rutas nuevas estas empresas presentaron más de una oferta en este
curso (rutas 304, 349, 350, 1094,1192, 1193 y 1194). Las empresas que licitaron (L)
y resultaron adjudicatarias (A) de estas rutas en esa licitación y las posteriores se
detallan en la tabla 9:
Tabla
9.
Seguimiento de las rutas 304, 349, 350, 1044, 1192, 1193 y 1194
2012/
2013
2013/
2014
2014/
2015
2015/
2016
2016/
2017
2017/
2018
2018/
2019
Nº de
Ruta
Empresas y UTEs licitadoras (L) y/o adjudicatarias (A)
Concurso
Neg.
P.A.
Negociado
P.A.
P.A.
P.A.
P.A.
304
AUTOBUSES JUAN RUIZ S.L.
A
A
A
AUTOBUSES PALOMERA S.A.
L
LUPEFER S.L.
L
UTE A.Menocal sl, Autobuses la Cantabrica sa y J.Blanco sl
L
UTE NR RUIZ SA, JUAN RUIZ SL, CASTILLO QUIJANO SL
(UTE 2012/2013)
A
UTE ROTRATOUR SL, AUTOCARES MARIANO SL Y
CIVIBUS SL
L
UTE Rutas del Cantábrico sl, Transportes terrestres cántabros
sa, UTE
L
349
AUTOBUSES JUAN RUIZ S.L.
A
A
A
AUTOBUSES MADRAZO S.L.
L
AUTOBUSES PALOMERA S.A.
L
MAVI MUÑOZ, S.L.
L
UTE A.Menocal sl, Autobuses la Cantabrica sa y J.Blanco sl
L
UTE Autocares Fano sl, autocares Ribelbus sl y Pedro Pablo
Alvarez García
L
UTE NR RUIZ SA, JUAN RUIZ SL, CASTILLO QUIJANO SL
(UTE 2012/2013)
A
UTE Rutas del Cantábrico sl, Transportes terrestres cántabros
sa, UTE
L
350
AUTOBUSES BENITO S.L.
L
AUTOBUSES MADRAZO S.L.
L
AUTOBUSES PERDIGON S.L.
L
MAVI MUÑOZ, S.L.
L
N.R. RUIZ S.A.
A
A
A
A
UTE A.Menocal sl, Autobuses la Cantabrica sa y J.Blanco sl
L
UTE AUTOBUSES FIGUERAS SL-AUTOCARES
ATLANTIDA SL
L
UTE Autocares Fano sl, autocares Ribelbus sl y Pedro Pablo
Alvarez García
L
UTE NR RUIZ SA, JUAN RUIZ SL, CASTILLO QUIJANO SL
(UTE 2012/2013)
A
UTE Rutas del Cantábrico sl, Transportes terrestres cántabros
sa, UTE
L
1094
TRANSPORTES CÁNTABROS TERRESTRES SA Y
OTROS_2012
L
TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS SA VIAJES
POR CARRETERA SAU RUTAS DEL CANTABRICO SL Y
OTROS UTE LEY 18/1982
A
UTE ROTRATOR MARIANO NIETO CIVIBUS
L
UTE ROTRATOUR SL, AUTOCARES MARIANO SL Y
CIVIBUS SL
A
UTE TURYTRANS 2016
A
UTE TURYTRANS 2018
A
1192
ANFERSA ADAPTADO S.L.
A
A
L
AUTOBUSES MADRAZO S.L.
L
AUTOBUSES PERDIGON S.L.
L
INTERNACIONAL REGULAR BUS CASTRO (IRB) SL
A
A
UTE ROTRATOR MARIANO NIETO CIVIBUS
L
S/0011/19 TRANSPORTE
CÁNTABRO DE VIAJEROS
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UTE Rutas del Cantábrico sl, Transportes terrestres cántabros
sa, UTE
L
1193
AUTOBUSES BENITO S.L.
L
AUTOBUSES MADRAZO S.L.
L
AUTOBUSES PERDIGON S.L.
L
ESPAÑA DIEGO, MODESTO
L
N.R. RUIZ S.A.
A
A
A
UTE A.Menocal sl, Autobuses la Cantabrica sa y J.Blanco sl
L
UTE AUTOBUSES FIGUERAS SL-AUTOCARES
ATLANTIDA SL
L
UTE Autocares Fano sl, autocares Ribelbus sl y Pedro Pablo
Alvarez García
L
UTE NR RUIZ SA, JUAN RUIZ SL, CASTILLO QUIJANO SL
(UTE 2012/2013)
A
UTE Rutas del Cantábrico sl, Transportes terrestres cántabros
sa, UTE
L
1194
AUTOBUSES BENITO S.L.
L
AUTOCARES EUSEBIO S.L.
A
AUTOCARES GERARDO RUIZ S.L.
L
UTE 2013 2 CURSOS (EUSEBIO-GERARDO RUIZ)
A
UTE 2016 SARDINERO
A
UTE A.Menocal sl, Autobuses la Cantabrica sa y J.Blanco sl
L
UTE MATALEÑAS 2018/2019
A
UTE Rutas del Cantábrico sl, Transportes terrestres cántabros
sa, UTE
L
20. La UTE formada por las empresas ROTRATOUR, MARIANO y CIVIBUS licitó a 39
rutas, 2 nuevas y 37 rutas viejas, resultando aldjudicataria de 35 de estas rutas
45
.
E. Curso 2013/2014
21. El 29 de junio de 2013 se anunció por la Consejería de Educación la licitación por
procedimiento abierto para la adjudicación del servicio de transporte escolar de los
cursos 2013/14 y 2014/15 con fecha límite de presentación de ofertas de 7 de agosto
de 2013.
22. El 18 de julio de 2013, con carácter previo al referido anuncio, tuvo lugar una reunión
de LA COORDINADORA, como se constata a partir de un correo electrónico del
presidente de LA COORDINADORA a PALOMERA para tratar, entre otros asuntos,
la nueva contratación de transporte escolar para el curso 2013/14
46
:
“Estimado compañero:
El próximo dia 18 a las 12'30 h. tendremos una reunión en la Estación de Autobuses de
Santander en la Sala Usos Múltiples. Se tratará el tema de la nueva contratación de
transporte escolar curso 2013/2014, también se tratará la situación del convenio
colectivo y contaremos con
presencia del Director General de Transportes, D. Fermín Llaguno Mazas.
Es para todos importante contar con tu presencia”.
45
Rutas 27, 28, 70, 81, 82, 83, 116, 117, 118, 119, 141, 142, 151, 153, 156, 157, 176, 222, 249, 250,
266, 309, 318, 336, 1006, 1008, 1018, 1021, 1094, 1095, 1098, 1145, 1146, 1185 y 1195.
46
Correo electrónico con dominio “Jblanco” a PALOMERA de 15 de julio de 2013 con asunto
“COORDINADORA DE TRANSPORTES REUNIÓN 18 JULIO” (folio 5514), recabado en la inspección
realizada en la sede de PALOMERA e información aportada por la COORDINADORA (folios 2567 a 2571
y 9479), MENOCAL (folio 43756) y la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria (folios 9669,
10867, 10868, 43236 y 43781) en contestación a los requerimientos de información realizados
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Las tablas 4 y 5 recogen el grado de concurrencia que hubo a las 463 licitaciones
que se convocaron en ese curso escolar sumando a las rutas licitadas por
procedimiento abierto, aquellas que se ofertaron por procedimiento menor y
negociado, de las que 17 eran rutas nuevas
47
.
23. Los datos muestran que sobre el total de 462 rutas susceptibles de competencia
potencial hubo concurrencia de ofertas respecto de 117.
24. Por lo que respecta a las 445 rutas preexistentes se presentaron dos o más ofertas
para 115, mientras que solo hubo concurrencia simultánea de varias empresas
investigadas respecto de 7 de ellas (rutas 32, 33, 34, 35, 186, 1015 y 1045).
25. Se ha constatado, además, respecto de las rutas preexistentes 34 y 35, que, pese
a presentar inicialmente una mejor oferta, tanto económica como técnica,
AUTOCARES CALVO E HIJOS, S.L. renunció a la adjucación, de modo que estas
rutas fueron finalmente adjudicadas a PALOMERA, la prestadora del servicio en
esas rutas en el curso anterior
48
.
26. Respecto de este curso 2013/14 se han recabado en la sede de BENITO las ofertas
de otras empresas
49
(TURYTRANS, MENOCAL y J. BLANCO) selladas y firmadas
y con mención de los importes concretos para el concurso convocado por la
Fundación Marqués de Valdecilla para prestar el servicio de transporte escolar del
CEE Parayas
50
.
Tales ofertas son de 17 de julio de 2013 siendo la invitación por el servicio de
contratación para presentar ofertas el 1 de agosto de 2013
51
.
27. En relación con esta misma licitación del CEE Parayas, se ha recabado un correo
electrónico enviado por BENITO a TURYTRANS el 13 de agosto de 2013, con el
siguiente contenido (folios 2.752 a 2.753 y 5.345):
“Buenas tardes, el técnico de la Fundación Valdecilla me pide un escrito de que no os
interesa el concurso. Revisa el adjunto y si te parece correcto me lo firmas.
Mañana me paso a buscarlo y se lo entrego. (…)”.
47
Contestación de la Consejería de Educación a los requerimientos de información realizados (folios
9669, 42130, 43236 y 43781).
48
Documentación facilitada en la denuncia presentada (folio 71).
49
Ofertas económicas de 17 de julio de 2013 de TURYTRANS (folio 5387), de MENOCAL (folios 5383 y
5384) y de J. Blanco, S.L. (folios 5385 y 5386), incluidas en la carpeta “Fundación Valdecilla 2013/2014”
para el procedimiento negociado “transporte Escolar CEE Parayas curso 2013/2014, recabadas en la
inspección de BENITO.
50
Información obtenida de la página web http://colegioparayas.com/colegio/
51
Correo electrónico del servicio de contratación de la Fundación Valdecilla a BENITO, MENOCAL y
TURYTRANS de 1 de agosto de 2013 (folios 2730 y 5374), recabado en la inspección de BENITO.
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El citado correo electrónico lleva adjunto un borrador de renuncia a la licitación
dirigido al técnico superior de la fundacion Marqués de Valdecilla con el siguiente
contenido
52
:
“(…) El servicio que nos solicita entendemos que no se ajusta al precio de licitación, por
tanto, le manifestamos nuestra intención de no concurrir al mismo. (…)”.
28. Ese mismo día 13 de agosto 2013, y en relación con la misma licitación, BENITO
remitió un correo electrónico al administrador que comparten MENOCAL, LA
CANTÁBRICA DE COMILLAS y J. BLANCO con el mismo contenido que el anterior
y al que se adjunta también un borrador de carta de renuncia a la licitación con el
siguiente tenor
53
:
“Santander a 13 de agosto de 2013
(…) [Administrador de MENOCAL, LA CANTÁBRICA DE COMILLAS y de J. Blanco,
S.L.], en nombre y representación de las Empresas Menocal – Blanco – La Cantábrica.
Agradece su invitación para el concurso de Transporte Escolar Expte. FMV /CEEV / NO
SARA P.ABR. para el curso 2013/14. Del mismo modo le manifiesto mí no concurrencia
al Concurso invitado (…)”.
De esta licitación para prestar el servicio de transporte escolar del CEE Parayas,
resultó finalmente adjudicataria BENITO
54
.
29. Por otra parte, en los meses de julio y agosto de 2013, varios directivos de
TURYTRANS intercambiaron los siguientes correos electrónicos con los asuntos
“consurso cantabría” y “datos empresas acuerdos”:
- Correo electrónico de 15 de julio de 2013 de [dato personal] a [dato personal] y [dato
personal] (folio 6308):
“[dato personal], buenas tardes, el nuevo concurso de transporte escolar prevé que 15
puntos de los 60 totales, sean adjudicados a las empresas licitadoras en función de lo
que denominan "tiempo de respuesta en la ejecución del servicio ante incidencias", al
final estos quince puntos, van a facultar a la mesa de contratación, en caso de
concurrencia, para adjudicar la ruta a quien estimen, ya que es un criterio muy subjetivo.
(…)”.
A nivel de las Asociaciones de Transportistas de Cantabria, se esta valorando la
posibilidad que que todas las empresas de transporte de Cantabria, firmen un
compromiso de colaboración mutua, dándose cobertura unas a otras ante incidencias
con el fin de que todas tuvieran los 15 puntos.
52
Fichero “Santander 13 de agosto de 2013” (folio 5354), recabados en la inspección de BENITO.
53
Correo electrónico de BENITO al administrador de MENOCAL, J. Blanco, S.L. y LA CANTÁBRICA DE
COMILLAS de 13 de agosto de 2013 con adjunto “pedro” (folios 2754 y 2755) y fichero “pedro” de 13 de
agosto de 2013 (folio 5355), recabados en la inspección de BENITO.
54
Contrato de Servicio para el transporte escolar del CEE Parayas, curso escolar 2013/2014 incluido en
la carpeta “Fundación Valdecilla 2013/2014” (folios 5362 a 5364), recabado en la inspección de BENITO.
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Yo personalmente no lo veo, se podría interpretar como medida anticompetitiva y
considerar la Comisión Nacional de la Competencia una vulneración de la Ley, pudiendo
sancionar a las empresas. Como lo veis vosotros ¿?, tendríamos algún amparo legal
para ese contrato de colaboración (...)”. (Énfasis añadido).
- Correo electrónico interno de 16 de julio de 2013 de [dato personal] a [dato personal]
(folio 6320):
“Como apunta [dato personal], un acuerdo entre todas las transportistas podría
considerarse una conducta colusoria y por tanto prohibida. Resultaría que en virtud del
acuerdo, las transportistas de Cantabria obtendrían 15 puntos de ventaja sobre las
ofertas de quienes residan en otras Comunidades.
No obstante, si el acuerdo se limitase a determinadas empresas integrantes de una
asociación, entendemos que el acuerdo podría adecuarse a derecho, siempre y cuando
se haga constar en el mismo que el compromiso asumido por quienes lo suscriben, no
debe considerarse en ningún caso un compromiso de exclusividad, quedando en
libertad cada uno de ellos para establecer acuerdos similares con terceros operadores
que pudieran estar interesados en la licitación” (énfasis añadido).
- Correo electrónico interno de 24 de julio de 2013 de [dato personal] a [dato personal]
y [dato personal] (folio 6320):
“(…) según me han comentado en contratación de la Consejería de Educación, el
próximo lunes se publica en el BOC, el concurso, participaste en las aclaraciones
respecto a la conducta colusoria que supondría un pacto-acuerdo entre todos los
transportistas de Cantabria, pero si podríamos hacer pactos individuales de
colaboración, podrías prepararnos un borrador de contrato, para dos o tres
transportistas. La idea de [dato personal] o, es que el viernes tiene una reunión con la
Directora de Centro y le gustaría llevar un borrador, que no tiene que ser el definitivo,
para enseñárselo y en función de su opinión actuar en un sentido u otro”.
- Correo electrónico interno de 1 de agosto de 2013 de [dato personal] a [dato personal]
y [dato personal] con copia a [dato personal], [dato personal] y [dato personal] (folio 6353):
“Buenos Días,después de las conversaciones de esta mañana, os detallo el mapa de
las empresas con las que tendremos que tener acuerdos de colaboración, .Si
necesitamos en alguna otra zona , podriamos meter alguna mas, pero en principio este
seria el resumen:
UTE .TTC y OTROS.
Transportes Terrestres Cantabros.
Ruta del Cantabrico
VIACAR
Enatcar
Autobuses Benito ( ajeno) Instalaciones-Taller en Santa Maria de Cayón. Buses
Zona Sarón . Contratos fabricas zona Solares . Buses y conductores zona Sarón
Autobuses Zorrilla (ajeno) .Oficinas En Castro– 3 Contratos Privados en Castro,
8 buses y 8 conductores en Castro y Ampuero.
COLABORACIONES ORGNAZACIÓN.
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· Alsa para zona de Unquera
· TVA ,Talleres zona Stder y Colindres – Santurce-Bilbao
COLABORACIONES AJENOS
Autobuses Perdigon. Razón Social Autobuses Perdigon S.L.
- Domicilio Fiscal C/ Juan de Espina 78
- Relación de Vehiculos Buses de 60p, 55p, 40p, 30p y micro de 27p y 19p
- Taller-Instalaciones -Oficinas. Autobuses Perdigon dispone de una nave en la
calle Juan de Espina 78, equipada con taller para mantenimiento de vehículos
propios y
oficinas.
- Relación de nº de conductore _( sin nombre ) , y base Tenemos 4 conductores
asalariados y 2 conductores autónomos , Base en C/ juan de Espina 78
-Tenemos 1 contrato privado de uso especial de trabajadores.
- Teléfono y persona contacto. Lorenzo Trueba Gomez 615 06 55 06
ANFERSA .Ver adjunto
A.HERNANDEZ
Razón Social: ANGEL HERNANDEZ AUTOCARES S.L.
Representante legal: Manuel Hernández Somonte
Domicilio Fiscal: C/ La Gloria nº 117-Santander
Talleres/ Oficinas: - C/ La Gloria nº 117- Santander (Cantabria)
-Polígono industrial de Heras nº 149 –Heras (Cantabria)
Plantilla en Santander: 4 personas
Plantilla en Heras : 3 Personas
Cntratos en la Zona:
-Contratos con el Ayuntamiento de Medio Cudeyo.
-Contratos con el Ayuntamiento de Entrambasaguas
-Contratos con el Ayuntamiento de Bareyo.
JOSE VINATEA FERNANDEZ – Santoña Garaje 3 coches-3 conductores
EXCURSIONES PIN 2 coche – 2 conductores Santoña Garaje
Contrato . Centro Penitenciario El Dueso- Berria -Santoña
A.CHE.
AUTOBUSES CHE SL.
B-39438056
DIRECCION GARAJE: PLAZA LA IGLESIA S/N, CP:39764-RADA(CANTABRIA)
DIRECCION OFICINA:BO SOMADILLA 65, CP:39764 BADAMES
VOTO(CANTABRIA)
VEHICULOS: 1393 DCW-31 PLAZAS
S-3636-AL - 18 PLAZAS
3268 GKL- 51 PLAZAS
A. MENOCAL
Taller y Garaje en Ruesga -Ramales
9 micro- 9 conductores”.
- Correo electrónico interno de 1 de agosto de 2013 de [dato personal] a [dato personal],
[dato personal], [dato personal], y [dato personal] (folios 6353):
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“Buenas tardes.
Adjunto documento de colaboración con transportista a suscribir, de forma individual,
con cada uno de los que nos vaya a prestar colaboración.
Saludos cordiales”.
- Correo electrónico interno de 5 de agosto de 2013 de [dato personal] a [dato personal],
[dato personal] y [dato personal] con copia a [dato personal], [dato personal] y [dato personal]
(6353):
“Buenos días.
Adjunto documento de colaboración con sociedades de la organización, y documento
de compromiso de no concurrencia a los mismos lotes/rutas”.
Se adjuntan en efecto, a dicho correo, los documentos a suscribir de forma individual
por la citada UTE TURYTRANS 2013 con cada una de las empresas referenciadas,
acordando no concurrir de manera competitiva en las mismas rutas
55
. Así, en el
documento adjunto denominado “Acuerdo de no concurrencia licitaciones
colaborador” expresamente se indica lo siguiente en su apartado segundo
56
:
“(…) las partes convienen y se comprometen expresa y recíprocamente a no coincidir
en la presentación de ofertas a un mismo lote o ruta de los que compone la licitación
(…)”.
30. Al analizar las ofertas presentadas por dichas empresas en la licitación convocada
para este curso escolar 2013/14, se aprecia, de hecho, que no concurren
simultáneamente a las mismas rutas
57
:
− ANFERSA presentó oferta en 8 rutas (240, 254, 285, 294, 345, 1192, 1196,
1197), resultando adjudicataria de 6 de ellas (254, 285, 294, 345, 1192 y
1197) y otra empresa, no incoada en este expediente, la adjudicataria de las
rutas 240 y 1196.
− Ángel Hernández, Autocares, S.L. presentó oferta a 9 rutas (64, 135, 136,
219, 221, 1050, 1059, 1065 y 1158) siendo todas ellas adjudicadas a dicha
empresa, que venía realizando dichas rutas desde el curso 2009/10,
habiendo presentado únicamente oferta, a dichas rutas, la referida empresa.
55
Correo electrónico interno de TURYTRANS de 5 de agosto de 2013 con asunto “Datos empresas
Acuerdos” y documentos adjuntos “Acuerdo de no concurrencia licitaciones colaborador” y Acuerdo
colaborador UTE-Transportistas Organización” (folios 6353 y 6356 a 6360), recabados en la inspección
de TURYTRANS.
56
Documento adjunto “Acuerdo de no concurrencia licitaciones colaborador” al correo electrónico interno
de TURYTRANS de 5 de agosto de 2013 con asunto “Datos empresas Acuerdos” (folio 6356), recabado
en la inspección de TURYTRANS.
57
Información aportada por la Consejería de Educación en contestación al requerimiento realizado (folios
9669, 43236 y 43781).
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− BENITO presentó oferta de forma individual a 8 rutas (las 7 rutas ya
referenciadas anteriores, 42, 178, 180, 181, 1025, 1123 y 1131, más la ruta
1186), resultando adjudicataria de todas ellas.
− Autobuses Che, S.L. presentó oferta a 3 rutas (210, 212 y 1138), resultando
adjudicataria de todas ellas. Estas rutas venían siendo realizadas desde el
curso escolar 2010/11 por dicha empresa, siendo la única que presentó
oferta.
− Autobuses Perdigón, S.L. presentó oferta a 7 rutas (5, 76, 165, 223, 293,
1056 y 1063), resultando adjudicataria de todas ellas, que realizaba las rutas
5 y 223 desde el curso 2010/11, siendo la única oferta presentada; igualmente
las rutas 76, 293, 1056 y 1063 desde el curso 2009/10 y la ruta 165 venía
prorrogada desde el curso 2009/10 y realizada por esta empresa hasta el
curso 2013/14, en el cual presentó también oferta Autocares Rávigo, S.L.,
pero resultó adjudicataria Autobuses Perdigón , S.L., con una oferta con más
baja y fue prorrogada hasta el curso 2016/17, en el que presentaron ofertas
las dos empresas indicadas, es decir, Autocares Rávigo, S.L. y Autobuses
Perdigón, S.L. y también ROTRATOUR, resultando adjudicataria Autocares
Rávigo, S.L y es prorrogada hasta el curso 2017/18. En el curso 2018/19
presentaron ofertas Autocares Rávigo, S.L. y Autobuses Perdigón, S.L.,
resultando adjudicataria Autobuses Perdigón, S.L. con una mayor baja.
− Jose Vinatea Fernández presentó oferta a la ruta 172, siendo adjudicataria
desde el curso 2009/10.
− Excursiones Pin 2010, S.L. presentó oferta a la ruta 323, resultando también
adjudicataria, siendo la única empresa que presentó oferta.
− La UTE La Cantábrica compuesta por MENOCAL, LA CANTÁBRICA DE
COMILLAS y J. Blanco, S.L. presentó oferta a 32 rutas (30, 50, 51, 143, 147,
160, 182, 202, 203, 268, 269, 270, 272, 280, 302, 1011, 1015, 1022, 1026,
1044, 1099, 1100, 1102, 1115, 1116, 1119, 1121, 1159, 1160, 1170, 1177 y
1191), siendo adjudicadas todas ellas a la citada UTE.
− TURYTRANS presentó oferta de forma individual a 7 rutas (138, 140, 174,
353, 1171, 1176 y 1185), resultando adjudicataria a seis de ellasl La ruta 1176
fue adjudicada a otra empresa no incoada.
− ZORRILLA presentó oferta a las 4 rutas ya referenciadas (4, 241, 1020 y
1112), siendo todas ellas adjudicadas a la citada empresa, y
− La UTE TURYTRANS 2013 -TURYTRANS, RUTAS DEL CANTÁBRICO,
ENATCAR, VIACARSA (de la DIVISIÓN ALSA), BENITO y ZORRILLA-
presentó oferta a 97 rutas (7, 8, 21, 22, 23, 25, 27, 28, 39, 40, 41, 48, 65, 66,
68, 70, 74, 75, 77, 78, 79, 81, 82, 83, 92, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 141,
142, 148, 149, 151, 153, 154, 156, 157, 173, 176, 186, 187, 189, 190, 191,
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204, 205, 206, 222, 230, 244, 247, 249, 250, 251, 252, 253, 266, 296, 309,
318, 327, 335, 337, 339, 1001, 1006, 1008, 1013, 1018, 1021, 1024, 1027,
1034, 1045, 1051, 1054, 1062, 1079, 1094, 1095, 1098, 1118, 1120, 1124,
1145, 1146, 1150, 1152, 1165, 1166, 1167, 1168, 1178 y 1195).
De las 97 rutas licitadas, las cuales eran todas eran preexistentes, Resultó
adjudicataria de 91.
− La UTE ROTRATOUR, MARIANO, CIVIBUS y NIETO presentó oferta a 46
licitaciones siendo adjudicadas solo de 6 de ellas, las rutas 28, 81, 82, 157,
309 y 1006.
F. Curso 2014/2015
31. En las tablas 4 y 5 se muestra el grado de concurrencia que hubo para las 87 rutas
licitadas para este curso de un total de 470 (383 prorrogadas) – de las cuales 15
eran rutas nuevas – sumando a las rutas licitadas por procedimiento abierto aquellas
que se ofertaron por procedimiento menor y negociado
58
.
32. Los datos muestran que sobre el total de 87 rutas susceptibles de competencia
potencial hubo concurrencia de ofertas para 22 de ellas.
33. Por lo que se refiere a las 72 rutas preexistentes hubo concurrencia respecto de 21
de ellas, sin que se produjera concurrencia simúlteanea de las empresas
investigadas por la DC más que para 5 de ellas (353, 354, 1010, 1090 y 1200).
34. Consta además que, respecto de 2 de estas rutas preexistentes, la 354 y la 1010,
para las que concurrieron dos o más empresas investigadas, resultan adjudicatarias
las empresas que venían prestando el servicio anteriormente, ANFERSA y RUIZ
respectivamente. Asimismo, la ruta 1090 es disputada por las empresas
investigadas a un tercer operador que venía prestando el servicio previamente.
G. Curso 2015/2016
35. Como se constata a partir de un correo recabado en la inspección de PALOMERA
con el dominio “Jblanco”y cuyos destinatarios aparecen ocultos, se convocó una
reunión de LA COORDINADORA el 18 de febrero de 2015 para tratar el tema de
los próximos concursos
59
:
“Mediante el presente, se convoca reunión el próximo día 18 de Febrero, miercoles, a
las 18 h. en la Sala de Usos Múltiples de la Estación de Autobuses de Santander para
tratar el tema de los próximos concursos”.
58
Información aportada por la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria en contestación a los
requerimientos de información realizados (folios 9669, 43236 y 43781).
59
Correo electrónico con dominio” Jblanco” a destinatarios ocultos de 16 de febrero de 2015 con asunto
“COORDINADORA DE TRANSPORTES TEMA: PRÓXIMOS CONCURSOS” (folio 5516), recabado en
la inspección de PALOMERA.
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36. El 25 de junio de 2015 se anunció el procedimiento abierto para la adjudicación de
los servicios de transporte escolar en la Comunidad Autónoma de Cantabria para el
curso escolar 2015/2016, siendo la fecha límite de presentación de ofertas el 13 de
julio de 2015.
37. Con posterioridad al referido anuncio se convocaron sendas reuniones de la
COORDINADORA (como consta a partir de un correo con destinatarios ocultos)
60
y
UPAVISAN (como consta a partir de un correo interno de BENITO recabado en la
sede de TURYTRANS)
61
para el 7 de julio, en el mismo lugar y a la misma hora para
tratar los próximos concursos.
38. A las licitaciones por procedimiento abierto y tramitación ordinaria, que suponían un
total de 138 rutas, se sumó la suscripción de 5 contratos menores, más 26 rutas
adjudicadas por procedimiento negociado sin publicidad y la prórroga de 306 rutas
del curso escolar anterior 2014/15 ascendiendo el total a 475 rutas.
39. Las tablas 4 y 5 muestran el grado de concurrencia que hubo en las 169 rutas para
este curso – de las cuales 19 eran rutas nuevas – sumando a las rutas licitadas por
procedimiento abierto y aquellas que se ofertaron por procedimiento menor y
negociado
62
:
40. Los datos muestran que sobre el total de 169 rutas susceptibles de competencia
potencial hubo concurrencia de ofertas para 28 de ellas.
41. En cuanto las 150 rutas preexistentes se presentaron dos o más ofertas para 18, sin
que las empresas investigadas por la DC
63
compitieran por ninguna de ellas
64
.
42. Dichas empresas sí concurrieron entre ellas por 6 de las 10 rutas nuevas para las
que hubo competencia en este curso (rutas 332, 355, 1173, 1202, 1207 y 1208). La
Tabla 10 muestra las empresas que licitaron a dichas rutas ese curso escolar o los
cursos posteriores
65
.
60
Correo electrónico con dominio” Jblanco” a destinatarios ocultos de 29 de junio de 2015 con asunto
“COORDINADORA DE TRANSPORTES DE VIAJEROS DE CANTABRIA” (folio 5517) recabado en la
inspección realizada en la sede de PALOMERA.
61
Correo electrónico interno de UPAVISAN de 2 de julio de 2015 (folios 9139, 9140) recabado en la
inspección de TURYTRANS.
62
Contestación de la Consejería de Educación a los requerimientos realizados (folios 11659, 11660 y
11780).
63
A excepción de IRB a la que la DC no imputa su participación en la infracción relativa al transporte
escolar más que para los cursos 2016/17 y 2017/18.
64
Información aportada por la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria en contestación a los
requerimientos de información realizados (folios 9669, 43236 y 43781).
65
Información aportada por la Consejería de Educación en contestación a los requerimientos de
información realizados (folios 9669, 43236 y 43781).
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Tabla
10.
Seguimiento de las rutas 332, 355, 1173, 1202, 1207 y 1208-
2015/2016
2016/2017
2017/2018
2018/2019
Nº de Ruta
Empresas y UTEs licitadoras (L) y/o adjudicatarias (A)
Negociado
P.A
P.A
P.A
P.A
332
N.R. RUIZ S.A.
L
TRANSPORTES TERRESTRES CANTABROS S.A. (TURYTRANS)
A
A
A
355
AUTOBUSES PALOMERA S.A.
A
UTE 2016 LA CANTABRICA-AJR
A
UTE 2017 LA CANTABRICA-AJR
A
UTE LA CANTABRICA-AUT. JUAN
L
1173
ANGEL HERNANDEZ AUTOCARES S.L.
L
AUTOBUSES BENITO S.L.
A
A
AUTOBUSES MADRAZO S.L.
L
AUTOBUSES PERDIGON S.L.
L
N.R. RUIZ S.A.
L
SUSANA DIEZ S.L.
L
1202
ANFERSA ADAPTADO S.L.
L
AUTOBUSES MADRAZO S.L.
L
L
AUTOBUSES PERDIGON S.L.
L
AUTOCARES NATE SL
L
EXCURSIONES PIN 2010 SL
L
INTERNACIONAL REGULAR BUS CASTRO (IRB) SL
L
RUTAS DEL CANTABRICO S. L.
A
A
1207
ANFERSA ADAPTADO S.L.
L
AUTOBUSES MADRAZO S.L.
L
A
AUTOBUSES PERDIGON S.L.
L
EXCURSIONES PIN 2010 SL
L
INTERNACIONAL REGULAR BUS CASTRO (IRB) SL
L
RUTAS DEL CANTABRICO S. L.
A
L
1208
ANFERSA ADAPTADO S.L.
L
ANGEL HERNANDEZ AUTOCARES S.L.
L
AUTOBUSES BENITO S.L.
L
AUTOBUSES FIGUERAS S.L.
L
AUTOBUSES MADRAZO S.L.
L
RUTAS DEL CANTABRICO S. L.
L
UTE 2015 LA APARECIDA
L
UTE 2015 LA CANTABRICA
A
A
H. Curso 2016/2017
43. El 30 de junio de 2016 se anunció el procedimiento abierto para la adjudicación de
los servicios de transporte escolar en la Comunidad Autónoma de Cantabria para el
curso escolar 2016/17, con plazo límite de presentación de ofertas hasta el día 11
de julio de 2016
66
. Además de las adjudicaciones por procedimiento abierto de 324
rutas, declarándose 3 rutas desiertas, también se suscribieron 3 contratos menores,
se adjudicaron 14 rutas mediante procedimiento negociado y se prorrogaron 140
rutas y ascendiendo las rutas nuevas a un total de 11.
66
Información aportada por la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria en contestación a los
requerimientos de información realizados (folios 16614 a 16622 y 18667 a 18690) y correo electrónico
de la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria de 30 de junio de 2016 (folios 6395 y 6396),
recabado en la inspección de TURYTRANS.
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44. Con posterioridad al referido anuncio y con anterioridad al plazo límite de
presentación de ofertas, se convocó una reunión por LA COORDINADORA el 5 de
julio de 2016 “para tratar el tema el del concurso de transporte escolar para el
próximo curso 2016/2017" mediante un correo con destinatarios ocultos
67
.
45. Las tablas 4 y 5 muestran el grado de concurrencia que hubo en las 341 rutas que
se licitaron para este curso, sumando a las 324 rutas licitadas por procedimiento
abierto aquellas que se ofertaron por procedimiento menor (3) y negociado (14)
68
.
Los datos muestran que sobre el total de 341 rutas susceptibles de competencia
potencial hubo concurrencia de ofertas para 62 de ellas.
46. Por lo que respecta a las 330 rutas preexistentes que vuelven a licitarse se
presentaron dos o más ofertas para 57, limitándose la concurrencia de ofertas entre
empresas investigadas por la DC a 15 de ellas (74, 241, 244, 282, 308, 335, 358,
1020, 1021, 1095, 1112, 1125, 1146, 1152 y 1192).
Consta sin embargo que para 5 de ellas el adjudicatario acaba siendo quien venía
prestando el servicio con anterioridad (rutas 74, 308, 1021, 1095 y 1146). Por lo
que se refiere concretamente a la ruta preexistente 308 (CEIP Santa
Catalina/Castro-Urdiales) que venía realizando MADRAZO desde el curso
2009/10, ésta volvió a licitarse para el curso 2016/17. Pese a que IRB obtuvo
inicialmente la adjudicación al presentar una oferta económica más agresiva que
MADRAZO, esta última resultó de nuevo adjudicataria tras renunciar IRB a la
adjudicación
69
.
47. Consta, igualmente, que BENITO declinó en el curso 2016/17 la invitación de la
Consejería de Educación para presentar ofertas en el procedimiento negociado para
la prestación del servicio de transporte escolar en 6 rutas (74, 141, 1021, 1095, 1146
y 1201), habiéndose recabado en la inspección de BENITO la siguiente anotación
manuscrita en el escrito de invitación de la citada Consejería
70
:
“No presentamos y no conflicto con Alsa”
Se ha confirmado, de acuerdo con la información facilitada por la Consejería de
Educación, que BENITO no presentó oferta a ninguna de esas licitaciones y que
67
Correo electrónico de la COORDINADORA a destinatarios ocultos de 28 de junio de 2016 con asunto
“COORDINADORA DE TRANSPORTES CONCURSO TRANSPORTE ESCOLAR” (folio 5518),
recabado en la inspección de PALOMERA.
68
Contestación de la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria a los requerimientos de
información realizados (folios 9669, 43236 y 43781).
69
Contestación de la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria a los requerimientos de
información realizados (folios 9669, 43236 y 43781).
70
Documento “Petición de presupuesto” de 23 de agosto de 2016, recabado en la inspección de BENITO
(folio 5360).
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fueron todas ellas adjudicadas a TURYTRANS, del grupo ALSA, salvo la ruta 1201,
a la que no se presentó tampoco TURYTRANS
71
.
48. También durante 2016, BENITO y TURYTRANS mantuvieron comunicaciones
relativas a la prestación de un servicio de transporte escolar al colegio Virgen de
Valvanuz como se evidencia en los correos electrónicos fechados el 6 de septiembre
de 2016 entre dichas empresas
72
. En uno de estos correos BENITO indica a
TURYTRANS:
“En cuanto a servicios, creo que podemos con todo excepto entrada de Colegio Virgen
de Valvanuz. Ya comentamos cuando nos vimos que era imposible. Llevamos desde
entonces intentando cuadrarlo y no puedo.”
A lo que TURYTRANS responde:
“Darle vuelta (…), tenemos que realizarlo. Una pregunta, si te llaman del centro para
realizarlo si lo contratas tú, lo realizarías, pues lo mismo es ente caso.”
Contesta BENITO a lo anterior:
“Yo le doy vueltas, y no, si me llaman del centro les diría que no puedo. Que más
quisiera yo que poder encajarlo. Ya viste que no salimos a las rutas nuevas de
Consejería...”.
49. Por otro lado, con fecha 5 de julio de 2016, consta un correo electrónico interno de
TURYTRANS
73
(gestor de la UTE TURYTRANS 2016) en el que se hace referencia
a “2 rutas nuevas” y a las 4 de “Mariano”, miembro de la UTE II 2013-2015
74
:
“(…) Falta meter las 2 rutas nuevas y las 4 de Mariano en el cuadro hay dos las dos
últimas (…)”.
Aunque se hace referencia a 4 rutas de “Mariano”, en el documento adjunto a un
correo electrónico interno de TURYTRANS remitido ese mismo día
75
, se incluyen
en una tabla separada 6 rutas (28, 81, 82, 309, 336 y 1006), recuperada la última
71
Información aportada por la Consejería de Educación en contestación al requerimiento de información
realizado (folio 43781).
72
Correos electrónicos entre BENITO y TURYTRANS de 6 de septiembre de 2016 con asunto “RE:
escolares (folios 2990 y 2991), recabados en la inspección de BENITO
73
Correo electrónico interno de TURYTRANS de 5 de julio de 2016 con asunto “propuesta precios
concurso escolar Cantabria” y adjunto “Estrategia _escolares Cantabria_v3” (folios 6413 y 43522 a
43525), recabado en la inspección de TURYTRANS.
74
Conformada de nuevo, al igual que la UTE I 2012-2013, por ROTRATOUR, MARIANO, CIVIBUS y
NIETO.
75
Correo electrónico interno de TURYTRANS de 5 de julio de 2016 con asunto “propuesta precios
concurso escolar Cantabria” y adjunto “Libro3” (folios 43526 y 43527), recabado en la inspección de
TURYTRANS.
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por TURYTRANS mediante un contrato menor, concurriendo el año siguiente la UTE
TURYTRANS 2017. En el cuerpo del correo electrónico al que se adjunta la referida
tabla se afirma:
“(…) Se ajusta la baja media de % repartido en las rutas, sin tener en cuanta las rutas
de Mariano, ni las nuevas”.
En otro correo electrónico interno de TURYTRANS enviado al día siguiente – el 6
de julio de 2016 – y relativo a dichas rutas se afirma
76
:
“(…) lo que haya hablado [directivo de TURYTRANS] con [directivo de MARIANO] hay
que respetarlo (…)”.
En relación con lo anterior se plantean, en otro correo interno de TURYTRANS de
ese mismo día, diversas opciones, como optar a licitar dichas rutas por la UTE
TURYTRANS y que luego las ejecute MARIANO (“los ASTURIANOS”
77
), si bien
finalmente esta opción no se estimó viable ya que, como se indica en el siguiente
correo electrónico interno de TURYTRANS de 6 de julio de 2016
78
:
“(…) El meter las rutas de que están realizando los ASTURIANOS, y que las realicen
ellos después no se puede, al no estar permitido la contratación.”
Finalmente, en un nuevo correo electrónico interno de TURYTRANS de 7 de julio
de 2016 se señala que”
79
:
“Detallo propuesta que tenemos definida actualmente la oferta del escolar de Cantabria,
y como quedaría con respecto al curso pasado.
De las 79 rutas que salen a concurso, tenemos idea de no presentarnos a 7, es decir
presentarnos a los 72 restantes (…).
No iríamos tampoco a las 6 rutas que mantienen actualmente la UTE de los asturianos,
rutas también muy bajas de precio (…)”. (Énfasis añadido).
50. Respecto a estas 5 rutas (81, 82, 309, 336 y 1006) solo presentó oferta MARIANO,
con unas bajas significativamente menores a las presentadas en las licitaciones de
años anteriores, y en noviembre de 2016, una vez adjudicadas esas rutas a
MARIANO, y ya de cara a la licitación para el curso siguiente 2017/18, se planteó
76
Correo electrónico interno de TURYTRANS de 6 de julio de 2016 con asunto “Re: PROPUESTA
PRECIOS CONCURSO ESCOLAR CANTABRIA” (folios 43562 y 43563), recabado en la inspección de
TURYTRANS.
77
Se recuerda que la sede social de MARIANO se encuentra en Avda. de Portugal, 34, Gijón, Asturias.
78
Correo electrónico interno de TURYTRANS de 6 de julio de 2016 con asunto “Re: Propuesta precios
concurso escolar Cantabria” (folios 43535 y 43536), recabado en la inspección de TURYTRANS.
79
Correo electrónico interno de TURYTRANS de 7 de julio de 2016 (folios 43550 a 43552), recabado en
la inspección de TURYTRANS.
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una reunión entre TURYTRANS y MARIANO, según consta en el siguiente correo
electrónico interno de la primera
80
:
“Dame por favor alguna información de los escolares de Mariano en Cantabria.
Número de rutas
Cuantos buses necesita para hacerlas
Facturación aproximada
¿Son todas de septiembre de este año, o tiene alguna prorrogada del curso pasado?
Ubicación ¿están apartadas o son cerca de Santander? ¿le dan opciones de
aprovechamiento o tiene los buses parados en fin de semana?
¿Ha tenido alguna incidencia? Contrataciones baratas, denuncias, etc.
¿Qué margen le pueden estar dejando?
Voy a verle mañana por la mañana.”
51. MARIANO no presentó ofertas al volverse a convocar dichas rutas para el curso
2017/2018, presentando oferta la UTE TURYTRANS 2017
81
, con una baja aún más
reducida
82
, tal y como se expone en detalle en la propuesta de resolución
83
.
A este respecto, en un correo electrónico remitido el 30 de agosto de 2017 por
BENITO a TURYTRANS, se hace referencia a las “rutas abandonadas por
MARIANO”, y al hecho de que BENITO cubra la ruta 1006
84
:
“Al final intentando cuadrar las nuevas rutas de las que hablamos (las “abandonadas”
por Mariano), se me ocurre una solución para poder cubrir alguna.
Nosotros os hacemos dos IES en Cayon, rutas 1018 y 1079, si podemos cambiar la
1079 por la 1054 que también es vuestra, podría cubrir la 1006 del IES LOS REMEDIOS
(…)”.
52. En cuanto a las 5 rutas nuevas convacadas en el curso escolar 2016/17 para las
que hubo concurrencia de ofertas, las empresas investigadas compitieron entre sí
por 4 de ellas (rutas 19, 175, 314 y 1077)
85
.
80
Correos electrónicos internos de TURYTRANS de 27 de noviembre de 2016 (folios 9086 y 9087),
recabados en la inspección de TURYTRANS.
81
Conformada por -TURYTRANS, RUTAS DEL CANTÁBRICO, TRANSPORTES ACCESIBLES
PENINSULARES (de la DIVISÓN ALSA), BENITO, ZORRILLA y LA CARREDANA-
82
Información aportada por la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria en contestación a los
requerimientos de información realizados (folios 9669, 43236 y 43781).
83
Párrafo 241 de la de la propuesta de resolución.
84
Correo electrónico de BENITO a TURYTRANS de 30 de agosto de 2017 con asunto “Rutas escolares”
(folio 7711), recabado en la inspección de TURYTRANS.
85
Contestación de la Consejería de Educación a los requerimientos de información realizados (folios
9669, 16614 a 16622, 18667 a 18690 y 43236 y 43781).
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Tabla
11.
Seguimiento de las rutas 19, 175, 314 y 1077
2015/2016
2016/2017
2017/2018
Nº de
Ruta
Empresas y UTEs licitadoras (L) y/o adjudicatarias (A)
Menor
Negociado
Negociado
PA
19
LAVID COLLANTES, CRISTIAN
L
LUPEFER S.L.
A
A
A
TRANSPORTES TERRESTRES CANTABROS S.A. (TURYTRANS)
L
175
A. MENOCAL S.L.
L
N.R. RUIZ S.A.
A
A
314
A. MENOCAL S.L.
L
N.R. RUIZ S.A.
A
1077
AUTOBUSES FIGUERAS S.L.
L
A
A
TRANSPORTES TERRESTRES CANTABROS S.A. (TURYTRANS)
L
UTE TURYTRANS 2017
L
− Ruta 19 (CEIP Leonardo Torres Quevedo/La Serna): presentaron ofertas
TURYTRANS y LUPEFER, resultando LUPEFER adjudicataria, y siendo
también LUPEFER la única que presentó oferta para el curso 2017/18.
− Ruta 175 (CEIP Santa Julirana/Santillana del Mar): presentaron ofertas para
el curso escolar 2016/17 RUIZ y MENOCAL, resultando adjudicataria RUIZ
tras la renuncia de MENOCAL, siendo RUIZ la única que presentó oferta para
el curso 2017/18, siendo prorrogada en el curso escolar 2018/19.
− Ruta 314 (CEIP Agapito Cagigas/Revilla de Camargo): presentaron ofertas
RUIZ y MENOCAL, en este caso siendo excluida MENOCAL por solvencia
técnica, adjudicándose a RUIZ, no volviendo a convocarse esta ruta.
− Ruta 1077 (IES Vega de Toranzo/Alceda): si bien esta ruta surge en el curso
escolar 2010/11, adjudicándose a FIGUERAS, que fue la única que presentó
oferta hasta el curso escolar 2015/16, cuyo contrato menor le fue también
adjudicado, en el curso 2016/17 se convocó por procedimiento negociado,
presentando ofertas TURYTRANS y FIGUERAS, adjudicándose a
FIGUERAS, y también en el curso 2017/18, tras la renuncia de la UTE
TURYTRANS 2017.
53. Además, por lo que se refiere a la ruta nueva 175 (correspondiente al CEIP Santa
Juliana/Santillana del Mar), licitada por procedimiento negociado, participaron RUIZ
y MENOCAL, esta última ofertando un precio más ventajoso, si bien resultó
adjudicataria RUIZ, al renunciar MENOCAL “por razones de última hora”
86
. En el
curso siguiente, 2017/18, ya solo presentó oferta RUIZ que continuó realizando esta
ruta al ser prorrogado su contrato en el curso 2018/19.
86
Contestación de la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria a los requerimientos de
información realizados (folios 18847, 18848, 18863, 18864, 43779 y 43780).
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Cabe destacar que esta ruta se realiza en Santillana del Mar, localidad con 6 rutas
escolares, todas ellas atendidas por RUIZ, o alguna UTE de la que es miembro dicha
empresa
87
.
I. Curso 2017/2018
54. El 3 de julio de 2017 se anunció la licitación del curso 2017/18 por procedimiento
abierto, tramitación ordinaria, para la adjudicación de 215 servicios de transporte
escolar de los centros educativos de Cantabria, con plazo de presentación hasta el
12 de julio de 2017
88
. Teniendo en cuenta las rutas contratadas por procedimiento
menor y negociado, se ofertaron finalmente para este año un total de 226 rutas, de
las cuales 15 eran nuevas y se prorrogaron 261 rutas del curso anterior.
55. Inmediatamente se convocó para el 5 de julio de 2017 una reunión conjunta por la
COORDINADORA y UPAVISAN, como se constata a partir del correo electrónico
enviado desde el dominio “Jblanco”, con destinatarios ocultos, recabado en la
inspección de PALOMERA y el correo de UPAVISAN, también con destinatarios
ocultos
89
.
56. En las tablas 4 y 5 muestran el grado de concurrencia que hubo en las rutas para
este curso – de las cuales 15 eran rutas nuevas – sumando a las rutas licitadas por
procedimiento abierto aquellas que se ofertaron por procedimiento menor y
negociado
90
:
57. Los datos muestran que sobre el total de 226 rutas susceptibles de competencia
potencial hubo concurrencia de ofertas para 47 de ellas.
58. Por lo que se refiere a las 211 rutas prexistentes que vuelven a licitarse hubo
pluralidad de ofertas en 40 de ellas concurriendo simultáneamente alguna de las
empresas investigadas para 21 rutas (11, 68, 79, 241, 244, 282, 291, 335, 336, 357,
361, 1006, 1019, 1020, 1077, 1078, 1086, 1112, 1152, 1202, 1207). No obstante,
14 de estas rutas vuelven a adjudicarse a las empresas investigadas que venían
presntándolas en años anteriores (244, 282, 291, 335, 357, 361, 199, 1020, 1077,
1078, 1086, 1112, 1152 y 1202)
87
Información aportada por la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria en contestación al
requerimiento realizado (folios 43760 a 43764 y 43781).
88
Correo electrónico de 3 de julio de 2017 de la Consejería de Educación (folio 6578), recabado en a la
inspección de TURYTRANS.
89
Correo electrónico de la COORDINADORA, con dominio” Jblanco”, a destinatarios ocultos de 3 de julio
de 2017 con asunto “COORDINADORA DE TRANSPORTES. REF: CONCURSO TRANSPORTE
ESCOLAR 2017/2018” (folio 5773), recabado en la inspección de PALOMERA y correo electrónico de
UPAVISAN con copia a TURYTRANS de 3 de julio de 2017 con asunto “Re: Transporte Escolar 2017/18
-Procedimiento Abierto (folio 6832), recabado en la inspección de TURYTRANS.
90
Contestación de la Consejería de Educación a los requerimientos de información realizados (folios
9669, 43236 y 43781).
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59. Por lo que respecta concretamente a las rutas preexistentes 1077 y 1078
91
, éstas
fueron adjudicadas provisionalmente a la UTE TURYTRANS 2017, que renunció,
resultando finalmente adjudicataria FIGUERAS, que era la que venía prestando el
servicio de esas rutas desde el curso escolar 2010/11.
60. Asimismo, consta que la ruta preexistente 1086
92
fue adjudicada a JUAN RUIZ,
que venía prestando este servicio desde el curso 2010/11 tras renunciar la UTE
TURYTRANS 2017 por “circunstancias sobrevenidas”
93
.
61. De igual modo, como había sucedido en el curso 2016/17 con la ruta 307, se ha
constatado que en el curso 2017/18 IRB renunció a la ruta preexistente 1019
94
-
que le había sido adjudicada provisionalmente por presentar una mejor oferta
económica - de modo que dicha ruta fue finalmente adjudicada a MADRAZO, quien
venía prestándola desde el curso 2009/10.
Se ha identificado un documento adjunto a un correo recabado en la sede de
TURYTRANS que contiene la siguiente afirmación en relación con la mencionada
ruta e IRB
95
:
“(…) IRB, presenta ofertas a 16 rutas de transporte escolar, con centros en las
localidades de Castro-Urdiales, Laredo y Guriezo, oferta para ello 12 vehículos, de los
cuales nueve de ellos están adscritos a la concesión de Castro Urdiales a Bilbao. Castro-
Urdiales: 241 – 244 – 291 – 335 – 357 – 1019 – 1020 – 1112 – 1152 – 1192 – 1202 y
1207” (…)
(…) Renuncia a la ruta 1019, por ser de otro transportista”. (Énfasis añadido).
62. Por otro lado, en un correo electrónico de fecha 9 de agosto de 2017, remitido por
TURYSTRANS a ANFERSA, la primera adjunta un modelo de renuncia para varias
rutas de transportes escolar (folio 7686):
“(…) te adjunto modelo que vamos a utilizar para la renuncia de las rutas.”
Lo presentáis vosotros en Educación ¿no?
Respuesta de ANFERSA: “Sí claro”.
La Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria ha confirmado la renuncia
presentada por ANFERSA a las rutas 336 y 1006 con fecha 10 de agosto de 2017,
91
IES Vega de Toranzo/Alceda.
92
IES Besaya/Torrelavega.
93
Contestación de la Consejería de Educación a los requerimientos realizados (folios 43760 a 43764,
43383 y 43384).
94
IES Ocho de Marzo-IES Ataulfo Argenta/Castro-Urdiales.
95
Documento “VISTA EXPEDIENTES” adjunto al correo electrónico interno de TURYTRANS de 24 de
septiembre de 2017 (folios 7716 a 7723), recabado en la inspección de TURYTRANS .
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al día siguiente del correo electrónico intercambiado entre ANFERSA y
TURYTRANS, siendo la justificación argumentada por ANFERSA la aparición de
“circunstancias sobrevenidas”
96
.
63. Se ha recabado, asimismo, un correo interno de 4 julio en la inspección de
TURYTRANS con el título “Estrategia escolares Cantabria 2017-2018”
97
que se
reproduce parcialmente a continuación:
“Buenas tardes, adjuntamos cuadro con las rutas que salen a concurso en Cantabria para
el curso 2017/2018 prorrogable por un curso más. Sobre el cuadro os comento (el formato
os sonará de anteriores concursos):
En una pestaña están las 21 rutas de autobús que son nuestras, más 6 rutas que eran
nuestra y tiene IRB más 5 rutas nuestras que tiene Mariano (Asturias). Estas últimas 11
serían crecimiento, a la espera de decidir que hacemos, sobre todo en el caso de Mariano,
en principio plateamos acudir a todas ellas. (…)”. (Énfasis añadido)
En el mencionado correo se hace referencia a una serie de rutas respecto de las
que se afirma que “en principio planteamos acudir a todas ellas”. Entre otras, figuran
9 rutas (11, 193, 198, 240, 264, 1077, 1078, 1086 y 1137)
98
.
Al analizar las ofertas presentadas y la adjudicación de dichas rutas, se observa
que, en algún caso, la UTE TURYTRANS 2017 no presentó ofertas y/o se
produjeron renuncias a favor y/o por dicha UTE en relación con LUPEFER,
FIGUERAS y JUAN RUIZ
99
. Se ha hecho mención, en este sentido, a las renuncias
por parte de la UTE TURYTRANS 2017 en relación con las rutas 198, 1077 y 1078
que fueron adjudicadas posteriormente a FIGUERAS o de la ruta 1086 que fue
adjudicada posteriormente a JUAN RUIZ (hechos 59 y 60).
96
Información facilitada por la Consejería de Educación en contestación al requerimiento realizado (folios
43375 y 43376).
97
Correo electrónico interno de TURYTRANS de 4 de julio de 2017 con asunto “Estrategia escolares
Cantabria 2017-2018 y adjunto “Estrategia 2017-18 escolares- Cantabria-04-07-2017.xls” (folios 43598
a 43603), recabado en la inspección de TURYTRANS.
98
Correo electrónico interno de TURYTRANS de 4 de julio de 2017 con asunto “Estrategia escolares
Cantabria 2017-2018 y adjunto “Estrategia 2017-18 escolares- Cantabria-04-07-2017.xls” (folios 43598
a 43603), recabado en la inspección de TURYTRANS.
99
Contestación de la Consejería de Educación a los requerimientos de información (folios 43379 a 43382
y 43906 a 43909).
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64. En sentido inverso, se ha constatado
100
que la ruta 11
101
licitada para el curso
2017/18 fue adjudicada a la UTE TURYTRANS 2017, tras la renuncia de LUPEFER,
a pesar de tener LUPEFER otras dos rutas adjudicadas para ese colegio
102
.
65. Por lo que se refiere a las 7 rutas nuevas convocadas para el curso 2017/18 respecto
de las que se produjo concurrencia de ofertas, las empresas investigadas
compitieron entre sí por 5 de ellas (158, 330, 1022, 1133 y 1191):
Tabla
12.
Seguimiento de las rutas 158, 330, 1022, 1133, y 1191
2017/2018
2018/2019
Nº de
Ruta
Empresas y UTEs licitadoras (L) y/o adjudicatarias (A)
Negociado
Procedimiento Abierto
Procedimiento Abierto
158
AUTOBUSES BENITO S.L.
L
N.R. RUIZ S.A.
A
A
330
AUTOBUSES BENITO S.L.
L
AUTOCARES RAVIGO SL
L
N.R. RUIZ S.A.
A
A
UTE FEDERACION CANTABRA DEL TAXI 2018
L
1022
A. MENOCAL S.L.
A
A
GONZALEZ MARTIN, PRUDENCIO
L
UTE 2017 LA CANTABRICA
L
1133
ANFERSA ADAPTADO S.L.
L
AUTOBUSES BENITO S.L.
L
N.R. RUIZ S.A.
L
RUTAS DEL CANTABRICO S. L.
L
SUSANA DIEZ S.L.
L
UTE 2017 LA CANTABRICA
L
UTE PEÑACABARGA (Aut. Eusebio, SL-Aut. Gerardo Ruiz SL)
A
1191
AGESMICAR SL
A
LAVID COLLANTES, CRISTIAN
L
N.R. RUIZ S.A.
L
SUSANA DIEZ S.L.
L
UTE 2017 LA CANTABRICA
L
J. Curso 2018/2019
66. El 21 de agosto de 2018 se licitaron 273 rutas mediante procedimiento abierto, con
plazo de finalización de presentación de ofertas el 29 de agosto de 2018 para el
curso 2018/19. Se ofertaron además para dicho curso 7 rutas por contrato menor y
se prorrogaron 210 rutas de cursos anteriores.
67. El 23 de agosto de 2018 tuvo lugar una reunión convocada por la COORDINADORA
y UPAVISAN como consta en un correo con los destinatarios ocultos de 21 de
agosto de 2018 con asunto “CONVOCATORIA DE REUNIÓN CONCURSO
100
Veáse, para más detalles, el párrafo 256 de la PR.
101
CEIP Leonardo Torres Quevedo/La Serna.
102
Contestación de la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria al requerimiento de
información (folios 43378 y 43781).
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TRANSPORTE ESCOLAR” “para tratar el tema del concurso de transporte escolar”,
en el mismo lugar y a la misma hora
103
.
68. En las tablas 4 y 5 se muestra el grado de concurrencia que hubo en las 280 rutas
sujetas a competencia potencial para este curso – de las cuales 18 eran rutas
nuevas – sumando a las rutas licitadas por procedimiento abierto (273) aquellas que
se ofertaron por procedimiento menor (7)
104
.
69. Los datos muestran que sobre el total de 280 rutas susceptibles de competencia
potencial hubo concurrencia de ofertas para 48 de ellas.
70. Por lo que se refiere a las 262 rutas preexistentes hubo pluralidad de ofertas
respecto de 39, no compitiendo entre ellas las empresas investigadas más que
para 3 de ellas (48, 157 y 1164).
71. En cuanto a las rutas nuevas las empresas investigadas sí comptieron para 5 de las
9 en las que hubo pluralidad de ofertas (338, 1091, 1093, 1134, y 1185)
105
:
− Ruta 338 (CEE Parayas/Maliaño): presentaron ofertas Susana Diez, RUIZ,
Autocares Ravigo S.L., PALOMERA, FIGUERAS, BENITO, ANFERSA y
MENOCAL, siendo adjudicada a ANFERSA.
− Ruta 1091 (IES Valle de Pielagos/Renedo de Pielagos): presentaron ofertas
entre otras RUIZ, ARANDA, MADRAZO, JUAN RUIZ, FIGUERAS y
ANFERSA, siendo adjudicada a ANFERSA.
− Ruta 1093 (IES Maria Telo-IES Estelas de Cantabria/Los Corrales de Buelna-
San Mateo): presentaron ofertas la UTE Federación Cántabra Del Taxi 2018
(excluida), LUPEFER, Caryvan Cantabria S.L. y AGESMICAR,
adjudicándose a LUPEFER, tras la renuncia de AGESMICAR, de modo que
LUPEFER recuperó esta ruta que venía ejecutando desde el curso 2010/11
hasta el curso 2016/17, al volver a convocarse en el curso 2018/19.
− Ruta 1134 (IES Ría San Martin/Cortiguera): presentaron ofertas
PALOMERA, LA CANTABRICA DE COMILLAS, JUAN RUIZ, Autobuses
103
Correo electrónico con dominio” Jblanco” a destinatarios ocultos de 21 de agosto de 2018 con asunto
“CONVOCATORIA DE REUNIÓN CONCURSO TRANSPORTE ESCOLAR” (folio 5774), recabado en la
inspección de PALOMERA y correo electrónico de UPAVISAN a BENITO y JUAN RUIZ de 22 de agosto
de 2018 con asunto MUY IMPORTANTE S/REF.: Convocatoria Reunión UPAVISAN Jueves 23-08-2.018,
11 horas, Estación Autobuses Santander - Licitación Concurso Transporte Escolar Curso 2.018-2.019”
(folios 4623 y 4624), recabado en la inspección de BENITO.
104
Información aportada por la Consejería de Educación en contestación a los requerimientos realizados
(folios 43760 a 43770 y 44200 a 45611) y “Acuerdo de intenciones escolares cantabriav3” (folios 9274 a
9283), recabado en la inspección de TURYTRANS.
105
Contestación de la Consejería de Educación a los requerimientos realizados (folios 43760 a 43770 y
44200 a 45611).
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Casanova, y BENITO, adjudicándose a BENITO, evidenciándose, como se
expondrá, el pacto de no agresión con TURYTRANS para no competir por
esta ruta.
− Ruta 1185 (IES Marismas-IES Marques de Manzanedo/Santoña):
presentaron ofertas entre otras empresas MADRAZO y ANFERSA
adjudicándose a ANFERSA.
72. Por lo que se refiere a las rutas nuevas 1091 y 1134 Se han recabado, en la
inspección a TURYTRANS, las siguientes anotaciones manuscritas
106
relacionando
a BENITO con la ruta 1134 y a ARANDA con la ruta 1091:
Imagen 1. Anotación manuscrita recabada en la inspección a TURYTRANS (folio 9317)
Se ha constado a este respecto que TURYTRANS no presentó oferta a la ruta 1134,
resultando BENITO adjudicataria, y tampoco a la ruta 1091, a la que sí presentó
oferta ARANDA, si bien resultó adjudicataria ANFERSA, con una oferta más
competitiva
107
.
Dichas anotaciones recogen el día en el que fueron realizadas las ofertas, 23 de
agosto de 2018, fecha que coincide con la reunión de la COORDINADORA y
UPAVISAN “para tratar el tema del concurso de transporte escolar” a la que se ha
hecho previamente alusión (hecho 67) y que es anterior a la valoración de las ofertas
por la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria en octubre de 2018
108
.
106
Anotaciones agenda 23 de agosto 2018, recabadas en la inspección de TURYTRANS (folio 9317).
107
Información aportada por la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria en contestación a
los requerimientos de información realizados (folios 9669, 43236 y 43781).
108
Información aportada por la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria en contestación al
requerimiento de información realizado (folios 46514 a 46532).
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K. Nivel de concurrencia de ofertas en licitaciones entre los cursos 2011/12 y
2018/19
Se incluye a continuación a modo de conclusión un cuadro resumen relativo a la
concurrencia
Tabla
13.
Resumen de niveles de concurrencia de ofertas en las licitaciones de del
transporte escolar en función de la novedad de la ruta
2011/12
2012/13
2013/2014
2014/2015
2015/2016
2016/2017
2017/2018
2018/2019
Procedimiento
Nº de
Rutas
Rutas
nuevas
Nº de
Rutas
Rutas
nuevas
Nº de
Rutas
Rutas
nuevas
Nº de
Rutas
Rutas
nuevas
Nº de
Rutas
Rutas
nuevas
Nº de
Rutas
Rutas
nuevas
Nº de
Rutas
Rutas
nuevas
Nº de
Rutas
Rutas
nuevas
Concurso o
Procedimiento Abierto
404
6
131
7
386
1
138
5
324
0
215
4
273
11
Sin más de una oferta
370
0
47
0
288
1
119
0
272
0
173
2
225
2
Con más de una oferta
34
6
84
7
98
0
19
5
52
0
42
2
48
9
Menor
13
12
11
11
14
14
9
9
5
5
3
3
5
5
7
7
Sin más de una oferta
12
11
10
0
12
12
9
9
4
4
3
3
5
5
7
7
Con más de una oferta
1
1
1
1
2
2
0
0
1
1
0
0
0
0
0
0
Negociado
48
0
5
0
62
2
78
6
26
9
14
8
6
6
Sin más de una oferta
37
0
3
0
45
2
56
5
18
5
4
3
1
1
Con más de una oferta
11
0
2
0
17
0
22
1
8
4
10
5
5
5
Total
465
18
147
18
462
17
87
15
169
19
341
11
226
15
280
18
Con más de una oferta
46
7
87
8
117
2
22
1
28
10
62
5
47
7
48
9
2. Hechos relativos al transporte discrecional
En relación con los servicios de transporte discrecional se han identificado en la
documentación obtenida en los registros numerosos documentos que reflejan
relaciones entre empresas competidoras, pudiendo clasificarse esta documentación
en dos categorías.
Se han recabado, por un lado, documentos que reflejan contactos relativos a
servicios a los que las empresas imputadas presentaron o plantearon presentar
ofertas concurrentes: por lo general se trata de correos en los que las empresas en
cuestión comparten ofertas por un mismo servicio y van dirigidas a un mismo cliente.
Se han recabado, por otro lado, correos electrónicos y documentos relativos a
servicios prestados y facturaciones entre algunas de las empresas imputadas. Estos
documentos acreditan contratados entre el cliente final y alguna de las empresas
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imputadas que han sido prestados por otra de las empresas imputadas que
posteriormente factura el servicio a la primera: por lo general los documentos que
reflejan este tipo de relaciones corresponden a solicitudes de presupuestos, facturas
emitidas por una de las imputadas dirigida a otra imputada o documentos internos
de contabilidad.
A. Hechos relativos a la coordinación de ofertas para un mismo servicio
Este tipo de contactos se producen entre los años 2013 y 2019 entre BENITO y
TURYTRANS quien además de información relativa a sus propias ofertas intercambia
muchas veces con BENITO ofertas de otra empresa de la división del grupo ALSA,
TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES.
a. Año 2013
73. En junio de 2013 se tramitó un contrato menor para unos desplazamientos para
actividades culturales para jóvenes, solicitándose presupuesto a tres empresas, en
concreto, a TURYTRANS, BENITO y ZORRILLA
109
.
Consta, en relación con dichos servicios, una cadena de correos electrónicos de 21
de junio de 2013 entre TURYTRANS y BENITO, con el asunto “presupuesto”
110
:
Correo electrónico de TURYTRANS a BENITO:
“Concepto: Desplazamientos en autobús para jóvenes de toda Cantabria, actividades
culturales.
Precio: 18.125 euros + iva
Fecha de presupuesto: 21 de junio de 2013
Sin fecha de evento, pásamelo pls firmado y sellado (…)”.
Respuesta de BENITO:
“A quien hay que dirigirlo?. Me refiero a que habrá que poner quien lo solicita”.
Respuesta de TURYTRANS:
“Jeje se me olvidó:
Gobierno de Cantabria
Dirección General de Igualdad, Mujer y Juventud
Servicio de la Juventud
c/ Castelar, 5 ,1º
39004 Santander”
109
Información aportada por la Consejería de Universidades del Gobierno de Cantabria en contestación
al requerimiento de información realizado (folios 43240 a 43245).
110
Correo electrónico de TURYTRANS a BENITO de 21 de junio de 2013 con asunto “presupuesto”;
correo electrónico de BENITO a TURYTRANS de 21 de junio de 2013 con asunto “Re: presupuesto” y
correo electrónico de TURYTRANS a BENITO de 21 de junio de 2013 con asunto “presupuesto” (folios
2714 y 2715), recabados en la inspección de BENITO.
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La Consejería de Universidades del Gobierno de Cantabria ha confirmado que
ambas empresas ofertaron por este servicio. BENITO presentó una oferta por un
importe de 18.125€, (el mismo que figura en el correo de TURYTRANS, precitado),
resultando adjudicataria TURYTRANS
111
.
b. Año 2014
74. En noviembre de 2014, BENITO remitió un presupuesto al Ayuntamiento de
Camargo, con copia a TURYTRANS, para la prestación de un servicio entre el CEE
de Parayas y Maliaño
112
:
“Buenos días Marimer,
Le pasamos presupuesto solicitado:
11/12/2014
9:30 CEE Parayas – Maliaño
11:30 Maliaño – CEE Parayas
Importe: 280 Iva Incluido
1 Bus (40 asientos + 4 anclajes) (…)”
c. Año 2015
75. El 23 de noviembre de 2015, TURYTRANS remitió un correo electrónico a BENITO
relativo a un servicio para un evento en la Hostería de Castañeda
113
:
“¿Vosotros entráis a hacer bodas a la Hostería de Castañeda?
Me piden un presupuesto y tengo que buscar a alguien que entre”.
d. Año 2017
76. En abril de 2017 TURYTRANS envió a BENITO dos presupuestos
114
, uno de
TURYTRANS por importe de 5.090,91€ sin IVA y otro de TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES por importe de 5.520€, para realizar un viaje a
“Oropesa” para los traslados con ocasión de un campeonato de fútbol, servicios que
en ese momento dependían de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte,
actualmente la Consejería de Universidades, señalando TURYTRANS a BENITO:
111
Contestación de la Consejería de Universidades del Gobierno de Cantabria al requerimiento realizado
(folios 43240 a 43245).
112
Correo electrónico de BENITO al Ayuntamiento de Camargo de 21 de noviembre de 2014 y correo
electrónico de BENITO a TURYTRANS de 21 de noviembre de 2014 con asunto “RV: presupuesto” (folio
2844), recabados en la inspección de BENITO.
113
Correo electrónico de TURYTRANS a BENITO de 23 de noviembre de 2015 con asunto “HOSTERÍA
de CASTAÑEDA” (folio 2945), recabado en la inspección de BENITO.
114
Correo electrónico de TURYTRANS a BENITO de 18 de abril de 2017 con asunto “PRESUPUESTO
A OROPESA” y adjuntos “PRESUPUESTO OROPESA, TTC; PRESUPUESTO TAC, OROPESA” (folios
3010 a 3012), recabado en la inspección de BENITO.
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“Adjunto los dos presupuestos de Oropesa. Si hay que cambiar algo, me dices”.
BENITO envió al cliente los presupuestos “para un bus”: uno suyo por 2.612,50€,
otro de TURYTRANS por 2.800€ y también un tercer presupuesto de
TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES, por importe de 2.760€
115
, que se
reproducen a continuación:
Imagen 2. Presupuesto de BENITO dirigido a la Consejería de Educación, recabado en la inspección a
BENITO (folio 3014)
115
Correo electrónico de BENITO a fchockey@fcanthockey.com de 19 de abril de 2017 con asunto
“Presupuesto OROPESA” y adjuntos” Presupuesto-803; PRESUPUESTO OROPESA, TAC;
PRESUPUESTO OROPESA, TTC (folios 3013 a 3016), recabado en la inspección de BENITO.
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Imagen 3. Presupuesto de TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES dirigido a la Consejería de
Educación, recabado en la inspección a BENITO (folio 3015)
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Imagen 4. Presupuesto de TURYTRANS dirigido a la Consejería de Educación, recabado en la sede de
BENITO (folio 3016)
La Consejería de Universidades ha confirmado que el servicio fue finalmente
realizado por BENITO, por un importe de 2.640€, señalando que se solicitaron tres
presupuestos
116
.
77. Asi mismo, en mayo de 2017 BENITO remitió a la Consejería de Educación, Cultura
y Deporte 3 ofertas dirigidas a este organismo para cubrir un mismo servicio: se
trataba de nuevo de su propia oferta, acompañada por las de TURYTRANS y
TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES. El servicio en cuestión consistía en
un transporte discrecional del 20 al 23 de mayo de 2017 de Santander a Lleida para
un campeonato de baloncesto, ofertando BENITO por 2.275€, TURYTRANS por
116
Contestación de la Consejería de Universidades del Gobierno de Cantabria al requerimiento de
información realizado (folios 43240 a 43245, 43388 a 43390 y 43732 a 43735).
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2.340€ y TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES por 2.395€
117
. El servicio
se adjudicó a BENITO por 2.275€
118
.
78. También en mayo de 2017, TURYTRANS remitió a BENITO su propia oferta, así
como la de TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES, para la prestación de un
servicio discrecional del 31 de mayo al 4 de junio de 2017 de Santander a Sabadell
y Tarrasa para la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de
Cantabria
119
. El servicio fue finalmente prestado por RUIZ que había ofertado por
un importe de inferior al que ofertaron BENITO, TURYTRANS y TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES
120
.
79. En junio de 2017 TURYTRANS remitió de nuevo a BENITO su propia oferta, así
como la de TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES, para la prestación de un
servicio discrecional de Santander a Madrid para la Consejería de Educación,
Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria, del 21 al 25 de junio de 2017 de cara
a un campeonato de hockey. La oferta de TURYTRANS era de 2.431,00€, y la de
TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES 2.450€
121
. El servicio fue,
finalmente, prestado por BENITO quien ofertó por un importe ligeramente inferior de
2.375€
122
.
80. En septiembre de 2017 TURYTRANS volvió a remitir a BENITO su propia oferta,
así como la de TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES para un servicio
discrecional de Santander a Valencia del 1 al 5 de noviembre de 2017 también de
cara a un campeonato de hockey y para el mismo cliente, la Consejería de
Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria. La oferta de TURYTRANS
era de 2.980,00€ y la de TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES de
117
Correo electrónico de BENITO de 11 de mayo de 2017 con asunto “Presupuesto Lleida y adjuntos
“PRESUPUESTO TAC, LÉRIDA, PRESUPUESTO TTC, LÉRIDA; Presupuesto-836” (folios 3025 a 3028),
recabado en la inspección de BENITO.
118
Contestación de la Consejería de Universidades del Gobierno de Cantabria al requerimiento de
información realizado (folios 43240 a 43245, 43388 a 43390 y 43732 a 43735).
119
Correo electrónico de TURYTRANS a BENITO de 25 de mayo de 2017 con asunto “PRESUPUESTO”
y documento adjunto “PRESUPUESTO SABADELL Y TARRASSA; VIAJE A TARRASSA” (folios 3029 a
3031), recabado en la inspección de BENITO.
120
Contestación de la Consejería de Universidades del Gobierno de Cantabria al requerimiento de
información realizado (folios 43240 a 43245 y 43388 a 43390).
121
Correo electrónico de TURYTRANS a BENITO de 14 de junio de 2017 con asunto “PRESUPUESTOS
MADRID” y adjuntos “PRESUPUESTO TAC MADRID; presupuesto TTC A MADRID” (folios 3050 a 3052),
recabado en la inspección de BENITO.
122
Contestación de la Consejería de Universidades al requerimiento de información realizado (folios
43240 a 43245, 43388 a 43390 y 43732 a 43735).
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2.950€
123
. El servicio fue finalmente prestado por BENITO cuya oferta fue de
2.925€
124
.
81. En diciembre de 2017 TURYTRANS envió a BENITO su propio presupuesto, así
como el TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES para un transporte
discrecional a (Oropesa) Marina D’OR, otra vez relativo a un campeonato de hockey
y para la Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria,
previsto para los días 26 al 29 de diciembre de 2017. TURYTRANS ofertó 2.250,00€
con IVA y TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES 2.285€ con IVA
125
. El
servicio fue prestado por BENITO que había ofertado por 2.215€
126
.
e. Año 2018
82. En enero de 2019 TURYTRANS remitió a BENITO sendos presupuestos dirigidos
a la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de Cantabria para la prestación de
un servicio desde Santander a Tarrasa (por importe de 2.695 €) y otro servicio desde
Santander a Orense (por importe de 2.200€)
127
.
83. En febrero de 2018 TURYTRANS envió a BENITO su propia oferta, así como la de
TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES para un viaje a Valencia, otra vez
relativo a un campeonato de hockey del 21 al 25 de marzo de 2018 y para la
Consejería de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Cantabria. La oferta
de TURYTRANS era de 3.135€ y la de TRANSPORTE ACCESIBLES
GENERALES de 3.100€
128
. El servicio fue prestado por RUIZ 2.500€
129
por
presentar una oferta más económica.
123
Correo electrónico de TURYTRANS a BENITO de 13 de septiembre de 2017 con asunto
“PRESUPUESTOS VALENCIA” y adjuntos “PRESUPUESTO TRANS. ADAPTADOS A VALENCIA;
PRESUPUESTO a VALENCIA” (folios 3064 a 3066), recabado en la inspección de BENITO.
124
Contestación de la Consejería de Universidades del Gobierno de Cantabria al requerimiento de
información realizado (folios 43240 a 43245, 43388 a 43390 y 43732 a 43735).
125
Correo electrónico de TURYTRANS a BENITO de 21 de diciembre de 2017 con asunto “Fwd:
PRESUPUESTOS A MARIAN D`OR” y adjuntos “PRESUPUESTO MARINA D´OR, TTC Y
PRESUPUESTO MARINA D´OR, TAC (folios 3249 a 3251), recabado en la inspección de BENITO.
126
Contestación de la Consejería de Universidades del Gobierno de Cantabria al requerimiento de
información realizado (folios 43240 a 43245, 43388 a 43390 y 43732 a 43735).
127
Correo de TURYTRANS a BENITO de 31 de enero de 2018 con asunto “PRESUPUESTOS
TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS” y adjuntos “PRESUPUESTO BENITO A TARRASA Y
PRESUPUESTO BENITO, ORENSE (folios 3258 a 3260), recabado en la inspección de BENITO.
128
Correo de TURYTRANS a BENITO de 27 de febrero de 2018 con asunto “PRESUPUESTOS A
VALENCIA” y adjuntos “PRESUPUESTO BENITO a VALENCIA, TAC, 21-25 marzo 2018 Y
PRESUPUESTO BENITO, VALENCIA 21 MARZO 2018 (folios 3262 a 3264), recabado en la inspección
de BENITO.
129
Contestación de la Consejería de Universidades al requerimiento de información realizado (folios
43240 a 43245, 43388 a 43390 y 43732 a 43735).
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84. En mayo de 2018 TURYTRANS envió a BENITO las ofertas de TURYTRANS y
TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES para la Consejería de Educación,
Cultura y Deporte, para un desplazamiento con motivo de un campeonato de
baloncesto del 19 al 23 de mayo a Llerida, ofertando TURYTRANS 2.794€ y
TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES 3.010€ con IVA
130
. En esta ocasión
la adjudicataria fue TURYTRANS
131
.
85. También en mayo de 2018, TURYTRANS envió a BENITO su propia oferta, y la de
TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES, para cubrir un desplazamiento a
Tarrasa, otra vez con motivo de un campeonato de Hockey los días 23 a 27 de mayo
de 2018 para la Consejería de Educación Cultura y Deporte. La oferta de
TURYTRANS era de 2.875€ IVA y la de TRANSPORTES ACCESIBLES
GENERALES de 2.925€
132
. El servicio fue finalmente prestado por BENITO, que
había ofertado 2.825€
133
.
86. En diciembre de 2018 BENITO remitió un correo electrónico a TURYTRANS, en el
que adjuntaba un presupuesto dirigido a la Universidad de Cantabria para un
servicio de Santander a Colunga
134
.
f. Año 2019
87. En enero de 2019 BENITO remitió a TURYTRANS el siguiente correo electrónico
en relación con un servicio discrecional de Santander a Gijón, nuevamente con
motivo de un campeonato de hockey
135
:
“Como hablamos ayer, pásame dos presupuestos a nombre de Consejería para:
Campeonato de hockey sub 14 en Gijón los días 15,16 y 17 de febrero. Hay que incluir
alojamiento y dietas de conductor como siempre…Yo he pasado 1485 más iva.”
A continuación, TURYTRANS escribió a BENITO, adjuntando dos presupuestos,
uno de TURYTRANS por importe de 1.650€ y otro de TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES por un importe de 1.675€, cuantías ambas superiores
130
Correo de TURYTRANS a BENITO de 8 de mayo de 2018 con asunto “PRESUPUESTOS PARA
SANTI” y adjuntos “PRESUPUESTO BENITO, LÉRIDA 19-23 MAYO 2018; PRESUPUESTO BENITO a
LÉRIDA, TAC, 19-23 mayo 2018 (folios 3280 a 3282), recabado en la inspección de BENITO.
131
Contestación de la Consejería de Universidades al requerimiento de información realizado (folios
43240 a 43245, 43388 a 43390 y 43732 a 43735).
132
Correo de TURYTRANS a BENITO de 14 de mayo de 2018 con asunto “PRESUPUESTOS A
TARRASA” y adjuntos “PRESUPUESTO a TARRASA 23-27 MAYO 2018; PRESUPUESTO a
TARRASSA, TAC, 23-27 mayo 2018 (folios 3337 a 3339), recabado en la inspección de BENITO
133
Contestación de la Consejería de Universidades del Gobierno de Cantabria al requerimiento de
información realizado (folios 43732 a 43735).
134
Correo electrónico de BENITO a TURYTRANS de 4 de diciembre de 2018 con asunto “Unican” y
adjunto “Presupuesto -1637” (folios 5171 y 5172), recabado en la inspección de BENITO.
135
Correo electrónico de BENITO a TURYTRANS de 17 de enero de 2019 con asunto “Presupuestos”
(folio 5181). recabado en la inspección de BENITO.
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a la de la oferta de BENITO - 1.537,80 euros IVA incluido
136
- a la que se adjudicó
finalmente el servicio
137
.
B. Hechos referidos a la prestación de servicios entre empresas competidoras
En las inspecciones realizadas en las sedes de BENITO y TURYTRANS se
indentificaron numerosos documentos, fechados entre los años 2013 y 2019, que
reflejan interacciones entre varias de las empresas incoadas. La documentación
encontrada constata que en numerosas ocasiones una de las empresas investigadas
era la encargada de realizar un servicio que había sido contratado por el cliente con
otra de las empresas incoadas, facturando el servicio la primera empresa incoada a la
segunda. Se han identificado este tipo de relaciones entre las empresas BENITO,
MENOCAL, ZORRILLA y las empresas de la División Alsa ENACTAR, RUTAS DEL
CANTÁBRICO, y TURYTRANS.
88. Se han recabado, a este respecto, por un lado, intercambios de correos electrónicos
en los que las empresas se solicitan presupuestos para la prestación de un
determinado servicio como, por ejemplo, el siguiente correo de 2014 entre
TURYTRANS y BENITO
138
:
“(…) ¿me podríais pasar precio, por favor, para estos servicios?
3 pax + 4 silla de ruedas
* Santander-Torrelavega y regreso, a disposición 1 jornada de 8 horas aprox.
* Santander-Sancibrián y regreso, a disposición 1 jornada de 8 horas aprox.
35 pax + 5 silla de ruedas
* Santander-Torrelavega y regreso, a disposición 1 jornada de 8 horas aprox.
* Santander-Sancibrián y regreso, a disposición 1 jornada de 8 horas aprox.”
89. Se han recabado, por otro lado, facturas emitidas por una de las empresas
investigadas y dirigidas a otra de ellas
139
, como por ejemplo las facturas de
ZORRILLA a TURYTRANS fechadas en 2016 por la prestación de una serie de
136
Correo electrónico de TURYTRANS a BENITO de 17 de enero de 2019 con asunto “Re: Presupuestos”
y adjuntos “PRESUPUESTO BENITO a GIJÓN, TAC, 15-17 febrero 2019; PRESUPUESTO BENITO,
GIJÓN 15-16-17 FEBRERO 2019” (folios 5182 a 5184), recabado en la inspección de BENITO.
137
Información aportada por la Consejería de Universidades del Gobierno de Cantabria en contestación
al requerimiento de realizado (folios 43240 a 43245).
138
Correos electrónicos entre TURYTRANS y BENITO de 13 de enero de 2014 con asunto “PRECIO
ADAPTADOS” (folios 2781 y 2782) y de 21 de enero de 2014 con asunto “SOLICITUD DE
PRESUPUESTO” (folios 2783 y 2786).
139
Correo electrónico de BENITO a TURYTRANS de 29 de mayo de 2017 con asunto “Rutas” y adjunto
“66-17 Rutas abril Toño” (folios 3032, 3033), recabado en la sede de BENITO. Correos electrónicos de
BENITO a TURYTRANS de 12 de junio de 2018 con asunto “Facturas rutas” y adjunto “142-18 Rutas
Mayo” (folios 3353, 3354) y de 10 de agosto de 2018 con asunto “Factura Febrero” y adjunto “228-18
Rutas Febrero” (folios 3366 y 3367), recabados en la inspección de BENITO. Correo electrónico de
ZORRILLA a TURYTRANS de 3 de mayo de 2016 con adjunto “Facturas Zorrilla e Hijo, S.L.” (folio 9124
y 9127), recabado en la inspección de TURYTRANS. Correo electrónico interno de TURYTRANS de 27
de octubre de 2016 y documentos adjuntos (folios 9098, 9101 y 9102), recabado en la inspec ción de
TURYTRANS.
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servicios de transporte discrecional durante el mes de abril de ese año
140
o la factura
de BENITO a RUTAS DEL CANTÁBRICO emitida en mayo de 2018 que se
reproduce parcialmente a continuación
141
.
90. Constan, asimismo, intercambios en relación a los importes facturados o a facturar
entre estas empresas
142
, como por ejemplo un correo electrónico enviado el 7 de
agosto de 2013 remitido por TURYTRANS a BENITO con el asunto “precios”, la
primera le pregunta a BENITO lo siguiente
143
:
“Os falta algún precio que no os hayamos dado para la factura de Julio?”.
91. Se han recabado, por otro lado, documentos internos de las empresas en cuestión
en los que se reflejan facturaciones por servicios prestados a otros competidores
como el documento recabado en la inspección a BENITO, en el que esta empresa
contabilizaba en 2016 y 2017 lo facturado “propio” y de “Alsa”
144
.
92. Por otro lado, consta en el expediente una gran cantidad de documentos con
membrete de “ALSA”, en los que se indican a qué empresa de la División ALSA
otros operadores deben facturar determinados servicios de transporte discrecional
prestados por un competidor a título de proveedor
145
.
140
Correo electrónico de ZORRILLA a TURYTRANS de 3 de mayo de 2016 con adjunto “Facturas Zorrilla
e Hijo, S.L.” (folio 9124 y 9127), recabado en la inspección de TURYTRANS.
141
Correo electrónico de BENITO a TURYTRANS de 12 de junio de 2018 con asunto “Facturas rutas” y
adjunto “142-18 Rutas Mayo” (folios 3353 y 3354), recabado en la inspección de BENITO.
142
Correo electrónico de TURYTRANS a BENITO de 7 de agosto de 2013 con asunto “precios” (folio
2751), recabado en la inspección de BENITO; de 1 de octubre de 2014 con asunto “COL.LA CONCHA”
(folio 2838), de 31 de mayo de 2015 con asunto “DISCRECIONAL MAYO” y adjunto “BENITO MAYO
2015” (folios 2902 y 2904), recabados en la inspección de BENITO. Correo electrónico de TURYTRANS
a BENITO de 28 de octubre de 2013 con asunto “Precio” y correo electrónico de BENITO a TURYTRANS
de 28 de octubre de 2013 con asunto “RE: precio” (folio 2766), recabados en la inspección de BENITO .
Correos electrónicos de TURYTRANS a BENITO de 1 de abril de 2016 con asunto “Fwd: MIRA A VER
SI PUEDES HACER ESTO” (folio 2957), de 4 de mayo de 2016 con asunto “Precios Abril” (folio 2960).
143
Correo electrónico de TURYTRANS a BENITO de 7 de agosto de 2013 con asunto “precios” (folio
2751), recabado en la inspección de BENITO.
144
Fichero denominado “2016-2017” (folio 5359), recabado en la inspección de BENITO.
145
Correo electrónico de TURYTRANS a BENITO de 30 de diciembre de 2013 con asunto
“DISCRECIONAL DICIEMBRE” y adjunto “BENITO, DICIEMBRE” (folios 2777 y 2778), recabados en la
inspección de BENITO. Correos electrónicos de TURYTRANS a BENITO de 2 de abril de 2014 con
asunto “DISCRECIONAL Marzo” y adjunto “Marzo BENITO” (folios 2793 y 2794), de 1 julio de 2014 con
asunto “DISCRECIONAL ALSA, JUNIO 2014 marzo” y adjunto “Junio BENITO” (folios 2819 y 2820) y de
27 de noviembre de 2014 con asunto “DISCRECIONAL NOVIEMBRE” y adjunto “BENITO, NOV 2014”
(folios 2846 y 2847) y correo electrónico de BENITO a TURYTRANS de 8 enero de 2015 con asunto
“PRECIOS DICIEMBRE” (folio 2855), recabados en la inspección de BENITO. Correos electrónicos de
TURYTRANS a BENITO de 2 de febrero de 2015 con asunto “DISCRECIONAL ENERO” y adjunto
“BENITO-TURYTRANS ENERO” (folios 2856 y 2858), de 1 de abril de 2015 con asunto “ALSA, MARZO
2015” y adjunto “BENITO” (folios 2881 y 2882), de 31 de mayo de 2015 con asunto “DISCRECIONAL
MAYO” y adjunto “ BENITO MAYO 2015” (folios 2902 y 2904), de 1 de julio de 2015 con asunto
“DISCRECIONAL JUNIO” y adjunto “ BENITO” (folios 2908 y 2909). Correo electrónico de TURYTRANS
a BENITO de 24 de diciembre de 2015 con asunto “ DISCRECIONAL ALSA, DICIEMBRE 2015” y adjunto
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3. Recomendación de tarifas para el transporte discrecional por UPAVISAN
93. Se ha recabado en la sede de BENITO, un correo electrónico de 12 de noviembre
de 2018, remitido por UPAVISAN a BENITO con distintos archivos adjuntos
relativos un servicio discrecional para el traslado de estudiantes a una exposición
cultural, entre los que figura la siguiente carta con el membrete de la asociación
146
:
“Estimados socios, os informamos de un acuerdo que ha llegado a la Asociación con el
Diario Montañés para poder llevar a los estudiantes de los colegios de cada asociado.
La Asociación será colaboradora de la Exposición “Soldados de terracota, Guerreros de
Xian” que comenzará el próximo 15 de noviembre en la Feria de Muestras de La Lechera.
Como colaboradores tendremos presencia en los carteles de la exposición y en la página
WEB de la misma.
Con esto hemos conseguido para todos los asociados un descuento exclusivo de 2€ por
niño menor de 12 años y de 5€ para los alumnos de más de 12 años de la ESO e Institutos.
“ BENITO, DICIEMBRE 2015” (folios 2949 y 2950), recabados en la inspección de BENITO. Correos
electrónicos de TURYTRANS a BENITO de 1 de abril de 2016 con asunto “Fwd: MIRA A VER SI PUEDES
HACER ESTO” (folio 2957), de 4 de mayo de 2016 con asunto “Precios Abril” (folio 2960), de 2 de junio
de 2016 con asunto “DISCRECIONAL ALSA, MAYO 2016” y adjunto “BENITO” (folios 2962 y 2963), de
4 de julio de 2016 con asunto “DISCRECIONAL Junio” y adjunto “BENITO” (folios 2983 y 2984) y de 4
de octubre 2016 con asunto “DISCRECIONAL ALSA, SEPTIEMBRE 2016” y adjunto “BENITO, SEPT”
(folios 3001 y 3002) y correo electrónico de BENITO a TURYTRANS de 23 de septiembre de 2016 con
asunto “Colegio San Jose” (folio 2999), recabados en la inspección de BENITO. Correos electrónicos de
TURYTRANS a BENITO de 1 de septiembre de 2017 con asunto “ALSA, AGOSTO”” y documento adjunto
“BENITO, AGOSTO” (folios 3062 y 3063), de 19 de octubre de 2017 con asunto “DISPONIBILIDAD Y
PRESUPUESTO 30/11/17” (folio 3075). Correos electrónicos de TURYTRANS a BENITO de 31 enero
de 2018 con asunto “FACTURAR A TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS” y adjunto “BENITO”
(folios 3256 y 3257), de 2 de marzo de 2018 con asunto “FEBRERO 2018 FACTURAR A
TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS” y adjunto “BENITO, FACTURAR A TRANSPORTES
TERRESTRES” (folios 3267 y 3268) y de 3 de abril de 2018 con asunto “FACTURAR A TRANSPORTES
TERRESTRES CÁNTABROS, MARZO 2018” y adjunto “BENITO” (folios 3269 y 3270); correo electrónico
de BENITO a TURYTRANS de 28 de mayo de 2018 con asunto “ENERO 2018” y adjunto “104-18 Discre
Alsa Enero” (folios 3344 y 3345); correo electrónico de TURYTRANS a BENITO de 2 de julio de 2018
con asunto “FACTURAR A TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS” y adjunto “BENITO” (folios
3355 y 3356); correo electrónico de BENITO a TURYTRANS de 6 de agosto de 2018 con asunto
“Facturas Julio” y adjunto “222-18 TTC Julio” (folios 3362 y 3365) y correo electrónico de TURYTRANS
a BENITO de 4 de diciembre de 2018 con asunto “FACTURAR A TRANSPORTES TERRESTRES
CÁNTABROS, MUCHAS GRACIAS” y adjunto “BENITO” (folios 5173 y 5174), recabados en la inspección
de BENITO. Correo electrónico de TURYTRANS a BENITO de 1 de febrero de 2019 con asunto
“FACTURAR A TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS” y documento adjunto “BENITO” (folios
5189 y 5190), recabados en la inspección de BENITO. Correo electrónico de TURYTRANS a BENITO
de 2 de junio de 2017 con asunto “FACTURAR A RUTAS DEL CANTÁBRICO” y adjunto “BENITO,
FACTURAR A RUTAS DEL CANTÁBRICO” (folios 3043 y 3044), recabados en la inspección de BENITO.
Correo electrónico de TURYTRANS a BENITO de 4 de abril de 2014 con asunto “ENATCAR” y adjunto
“BENITO, FACTURAR A ENATCAR” (folios 2795 y 2796) recabado en la sede de BENITO.
146
Correo electrónico de UPAVISAN a BENITO de 12 de noviembre de 2018 con asunto “MUY
IMPORTANTE S/Ref.: UPAVISAN/ Acuerdo Exposición “Soldados de Terracota, Guerreros de Xian” y
adjuntos “Exposición Soldados de Terracota, Guerreros de Xian.; Acuerdo descuentos UPAVISAN-El
Diario Montañés (folios 5158 a 5162), recabado en la inspección de BENITO.
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La idea es que todos los asociados oferten a los colegios en un radio de 50
kilómetros de Torrelavega un precio cerrado de 8€ por alumno para ir a ver la
exposición, en el precio se incluye la entrada y el transporte. En el resto de colegios
hay libertad para poner el precio que cada uno estime.
Las empresas que quieran beneficiarse del descuento deben facilitarnos los siguientes
datos para poder acceder al mismo:
Empresa:
CIF:
Dirección fiscal:
Código Postal:
Localidad:
Provincia:
Nombre persona de contacto:
Dirección de correo electrónico***:” (Énfasis añadido).
VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. COMPETENCIA PARA RESOLVER, OBJETO DE LA RESOLUCIÓN Y
NORMATIVA GENERAL APLICABLE
Corresponde a la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC resolver los
procedimientos sancionadores en aplicación de la LDC en materia de conductas que
supongan impedir, restringir y falsear la competencia
147
. Por ello, la Sala de
Competencia debe resolver en este expediente, sobre la base de la instrucción
realizada por la DC que se recoge en el informe y propuesta de resolución, si las
prácticas investigadas son constitutivas de infracción del artículo 1 de la LDC.
En el presente expediente sancionador la CNMC es la autoridad competente para
aplicar el artículo 1 de la LDC, en cuanto que los hechos objeto de investigación, como
se ha indicado en el apartado sobre el mercado afectado, afectan al mercado de
transporte escolar en Cantabria, así como al transporte discrecional de viajeros en y
desde dicha Comunidad Autónoma a otras Comunidades Autónomas, no existiendo
además órgano autonómico de competencia en Cantabria y por tanto, en aplicación de
lo dispuesto en la Disposición transitoria única de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de
Coordinación de las competencias del Estado y las Comunidad Autónomas en materia
de Defensa de la Competencia, la CNMC es el órgano competente para aplicar la LDC.
Por lo que respecta a la normativa nacional aplicable, el presente expediente se refiere
a una serie de prácticas realizadas durante la vigencia de la Ley 15/2007, por lo que
esta es la ley que resulta aplicable.
147
De acuerdo con los artículos 5.1.c) y 20.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (LCNMC) y el artículo 14.1.a) del Estatuto Orgánico de la
CNMC, aprobado por Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto.
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Por otro lado, teniendo en cuenta lo anterior y consideradas las circunstancias del caso,
no se cumpliría el criterio de afectación al comercio interior de la Unión Europea que
determina la aplicación del artículo 101 del TFUE, tal como indican las Directrices
148
.
En consecuencia, la competencia para resolver este procedimiento corresponde a la
Sala de Competencia del Consejo de la CNMC.
SEGUNDO. PROPUESTA DE RESOLUCIÓN DEL ÓRGANO INSTRUCTOR
La DC ha propuesto a esta Sala que se declare la existencia de prácticas prohibidas
por el artículo 1 de la LDC, constitutivas de:
1. una infracción única y continuada que entra dentro de la definición de cártel,
en la medida en que 19 empresas competidoras – ANFERSA, BENITO,
ENATCAR, FIGUERAS, JUAN RUIZ, LA CANTÁBRICA DE COMILLAS, LA
CARREDANA, LUPEFER, MADRAZO, MARIANO, MENOCAL, PALOMERA,
RUIZ, RUTAS DEL CANTÁBRICO, TRANSPORTES ACCESIBLES
GENERALES, TRANSPORTES ACCESIBLES PENÍNSULARES,
TURYTRANS, VIACARSA, y ZORRILLA – con la colaboración necesaria de
dos asociaciones sectoriales – LA COORDINADORA y UPAVISAN – se
repartieron diversas rutas de las licitaciones públicas convocadas en un
comportamiento que para algunas de ellas abarca desde el curso escolar
2011/12 hasta el curso escolar 2018/19 en la Comunidad Autónoma de
Cantabria para la prestación del transporte escolar;
2. acuerdos de reparto para la prestación de servicios de transporte discrecional
en y desde Cantabria a otras CCAA entre empresas de la DIVISIÓN ALSA
(TURYTRANS, ENATCAR, RUTAS DEL CANTÁBRICO y TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES), con BENITO, ZORRILLA y MENOCAL, a
través de la presentación de ofertas de cobertura, desde junio de 2013 a
enero de 2019, que entran igualmente en el concepto de cártel, y
3. una infracción de recomendación de precios para la prestación de servicios
de transporte discrecional en la Comunidad Autónoma de Cantabria por parte
de la Asociación UPAVISAN a sus asociados en noviembre de 2018.
La DC, teniendo en cuenta la naturaleza de las conductas y sus autores, propone que
se tipifiquen, a los efectos de determinación de la sanción a imponer, como infracciones
muy graves del artículo 62.4.a) de la LDC.
148
COMISIÓN EUROPEA, Comunicación de la Comisión referente a las Directrices relativas al concepto
de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado, 2004, DOUE nº C101/81, de
27 de abril de 2004.
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Finalmente, la DC considera que en este expediente las conductas anticompetitivas
analizadas se han prolongado más allá de la fecha de entrada en vigor de la prohibición
de contratar, el 22 de octubre de 2015, por lo que corresponde la aplicación de la misma
a las empresas que finalmente se sancionen.
TERCERO. VALORACIÓN DE LA SALA DE COMPETENCIA
A. Archivo de actuaciones respecto de algunas conductas
La DC ha incluido en la propuesta de resolución un resumen estadístico sobre los datos
de concurrencia a las licitaciones de transporte público escolar durante los cursos
escolares 2011/2012 a 2018/2019. A partir de esos datos, ciertamente preocupantes
por la dinámica general de ausencia de concurrencia en las denominadas rutas
preexistentes
149
, y de la obtención de una serie de evidencias directas obtenidas en las
inspecciones realizadas, la DC ha propuesto a esta Sala que sancione a un conjunto
de empresas por la comisión de una infracción única y continuada constitutiva de cártel,
por considerar que las mismas han incurrido en conductas de no competencia y reparto
del mercado.
Asimismo, la DC invoca numerosa documentación a partir de la cual considera
acreditada la existencia una segunda infracción única y continuada constitutuva de
cártel consistente en acuerdos de reparto para la prestación de servicios de transporte
discrecional en y desde Cantabria por parte de las empresas BENITO, ENATCAR,
MENOCAL, RUTAS DEL CANTÁBRICO, TRANSPORTES ACCESIBLES
GENERALES, TURYTRANS y ZORRILLA, a través de la presentación de ofertas de
cobertura, desde junio de 2013 a enero de 2019.
Esta Sala, una vez examinadas las alegaciones de las partes, ha procedido a analizar
si los hechos probados que constan en el expediente permiten acreditar para todas las
empresas incoadas las conductas que les han sido imputadas en la propuesta de
resolución.
a. En relación con la propuesta de infracción en el transporte escolar
Tras el análisis de la prueba contenida en el expediente y las alegaciones de las partes,
esta Sala considera que no se satisfacen los estándares exigibles para entender
acreditada la participación en una conducta ilícita de las empresas ENATCAR,
FIGUERAS, JUAN RUIZ, LA CANTÁBRICA DE COMILLAS, LA CARREDANA,
LUPEFER, MADRAZO, MENOCAL, PALOMERA, RUIZ, RUTAS DEL CANTÁBRICO,
TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES, TRANSPORTES ACCESIBLES
PENÍNSULARES y VIACARSA y las asociaciones UPAVISAN y la COORDINADORA.
149
Se refiere a las licitaciones sobre rutas que vienen siendo prestadas con anterioridad por algunas de
las empresas del sector.
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Respecto de las referidas empresas y asociaciones no se han podido confirmar los
indicios de colusión existentes y por lo tanto se considera que no puede mantenerse la
imputación propuesta.
El escaso nivel de competencia existente en este mercado, que se refleja en los datos
generales de concurrencia a las licitaciones de transporte escolar de viajeros en la
Comunidad Autónoma de Cantabria, resulta digno de análisis, pero los derechos de
defensa de las empresas impiden imputar conductas que no se hayan acreditado de
manera suficiente, bien por la prueba directa, bien por la prueba de indicios.
Por todo ello, esta Sala considera que procede el archivo de las actuaciones para las
empresas ENATCAR, FIGUERAS, JUAN RUIZ, LA CANTÁBRICA DE COMILLAS, LA
CARREDANA, LUPEFER, MADRAZO, MENOCAL, PALOMERA, RUIZ, RUTAS DEL
CANTÁBRICO, TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES, TRANSPORTES
ACCESIBLES PENÍNSULARES y VIACARSA y las asociaciones UPAVISAN y la
COORDINADORA.
b. En relación con la propuesta de infracción en el mercado de transporte
discrecional
En relación con el mercado de transporte discrecional, la DC considera acreditada la
existencia de acuerdos de reparto entre empresas de la DIVISIÓN ALSA
(TURYTRANS, ENATCAR, RUTAS DEL CANTÁBRICO y TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES), con BENITO, MENOCAL y ZORRILLA.
El órgano instructor considera que todas estas empresas se repartieron el mercado por
medio de la prestación de ofertas de cobertura de carácter ilícito.
Algunos de estos repartos han sido fehacientemente acreditados por medio de pruebas
claras y directas. Sin embargo, la DC también incluye como parte de la infracción otro
tipo de colaboraciones que, a partir de la prueba invocada, consistían en que una de
las empresas prestaba un servicio que había sido contratado por el cliente final con otra
de las empresas implicadas. Tales interrelaciones se reflejan a partir de correos
electrónicos y de facturas entre operadores o apuntes contables en los que constan
facturaciones entre empresas por la prestación de servicios de transporte discrecional
a título de “proveedores”. En relación con este último tipo de colaboraciones la DC
interpreta que no están permitidas por la actual normativa sobre transporte tras su
reforma en 2013 y, por ello, también las considera colaboraciones anticompetitivas.
Tras el análisis de los hechos acreditados en la propuesta de resolución, de la
valoración de los mismos realizada por la DC y el examen de las alegaciones de las
partes esta Sala considera que la valoración de tipicidad realizada por el órgano
instructor en lo que se refiere a estos acuerdos de colaboración, respecto de los que no
se aporta propiamente la prueba de ofertas de cobertura, no permite acreditar su
carácter contrario al artículo 1 de la LDC. Desde la óptica del derecho de defensa de la
competencia, deben cumplirse los requisitos jurisprudenciales que permitan la
vinculación de esos hechos indiciarios con la concurrencia del ilícito. Esto no implica
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que el amparo por la normativa sectorial, bajo determinadas circunstancias de la
utilización de la subcontratación, la intermediación u otras figuras de cooperación afines
suponga en todo caso una salvaguarda para la comisión de ilícitos de competencia. Al
contario, su utilización instrumental, constituye un subterfugio habitual utilizado para
encubrir acciones colusorias tendentes al reparto de licitaciones que, de hecho, han
sido objeto de sanción de otros expedientes en el mercado del transporte discrecional
al haberse acreditado su dimensión anticompetitiva
150
.
Sin embargo, la prueba de indicios exige evaluar si la utilización recurrente de este tipo
de colaboraciones respondía a criterios de necesidad objetiva o a una finalidad
colusoria.
Por todo ello, esta Sala considera que procede el archivo de las actuaciones para las
empresas ENATCAR, MENOCAL, RUTAS DEL CANTÁBRICO y ZORRILLA respecto
de las que únicamente se aportan pruebas de este tipo de colaboraciones sin que
consten, para estas empresas, evidencias de que recurrieron a la presentación de
ofertas de cobertura para articular repartos de servicios de transporte discrecional o
que emplearon formas de colaboración, permitidas o no por la normativa de transporte,
que tuvieran una dimensión contraria a la LDC.
B. Tipificación de las conductas infractoras
El artículo 1 de la LDC prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o
práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o
pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte
del mercado nacional y, en particular, los que consistan, entre otros, en el reparto del
mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
Se considera que existe acuerdo cuando varias empresas se asocian en un plan
común que limite o pueda limitar su política comercial individual al determinar sus
pautas de acción o abstención mutuas en el mercado. No es necesaria la constancia
por escrito de dicho acuerdo, ni se requiere que tenga una forma determinada o que se
establezcan sanciones contractuales o medidas que aseguren su cumplimiento.
También las decisiones o recomendaciones colectivas, como ya ha señalado en
anteriores ocasiones la Autoridad de Competencia son prácticas colusorias prohibidas
por el artículo 1 de la LDC equiparables a acuerdos horizontales entre competidores
151
.
Las recomendaciones son, por definición, acuerdos de carácter orientativo adoptados
por entidades formadas por operadores económicos, siendo irrelevante que sean
vinculantes o no, en la medida en que constituyen fielmente la voluntad de la asociación
de coordinar el comportamiento de sus miembros, pudiendo ser los efectos en el
150
Entre otras, Resolución de la CNMC de fecha 9 de marzo de 2017 (expte. S/DC/0512/14
TRANSPORTE BALEAR DE VIAJEROS).
151
Entre otras, Resolución del TDC de 7 de abril de 2000 (expte. 472/99 Colegio de Farmacéuticos de
Valencia) y Resolucón de la CNMC de fecha 7 de abril de 2016 (expte. S/0518/14 AERC).
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mercado de su voluntario seguimiento iguales a los provocados por el obligado
acatamiento de acuerdos vinculantes.
El acuerdo, por tanto, puede estar implícito en el comportamiento de las partes. El
funcionamiento competitivo del mercado exige que cada operador decida su
comportamiento y tome sus decisiones de manera independiente, pues al tomarse
éstas de manera concertada se limita la competencia
152
.
Un acuerdo anticompetitivo puede ser un acto aislado, pero más frecuentemente el
concepto de acuerdo ha de ser entendido en sentido amplio, incluyendo una serie de
actos o conductas que conforman un plan general que conlleve la fijación de precios,
la realización de intercambios de información o el reparto de clientes durante un extenso
periodo de tiempo.
El artículo 1 de la LDC se opone a cualquier toma de contacto directa o indirecta entre
competidores que tenga por objeto o efecto influir en la conducta de un competidor real
o potencial o desvelar a dicho competidor la conducta que se haya decidido adoptar o
se tenga la intención de adoptar en el mercado
153
. Dos empresas se consideran
competidoras entre sí, si desarrollan sus actividades comerciales en el mismo mercado
de referencia
154
. Bastaría que las entidades participantes hubieran expresado su
voluntad común de comportarse en el mercado de una manera determinada, tras una
toma de contacto directo o indirecto susceptible, no ya de influir en el comportamiento
de un competidor real o potencial, sino de desvelar a éste el comportamiento que se
haya decidido o se pretenda seguir en el mercado.
Los acuerdos prohibidos por el artículo 1 de la LDC deben tener por objeto o efecto
impedir, restringir o falsear la competencia en el mercado. El carácter alternativo de esa
condición hace necesario considerar en primer lugar el objeto mismo del acuerdo, pues
no es necesario examinar los efectos restrictivos de la competencia derivados del
mismo cuando esté acreditado su objeto contrario a ella
155
.
152
Sentencias de la AN de 25 y 26 de octubre y 15 y 28 de noviembre de 2012 y 4, 22, 24 y 31 de enero
y 26 de febrero de 2013, en el ámbito del expte. S/0226/10 Licitaciones Carreteras; de 1, 4, 5 y 25 de
febrero de 2013, en relación con el expte. S/0185/09 Bombas de fluidos y sentencias del TS de 12 de
marzo de 2014, 8 y 17 de junio de 2015 y 14 de marzo de 2018 en relación con el expte. S/0086/08
Peluquería Profesional.
153
Por todas, sentencias del TJUE de 16 de diciembre de 1975, en el asunto C-40/73 Suiker Unie y
otros/Comisión y, de 19 de marzo de 2015, en el asunto C-286/13 P Dole Food y Dole Fresh Fruit
Europe/Comisión.
154
Así lo han recogido las directrices de la Comisión Europea y la jurisprudencia nacional y europea.
Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a
los acuerdos de cooperación horizontal, DOUE C 11 de 14 de enero de 2011, apartado 10. Ver también
sentencia del TJUE, de 30 de enero de 2020, en el asunto C‑307/18 Generics (UK), apartados 31 y
siguientes.
155
Sentencias del TJUE, de 26 de noviembre de 2015, en el asunto C 345/14 Maxima Latvija, apartados
16 y 17, y de 20 de enero de 2016, C 373/14 P en el asunto Toshiba Corporation/Comisión, apartados
24 y 25.
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Al respecto, la jurisprudencia nacional y de la Unión Europea muestra que algunos tipos
de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la competencia
suficiente para ser calificados de restricción por el objeto, ya que, por su propia
naturaleza, resultan perjudiciales para el buen funcionamiento del juego de la
competencia
156
.
De este modo, se ha determinado que algunos comportamientos colusorios, como el
reparto de clientes, la fijación de precios o el intercambio de información
comercialmente sensible son hasta tal punto aptos para generar efectos negativos, en
especial en los precios, la cantidad o la calidad de los productos o los servicios, que
cabe estimar innecesaria la demostración de que tienen efectos concretos en el
la experiencia muestra que esos comportamientos dan lugar a reducciones de la
producción y alzas de precios que conducen a una deficiente asignación de los recursos
en perjuicio especialmente de los consumidores
157
.
Por su parte, la actual definición de cártel es la siguiente
158
:
“todo acuerdo o práctica concertada entre dos o más competidores cuyo objetivo
consista en coordinar su comportamiento competitivo en el mercado o influir en los
parámetros de la competencia mediante prácticas tales como, entre otras, la fijación o
la coordinación de precios de compra o de venta u otras condiciones comerciales,
incluso en relación con los derechos de la propiedad intelectual e industrial; la
asignación de cuotas de producción o de venta; el reparto de mercados y clientes,
incluidas las colusiones en licitaciones, las restricciones de las importaciones o
exportaciones o las medidas contra otros competidores contrarias a la competencia”.
Como puede observarse, la definición de cártel es amplia. Se trata de un acuerdo entre
competidores, que, por la propia lógica de su carácter fraudulento para otros
competidores, los consumidores y para el interés general, se hace normalmente con
ocultación y que tiene por finalidad afectar al mercado de cualquiera de las formas
posibles, pero siempre buscando el beneficio de los cartelistas y en detrimento del
interés general.
A continuación, se analizan las conductas acreditadas a la luz de estas exigencias
teóricas.
156
Sentencias del TJUE, de 11 de septiembre de 2014, en el asunto C 382/12 P MasterCard y
otros/Comisión, apartados 184 y 185 y de 20 de enero de 2016, en el asunto C 373/14 P Toshiba
Corporation/Comisión, apartado 26.
157
Sentencias del TJUE, de 26 de noviembre de 2015, en el asunto C-345/14 Maxima Latvija, apartado
19 y, de 2 de abril de 2020, en el asunto C‑228/18 Budapest Bank, apartado 36.
158
La disposición adicional cuarta de la LDC, en su versión anterior a la reforma introducida el 25 de
mayo de 2017, define la conducta de cártel como todo “acuerdo secreto entre dos o más competidores
cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados,
incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones”. Real Decreto-
Ley 9/2017, de 26 de mayo.
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a. Sobre la existencia de acuerdos anticompetitivos
▪ Configuración de las conductas
− En el mercado de transporte escolar
Durante los cursos escolares 2011/12 a 2018/19, la Consejería de Educación, Cultura
y Deporte del Gobierno de Cantabria convocó cada año licitaciones para adjudicar las
rutas de transporte escolar en la Comunidad autónoma. Como ya se ha indicado, se
trata, en la mayoría de los casos, de procedimientos de contratación abiertos y
adjudicados por concurso, por lo que existe libertad de concurrencia. Tambien ha
convocado algunos contratos negociados sin publicidad para algunas rutas cursando
invitaciones a presentar ofertas a un número reducido de empresas y algunos contratos
menores que, de en términos generales se adjudican de manera directa. Hasta el curso
2012/13 la contratación se realizó simultáneamente por lotes que agrupaban una o
varias rutas de transporte escolar o por rutas individuales en función de las necesidades
de transporte o del tamaño de los vehículos necesarios para la ejecución de los
servicios. Desde el curso 2013/14 la contratación se realiza exclusivamente por rutas
individuales
159
.
En la terminología empleada por las empresas del sector se hace una distinción entre
las rutas que se sacan a concurso por primera vez (rutas nuevas) y las que se licitan
nuevamente pero ya venían siendo prestadas por alguna empresa del sector (rutas
viejas o preexistentes). Por ejemplo, el 6 de septiembre de 2016, BENITO indica a
Turitrans “Yo le doy vueltas, y no, si me llaman del centro les diría que no puedo. Que
más quisiera yo que poder encajarlo. Ya viste que no salimos a las rutas nuevas de
Consejería...” (énfasis añadido) (hecho 48). También en las reuniones anuales de las
asociaciones UPAVISAN y la COORDINADORA se informaba de las nuevas
licitaciones que eran convocadas por la Administración haciendo distinción entre ambos
tipos de rutas: “Adjunto remito los contratos nuevos para el próximo concurso escolar,
los que no están en esta lista son contratos que se están realizando por las empresas
correspondientes” (hecho 15).
Se deriva de esta comunicación la sospecha de la aceptación por parte de algunas
empresas del compromiso a no licitar rutas que estuvieran cubriendo ya empresas de
la asociación en cursos anteriores, mientras que las rutas de nueva licitación no
estarían sujetas a dichas restricciones.
Este hecho es coherente con los datos incluidos por la por la propuesta de resolución
recogidos en las Tablas 4 y 5 de esta resolución. En ellas se observa como las rutas
acuñadas como nuevas, cuando son licitadas mediante concurso o procedimiento
abierto reciben más de una oferta en el el 100% de los casos durante los cursos
(2011/2012, 2012/2013, 2016/2017, 2018/2019). En el curso 2013/2014, solo se licitó
159
Información aportada por la Consejería de Educación del Gobierno de Cantabria (folios 9667 y 9668).
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una ruta mediante procedimiento abierto, ninguna en los cursos 2014/2015 y 2015/2016
y solo 4 en el año 2017/2018.
Por el contrario, en las rutas viejas, se puede observar en los datos recogidos en la
Tabla 4 que el nivel de ofertas presentadas en procedimientos abiertos y concursos no
supera el 20%, salvo en el curso 2012/2013 (en el que fue superior al 62%) año de la
entrada en el mercado del transporte escolar Cántrabro de la UTE ROTRATOR
MARIANO Y CIVIBUS, y en el curso posterior en el que fue del 25% aproximadamente.
Esta sala debe valorar a continuación, si este indicio general está relacionado con el
comportamiento anticompetitivo de las empresas incoadas. Como se detalla a
continuación, existen pruebas de la existencia de un acuerdo para el reparto de
licitaciones de transporte escolar en diferentes periodos entre los cursos 2011/2012 a
2018/2019, al menos, entre las empresas ANFERSA, BENITO, MARIANO,
TURYTRANS y ZORRILLA.
En el año 2011 las empresas BENITO, TURYTRANS y ZORRILLA acordaron
presentarse en UTE a varios lotes y rutas individuales licitados para el curso 2011/2012.
Si bien la decisión de licitar en UTE no implica en si misma la existencia de un
comportamiento ilícito, el acuerdo incluyó un pacto de no competencia entre las
empresas consistente en mantener la exclusividad de los derechos sobre los lotes de
rutas que BENITO y ZORRILLA venían prestando. De esta manera, la UTE cedió la
facturación de esos lotes a ambas empresas. TURYTRANS y el resto de empresas del
grupo ALSA se comprometieron a no concurrir a dichas rutas de forma individual
una vez se disolviera la UTE, manteniendo así la exclusividad de las rutas
preexistentes en favor de BENITO y ZORRILLA para los siguientes años (hecho 11):
“Obviamente los derechos sobre esos lotes son de su exclusividad, podrías prepararnos
un modelo de contrato privado, o si tienes uno estándar enviárnoslo, para garantizarle
que esos contratos son suyos” (Énfasis añadido).
“Una vez finalizados los servicios prestados por la UTE, concluido el plazo de
adjudicación, y caso de convocarse una nueva licitación para la realización de tales
servicios, las sociedades integrantes de la UTE, a excepción de (**) se comprometen a
no concurrir en la licitación que pudiera promoverse con relación al lote 11L21, en el
supuesto que (**) tuviese intención de presentarse a dicho proceso”
160
.
El acuerdo incluye, por tanto, el compromiso de la extensión de la exclusividad de las
rutas más allá de la finalización de los sevicios de la UTE. Tal y como se refleja en las
tablas 7 y 8 (hechos 12 y 13) el pacto de no competencia se prolongó en el tiempo hasta
el curso escolar 2018/19, ya que ninguna de las empresas que formaban parte de la
UTE TURYTRANS 2011
161
han competido entre ellas por sus respectivas rutas
160
Correo electrónico interno de TURYTRANS 2 de septiembre de 2011 con asunto “Re: proyecto de
escritura” y documento adjunto “Cesión derechos de lotes individualizados” (folios 5963, 5965 y 5966),
recabado en la inspección de TURYTRANS.
161
Automóviles Luarca, S.A., ENATCAR, NEX CONTINENTAL HOLDINGS, RUTAS DEL CANTÁBRICO,
TURYTRANS y VIACARSA.
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exclusivas. Asimismo, TURYTRANS, BENITO y ZORRILLA siguieron asociándose en
las distintas UTE TURYTRANS conformadas en los años siguientes, hasta el curso
escolar 2018/19.
En el año 2013 la Administración introdujo un cambio en los criterios de puntuación
para la adjudicación de las rutas consistente en atribuir hasta 15 puntos al “tiempo de
respuesta en la ejecución del servicio de incidencias”. Esta circunstancia motivó que,
tal como manifiesta la propia TURYTRANS, a nivel de las asociaciones de
transportistas se plantera llegar a un acuerdo global para que todas las empresas
firmaran un compromiso de colaboración mutua “dándose cobertura unas a otras ante
incidencias con el fin de que todas tuvieran los 15 puntos”. Aunque finalmente esta idea
no prosperó, TURYTRANS aprovechó las conversaciones internas entre varios
directivos para elaborar un acuerdo formal de no competencia para determinadas
rutas denominado “Acuerdo de no concurrencia licitaciones colaborador” del que,
además de la propia TURYTRANS, BENITO y ZORRILLA, participó también
ANFERSA.
Se ha recabado un correo electrónico interno de TURYTRANS que contiene los
documentos a suscribir de forma individual con cada una de las empresas que aprecen
citadas en el correo electrónico. Entre las empresas, se citan a BENITO y ZORRILLA
en el apartado de “empresas colaboradoras en UTE”, y a ANFERSA en el apartado de
“colaboradores ajenos”. El documento adjunto al correo lleva por título “Acuerdo de no
concurrencia licitaciones colaborador” y contiene la siguiente estipulación
162
(hecho 29):
“(…) las partes convienen y se comprometen expresa y recíprocamente a no coincidir
en la presentación de ofertas a un mismo lote o ruta de los que compone la licitación”.
El análisis de las ofertas presentadas por las empresas en la licitación convocada para
el curso 2013/14 refleja que el pacto de no competencia se hizo efectivo ya que ninguna
de ellas concurrió simultáneamente en licitaciones sobre las mismas rutas (hecho 30).
Durante los años 2013 a 2017 se adoptaron además entre estas empreas otro tipo de
acuerdos, en ocasiones de carácter bilateral y muchas veces dirigidos a preservar los
“derechos preexistentes” sobre rutas de transporte licitadas en cursos anteriores de
manera individual por ANFERSA, BENITO MARIANO y TURYTRANS y por la UTE
TURYTRANS
163
.
Constan acreditados, a este respecto, acuerdos para prestar cobertura en contratos
negociados sin publicidad para asegurar la adjudicación de la licitación a la empresa
que la solicita. Se han acreditado acuerdos de cobertura entre las empresas BENITO y
TURYTRANS en los años 2013 (hechos 26, 27 y 28) y 2016 (hecho 47) y entre
ANFERSA y TURYTRANS en el año 2017 (hecho 62).
162
Documento adjunto “Acuerdo de no concurrencia licitaciones colaborador” al correo electrónico interno
de TURYTRANS de 5 de agosto de 2013 con asunto “Datos empresas Acuerdos” (folio 6356), recabado
en la inspección de TURYTRANS.
163
De la que formaban parte las empresas TURYTRANS, BENITO y ZORRILLA.
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Tales acuerdos se articulan generalmente mediante comunicaciones sencillas en las
que las empresas competidoras se solicitan colaboración para prestar cobertura que se
acepta sin pedir mayores explicaciones. Incluso para agilizar el trámite la propia
empresa que solicita la cobertura, en los casos de renuncia a participar en
procedimientos negociados, es la que prepara los modelos de renuncia a presentar a
la Administración. Ejemplo de ello son los siguientes correos electrónicos del año 2013:
− Correo electrónico de BENITO a TURYTRANS:
“Buenas tardes, el técnico de la Fundación Valdecilla me pide un escrito de que
no os interesa el concurso. Revisa el adjunto y si te parece correcto me lo firmas.
Mañana me paso a buscarlo y se lo entrego. (…)” (hecho 27).
− Correo electrónico de TURYTRANS a ANFERSA:
“(…) te adjunto modelo que vamos a utilizar para la renuncia de las rutas.”
Lo presentáis vosotros en Educación ¿no?
Respuesta: “Sí claro” (hecho 62).
Otras veces, no resultaba necesario una comunicación previa entre las referidas
empresas, atendiendo al nivel de concierto existente entre ellas. Así, por ejemplo, en
2016 BENITO declina la invitación a ofertar a un procedimiento negociado haciendo
constar, mediante una anotación manuscrita, como se recoge en el hecho 47, no
razones objetivas de índole económico o organizativo, sino para evitar entrar en
“conflicto con ALSA” dando por tanto cobertura a TURYTRANS.
También se han acreditado acuerdos de renuncia a licitar en procedimientos abiertos
a favor de empresas que venían prestando el servicio sobre las rutas afectadas en años
anteriores. En el año 2016, la UTE TURYTRANS_2016 decidió licitar a las rutas 81, 82,
309, y 1006, denominadas por las propias empresas rutas “de MARIANO”. Tenían sin
embargo la intención de respetar la exclusividad de las rutas en favor de esta empresa
y buscaron fórmulas, a través de la subcontratación, para que MARIANO mantuviera
esas rutas. Dicha alternativa resultó inviable como se deduce de un correo interno de
TURYTRANS: “El meter las rutas de que (sic) están realizando los ASTURIANOS
[MARIANO], y que las realicen ellos después no se puede, al no estar permitido la
contratación” (hecho 49). Por ello la UTE TURYTRANS renunció a presentarse a la
licitación y las rutas fueron adjudicadas a MARIANO, única empresa que presentó
ofertas. En correos electrónicos internos de TURYTRANS se manifiesta que “(…) lo
que haya hablado [directivo de TURYTRANS] con [directivo de MARIANO] hay que
respetarlo (…)” (hecho 49).
En sus alegaciones, la empresa MARIANO ha negado la existencia de un acuerdo con
TURYTRANS sobre las citadas rutas. Sin embargo, se ha constatado que para estas
rutas en el año 2016 la única empresa que presentó ofertas fue MARIANO con unas
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bajas que oscilaron entre 0,68% y el 1,28%
164
. Este porcentaje contrasta con las bajas
que esta misma empresa había presentado – en UTE junto con ROTRATOUR,
MARIANO, CIVIBUS y NIETO –en relación con estas mismas rutas en años anteriores,
cuando competía por las mismas contra las distintas UTE TURYTRANS.
Así, en el curso 2012/13, dicha UTE de la que formaba parte MARIANO, licitó a 37 rutas
de las resultó adjudicataria de 35
165
. Las bajas ofertadas a dichas rutas por la UTE se
situaron en todo caso entre el 9% y el 18%. El curso siguiente (2013/2014) la UTE licitó
nuevamente a las rutas que había ganado el curso anterior con bajas no inferiores al
8%. Sin embrago, en este curso, la UTE TURYTRANS 2013 realizó ofertas más
competitivas (con bajas de hasta el 19% en algunas de las rutas en disputa). Como
consecuencia de ello la UTE TURYTRANS recuperó la mayoría de las rutas que habían
sido adjdicadas a la UTE ROTRATUR el curso anterior. Las rutas no se licitaron el curso
2014/2015.
Del contenido de los correos electrónicos de TURYTRANS de Junio y Julio de 2016,
previos a la licitación de las rutas de transporte escolar para el curso 2016/2017, en los
que se manifiesta claramente la existencia de conversaciones con MARIANO y del
comportamiento de ambas empresas en relación con la licitación sobre esas rutas, se
colige que TURYTRANS y MARIANO llegaron a un acuerdo de no competencia por el
que la primera renunció a la licitación de las rutas que MARIANO mantendría, por venir
realizándolas en la anterior UTE con ROTRATOUR (hechos 49, 50 y 51).
La licitación de las rutas en disputa había llevado, en el último año en el que se licitaron,
a una presión competitiva muy elevada. Sin embargo, en la licitación del curso
2016/2017 se producen una serie de acontecimiento que no pueden ser explicados
desde una lógica competitiva. En primer lugar, la UTE TURYTRANS 2016 licita a todas
las rutas a las que había licitado en el anterior curso, pero no a las que se presnta
MARIANO, que por su parte realiza bajas insignificantes, y, en todo caso, mucho
menores de las que había realizado en cursos anteriores.
De todo ello cabe concluir que MARIANO era conocedora de la renuncia de
TURYTRANS a la licitación, como se refleja en los correos precitados a los que se hace
referencia en el hecho 49 - “(…) lo que haya hablado [directivo de TURYTRANS] con
[directivo de MARIANO] hay que respetarlo (…)” - y por consiguiente conto con margen
para presentar una oferta ajustada al precio base de licitación, lo que en un entorno de
competencia efectica como en años anteriores, no se había producido.
Un análisis detallado de la situación del mercado permite confirmar que los
mencionados acuerdos se han ejecutado por las empresas y se han mantenido en
el tiempo.
164
Contestación de la Consejería de Educación a los requerimientos de información realizados (folios
9669, 43236 y 43781).
165
Contestación de la Consejería de Educación a los requerimientos de información realizados (folios
9669, 43236 y 43781).
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Se ha acreditado, en este sentido, que el acuerdo de no competencia de 2011 entre
BENITO, TURYTRANS y ZORRILLA se prolongó durante los siguientes cursos
escolares hasta el curso 2018/2019.
En efecto, las tablas tablas 7 y 8 (hechos 12 y 13), de esta resolución, reflejan una
ausencia de concurrencia entre restas empresas en relación con las rutas integradas
en los lotes asignados a BENITO y ZORRILLA que mantenienen la exclusividad de las
mismas. Se constata, en este sentido, que cuando las referidas rutas volvieron a
licitarse individualmente a partir del 2013 en los siguientes cursos, no se aprecia
concurrencia de TURYTRANS, ni del resto de empresas de la División ALSA parte de
la UTE TURYTRANS 2011, a las rutas exclusivas de BENITO y ZORRILLA, ni tampoco
estás dos empresas compitieron entre sí por sus respectivas rutas exclusivas.
Se confirma asimismo que las tres empresas han acudido en UTE gestionadas por
TURYTRANS a licitaciones sobre las siguientes rutas de transporte escolar entre los
cursos 2011/12 y 2018/19:
Tabla
14.
Rutas licitades por las distintas UTEs TURYTRANS
CURSO ESCOLAR
RUTAS DE TRANSPORTE ESCOLAR
2011/12
4, 7, 8, 21, 22, 23, 25, 27, 28 39, 40, 41, 42, 48, 65, 66, 68, 70, 74, 75, 77, 78,
79, 80, 81, 82, 83, 92, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 138, 140, 141, 142, 148,
149, 151, 153, 154, 156, 157, 173, 174, 176, 178, 180, 181, 186, 187, 189, 190,
191, 204, 205, 206, 222, 230, 241, 244, 247, 249, 250, 251, 252, 253, 266, 296,
309, 318, 327, 335, 336, 337, 339, 341, 1001, 1006, 1008, 1013, 1018, 1020,
1021, 1024, 1025, 1027, 1034, 1045, 1051, 1054, 1062, 1079, 1095, 1098,
1112, 1118, 1120, 1123, 1124, 1131, 1145, 1146, 1147, 1150, 1152, 1165,
1166, 1167, 1168, 1171, 1178, 1182, 1185
En este curso las rutas se licitan en lotes. La UTE TURYTRANS licita a los lotes:
- 11L01 (118, 119, 141, 142, 1006, 1008, 1018, 1021, 1024, 1062,
1095, 1118, 1120, 1124, 1152)
- 11L04 (42, 178, 180, 181, 1025, 1123, 1131)
- 11L05 (21, 22, 23, 25, 39, 40, 41, 65, 66, 204, 205, 206, 296, 327,
1027, 1051)
- 11L08 (80, 81, 82, 83, 151, 153, 156, 157, 176, 249, 250, 266, 309,
318, 1098, 1145, 1146)
- 11L21 (4, 241, 1020, 1112)
- 11L28 (74, 187)
- 11L43 (1147, 1185)
- 11L46 (138, 140, 148, 149, 186, 189, 190, 191, 247, 1165, 1166,
1167, 1168, 1171, 1178)
- 11L50 (7, 8, 27, 28, 48, 68, 70, 75, 77, 78, 79, 116, 117, 173, 222,
244, 1001)
- 11L54 (92, 113, 114, 154, 230, 251, 252, 253, 1013, 1034, 1045,
1054, 1079, 1150)
2012/13
7, 8, 27, 28, 48, 68, 70, 74, 75, 77, 78, 79, 81, 82, 83, 116, 117, 118, 119, 141,
142, 151, 153, 156, 157, 173, 176, 187, 222, 244, 249, 250, 266, 309, 318, 335,
336, 337, 339, 1001, 1006, 1008, 1018, 1021, 1024, 1062, 1094, 1095, 1098,
1118, 1120, 1124, 1145, 1146, 1152, 1185, 1195
En este curso las rutas se licitan en lotes. La UTE TURYTRANS licita a los lotes:
- 12L01 (75, 77, 78, 79, 1062, 1118, 1120, 1124)
- 12L04 (7, 8, 48, 68, 244, 335, 1001, 1024, 1152)
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- 12L07 (81, 82, 83, 141, 153, 156, 157, 250, 266, 309, 318, 1195)
- 12L11 (142, 151, 249, 336, 1006, 1018, 1021, 1094, 1095, 1098,
1145, 1146)
- 12L12 (27, 28, 70, 116, 117, 118, 119, 176, 222, 1008, 1185)
- 12L13 (337, 339)
- 12L17 (74, 187)
2013/14
7, 8, 21, 22, 23, 25, 27, 28, 39, 40, 41, 48, 65, 66, 68, 70, 74, 75, 77, 78, 79, 81,
82, 83, 92, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 141, 142, 148, 149, 151, 153, 154,
156, 157, 173, 176, 186, 187, 189, 190, 191, 204, 205, 206, 222, 230, 244, 247,
249, 250, 251, 252, 253, 266, 296, 309, 318, 327, 335, 337, 339, 1001, 1006,
1008, 1013, 1018, 1021, 1024, 1027, 1034, 1045, 1051, 1054, 1062, 1079,
1094, 1095, 1098, 1118, 1120, 1124, 1145, 1146, 1150, 1152, 1165, 1166,
1167, 1168, 1178, 1195
2014/15
N/A
2015/16
25, 68, 74, 75, 77, 78, 79, 138, 140, 174, 187, 189, 247, 250, 339, 357, 361,
1171, 1178
2016/17
7, 8, 21, 22, 23, 27, 39, 40, 41, 48, 65, 66, 70, 83, 92, 113, 114, 116, 117, 118,
119, 142, 148, 149, 151, 153, 154, 156, 173, 176, 186, 190, 191, 204, 205, 206,
222, 230, 244, 249, 251, 252, 253, 266, 282, 296, 318, 327, 335, 337, 358, 1001,
1008, 1013, 1018, 1024, 1027, 1034, 1045, 1051, 1054, 1062, 1079, 1094,
1098, 1118, 1120, 1124, 1125, 1145, 1150, 1152, 1165, 1166, 1167, 1168, 1195
2017/18
11, 25, 28, 68, 74, 75, 77, 78, 79, 81, 82, 138, 140, 141, 174, 187, 189, 193,
240, 241, 247, 250, 264, 282, 309, 335, 336, 339, 357, 361, 1006, 1021, 1077,
1078, 1086, 1095, 1137, 1146, 1152, 1171, 1178, 1196, 1204
2018/19
7, 8, 21, 22, 23, 27, 39, 40, 41, 48, 65, 66, 70, 83, 92, 113, 114, 116, 117, 118,
119, 142, 148, 149, 151, 153, 154, 156, 157, 173, 176, 186, 190, 191, 204, 205,
206, 222, 230, 249, 251, 252, 253, 266, 296, 318, 327, 337, 1001, 1008, 1013,
1018, 1024, 1027, 1034, 1045, 1051, 1054, 1062, 1079, 1094, 1098, 1118,
1120, 1124, 1145, 1150, 1165, 1166, 1167, 1168, 1195
Es significativo el caso de la ruta 241. En los dos cursos posteriores al que esta ruta
sale a licitación - cursos 2013/14 y 2016/17 - ZORRILLA licita a la misma
individualmente, sin que lo haga ninguna de las otras empresas parte del acuerdo de
no agresión y, en particular, TURYTRANS y BENITO. Sin embargo, tras haber perdido
la ruta frente a otra empresa licitando en solitario en el curso 2016/17, ZORRILLA ya
no presenta oferta en el cruso 2017/18 sino que licita la UTE TURYTRANS 2017. De
todo lo anterior cabe concluir que las tres empresas recurrían indistintamente a la oferta
individual o la participación en UTE para licitar a diferentes rutas, pero que no
compitieron nunca unas contra otras en ninguna de las rutas cubiertas por el acuerdo
de exclusividad desde el curso escolar 2011/2012.
Alega TURYTRANS razones económicas y geográficas para no licitar a dichas rutas,
sin embargo, no cabe aceptar tales argumentos como una explicación alternativa que
justifique su actuación.
Como se refleja en la tabla que figura en el Anexo de esta resolución, TURYTRANS
licitó a multitud de rutas en solitario antes de integrarse en las UTE TURYTRANS.
Consta además – como puede verse en el mapa que figura como imagen 5 – que dichas
rutas operadas individualmente por TURYTRANS, con anterioridad al curso 2011/2012
(año en el que se conforma la primera UTE TURYTRANS) se prestaban a centros
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educativos situados en las proximidades de aquellos para los que operaban las rutas
objeto del acuerdo de exclusividad BENITO y ZORRILLA.
Imagen 5. Ubicación de los centros educativos a los que TURYTRANS, BENITO y ZORRILLA prestaban
servicios de transporte escolar en el curso 2010/2011
Dado que, tal y como se refleja claramente en el Anexo de esta resolución,
TURYTRANS deja de licitar a la inmensa mayoría de rutas que prestaba de forma
individual antes de integrarse en las UTE TURYTRANS, resulta evidente que dicha
empresa hubiese podido competir individualmente con BENITO y ZORRILLA por las
mencionadas rutas, al contar con medios suficientes para ello en las proximidades. No
pueden acogerse, en este sentido, las alegaciones basadas en limitaciones geográficas
y materiales, de cara a justificar que su capacidad operativa individual quedase limitada
a una deteminda región de la Comunidad Autónoma de Cantabria de modo que carecía
de capacidad para ofertar a las rutas “exclusivas” de BENITO y ZORRILLA y competir
con dichas empresas.
Igualmente, el sobrecoste derivado de la subrogación de personal al ganar rutas que
venían siendo prestadas por otras empresas – que también alega TURYTRANS como
una justificación para no licitar a las rutas objeto del pacto de no agresión – no resultó
un impedimento para que TURYTRANS disputara rutas a otras empresas, realizando
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además bajas muy significativas ya fuera individualmente o integrada en las UTE
TURYTRANS
166
.
Por todo ello cabe concluir que las empresas mantuvieron el respeto mutuo al reparto
acordado en el curso 2011/2012 hasta el curso 2018/19. Asimismo, hicieron uso de las
distintas UTE TURYTRANS – como también se ha visto – para articular otras conductas
anticompetitivas en particular con MARIANO en 2016 (hechos 49, 50 y 51) y de forma
reiterada con ANFERSA, empresa que participó en un acuerdo de no agresión con la
UTE TURYTRANS 2013 para el conjunto de rutas licitadas en el curso 2013/14 y que
renuncia a adjudicación provisional de las rutas 336 y 1006 en 2017 para que estas
sean adjudicadas a la UTE TURYTRANS 2017 (hechos 29 y 62).
En definitiva, los hechos acreditados ponen de manifiesto que entre los cursos
escolares 2011/2012 a 2018/2019, las empresas ANFERSA, BENITO, MARIANO,
TURYTRANS y ZORRILLA han mantenido acuerdos para alterar el funcionamiento de
los contratos públicos de transporte escolar de Cantabria. Las estrategias y los
acuerdos han ido adaptándose en función de las circunstancias, pero el objetivo
siempre ha sido el mismo, eliminar la competencia entre las empresas en las
licitaciones para la prestación del servicio de transporte escolar para determinadas
rutas.
Cuanto antecede permite concluir que los hechos acreditados permiten considerar que
las empresas citadas han adoptado acuerdos en el sentido del artículo 1 de la LDC.
− En el mercado de transporte discrecional
Los hechos acreditados en este mercado prueban cómo las empresas BENITO y
TURYTRANS también concluyeron acuerdos anticompetitivos a fin de repartirse
servicios de transporte discrecional de viajeros.
A diferencia de las licitaciones para la prestación de servicios de transporte escolar, en
estos casos, dada la cuantía de los servicios, la mayoría de los contratos suelen
tramitarse bajo la modalidad de procedimientos negociados sin publicidad o contratos
menores. También se han analizado contratos privados.
En relación con este tipo de servicios, se comprueba la existencia de contactos
bilaterales reiterados y repetidos e intercambios de información sensible entre las
empresas BENITO y TURYTRANS consistentes en la solicitud y la aceptación de
presentación de ofertas ficticias de cobertura para acudir a procedimientos de licitación
públicos y privados, eliminando toda posibilidad de competencia y decidiendo, antes de
presentar las ofertas, cuál iba a ser la empresa adjudicataria.
166
Por ejemplo, para las rutas 1191 en el curso 2011/2012 (baja del 25%), 83 (baja del 15%), 153 (baja
del 18%), 156 (baja del 18%), 204 (baja del 15%), 266 (baja del 18%), 318 (baja del 15%) o 1045 (baja
del 15%) en el curso 2013/2014, 1200 (baja del 15%) y 354 (baja del 8%) en el curso 2014/2015, o 1024
(baja del 15%) en el curso 2016/2017.
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En las comunicaciones entre ambas empresas se observa el mismo tono de cordialidad
y confianza que se aprecia en el mercado de transporte escolar y que les permite llevar
a cabo las coberturas sin necesidad de reunirse. La dinámica es sencilla y se articula
con gran agilidad. Basta con enviar un correo pidiendo cobertura para un determinado
procedimiento de licitación. La otra empresa accede sin ningún tipo de debate,
explicación necesaria o resistencia.
A modo de ejemplo, se muestra este correo de BENITO remitido a TURYTRANS en
relación con un servicio discrecional de Santander a Gijón (hecho 87):
“Como hablamos ayer, pásame dos presupuestos a nombre de Consejería para:
Campeonato de hockey sub 14 en Gijón los días 15,16 y 17 de febrero. Hay que
incluir alojamiento y dietas de conductor como siempre…Yo he pasado 1485
más iva.”
La respuesta es la siguiente
167
:
“Hola Santi.
A ver si están bien así.
Saludos”.
Se han acreditado contactos entre ambas empresas de manera constante desde el año
2013 hasta el año 2019 (hechos 73 a 87).
Muchos de los contratos públicos manipulados han sido tramitados a través de
procedimientos negociados sin publicidad por lo que normalmente eran invitadas 3
empresas a presentar ofertas a la licitación. Para asegurar que no hubiera interferencias
de terceras empresas ajenas a los acuerdos, desde 2017, las empresas decidieron
promover la interveneción simulada o aparante de la empresa TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES, de ALSA como TURYTRANS. La participación de esta
tercera empresa cubría formalmente el cupo de ofertas y aseguraba el resultado de la
licitación pretendido dando cumplimiento a la estrategia común ideada por ambas
empresas (hechos 76, 77, 78, 79, 80, 81, 83, 84, 85 y 87).
Estos acuerdos falsearon una gran cantidad de procedimientos de licitación que han
afectado al menos a 15 contratos y se han prolongado a lo largo de, al menos cinco
años y medio. Se trata, por tanto, de acuerdos en el sentido del artículo 1 de la LDC.
▪ El objeto restrictivo de la competencia
Algunos tipos de coordinación entre empresas revelan un grado de nocividad para la
competencia suficiente para ser calificados de restricción por el objeto, de modo que es
innecesario examinar sus efectos. Se trata de aquellas formas de coordinación entre
empresas que pueden considerarse, por su propia naturaleza, perjudiciales para el
167
Las ofertas enviadas por TURYTRANS fueron por importe de 1.650€ y otro de TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES por un importe de 1.675€, cuantías ambas superiores a la de la oferta de
BENITO - 1.537,80 euros IVA incluido
167
- a la que se adjudicó finalmente el servicio.
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buen funcionamiento del juego de la competencia. Así lo ha señalado reiterada
jurisprudencia
168
. Se parte de la idea de que pueden considerarse restrictivos de la
competencia por el objeto los comportamientos cuyo carácter perjudicial, según la
experiencia y el conocimiento económico, esté comprobado y resulte por tanto
presumible sin necesidad de acreditación expresa.
Esa misma jurisprudencia establece que para apreciar si un acuerdo o práctica
concertada tiene un grado de nocividad suficiente para ser considerado una restricción
de la competencia por el objeto, debe atenderse a su contenido, a los objetivos que
pretende alcanzar y al contexto económico y jurídico en el que se inscribe. Al apreciar
dicho contexto, se debe considerar también la naturaleza de los bienes o de los
servicios afectados, así como las condiciones reales del funcionamiento y de la
estructura del mercado o mercados pertinentes
169
.
Como ha indicado el Abogado General de la Unión Europa en sus conclusiones de 5
de septiembre de 2019 en el asunto C-228/18 (párrafo 49), se trata de realizar “un
examen básico de la realidad. Simplemente se exige a la autoridad de defensa de la
competencia que compruebe, con carácter ciertamente general, si se dan
circunstancias jurídicas o de hecho que impidan al acuerdo o a la práctica en cuestión
restringir la competencia. No hay ningún tipo común de análisis ni un grado establecido
de profundidad y minuciosidad que deban seguir las autoridades al llevar a cabo tal
comprobación”.
En este análisis, si bien la intención de las partes no constituye un factor necesario para
determinar el carácter restrictivo de un acuerdo entre empresas, nada impide que las
autoridades de competencia o los tribunales nacionales y de la Unión Europea la tengan
en cuenta
170
.
Existe una contrastada experiencia que confirma que el reparto del mercado en general
y la colusión en licitaciones públicas son de las conductas más dañinas que pueden
observarse en el ámbito de la defensa de la competencia. Prueba de ello y de su
especial gravedad, es que este tipo de prácticas entran dentro de la tipología de
conductas que cabe calificar de cártel y para las que la ley reserva el mayor reproche
sancionador.
Instituciones públicas nacionales e internacionales y otros organismos competentes en
la materia subrayan la importancia de competir realmente y de forma independiente en
168
Sentencias de 11 de septiembre de 2014, MasterCard y otros/Comisión, C-382/12 P,
C-373/14 P, EU:C:2016:26, apartado 26; de 2 de abril de 2020 (asunto C-228/18).
169
Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 en el asunto C-32/11, Allianz Hungária Biztosító.
170
Entre otras, la Sentencia del TJUE de 11 de septiembre de 2014 en el asunto C-67/13 P Cartes
Bancaires (párrafo 53).
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los procedimientos públicos de contratación y los perjuicios negativos en el precio, en
la calidad y en la innovación de no hacerlo
171
.
La Guía de contratación pública elaborada por la autoridad de competencia también ha
insistido en la importancia de respetar las reglas de participación en los procedimientos
públicos de contratación y advierte de que este tipo de prácticas como las “posturas
encubiertas” “afectan negativamente tanto a la competencia en los mercados de los
bienes y servicios licitados como a la gestión que las Administraciones hacen de los
recursos públicos”
172
.
En el ámbito judicial, también encontramos pronunciamientos sobre los perjuicios que
provocan este tipo de conductas entre empresas competidoras, incluidas las llamadas
“coberturas” como forma de colusión en las licitaciones
173
. Tales pronunciamientos
confirman la aptitud de estas conductas para restringir la competencia en los mercados
en los que se producen y los efectos que de ello se derivan
174
. Es jurisprudencia
reiterada que este tipo de colusión constituye una restricción de la competencia por su
objeto
175
.
En este expediente, habiéndose constatado la existencia de prácticas consistentes en
el reparto del mercado y en manipular licitaciones públicas, nos encontramos ante
conductas que, por definición, son perjudiciales para la competencia, siendo este un
elemento de gran importancia en la valoración de este tipo de comportamientos.
Los acuerdos de no competencia en relación con determinadas licitaciones, la
utilización fraudulenta de la UTE como instrumento para repartirse los contratos y
adoptar posturas de no agresión mutua y las ofertas de cobertura previamente pactadas
para asegurar un ganador asignado por las empresas, son estrategias que constan
suficientemente acreditadas en este expediente en relación con el mercado de
transporte escolar.
Con sus acuerdos, las empresas han perseguido de manera intencionada burlar las
normas del procedimiento de contración pública, sin que quepa alegar un
desconocimiento de los principios y reglas que rigen para este tipo de licitaciones.
171
Véase, por ejemplo, el Informe de febrero de 2009 de la OCDE.
http://www.oecd.org/competition/cartels/42761715.pdf
172
COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA, Guía sobre Contratación Pública y Competencia.
Madrid, 2011. Accesible en enlace
173
Las coberturas se conocen en términos anglosajones como “cover quotes” insertas en prácticas de
bid-rigging, también conocidas como “’complementary bidding”, “courtesy bidding” o “cover bidding”.
174
Ver, por ejemplo, la sentencia del TGUE de 21 de febrero de 1995, en el asunto T-29/92, Vereniging
van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid y STS de 30 de octubre de 2018
(1571/2018).
175
Sentencia del TS de 30 de octubre de 2018, recurso de casación núm. 3078/2016 y Sentencia del
TGUE de 16 de junio de 2011, en los asuntos acumulados T-204/08 y T-212/08, Mudanzas
Internacionales.
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Un inadecuado empleo de la figura de las UTE ha sido un instrumento que ha permitido
a BENITO, TURYTRANS y ZORRILLA repartirse un gran número de licitaciones sobre
rutas de transporte escolar durante los cursos 2011/2012 a 2018/2019.
Como ya ha señalado en reiteradas ocasiones esta Autoridad de Competencia, la UTE
es una figura asociativa legalmente admitida y habitual en el sector empresarial y en
los procesos de contratación pública. Su valoración a efectos de las normas de
competencia se realiza para confirmar si se utilizan estas estructuras asociativas de las
UTEs como vehículo para la realización de prácticas anticompetitivas.
En la Resolución de 20 de enero de 2003 (Expte. r 504/01, Terapias Respiratorias
Domiciliarias), el TDC dejó establecido que, en la valoración del acuerdo asociativo
como medio para llevar a cabo conductas anticompetitivas, deben valorarse los criterios
de capacidad y autonomía de las empresas, pues “(...) sólo cuando las empresas
concertadas carecieran de la capacidad suficiente para alcanzar por sí mismas el objeto
de la licitación y no pudieran concurrir a ella de forma individual, podría establecerse
que no hay afectación de la competencia”.
En similares términos se pronuncia la Comisión Europea en su Comunicación relativa
a las Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de
cooperación horizontal, cuando en su apartado 237 se refiere a este tipo de acuerdos
asociativos a los efectos de considerarlos contrarios a las normas de competencia.
La creación de una UTE no constituye un acuerdo anticompetitivo si las empresas que
forman parte de ésta hacen un uso razonable de ella o su uso obedece a una falta de
capacidad técnica o financiera suficiente para alcanzar por sí mismas el objeto de la
licitación y, por tanto, no pueden concurrir de forma individual. En ese caso se entiende
que dado que no son competidores potenciales en la licitación de que se trate no se
produce restricción alguna de la competencia. En caso contrario, cuando la finalidad de
la UTE es eliminar la competencia entre las empresas que forman parte de la misma,
sí existiría un acuerdo anticompetitivo, como se ha señalado en los precedentes ya
citados y ha confirmado la AN, por ejemplo, en su sentencia de 15 de octubre de 2012.
En este expediente, no hay una justificación objetiva - y las partes no han presentado
una explicación alternativa plausible a la existencia de un acuerdo entre ellas - para que
las empresas BENITO, TURYTRANS, y ZORRILLA liciten en UTE un número tan
elevado de rutas durante todos los cursos escolares desde el curso 2011/12 hasta el
año 2018/19. Cabria esperar que en algunas ocasiones y para algunas de las rutas sí
pudiera haber sido necesario acudir a esta figura asociativa, pero los acuerdos de no
competencia de los que se tiene constancia y el haber acudido a un número tan elevado
de rutas y durante tanto tiempo en asociación no permite considerar, con carácter
general, un uso legítimo de la UTE.
Las empresas han alegado que su participación en las distintas UTE TURYTRANS
obedecía a un criterio de necesidad por la falta de capacidad de las empresas y a
limitaciones geográficas para acudir a determinadas rutas de forma individual así como
a un criterio de oportunidad para conseguir una mayor ventaja competitiva por la mayor
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puntuación que suponía agrupar medios provenientes de todas las empresas asociadas
a la UTE.
La información contenida en las tablas 7 y 8 así como en el Anexo de esta resolución
176
evidencián, sin embargo, que con anterioridad al curso 2011/12 dichas empresas
ofertaban de manera individual a rutas a las que a partir del curso 2011/12 licitaron en
UTE. Del mismo modo, se observa una gran cantidad de rutas a las que en un año
concurren en UTE y en años posteriores para estas mismas rutas se presentan de
manera individual. No consta en el expediente un cambio de los pliegos de contratación
en el sentido de contener mayores exigencias a partir del año 2011 que motivaran este
cambio de tendencia entre las empresas a partir de ese año. Ello debe llevar a concluir
que ninguno de los criterios alegados- falta de capacidad y ventaja competitiva-
constituye un motivo sufiente que justifique este uso abusivo de la UTE y que, por tanto,
el objetivo inmediato de el uso de esta figura era ofrecer una apariencia de legalidad
cuando en realidad las empresas estaban llevando a cabo una clara estrategia de
reparto de rutas del transporte escolar.
En este sentido, las tablas 7 y 8 de esta resolución reflejan que BENITO y ZORRILLA
operaban por su cuenta, antes del curso 2011/2012, todas y cada una de las distintas
rutas que en dicho curso se agrupan en los lotes 11L04 y 11L21 a los que oferta la UTE
TURYTRANS 2011. También se refleja en las tablas 7 y 8 que, a partir del curso
2013/2014, BENITO y ZORRILLA vuelven a licitar individualmente y a prestar por su
cuenta todas esas rutas tras resultar adjudicatarias de las mismas. Se constata, de
este modo, que el pacto de no competencia que afectaba a dichas rutas (hecho 11) era
completamente ajeno a la capacidad de las empresas para operar esos servicios por
su cuenta. Únicamente vuelve a licitarse en UTE a una de estas rutas exclusivas de
BENITO y ZORRILLA (ruta 241) en el curso 2017/18, tras perder dicha ruta ZORRILLA
frente a IRB en la licitación realizada el curso anterior.
Por lo que respecta a TURYTRANS la ausencia de justificación objetiva para licitar en
UTE resulta particularmente palmaria, como puede observarse en el Anexo. Se
aprecia, en efecto, que en los cursos 2009/10 y 2010/11 TURYTRANS es adjudicataria
de una gran cantidad de rutas que opera individualmente. Sin embargo, a partir del
curso 2011/2012 TURYTRANS ya no vuelve a licitar individualmente a esas rutas más
que en casos excepcionales, ofertando a casi todas ellas las distintas UTE
TURYTRANS y ello, también a partir de 2013/14, cuando la normativa impide que las
rutas se liciten en lotes. El Anexo refleja, de hecho, que a partir del curso 2013/2014
TURYTRANS no presenta ofertas individuales más que a rutas que se adjudican en
procedimientos negociados o menores. No parece razonable pretender, a este
respecto, dado el tamaño de esta empresa y su historial previo a la hora de ofertar y
operar por su cuenta rutas de transporte escolar en la Comunidad Autónoma de
Cantabria, que careciese de capacidad, a partir del curso 2011/2012, para licitar
individualmente al resto de rutas adjudicadas por procedimiento abierto.
176
Información extraída en todos los casos de las contestaciones de la Consejería de Educación a los
requerimientos de información realizados (folios 9669, 43236 y 43781).
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En cuanto al argumento geográfico, tampoco puede ser acogido atendiendo a la
localización de sus instalaciones de sus áreas de influcencia que TURYTRANS,
careciera de capacidad operativa para competir con BENITO y ZORRILLA. Tampoco
cabe apreciar una complementariedad geográfica de modo que el asociarse entre ellas
hubiese permitido a dichas empresas operar en UTE rutas que de otro modo no
hubiesen podido realizar individualmente. Lo anterior es especialmente palmario en el
caso de TURYTRANS.
Ello resulta evidente atendiendo al mapa previamente referenciado como imagen 5, en
el que se refleja la ubicación de los distintos centros educativos para los que cada una
de estas empresas operaba individualmente rutas de transporte escolar licitadas en el
curso anterior a la conformación de la primera UTE TURYTRANS, i.e. en el curso
2010/2011. Nótese, en este sentido, que TURYTRANS operaba individualmente rutas
situadas en todo el territorio cubierto por las zonas de influencia de BENITO y
ZORRILLA.
La UTE TURYTRANS, de la que formaban parte estas tres empresas, también llegó a
acuerdos de no competencia con MARIANO renunciando a las licitaciones en favor de
terceros competidores, sin que, como se ha señalado, haya una justificación razonable
a este comportamiento. Estos acuerdos no tenían otro objetivo que preservar la
exclusividad de las rutas en favor de las empresas que venían prestando el servicio,
para evitar competir en precio entre ellas, y la manera de hacerlos efectivos fue a través
de la renuncia a licitar por los mismos. En el caso de MARIANO, se buscan estrategias
de simulación similares a los hechos sobre las rutas exlusivas de BENITO y ZORRILLA,
en este caso utilizando la figura de la subcontración, pero al resultar inviable acudir a
esta figura contractual, la solución acordada fue que TURYTRANS renunciara a la
licitación.
La intencionalidad de las empresas en relación con los distintos acuerdos de no
competencia a los que han llegado durante todos esos años resulta incuestionable a
tenor de la literalidad de las expresiones empleadas en las estipulaciones que regían
estos pactos.
Se usan expresiones tales como “se comprometen a no concurrir” o “se comprometen
expresa y recíprocamente a no coincidir en la presentación de ofertas a un mismo lote
o ruta”. De tales expresiones únicamente cabe inferir un comportamiento de colusión
entre las empresas que deberían competir y que resulta por lo tanto opuesto al que
debe primar en un procedimiento de licitación pública. La clara intención anticompetitiva
no permite considerar el desconocimiento de su finalidad y alcance por parte de las
empresas.
En las ofertas de cobertura para procedimientos públicos de licitación, cuyas reglas
deben ser conocidas por las empresas, solamente cabe considerar que el objeto de las
conductas era burlar el procedimiento legalmente establecido y eliminar la competencia
entre ellas en unos procedimientos pensados precisamente para potenciar la
concurrencia competitiva entre las empresas llamadas a participar en los mismos.
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En definitiviva, se trata de acuerdos entre empresas competidoras que, por su propia
naturaleza, han restringido la competencia en los mercados afectados por las
conductas y deben calificarse de infracciones por objeto del artículo 1 de la LDC.
No existe posibilidad de considerar que las empresas persiguieran un objetivo distinto
de contravenir la competencia. El contenido de las comunicaciones, los acuerdos de no
competencia suscritos y el propio comportamiento de las empresas acreditan de
manera inequívoca la existencia una clara intencionalidad de eliminar la competencia
para determinadas rutas de transporte escolar en el caso de BENITO, TURYTRANS y
ZORRILLA, MARIANO y ANFERSA.
Lo mismo puede decirse respecto de una serie de servicios de transporte
discrecional, en el caso de BENITO y TURYTRANS, cuando estas dos empresas
licitaban conjuntamente a los mismos contratos, habiéndose predeterminado
previamente cuál de ellas resultaría adjudicataria. Dichas empresas simulan un
escenario de competencia ficticia a través de la presentación de una o varias ofertas de
cobertura – TURYTRANS se servía en muchas ocasiones de su sociedad hermana,
TRANSPORTES ACCESIBLES GENERALES – que acompañaban a la oferta
designada previamente como ganadora.
Por todo ello, esta Sala considera que estamos ante dos infracciones complejas del
artículo 1 de la LDC que, por su propia naturaleza, han restringido la competencia en
los mercados afectados por las conductas y deben calificarse de infracciones por
objeto.
▪ La calificación de los acuerdos como infracciones únicas y
continuadas
Es jurisprudencia reiterada que la infracción de los artículos 1 de la LDC puede resultar
no sólo de un acto aislado, sino también de una serie de actos o incluso de un
comportamiento continuado, aun cuando uno o varios elementos de dicha serie
de actos o del comportamiento continuado puedan también constituir por sí
mismos y aisladamente una infracción de estas disposiciones
177
.
Los tribunales han proporcionado una serie de criterios que ayudan a calificar una
práctica como única y continuada, a saber:
i) La identidad existente en diversos elementos de los distintos actos que
integran la conducta que se considerará única: Entre tales elementos de
identidad se plantea la referida al ámbito geográfico de las prácticas
consideradas los productos y servicios afectados; la de las formas de
ejecución, y la de las empresas participantes.
177
Ver, por ejemplo, las Sentencias del TJUE de 6 de diciembre de 2012, en el asunto C-441/11P,
Verhuizingen Coppens NV, para. 41; y de 24 de junio de 2015, en el asunto C-293/13, Bananas, para.
156. Ver también las sentencias del TS de 3 de marzo de 2016, rec. núm. 3604/2013; de 27 de octubre
de 2015, rec. núm. 1044/2013; y de 21 de octubre de 2015, rec. núm. 1755/2013.
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ii) Proximidad en el tiempo de los actos que integran la conducta (sin que
existan saltos temporales significativos que impidan deducir la existencia de
una conducta única)
178
.
iii) La existencia de un plan global que persigue un objetivo común.
iv) La contribución intencional de la empresa a ese plan.
v) El conocimiento demostrado o presunto de los comportamientos
infractores por parte de los participantes.
Tanto en lo que respecta a las conductas relativas al transporte escolar, como respecto
de aquellas que afectan al transporte discrecional se aprecia la concurrencia de los
anteriores elementos, de modo que en ambos casos las distintas conductas
identificadas pueden calificarse conjuntamente como infracciones únicas y
continuadas.
− Identidad de los distintos actos que integran la conducta
Aspectos tales como la unidad de objetivos comunes, la identidad de sujetos, los
métodos empleados o la coincidencia temporal, son elementos que deben considerarse
a la hora de valorar la existencia de una infracción única y continuada. Los hechos
acreditados reflejan, en este sentido, que las entidades participantes han desarrollado
un conjunto de acciones que guardan unidad de propósito en relación con los mercados
afectados, es decir, los servicios de transporte escolar desde el curso escolar 2011/12
hasta el curso escolar 2018/2019 y los servicios de transporte discrecional de viajeros
en y desde Cantabria a otras CCAA desde junio de 2013 hasta enero de 2019.
Respecto de la identidad geográfica, todas las conductas consideradas en cada
mercado se desarrollan principalmente en la Comunidad Autónoma de Cantabria, sin
perjuicio de que en ocasiones – especialmente en lo que concierne al transporte
discrecional – determinados servicios tengan origen o destino en otras regiones de
España. Se cumple por tanto el requisito de identidad geográfica entre los diferentes
actos que integrarían las dos infracciones consideradas.
Ambas infracciones afectan a una tipología común de servicios en la medida en que se
trata de contratos en dos segmentos del transporte de viajeros (regular de uso especial
escolar y discrecional), fundamentalmente públicos, cumpliéndose, por tanto, la
exigencia de identidad en los servicios afectados por los diferentes elementos de la
infracción.
Respecto de la identidad en las formas de ejecución, tal y como se refleja en el apartado
de delimitación de las conductas, la operativa empleada en ambos casos para lograr
los objetivos perseguidos resulta homogénea.
178
Ver la Sentencia de la AN de 9 de julio de 2013 (rec. núm 490/2011, que tiene por objeto la resolución
de la CNC de 24 de junio de 2011, en relación con el Expte. S/0185/09 Bombas de Fluidos) y la Sentencia
del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Octava), de 19 de mayo de 2010 (asunto T-18/05).
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Por lo que se refiere a la infracción relativa al transporte escolar, es posible apreciar
una estratégia básica, la renuncia previa a licitar a determinadas rutas, con el objetivo
común de minimizar la concurrencia competitiva y repartirse parte del mercado para
maximizar el precio de las rutas. Esta estrategia se materializa, por un lado, mediante
la configuración de las UTE TURYTRANS por parte de las empresas BENITO,
TURYTRANS y ZORRILLA, que ha tenido una continuidad prolongada en el tiempo y
que acudia a un número muy elevado de licitaciones, a la vez que las empresas
BENITO y ZORRILLA licitaban individualmente a rutas respecto de las que tenían
asignados derechos exclusivos en virtud de un pacto de no agresión. Por otro lado, se
observa la extensión del comportamiento de estas empresas a otros dos operadores,
MARIANO y ANFERSA, consistente en un concierto de no agresión entre ellas para
determinadas rutas articulado mediante la cobertura tácita o la autoexclusión o renuncia
a las licitaciones pactadas.
Con esta estrategia las empresas se abstenían de licitar eficazmente a las rutas
cubiertas por los acuerdos de no agresión. Tanto unas como otras, son estrategias que
se han sido utilizadas de manera constante por las empreas a lo largo del periodo
infractor considerado.
Por lo que se refiere a la infracción relativa al transporte discrecional, la metodología
empleada para repartirse los contratos resultaba perfectamente homogénea. Las
empresas intercambiaban información comercialmente sensible relativa a sus
respectivas ofertas y posteriormente se presentaba la oferta prestablecida como
ganadora por éstas acompañada de ofertas de cobertura destinadas a resultar
descartadas frente a la primera.
En lo relativo a a la identidad de sujetos infractores se verifica, en ambos casos, que
hay una participación coincidente y continuada de un determinado grupo de empresas,
sin perjuicio de que, en el caso del transporte escolar no todas las empresas implicadas
participen a lo largo de todo el periodo de la infracción o lo hagan con la misma
intensidad. Debe subrayarse a este respecto que la existencia de una infracción única
y continuada no significa que todas las empresas imputadas deban participar en todas
las conductas integrantes de la citada infracción, reiterando también la necesidad de
individualizar el grado de participación de cada empresa, determinante de la
responsabilidad imputada conforme a los hechos acreditados, tal y como se hace más
adelante
179
.
En el caso de la infracción que afecta a las rutas del transporte escolar, se aprecia,
de hecho, como se produce una coincidencia del núcleo duro de las empresas
sancionadas – BENITO, TURYTRANS y ZORRILLA – en el conjunto de las conductas
consideradas. De hecho, estas empresas se integraron en las distintas UTE
gestionadas por TURYTRANS a través de la cual se han llevado a cabo la mayoría de
los acuerdos ilícitos. Lo anterior sin perjuicio de que MARIANO y ANFERSA también
179
Sentencia de la AN de 26 de enero de 2017, dictada en el ámbito del Expte. S/0316/10 Sobres de
Papel.
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participaran en la infracción pactando repartos con las UTE TURYTRANS con la
mediación de TURYTRANS, gestora de las mismas.
Por lo que se refiere al transporte discrecional la unidad de partícipes resulta evidente
al tratarse de una práctica bilateral entre BENITO y TURYTRANS que intervienen
conjuntamente en la totalidad de las conductas que se califican conjuntamente como
infracción única y continuada.
− Proximidad en el tiempo de los elementos que integran la conducta
En sus alegaciones a la propuesta de resolución, las empresas niegan que las
conductas que se les imputan puedan calificarse conjuntamente como infracciones
únicas y continuadas. TURYTRANS alega que no se cumpliría ninguno de los requisitos
jurisprudenciales cumulativos de esta figura jurídica y que, a lo sumo, se habrían
producido ciertas conductas esporádicas de tipo bilateral, totalmente aisladas en el
tiempo, sin unidad ni continuidad. Alega asimismo TURYTRANS que, en cualquier
caso, se habría apreciado incorrectamente la duración de la infracción, al no tener en
cuenta la reciente doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea enunciada en
su sentencia en el asunto C‑450/19, Kilpailu- ja kuluttajavirasto
180
, según la cual las
infracciones consistentes en un reparto de licitaciones deben considerarse finalizadas,
bien en el momento de presentación de la oferta, bien con la celebración del contrato
por el servicio licitado.
BENITO alega, por su parte, que las prácticas que se le imputan constituyen, a lo sumo,
conductas aisladas que se encontrarían prescritas. Hace referencia concretamente, en
este sentido, al pacto de no agresión alcanzado entre la UTE TURYTRANS 2013 – de
la que BENITO era partícipe – con MENOCAL y ANFERSA ligado al acuerdo de soporte
mutuo para reducir los tiempos de incidencia (hecho 29), y también al reparto del
servicio de transporte escolar del CEE Parayas licitado por la fundación Valdecilla en
2013 (hechos 26, 27 y 28).
Sin embargo, esta Sala considera a tenor de la persistencia del comportamiento de
reparto de las rutas iniciado en el año 2011, las evidencias directas de intercambio sde
información recogidas en los hechos y la utilización instrumental de las UTE a lo largo
del todo el periodo infractor, que las conductas analizadas se llevaton a cabo mediante
actos que se producen de manera continuada durante todo el periodo en que se
considera acreditada cada una de las conductas infractoras. Los comportamientos en
este sentido persisten más allá de la celebración del contrato objeto de la primera de
las actuaciones anticompetitivas acreditadas, al contrario de lo que defiende
TURYTRANS en sus alegaciones. El comportamiento se perpetua en cada nueva
licitación, con la inhibición consciente de la competencia entre ellas, y la coordinación
estratégica a la hora de licitar ya sea a nivel individual o de la UTE de la que forman
parte.
180
Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de enero de 2021 (C‑450/19 P).
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La existencia de una estrategia general de reparto de larga duración entre varias
empresas facilita, además, el proceso de incorporación de nuevas empresas al cartel
como sucede en el caso de MARIANO, al suponer el acuerdo entre las empresas la
garantía de que un conjunto de ellas no competirá de manera efectiva contra la empresa
que se incorpora al ilícito. No se aprecian, a nivel global, lapsos temporales de
interrupción que permitan considerar una ruptura de la continuidad de la infracción, sin
prejuicio de que la imputación de cada una de ellas en la infracción esté estimada de
manera individual en función de su concreta participación en los hechos acreditados.
Los hechos han puesto de manifiesto la existencia de una estrategia común entre varias
empresas consistente en repartirse licitaciones de transporte escolar durante un largo
periodo de tiempo a través de varias conductas que analizadas conjuntamente permiten
concluir la existencia de ese plan común que excede de esa idea de contactos
bilaterales puntuales que manifiestan las partes en sus alegaciones.
En el mercado de transporte escolar, la continuidad de las conductas es evidente, si
tenemos en cuenta que a partir del año 2011 las empresas acordaron asociarse en UTE
y este acuerdo se ha mantenido desde entonces hasta el curso escolar 2018/2019.
Durante todos estos años las empresas se han repartido una gran cantidad de rutas a
través del uso ilícito de esta figura asociativa y también por medio de distintos acuerdos
de no competencia entre ellos y entre la UTE con terceras empresas ajenas a la misma
(véase la tabla 13).
En este sentido, cabe destacar el acuerdo de 2011 por la exclusividad de las rutas de
BENITO y ZORRILLA que se mantuvo durante los siguientes ejercicios. A diferencia de
lo que señala TURYUTRANS, esta Sala no considera que el acuerdo se agotase en el
año 2011, toda vez que luego estos mismos pactos se fueron prorrogando en las
posteriores licitaciones en la medida que eran nuevamente convocadas por la
Administración. Tal y como se refleja en las tablas 7 y 8 de la presente resolución,
ninguna de las empresas firmantes del acuerdo que se refleja en el hecho 11 compitió
en los siguientes cursos con BENITO y ZORRILLA ni tampoco estas dos empresas
compitieron entre sí por sus respectivas rutas exclusivas
BENITO, TURYTRANS y ZORRILLA mantuvieron además un contacto permanente
durante los cursos 2011/12 a 2018/19. Por un lado, las tres empresas participaron en
UTEs gestionadas por TURYTRANS a lo largo de todos los cursos escolares
considerados. Se han acreditado, asimismo, distintas comunicaciones directas, con una
dimensión claramente anticompetitiva entre BENITO y TURYTRANS relativas a la
renuncia a participar en el concurso para prestar el servicio de transporte escolar en el
CEE Parayas en 2013 (hechos 26, 27 y 28) al reparto anticompetitivo de un servicio de
transporte escolar al colegio Virgen de Valvanuz en 2016 (hecho 48).
Por lo que se refiere a las conductas relativas a servicios de transporte discrecional
se han acreditado contactos anticompetitivos directos y la presentación de ofertas de
cobertura entre TURYTRANS y BENITO a lo largo de todo el periodo de infracción que
se les imputa resultando irrefutable la unidad temporal de la misma.
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La siguiente tabla muestra la continuidad de la conducta en este mercado:
Tabla
15.
Continuidad de las conductas anticompetitivas en transporte discrecional
Fecha
Hecho
Servicio
Cliente
Prueba de los repartos
Junio de
2013
73
Desplazamientos para jóvenes de
toda Cantabria con motivo de
actividades culturales
Consejería Educación,
Cultura, Deporte
Folios 2714 y 2715
TURYTRANS solicitó a BENITO una
oferta de cobertura, indicándole la
oferta concreta que tenía que
presentar para cobertura del servicio.
BENITO presentó oferta de
cobertura tal y como le había
solicitado TURYTRANS, resultando
adjudicataria esta última.
Noviembre
de 2014
74
Desplazamiento entre el CEE de
Parayas y Maliaño
Ayuntamiento de
Camargo
Folio 2844
BENITO envió simultáneamente su
propia oferta al cliente y a
TURYTRANS
Noviembre
de 2015
75
Evento en la Hostería de
Castañeda
Desconocido
Folio 2945
TURYTRANS solicitó cobertura a
BENITO
Abril de
2017
76
Desplazamiento de Santander a
Oropesa
Consejería Educación,
Cultura, Deporte
Folios 3013 a 3016
TURYTRANS envió a BENITO dos
ofertas de cobertura, la suya propia y
otra de TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES de las
que posteriormente se sirvió BENITO
para lograr la adjudicación del
servicio
Mayo de
2017
77
Desplazamiento de Santander a
Lleida
Consejería Educación,
Cultura, Deporte
Folios 3025 a 3028
BENITO presentó su propia oferta,
que resultó ganadora, junto con dos
ofertas de cobertura de
TURYTRANS y TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES
Mayo 2017
78
Desplazamiento de Santander a
Sabadell y Tarrassa
Consejería Educación,
Cultura, Deporte
Folios 3029 a 3031
TURYTRANS envíó a BENITO dos
ofertas de cobertura, la suya propia y
otra de TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES de las
que posteriormente intentó servirse
BENITO para lograr la adjudicación
del servicio, aunque finalmente se
adjudicó a RUIZ por presentar ésta
mejor oferta que BENITO.
Junio de
2017
79
Desplazamiento de Santander a
Madrid
Consejería Educación,
Cultura, Deporte.
Folios 3050 a 3052
TURYTRANS envió a BENITO dos
ofertas de cobertura, la suya propia y
otra de TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES de las
que posteriormente se sirvió BENITO
para lograr la adjudicación del
servicio.
Septiembre
de 2017
80
Desplazamiento de Santander a
Valencia
Consejería Educación,
Cultura, Deporte.
Folios 3064 a 3066
TURYTRANS envió a BENITO dos
ofertas de cobertura, la suya propia y
otra de TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES, de las
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Fecha
Hecho
Servicio
Cliente
Prueba de los repartos
que posteriormente se sirvió BENITO
para lograr la adjudicación del
servicio.
Diciembre
de 2017
81
Desplazamiento de Santander a
(Oropesa) Marina D’OR
Consejería Educación,
Cultura y Deporte
Folios 3249 a 3251
TURYTRANS envió a BENITO dos
ofertas de cobertura, la suya propia y
otra de TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES, de las
que posteriormente se sirvió BENITO
para resultar adjudicataria del
servicio.
Enero de
2018
82
Desplazamientos de Santanader a
Orense y de Santander a Tarrasa
Consejería Educación,
Cultura y Deporte
Folios 3258 a 3260
TURYTRANS envió a BENITO
ofertas de cobertura para los dos
servicios.
Febrero de
2018
83
Desplazamiento de Santander a
Valencia
Consejería Educación,
Cultura y Deporte
Folios 3262 a 3264
TURYTRANS envió a BENITO dos
ofertas de cobertura, la suya propia y
otra de TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES, de las
que posteriormente intentó servirse
BENITO para resultar adjudicataria
del servicio, aunque finalmente se
adjudica a RUIZ por presentar ésta
mejor oferta que BENITO.
Mayo de
2018
84
Desplazamiento de Santander a i
Lleida
Consejería Educación,
Cultura y Deporte
Folios 3280 a 3282
TURYTRANS compartió con
BENITO su propia oferta y otra de
TRANSPORTES ACCESIBLES
GENERALES.
Mayo de
2018
85
Desplazamiento Tarrasa
Consejería Educación,
Cultura y Deporte
Folios 3337 a 3339
TURYTRANS envió a BENITO dos
ofertas de cobertura, la suya propia y
otra de TRANSPORTES
ACCESIBLES GENERALES, de las
que posteriormente intentó servirse
BENITO para resultar adjudicataria
del servicio, aunque finalmente se
adjudica a RUIZ por presentar ésta
mejor oferta que BENITO.
Diciembre
de 2018
86
Desplazamiento de Santander a
Colunga
Universidad de
Cantabria Facultad de
Ciencias
Folios 5171 a 5172
BENITO envió a TURYTRANS una
oferta de cobertura para la prestación
del servicio.
Enero de
2019
87
Desplazamiento de Santander a
Gijón
Consejería Educación,
Cultura y Deporte
Folios 5181 a 5184
BENITO solicitó a TURYTRANS que
le remitiese dos ofertas de cobertura
y ésta respondió a la petición
enviando su propia oferta y otra de
TRANSPORTES ACCESIBLES
GENERALES, ofertas de cobertura
de las que se sirvió BENITO para
resultar adjudicataria del servicio.
S/0011/19 TRANSPORTE
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Por tanto, en ambos casos, se produce continudad de la infracción durante el periodo
infractor considerado. No hay lapsos temporales que pudieran suponer una ruptura de
la continudad de la infracción.
− Existencia de un plan global que persigue un objetivo común
Por lo que se refiere al transporte escolar, lejos de constituir actuaciones puntuales y
sin conexión tal como alegan las empresas, esta Sala considera que los distintos
hechos acreditados responden de forma clara a un plan global orquestado
principalmente por BENITO, TURYTRANS y ZORILLA, del que también han participado
ANFERSA y MARIANO, consistente en eliminar la competencia en los procedimientos
de contratación que tenían por objeto servicios de transporte escolar de viajeros con el
objeto de repartirse esas rutas, bien en exclusiva a través de acuerdos de exclusividad
y ofertas de cobertura, bien a través de las distintas UTE que han ido conformando a
través de las cuales han compartido un número considerable de rutas sin que se haya
justificado la necesidad de concurrir en colaboración esos contratos.
Las estrategias para la consecución del plan global han variado pero el objetivo común
siempre ha sido mismo, renunciar a competir entre ellas por la adjudicación de una gran
cantidad de contratos que han afectado a un número considerable de rutas de
transporte escolar.
En lo que se refiere al transporte discrecional, el plan entre BENITO y TURYTRANS
ha consistido durante todo el periodo infractor en prestarse las coberturas que en cada
momento se solicitaban con la única intención de asegurar el ganador de la licitación.
− La contribución intencional de las empresas al plan común y
conocimiento del mismo
La Audiencia Nacional ha establecido que el hecho de que una infracción se califique
como única y continuada implica que “pueda sancionarse a las empresas por su
participación en dicho plan común, global y preconcebido encaminado a un objetivo
único, aunque no hayan participado desde el inicio, ni en todas las reuniones ni
en todos los ámbitos de intercambio de información salvo que hayan manifestado
expresamente de forma pública su intención de abandonar el plan común”
181
.
Por su parte, las autoridades de competencia han tenido la ocasión de pronunciarse en
diversas ocasiones sobre el grado de participación y conocimiento que debe ser
requerido a las empresas para considerarlas partícipes en una infracción única y
continuada
182
.
181
Sentencia de la AN de 19 de diciembre de 2019, rec. núm. 627/2015, FJ NOVENO.
182
Entre otras, Resolución S/0329/11, Asfaltos de Cantabria; Resolución S/DC/565/15 Licitaciones de
Aplicaciones Informáticas; Resolución S/DC/0612/17 Montaje y Mantenimiento Industrial.
S/0011/19 TRANSPORTE
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La particularidad de conductas como las analizadas en este expediente, en las que hay
diversidad de empresas que participan de un plan común y tienen una duración
prolongada en el tiempo, exige tener que apreciar diferentes grados de participación y
conocimiento sin que ello menoscabe la implicación o contribución de todas ellas al
objetivo señalado.
La jurisprudencia europea ha indicado que en los distintos grados de imputación de
responsabilidad a las empresas participantes en una infracción única y continuada es
necesario tener en cuenta principalmente dos circunstancias: el grado de participación
de la empresa en la conducta y el conocimiento por parte de esta empresa de otros
comportamientos realizados por las otras participantes para alcanzar los mismos
objetivos
183
. En consecuencia, dentro de la categoría de las infracciones únicas y
continuadas, existen tres situaciones posibles:
i) Que la empresa haya participado directamente en todos los comportamientos
restrictivos de la competencia que componen la infracción, por lo que se le
puede imputar la responsabilidad de todos los comportamientos;
ii) Que la empresa haya participado directamente solo en parte de los
comportamientos restrictivos de la competencia que componen la infracción,
pero que haya tenido conocimiento de los comportamientos previstos o
ejecutados por el resto de participantes, o que haya podido prever tales
comportamientos razonablemente y haya asumido el riesgo, en cuyo caso
también se le puede imputar la responsabilidad por esos comportamientos; y
iii) Que la empresa haya participado directamente solo en parte de los
comportamientos restrictivos de la competencia que componen la infracción,
y que no se haya acreditado que haya contribuido al resto de comportamientos
ni que haya tenido conocimiento de todos los otros comportamientos
infractores ni haya podido conocerlos. En este caso, solo se le puede imputar
a la empresa la responsabilidad por los hechos en los que ella haya
participado.
En el ámbito nacional encontramos pronunciamientos que van en esa misma línea de
considerar integrables en una misma infracción distintos grados de participación y
conocimiento. A modo de ejemplo, basta citar la sentencia del Tribunal Supremo de 26
de marzo de 2015 (recurso 2546/2013), que señala lo siguiente:
“De este modo, señala la sentencia "...cada empresa se beneficia del mecanismo
organizado en mayor o menor medida según sea su situación para ser invitada a
participar en una, varias o todas las licitaciones, pero como señala la CNC es
responsable de la infracción cuando participa en el mecanismo colusorio". Y añade: "En
cuanto a la falta de obtención de beneficio por la no participación en las restantes
13 licitaciones, no es este el elemento definitorio del elemento objetivo de la
infracción (...) Es un elemento a tener en cuenta la obtención de un concreto beneficio
económico a costa del Estado, pero no es el único ni el definitorio del cártel, porque en
183
Sentencia del TGUE de 14 de marzo de 2013 (asunto T -587/08) y Sentencia del TJUE de 4 de junio
de 2015 (asuntos acumulados C-293/13P y C-294/13P).
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cada licitación es una empresa la que ofrece una baja más ventajosa, lo que se ignora
antes de producirse los contactos. Cuestión distinta es que le corresponda una
sanción mayor o menor en función de su participación en una o varias
licitaciones". (énfasis añadido)
Igualmente, en el ámbito administrativo destaca la resolución de la CNC S/0329/11,
ASFALTOS DE CANTABRIA, que fue confirmada por la AN (recurso 157/2103) y el
Tribunal Supremo (recurso 3078/2016) y en la que, en relación con conductas análogas
a las analizadas en este expediente, se indica lo siguiente:
“En esta práctica de acompañamiento han participado todas las empresas imputadas
en este expediente, existiendo acreditación de la participación de cada una de ellas
desde distintas fechas. La participación no es homogénea en la asiduidad en el
acompañamiento o en el número de obras que finalmente les son adjudicadas, como
alegan algunos, así mientras SENOR Y SIEC presentan oferta en un número elevado
de licitaciones, 387 y 282 respectivamente, el resultado final es que SENOR obtiene
más del 50% y SIEC un 27%. Por el contario ASCAN que solo acude a 42 de las
censadas en el Anexo II, obtiene 36 es decir un 85%. Ahora bien, ni la participación de
cada una de ellas en los acompañamientos ni los resultados obtenidos, modifican en
nada la responsabilidad de cada uno de ellos en la conducta infractora, puesto que el
objetivo es el mismo, eludir la competencia entre sí en los trabajos a realizar para la
administración, repartiéndose las obras sin competir en precios y por tanto trasladando
a la administración unos costes no competitivos. De las 597 obras listadas en el Anexo
II las imputadas se han adjudicado 482, más del 80%.
Los anteriores ejemplos no son más que una muestra del funcionamiento del consenso
estructural existente entre las empresas imputadas para repartirse las actuaciones con
la Administración, de forma que sin necesidad de reunirse, en cada caso se iban
apoyando unas a otras para responder a la invitación de la Administración, acordando
la oferta previamente, tal como se expresa en los correos que se intercambiaban las
imputadas que se recogen en los Hechos Probados y que se ve ratificado con la
información remitida por los licitadores en la prueba realizada a solicitud de las partes”.
(énfasis añadido)
En el cártel entre BENITO y TURYTRANS en el mercado de transporte discrecional,
el análisis el grado de participación y conocimiento de cada una de ellas no resulta
necesario al tratarse de contactos bilaterales entre ambas empresas. Ambas empresas
participan con igual intensidad y grado de conocimiento en la infracción.
En el cártel del transporte escolar, las empresas BENITO, TURYTRANS y ZORRILLA
han tenido una participación directa e intencionada en la infracción, siendo las
empresas motoras del plan común descrito, por lo que no cabe apreciar un
desconocimiento del mismo por parte de ninguna de ellas. Las tres empresas acordaron
expresamente no competir en las licitaciones a las rutas detalladas en el hecho probado
11, y no solo lo mantuvieron, sino que se valieron de la figura de la UTE para repartirse
otras rutas o para licitar a las rutas preasingadas cuando éstas resultaban adjudicadas
a un competidor que no formaba parte del acuerdo anticompetitivo. En definitiva,
actuaron consciente y coordinadamente para falsear la competenica en el mercado,
cuando los hechos probados acreditan la capacidad de las empresas (en especial la de
TURYTRANS) para licitar individualmente a las rutas afectadas.
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Por otro lado, el hecho de que ANFERSA y MARIANO tuvieran un menor protagonismo
desde una perspectiva cuantitativa en la ejecución de la infracción, por no participar en
todas las conductas consideradas parte de la misma, no es obice para descartar el
conocimeinto y contribución intencional al plan común de alteración del proceso
competitivo por medio de la referida dinámica de no agresión.
En el caso de ANFERSA, resulta evidente su conocimiento de un plan global, dado que
ha participado en varios acuerdos de diferente configuración. En un caso partició en un
acuerdo de varias empresas, entre ellas las tres empresas ya citadas, para no concurrir
a licitaciones en el año 2013 (hecho 11), y en otra ocasión renunció a la adjudicación
provisional de una serie de rutas, a petición de TURYTRANS, para que resultaran
adjudicadas a la UTE TURYTRANS 2017 (hecho 62). El hecho de haber participado en
más de una conducta y en un contexto en el que la connivencia con varias empresas
es imprescindible para que la acción individual consigua los objetivos de falseamietno
de la competencia pretendidos, permite considerar que ANFERSA debía conocer que
con su conducta estaba contribuyendo a la consecución de un plan común del que
participaban otras empresas.
En cuanto a MARIANO, concurre a nivel individual a la licitación de un conjunto de rutas
el año 2016/2017 tras haber acordado con TURYTRANS que la UTE TURYTRANS
2016 no ofertaría a las mismas (hechos 49, 50 y 51), lo que le permitió resultar
adjudicataria de las mismas con bajas muy poco significativas. No licita MARIANO a
ninguna de las rutas que había perdido en la licitación del curso 2013/2014, la UTE de
la que formába parte, y por las que licitaron en el curso 12/13. Esta inhibición, de no ser
conocida por su competidor hubiera supuesto que TURYTRANS mantuviera una
mínima presión competitiva ofertando bajas de precio que le permitieran ganar las rutas
en disputa. Sin embargo, la UTE TURYTRANS 16, presente ofertas con bajas del 0%
en rutas como la 27, 70, 117, 142, 204, o la 225 en las que en el concurso anterior
realizó bajas de hasta el 19% ante la presión competitiva de la UTE en la que
participaba MARIANO.
En consecuencia, ANFERSA, BENITO, MARIANO, TURYTRANS y ZORRILLA
contribuyeron, en mayor o menor medida, a la consecución del plan descrito consistente
en limitar la tensión competitiva respecto de un elevado número de rutas de transporte
escolar mediante acuerdos alcanzados.
En atención a los anteriores razonamientos, esta Sala considera que las infracciones
declaradas en esta resolución deben tener la consideración de infracciones únicas y
continuadas, sin perjuicio de la concreta responsabilidad que cabe atribuir a cada
empresa en atención al grado de participación en la misma.
▪ Existencia de cártel
Como se ha indicado anterioremente, las prácticas de reparto de mercados y clientes,
incluidas las colusiones en licitaciones, se encuentran recogidas en la lista orientativa
de prácticas consideradas constitutivas de cártel en la LDC.
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Aunque la nueva definición de cártel no exige que las prácticas se hayan llevado a cabo
en secreto, en este expediente, por lo general, los contactos entre las empresas en
ambas infracciones se han hecho con ocultación, no solo frente a una mayoría de las
Administraciones afectadas o clientes privados, sino también frente al mercado,
conformado por el resto de competidores que no no se ha demostrado que fueran
partícipes de ninguno de los cárteles detectados.
Como ha señalado la Audiencia Nacional, el “secreto” resulta relevante en relación con
quienes no deben saber que las empresas han cometido una conducta ilícita, es decir,
“los restantes actores del mercado, los consumidores y las autoridades de defensa de
la competencia”
184
.
Debe tenerse en cuenta, adicionalmente, que en el presente expediente la calificación
de cártel se ve reforzada por el hecho de que las prácticas en cuestión afectan a
servicios públicos de especial relevancia social como es el transporte público de
viajeros por carretera en general y el transporte escolar en particular.
Esta Sala no puede, por tanto, sino coincidir con el órgano instructor, en que los pactos
acreditados de no agresión entre licitadores por las rutas de transporte escolar y la
dinámica de reparto de licitaciones mediante la presentación de ofertas de cobertura en
transporte discrecional son prácticas contrarias al artículo 1 de la LDC constitutivas de
cártel. Lo anterior resulta coherente con otros pronunciamientos recientes de la CNMC
en los que también se han calificado como cárteles conductas similares
185
.
b. La recomendación colectiva de tarifas
Como ya se ha indicado, las decisiones o recomendaciones colectivas son prácticas
colusorias prohibidas por el artículo 1 de la LDC equiparables a acuerdos horizontales
entre competidores cuando limitan la independencia de las empresas que forman parte
del ente asociativo al adoptar decisiones conjuntas y acordar un comportamiento común
y homogéneo, que en un entorno normal de competencia no se produciría entre
empresas competidoras. Se trata de decisiones adoptadas por instituciones formadas
por operadores económicos -de carácter vinculante o únicamente orientativo- que se
categorizan de un modo equivalente a los acuerdos entre los asociados. Esta ficción es
utilizada por la Ley para evitar que los socios puedan eludir sus responsabilidades
colusorias por el procedimiento de trasladar la responsabilidad de la autoría formal al
ente colectivo.
184
Sentencia de la AN de 19 de junio de 2013 (recurso 394/2011).
185
Resoluciones de la CNMC S/DC/0512/14 TRANSPORTE BALEAR DE VIAJEROS, SAMUR/02/18
TRANSPORTE ESCOLAR MURCIA, SANAV/02/19 TRANSPORTE ESCOLAR DE VIAJEROS
NAVARRA, S/DC/0627/18, CONSULTORAS.
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El Tribunal de Defensa de la Competencia ya sentó algunos de los criterios que
permiten considerar este tipo de conductas como una infracción de las normas de
competencia, al señalar lo siguiente
186
:
“cuando desde asociaciones, agrupaciones o colectivos diversos se transmiten pautas
de homogeneización de comportamientos, y no digamos precios y condiciones
comerciales, se está vulnerando gravemente ese principio de independencia de
comportamiento que resulta imprescindible para actuar con eficacia competitiva en los
mercados por parte de todos y cada uno de los operadores económicos. Transmitiendo
señales corporativas se intenta, y de hecho se consigue siempre, en mayor o menor
medida, coartar de alguna forma la libertad personal de comportamiento económico de
los agentes individuales restringiendo en definitiva los derechos exclusivos de libre
disposición sobre lo propio en que consiste la propiedad”.
Los hechos acreditados ponen de manifiesto que UPAVISAN comunicó a sus asociados
un precio cerrado para la realización de ofertas en un servicio (hecho 93). Al hacerlo la
asociación fijó un precio por alumno a aplicar respecto de los colegios que se
encontraban en un radio de 50Km de Torrelavega para el desplazamiento a este
Municipio con motivo de una exposición. Dicho precio se comunicó para conocimiento
de todos sus asociados tal como evidencia la carta modelo remitida por la asociación a
la empresa BENITO:
“La idea es que todos los asociados oferten a los colegios en un radio de 50 kilómetros
de Torrelavega un precio cerrado de 8€ por alumno para ir a ver la exposición, en el
precio se incluye la entrada y el transporte. En el resto de colegios hay libertad para
poner el precio que cada uno estime”. (énfasis añadido).
El contenido de la comunicación no permite considerar que nos encontremos ante una
conducta tendente a conseguir descuento en entradas que pudiera asemejarse a un
servicio de central de compras de sus socios, tal como alega UPAVISAN.
La asociación establece una clara recomendación de precios para la prestación de un
servicio concreto destinada a las empresas que forman parte de la Asociación.
Respecto del objeto de la recomendación colectiva de precios en el seno de la
asociación UPAVISAN, conviene recordar que el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea ha afirmado que “para tener un objeto contrario a la competencia, basta con
que la práctica concertada pueda producir efectos negativos en la competencia. Dicho
de otro modo, sólo tiene que ser concretamente apta, teniendo en cuenta el contexto
jurídico y económico en el que se inscribe, para impedir, restringir o falsear el juego de
la competencia en el mercado común”
187
.
186
Resolución de 19 de enero de 2000 (Expertos Inmobiliarios 3). En el mismo sentido, véase la
Resolución de la CNMC S/518/14 AERC.
187
STJUE de 4 de junio de 2009, As. C-8/08 T-Mobile Netherland, párrafo 31.
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Esta doctrina ha sido compartida por las autoridades de defensa de la competencia
españolas quienes han afirmado que “la infracción del artículo 1.1 de la LDC existe
desde el momento en que se realiza una recomendación colectiva cuyo objeto se ha
probado anticompetitivo. La actuación de las asociaciones es formalmente objetable
más allá de sus efectos. Como se ha argumentado en el fundamento de Derecho
anterior, que la recomendación no tuviese efecto en el mercado es algo intrascendente,
puesto que tal efecto no es exigido por el tipo deinfracción. Existe infracción del artículo
1.1 de la LDC porque la conducta protagonizada por las asociaciones que se analiza
en este expediente es objetivamente apta para restringir la competencia (…)”
188
.
En este mismo sentido, ni siquiera resulta necesario que la recomendación sea
efectivamente seguida por los asociados a la que se dirige, como ha señalado
anteriormente la CNC en su Resolución de fecha 17 de mayo de 2010 (S/01016/08
ALMACENES HIERRO), citando jurisprudencia al respecto:
“El seguimiento efectivo por los asociados de la recomendación no forma parte del
elemento del tipo, porque lo relevante para la prohibición, además del origen colectivo,
es la aptitud de la recomendación para armonizar u homogeneizar el comportamiento
competitivo de los asociados. En esta línea resulta oportuno recordar que la prohibición
de colusión del artículo 101.1 TFUE es objetiva y preventiva, en el sentido que prohíbe
toda conducta de origen concertado que objetivamente tengo por objeto, produzca o
pueda producir el efecto de restringir la competencia en el mercado considerado, sin
que el precepto permita afirmar que tal carácter preventivo se predique sólo de las
conductas que tienen fuerza obligatoria para las partes del acuerdo o para los miembros
de la asociación porque, de nuevo, lo relevante es la aptitud (por el contenido, por quien
la hace y por cómo se difunde) de la conducta para unificar el comportamiento de los
asociados, y esta aptitud restrictiva no depende en absoluto de su naturaleza vinculante
u obligatoria”.
En todo caso, el tenor literal de la misiva remitida por la Asociación a sus asociados no
deja dudas sobre la intención perseguida con la recomdación de precios consistente en
eliminar la competencia, si tenemos en cuenta, además, que para el resto de rutas no
comprendidas en la recomendación la propia Asociación anima a las empresas a fijar
libremente el precio del transporte.
Se trata, por tanto, de un comportamiento que también encaja en el ámbito de las
conductas previstas en el artículo 1 de la LDC porque persigue eliminar la
independencia y autonomía de comportamiento de las empresas que forman parte de
la Asociación. Tales empresas, en un entono de plena competencia, ofrecerían sus
precios en competencia, tal como la propia Asociación aconseja para el caso del resto
de colegios ubicados en un radio superior a 50 kilómetros.
Se trata por tanto de una conducta que puede subsumirse en la definición de
recomendación contenida en el artículo 1 de la LDC.
188
Resolución de 14 de octubre de 2009, expediente S/0053/08 FD 6. En sentido similar la Resolución
Inprovo de 28 de septiembre de 2009, expediente S/0055/08 FD 4.
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C. Antijuridicidad de las conductas. Sobre la alegada confianza legítima
Para que una conducta típica pueda ser sancionable debe también considerarse
antijurídica. La antijuricidad de un comportamiento típico se define como la realización
del tipo no amparada por causas de justificación previstas por la ley: todo
comportamiento típico será antijurídico a menos que esté autorizado por una causa de
justificación de las contenidas en el ordenamiento sancionador.
Varias de las empresas sancionadas incluyen en sus alegaciones argumentos
tendentes a descargar la responsabilidad de sus conductas anticompetitivas sobre
Administración. Para ello se refieren al papel de los órganos licitantes a la hora de
establecer las condiciones de las licitaciones o de sus actuaciones en el marco de los
procedimientos negociados en el momento de invitar a determinadas empresas a
participar o al adjudicar el servicio, así como su actuación pasiva frente a las conductas
consideradas.
Así, por ejemplo, ZORRILLA aduce en este sentido que la Administración no advirtió
del perjuicio de las conductas reprochadas ni modificó su forma de licitar. TURYTRANS
sotiene, asimismo, que la forma de organizar las licitaciones por parte de la
Administración desincentiva directamente la concurrencia a las distintas rutas, lo que
explicaría buena parte de las prácticas imputadas por el órgano instructor. BENITO por
su parte alega, en relación con los repartos de transporte discrecional que cuando se
licitan contratos menores no puede hablarse de “ofertas de cobertura” porque es la
propia Administración la que selecciona a las empresas a las que solicita oferta.
Sostiene asimismo BENITO, en relación con la solicitud realizada a TURYTRANS para
que esta última presentase su rencuncia al servicio de transporte escolar licitado por la
Fundación Valdecilla para el CEE PARAYAS (hechos 26, 27 y 28) – dependiente de la
Consejeria de Educación con el apoyo de la citada fundación – que no fue BENITO
quién pide el escrito de que no van a aceptar la invitación de la Fundación sino el propio
técnico de dicha fundación.
El principio de confianza legítima tiene amparo constitucional en nuestro sistema
jurídico tanto en el artículo 9 CE como en el 103 de la Carta Magna que recogen los
principios de previsibilidad en su actuación y seguridad jurídica que inspiran la
actuación de la administración. Sin embargo y como se analizará a continuación, no se
cumplen el presente expediente las las exigencias jurisprudenciales que deben
cumplirse para considerar que resulta de aplicación.
Tales exigencias son las siguientes:
i) Que nos encontremos ante un acto de la Administración que genere en el
afectado la confianza de que la Administración actúa correctamente; que el
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comportamiento del ciudadano es asimismo correcto y que sus
expectativas son razonables
189
.
ii) Que la Administración genere signos externos que orienten al ciudadano
hacia una determinada conducta
190
. Tales signos deben ser “lo
suficientemente concluyentes” para que le induzcan razonablemente a confiar
en la legalidad de la actuación administrativa
191
.
iii) Que exista una causa idónea para provocar la confianza legítima del afectado
que no puede generarse por negligencia, ignorancia o tolerancia de la
Administración
192
.
iv) Que el interesado haya cumplido los derechos y obligaciones que le
incumben
193
.
v) Que el incumplimiento de la confianza así generada origine en el afectado
unos perjuicios que no deba soportar
194
.
vi) Que se produzca al amparo del principio de legalidad y dentro del respeto a
la normativa imperativa
195
.
En el mismo sentido se había manifestado el Tribunal Supremo en su sentencia de
1 de febrero de 1999 cuando afirmó
196
:
189
Sentencia del TJUE de 15 de julio de 2004, C-37/2002, Di Lenardo y Dilexport, y C-38/02, Rec. p. I-
6911, apartado 70.
190
Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2000, Rec. 8219/1994.
191
192
193
La sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de marzo de 2008, C-383/2006, afirma que el principio de
protección de la confianza legítima no puede ser invocado por un beneficiario que es culpable de una
infracción manifiesta de la normativa vigente. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de
2007, rec. 1634/2005, en materia de derecho de la competencia, sostiene que debe primar el principio
de legalidad sobre el principio de confianza legítima.
194
Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2002, rec. 500/1998, que rechaza la pretensión
indemnizatoria de la empresa recurrente en un proceso de liberalización.
195
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006, recurso de Viajes Iberia en el caso
Agencias de viaje (RTDC de 25 de octubre de 2000, Expediente 476/99) establece "prevalece el principio
de legalidad frente a un comportamiento manifiestamente contrario a la propia legalidad, aun cuando la
conducta de la Administración pueda haber sido equívoca [...] no podían desconocer, por tanto, empresas
importantes del sector como lo eran las sancionadas, las exigencias del derecho de la competencia, ni
ser llamadas a engaño por una actuación de la Administración más o menos equívoca en cuanto a la
admisibilidad del comportamiento de las empresas sancionadas”.
Esta prevalencia del principio de legalidad, se mantiene también por el Tribunal Supremo en su sentencia
de 3 de febrero de 2009, cuando señala que las actuaciones de las empresas realizadas al ampro de la
pasividad de la administración “no genera confianza legítima a los efectos que nos ocupan, pues no son
competentes en cuanto a determinar que prácticas sean contrarias a la libre competencia”.
196
Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1999, rec. 5475/1995.
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"este principio (el de confianza legítima) no puede invocarse para crear, mantener o
extender, en el ámbito del Derecho público, situaciones contrarias al ordenamiento
jurídico, o cuando del acto precedente resulta una contradicción con el fin o interés
tutelado por una norma jurídica que, por su naturaleza, no es susceptible de amparar
una conducta discrecional por la Administración que suponga el reconocimiento de unos
derechos y/u obligaciones que dimanen de actos propios de la misma. O, dicho en otros
términos, la doctrina invocada de los «actos propios» sin la limitación que acaba de
exponerse podría introducir en el ámbito de las relaciones de Derecho público el
principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas
por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público
salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se
diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por
el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un
precedente de ésta. Una cosa es la irrevocabilidad de los propios actos declarativos de
derechos fuera de los cauces de revisión establecidos en la Ley (artículos 109 y 110 de
la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, 102 y 103 de la Ley de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Ley
30/1992, modificada por Ley 4/1999) y otra el respeto a la confianza legítima generada
por actuación propia que necesariamente ha de proyectarse al ámbito de la
discrecionalidad o de la autonomía, no al de los aspectos reglados o exigencias
normativas frente a las que, en el Derecho Administrativo, no puede prevalecer lo
resuelto en acto o en precedente que fuera contrario a aquéllos. O, en otros términos,
no puede decirse que sea legítima la confianza que se deposite en un acto o
precedente que sea contrario a norma imperativa"
197
.
(énfasis añadido)
Pasamos a verificar si las exigencias jurisprudenciales se cumplen en los hechos de
este expediente.
i) En ninguno de los hechos acreditados en esta resolución se puede considerar
que la administración haya realizado signos externos suficientemente
concluyentes que induzcan a las empresas a considerar que la actuación de
éstas era conforme a derecho.
En el caso del mercado de transporte escolar, ya se ha indicado que las
empresas unas veces acudieron de manera individual a rutas y otras veces a
esas mismas rutas lo hicieron en UTE, por lo que la intervención de la
Administración no ha sido una circunstancia que haya forzado las conductas
de las empresas sancionadas, menos aún en los supuestos en los que se han
adoptado acuerdos formales de no competencia, cuya literalidad no ofrecen
dudas sobre el alcance ilícito de las conductas.
En cuanto a los procedimientos negociados sin publicidad, que han sido
afectados en ambas infracciones de transporte escolar y discrecional, la
redacción de la normativa de contratos es clara respecto de las exigencias de
presentación de tres ofertas y respecto del carácter necesariamente
independiente que las mismas deben tener. La administración debe velar
197
La misma doctrina ha sido reiterada en numerosas ocasiones por el TS español. Por ejemplo,
STS 5457/2011 de 18 de julio de 2011,- ECLI:ES:TS:2011:5457.
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porque tal requisito se cumpla para no desvirtuar la razón de ser de la
exigencia de competencia en el proceso competitivo. La misma exigencia de
presentación de ofertas independientes es aplicable a las empresas. Por esta
razón ni siquiera en los supuestos en que, inadecuadamente, por ejemplo,
una empresa remite su oferta junto con las ofertas de otros competidores al
órgano licitante o incluso se hubiese podido solicitar a la empresa, por parte
del propio órgano licitante que buscase alternativas para presentar ofertas
concurrentes o renuncias de competidores a fin de cumplir formalmente con
los requisitos del proceso de licitación, simulando una situación de
competencia ficticia, cabe admitir que se genere en el afectado la confianza
de que la administración actúa correctamente o que su propio comportamiento
es correcto. Del mismo modo no cabe considerar que sus expectativas de
obtener la adjudicación de un contrato sin competencia sean razonables.
La alteración del proceso competitivo haciendo desaparecer la tensión
competitiva en beneficio propio y en contra del interés general no puede entrar
dentro de principio de confianza legítima.
ii) Tampoco cabe considerar que la administración esté generando indicios
externos que orienten a las empresas a una determinada conducta. Incluso
en los supuestos hipotéticos en que, inadecuadamente, el responsable de la
contratación esté solicitando de una determinada empresa la búsqueda de
ofertas de acompañamiento, tal demanda debe analizarse en relación con las
claras exigencias normativas cuya razón de ser es, precisamente, preservar
el proceso competitivo. Por ello no cabe entender que la inadecuada
actuación de los técnicos de los órganos licitantes pueda hacer confiar a las
empresas en la legalidad de una actuación abiertamente contraria a la
redacción y espíritu de la norma y que solo favorece el propio interés
económico del oferente.
iii) No cabe entender que exista causa idónea que pueda provocar la confianza
legítima en las empresas que alteran el funcionamiento competitivo de los
contratos para conseguir la adjudicación de una de ellas a través de ofertas
de cobertura. Los casos hipotéticos en los que desde el propio órgano licitante
se tolera o incluso se hubiese podido iducir a limitar la competencia entre
oferentes podrían basarse en la negligencia, ignorancia o tolerancia de la
administración (empleando los términos acuñados por la jurisprudencia) y por
ello no podrían generar la confianza alegada por las empresas.
iv) Ninguna de las empresas que ha participado en las infracciones ha cumplido
con los derechos y obligaciones que le incumben. En el caso del
transporte escolar se ha hecho un uso ilegítimo de la UTE y se han adoptado
acuerdos que son contrarios a las más elementales normas de
comportamiento de las empresas en mercados competitivos. En la infracción
cometida en el mercado de transporte discrecional, tales obligaciones
implicarían la presentación de ofertas independientes perfectamente
incompatibles con intercambios de sus respectivas ofertas antes de su
presentación o la solicitud de renunciar a ofertar a una determinada licitación.
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v) Por último, debe valorarse si el incumplimiento de la confianza genera en las
empresas perjuicios que no deba soportar. La obligación de las empresas
es acudir a las licitaciones respetando los principios que inspiran este tipo de
procediminentos, siendo el más elemental de ellos, el de la independencia de
actuación. Esta se rompe cuando las empresas deciden eliminar la
competencia y adoptar acuerdos como los sancionados en esta resolución.
En el caso de las ofertas de cobertura, el interés de las empresas será
presentar la mejor oferta posible con vistas a ser seleccionada por la
administración entre las existentes sin que sea posible considerar que la
empresa recibe perjuicio ninguno por no tener la certeza de ser la empresa
que será adjudicataria antes que se termine el proceso competitivo.
vi) En los hechos probados que constituyen la conducta se está impidiendo la
consecución de los objetivos de protección del interés general que constituyen
la justificación de las exigencias formales que obligan en los procesos de
contratación pública. Las conductas llevadas a cabo están prohibidas por
dos normas imperativas, la Ley de contratos del sector público y la
normativa de competencia, que protegen el proceso competitivo por las
ventajas que del mismo se derivan en precio, variedad y calidad de las ofertas.
En consecuencia, esta Sala considera que las conductas además de típicas son
antijurídicas sin que quepa alegar validamente por las empresas sancionadas la
exclusión de su responsabilidad en aplicación del referido principio de confianza
legítima.
D. Culpabilidad e individualización
En el ámbito del derecho administrativo sancionador español no tiene cabida la
responsabilidad objetiva en la comisión de una infracción y resulta imprescindible el
elemento volitivo. Ello supone que la imposición de la sanción exige que la conducta
típica y antijurídica sea imputable, al menos a título de culpa, al autor
198
.
Por ello, el artículo 63.1 de la LDC condiciona el ejercicio de la potestad sancionadora
por parte de la autoridad de competencia a la concurrencia en el sujeto infractor de dolo
o negligencia en la realización de la conducta imputada.
En este sentido, el Tribunal Supremo ha establecido que la culpabilidad en el ámbito de
aplicación de la LDC debe tener en cuenta las particularidades lógicas que implica el
concepto de persona jurídica
199
:
“En el caso de infracciones administrativas cometidas por personas jurídicas no se
suprime el elemento subjetivo de la culpa pero el mismo se debe aplicar de forma distinta
198
Por todas, la Sentencia del TS de 22 de noviembre de 2004 y artículo 130.1 de la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común (LRJPAC) y 28 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen Jurídico del Sector Público.
199
Sentencia del TS, de 22 de mayo de 2015, en el asunto France Telecom (Orange) nº rec 95/2014.
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a como se hace respecto de las personas físicas. […] esa construcción distinta de la
imputabilidad de la autoría de la infracción a la persona jurídica nace de la propia
naturaleza de ficción jurídica a la que responden las personas jurídicas. Falta en ellas
el elemento volitivo en sentido estricto pero no la capacidad de infringir las normas a las
que están sometidas. […] ese principio [de culpabilidad] se ha de aplicar
necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas […]”.
Esta Sala considera que ha quedado acreditado que las empresas responsables de las
infracciones conocían y eran conscientes de la ilicitud de las conductas llevadas a cabo.
En este sentido, resulta irrefutable que estamos ante una serie de empresas con una
dilatada y sobrada experiencia en la contratación pública, toda vez que una parte
importante de su negocio se centra en este ámbito. Por tanto, son empresas que
conocen perfectamente los principios que inspiran los procedimientos públicos de
contratación y las reglas que rigen en la tramitación de los mismos, por lo que esta Sala
no aprecia motivos que puedan justificar que las empresas pudieran desconocer que
con su actuación se estaban quebrando las reglas sobre el procedimiento competitivo
en las licitaciones públicas y, en particular, la independencia y autonomía de
participación como garantía de una competencia efectiva en este tipo de
procedimientos.
Las conductas se llevan a cabo en secreto y simulando una apariencia de legalidad
frente a la Administración. Se pretende esconder un acuerdo ilícito para eliminar la
competencia entre ellos en relación con un número considerable de licitaciones para la
realización de servicios de transporte escolar y discrecional de viajeros.
Pero es que, además, en el caso del mercado de transporte escolar, los pactos de no
competencia ideados y adoptados por las empresas no ofrecen dudas sobre el
contenido ilegal de los mismos, no pudiendo las empresas desconocer su alcance y
finalidad anticompetitiva.
En el caso de la asociación, esta Sala considera que debió preveer que ese tipo de
recomendaciones dirigidas a todos sus asociados suponía eliminar la competencia
entre ellos en relación con ese concreto serivico. De hecho, en la propia misiva dirigida
a los asociadios se indica expresamente que para el resto de rutas “hay libertad para
fijar precios”, expresión que pone de manifiesto el elemento volitivo de la conducta
consistente en eliminar la competencia en precios para ese servicio concreto.
Todas ellas son manifestaciones que demuestran que las empresas y la asociación
eran conscientes de que estaban llevando a cabo una conducta ilícita y, por tanto, cabe
apreciar la concurrencia del elemento volitivo de la infracción.
a. Conductas relativas al transporte escolar
▪ ANFERSA
Consta acreditada su participación en el acuerdo de no competencia que afectaron a
varias licitaciones del curso 2013/14 junto con las empresas TURYTRANS, BENITO y
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ZORRILLA (hecho 29). Sin embargo y dado que no existen pruebas de su participación
posterior en la infracción hasta el curso 2017/18 se considera que su responsabilidad
por esta conducta se encuentra prescrita.
En cambio, sí se le sanciona por su participación en una oferta de cobertura para la
licitación de las rutas 336 y 1006 en el año 2017. ANFERSA dio cobertura a la UTE
TURYTRANS 2017 presentando su renuncia a la licitación de las rutas 336 y 1006 que
fueron posteriormente adjudicadas a esta UTE.
ANFERSA sostiene en sus alegaciones a la propuesta de resolución que la renuncia a
la adjudicación de las rutas 336 y 1006 se debió a motivos de ausencia de capacidad y
concretamente a que en el curso 2017/18 se le adjudicaron otras rutas a las que había
licitado cuya realización requería dedicar una serie de medios materiales que hubiesen
sido necesarios para poder operar las rutas 336 y 1006.
Sin embargo, se ha constatado un contacto directo entre ambas empresas en el que
TURYTRANS solicita a ANFERSA la cobertura y le adjunta el modelo de renuncia que
ANFERSA debe presentar al órgano de contratación (hecho 62). En las comunicaciones
entre ambas empresas se observa un tono de confianza y naturalidad impropio de
empresas competidoras en el marco de un clima de tensión competitiva.
En consecuencia, ANFERSA es responsable de haber participado en la infracción única
y continuada en el año 2017 y en relación con esa licitación (hecho 62).
▪ BENITO
BENITO participó en esta infracción única y continuada desde el curso 2011/12 hasta
el curso 2018/19, denotándose una particular complicidad con TURYTRANS a la hora
de coordinar acciones tendentes al correcto funcionamiento del cártel.
Como ya se ha indicado, desde el año 2011, esta emprea ha sido miembro de la UTE
cuya ilicitud ha sido ya analizada en esta resolución.
Esta empresa formó parte, junto con TURYTRANS y ZORRILLA, de los acuerdos de
no competencia alcanzados en el seno de la UTE TURYTRANS 2011, en virtud de los
cuales se acordó respetar los derechos exclusivos atribuidos a esta empresa y a
ZORRILLA sobre determinados lotes y a no concurrir en competencia a esos lotes, ni
a las rutas incluidas en los mismos, en licitaciones futuras. Este acuerdo se prolongó
hasta el año 2018, toda vez que en las licitaciones posteriores al curso 2011/2012 estas
empresas dejaron de competir por las rutas afectadas por el acuerdo de no agresión
(hecho 11).
También participó, como socio de la UTE TURYTRANS 2013, del acuerdo de no
competencia que afectó a las rutas licitadas en el curso 2013/14, entre los miembros
de esta UTE y otras empresas, entre las que destaca ANFERSA, habiéndose
confirmado posteriormente que el pacto se hizo efectivo y que estas empresas no
concurrieron en competencia a ninguna de las rutas licitadas este año (hecho 29).
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En relación con este acuerdo de no competencia para las rutas licitadas en el curso
2013/14, BENITO cuestiona, en sus alegaciones a la propuesta de resolución, que
llegase a materializase. Aduce a este respecto que el plazo para la presentación de
ofertas terminaba el 7 de agosto de 2013 a las 14:00, señalando que uno de los correos
internos de TURYTRANS incluidos en la cadena que se invoca como prueba del
acuerdo es posterior al referido plazo por estar fechado el 7 de agosto a las 00:35, de
modo que “difícilmente pudo aplicarse en la licitación un supuesto acuerdo que ni
siquiera se había firmado cuando concluyó el plazo para licitar”.
Esta Sala entiende, sin embargo, que tales argumentos no permiten desvirtuar las
conclusiones alcanzadas por el órgano instructor en cuanto a la existencia del referido
acuerdo de no competencia. Debe señalarse, en primer lugar, que la cadena de correos
a la que hace referencia la DC como prueba del acuerdo se inicia el 15 de julio de
2013
200
, produciéndose distintos intercambios entre ese día y el 5 de agosto de 2013
201
,
fecha de la que data el correo que lleva adjunto el documento “Acuerdo de no
concurrencia licitaciones colaborador” y Acuerdo colaborador UTE-Transportistas
Organización”
202
. En cualquier caso, y, al contrario de lo que pretende BENITO, el
correo de TURYTRANS de 7 de agosto al que se refiere en sus alegaciones
203
es
anterior a la fecha límite de presentación de ofertas ya que data del día 7 agosto de
madrugada (consta como hora de envío el 7 de agosto de 2013 a las 00:35:11) y el
plazo de presentación de ofertas finalizaba, como indica la propia BENITO ese mismo
día por la tarde, concretamente a las 14:00.
En su condición de miembro de la UTE TURYTRANS 2016, BENITO es también
responsable del acuerdo de no competencia entre la UTE y MARIANO en el año 2017
en relación con las rutas 81, 82, 309, 336 y 1006, así como del reparto de las rutas 336
y 1006 con ANFERSA a favor de la UTE TURYTRANS 2017 también en el mismo año.
Además de estos acuerdos en su condición de miembro de la UTE, BENITO participó
en acuerdos de cobertura con la empresa TURYTRANS, que afectaron a varias
licitaciones en los cursos 2013/2014 (hechos 26, 27 y 28) y 2016/2017 (hecho 47).
También participó en el reparto de la ruta 1134 en el curso 2017/19 (hecho 72).
200
Correo electrónico interno de TURYTRANS de 15 de julio de 2013 con asunto “Concurso Cantabria”
(folio 6308), recabado en la inspección de TURYTRANS.
201
Correos electrónicos internos de TURYTRANS de 15, 16, 24 y 25 de julio de 2013 con asunto
“Concurso Cantabria” y documento adjunto denominado “Borrador Acuerdo Cantabria” (folios 6320 a
6325), recabados en la inspección realizada a TURYTRANS y de de 1 de agosto de 2013 con asunto
“Datos empresas Acuerdos” (folios 6353 a 6355), recabado, también, en la inspección realizada a
TURYTRANS.
202
Correo electrónico interno de TURYTRANS de 5 de agosto de 2013 con asunto “Datos empresas
Acuerdos” y documentos adjuntos “Acuerdo de no concurrencia licitaciones colaborador” y Acuerdo
colaborador UTE-Transportistas Organización” (folios 683), recabado en la inspección de TURYTRANS.
203
Correo electrónico interno de TURYTRANS de 7 de agosto de 2013 con asunto “Datos empresas
Acuerdos” y (folios 6353 y 6356 a 6360), recabados en la inspección de TURYTRANS.
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Por lo que se refiere al reparto de la ruta 1134 con TURYTRANS, BENITO (hecho 72)
niega su participación aduciendo en sus alegaciones a la propuesta de resolución que
licitó a esta ruta atendiendo a su especial atractivo, derivado de que al ser una ruta
nueva no existía obligación de subrogación de los contratos de trabajo. El segundo
argumento invocado por BENITO para oponerse a la versión de los hechos de la DC
en relación con esta ruta es que la UTE TURYTRANS 2018 no licitó a la misma porque,
de haber licitado simultáneamente BENITO y la UTE, el órgano de contratación habría
excluido las dos ofertas en virtud de los pliegos de cláusulas administrativas y la LCSP.
Esta Sala considera que tales explicaciones no permiten desvirturar la imputación del
reparto de la ruta 1134 que realiza la DC. Por un lado, el planteamiento invocado por
BENITO no permite explicar las anotaciones recabadas en la sede de TURTYRANS en
la que esta ruta aparece asociada a BENITO con anterioridad a que se produjera la
adjudicación de la misma. Por otro lado, el particular atractivo de la ruta 1134, alegado
por BENITO, refuerza la ausencia de racionalidad económica atribuible a la decisión de
TURYTRANS de no licitar individualmente a esta ruta. Las restricciones del pliego y la
LCSP a las que se refiere BENITO hubiesen impedido, en su caso, licitar
simultáneamente a la UTE y a alguna de sus partícipes, pero no hubiesen impedido la
concurrencia simultánea de TURYTRANS (o cualquier otra de las empresas que
formaban parte de la UTE TURYTRANS 2018) y BENITO a título individual. Por último,
las explicaciones de BENITO en cuanto a que resultaba inviable que concurrencia
simultánea de BENITO y de la UTE TURYTRANS 2018 reflejan que la pertenencia a
las UTEs TURYTRANS condicionaba la presentación de ofertas concurrentes entre sus
miembros en aquellos casos en que éstos podían licitar individualmente
La participación individual de BENITO en la infracción única y continuada consta
acreditada desde el curso escolar 2011/2012 hasta el curso 2018/2019.
▪ MARIANO
Su participación en la infracción única y continuada consta acreditada en el curso
2016/17 (hechos 49, 50 y 51).
Los hechos probados ponen de manifiesto como esta empresa llegó a acuerdos de
reparto con la UTE TURYTRANS 2016 respecto de las rutas 81, 82, 309, 336 y 1006.
Como ya se ha indicado en esta Resolución, del correo electrónico de TURYTRANS en
los que se hace alusión a conversaciones con MARIANO y del propio comportamiento
entre ambas empresas, la UTE TURYTRANS por renunciar a una licitación sobre la
que había mostrado interés y MARIANO por presentar una baja inusual si la
comparamos con años anteriores, permite concluir la existencia de un acuerdo ilícito
entre ambas partes.
▪ TURYTRANS
Ha quedado acreditado que TURYTRANS participó en esta infracción única y
continuada desde el curso 2011/12 hasta el curso 2018/19, desempeñando, además,
un rol destacado de liderazgo.
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TURYTRANS fue la empresa gestora de las distintas UTE en las que han participado
otras dos de las empresas sancionadas a lo largo de todos los años imputados -
BENITO y ZORRILLA - y respecto de las que se hizo un uso instrumental para repartirse
una gran cantidad de rutas de transporte escolar y para llevar a cabo buena parte de
los acuerdos ilícitos descritos en esta resolución relativos al transporte escolar.
Los hechos acreditados ponen de manifiesto como TURYTRANS ideó los principales
acuerdos de no competencia de los que luego han participado el resto de empresas.
Así, en el año 2011 preparó el acuerdo formal de no competencia entre los miembros
de la UTE TURYTRANS 2011 por los Lotes 11L21 y 11L04 que pertenecían, “en
exclusiva”, a BENITO y ZORRILLA (hecho 11), acuerdo que como se ha visto se
mantuvo hasta el curso 2018/19. Igualmente, en el año 2013, TURYTRANS ideó el
pacto de no agresión entre la UTE TURYTRANS y otras empresas; pacto de no
agresión en el que también participó ANFERSA (hecho 29). Asimismo, fue
TURYTRANS la empresa que negoció con MARIANO el reparto de las rutas 81, 82,
309, 336 y 1006 para el curso 2016/17 entre esta última empresa y la UTE
TURYTRANS 2016 (hechos 49, 50 y 51).
También consta acreditada la participación de TURYTRANS en coberturas para la
adjudicación de las rutas para el CEE PAYARAS con BENITO en 2013 (hechos 26, 27
y 28) en el reparto de las rutas 74, 141, 1021, 1095, 1146 y 1201 y un servicio para el
colegio Virgen de Valvanuz con BENITO en 2016 (hecho 47), en el acuerdo de reparto
de las rutas 336 y 1006 entre la UTE TURYTRANS 2017 y ANFERSA en 2017 (hecho
62), en las renuncias realizadas por la UTE TURYTRANS 2017 a favor de FIGUERAS
(rutas 1077 y 1078) y JUAN RUIZ (ruta 1086) (hechos 59 y 60) a así como en el reparto
de la ruta 1134 con BENITO en 2019 (hecho 72).
Por lo que se refiere al reparto de esta última ruta TURYTRANS sostiene en sus
alegaciones a la propuesta de resolución que la DC habría obviado que las anotaciones
invocadas como prueba por la DC habrían sido realizadas por el presidente de
UPAVISAN, y que en ellas se hace referencia a una reunión para el curso 2018/19
señalando expresamente que las notas se referirían a la “cumplimentación” de un
formulario necesario para licitar, el documento europeo único de contratación (DEUC),
labor en la que UPAVISAN habría venido asistiendo habitualmente a sus asociados.
En relación con esta cuestión, esta Sala considera que esas anotaciones debieron ser
realizadas en el seno de TURYTRANS. En primer lugar, porque se han recabado en la
sede de la citada empresa y no se han aportado pruebas que demuestren que la autoría
de las mismas pudiera recaer en el presidente de UPAVISAN. En segundo lugar,
porque esas anotaciones son fiel reflejo del comportamiento posterior de las empresas
en relación con esa ruta, toda vez que TURYTRANS renunció a favor de BENITO.
La participación individual de TURYTRANS en la infracción única y continuada consta
acreditada desde el año 2011 hasta el año 2018.
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▪ ZORRILLA
Su participación en la infracción única y continuada consta acreditada desde el curso
2011/12 hasta el curso 2018/19.
Como ya se ha indicado, desde el año 2011, esta emprea ha sido miembro de la UTE
cuya ilicitud ha sido ya analizada en esta resolución.
ZORRILLA 2011/12 fue beneficiaria del acuerdo con los miembros de la UTE
TURYTRANS 2011 para que se respetasen sus derechos exclusivos sobre las rutas
incluidas en el lote 11L21 (hecho 11). Este acuerdo se mantuvo vigente desde el curso
2011/12 hasta el curso 2018/19.
Asimismo, al igual que BENITO y TURYTRANS, esta empresa también participó, como
miembro de la UTE TURYTRANS 2013, en el acuerdo de no competencia a la licitación
de las rutas para el curso escolar 2013/14, alcanzado con ANFERSA y otras empresas
(hecho 29). También particpó en el acuerdo para el reparto de las rutas 81, 82, 309,
336 y 1006 entre MARIANO y la UTE TURYTRANS 2016 (hechos 49, 50 y 51), en el
reparto de las rutas 336 y 1006 mediante la renuncia de la adjudicación provisional de
ANFERSA de la que resultó adjudicataria la UTE TURYTANS 2017 que fue la única
empresa que también licitó.
La participación individual de ZORRILLA en la infracción única y continuada consta
acreditada desde el año 2011 hasta el año 2018.
b. Conductas relativas al transporte discrecional de viajeros
Son responsables de esta infracción las empresas BENITO y TURYTRANS.
Ambas empresas han mantenido entre junio de 2013 hasta enero de 2019 una
constante comunicación para solicitarse y prestar ofertas de coberturas que han
afectado, al menos, a un total de 15 licitaciones de transporte discrecional.
A lo largo de todo el periodo de infracción constan contactos directos entre ambas
empresas para llevar a cabo la colaboración
204
. Se trata de una comunición fluida,
natural y directa que no requiere de mayores explicaciones por la existencia de una
evidente complicidad entre las empresas.
A partir del año 2017, las empresas utilizaron a TRANSPORTES ACCESIBLES
GENERALES para garantizar la efectividad de sus acuerdos. La participación de esta
empresa del grupo ALSA es meramente instrumental por que se considera que las
conductas de TURYTRANS y esta empresa forman parte de una misma unidad de
decisión.
204
Hechos 73 a 87.
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La infracción única y continuada de las empresas BENITO y TURYTRANS queda
acreditada en los siguientes hechos del apartado de hechos acreditados de la presente
resolución:
Año 2013 (hecho 73); año 2014 (hecho 74); año 2015 (hecho 75); año 2017 (hechos
76, 77, 78, 79, 80 y 81); año 2018 (hechos 82, 83, 84, 85 y 86); año 2019 (hecho 87).
c. Responsabilidad solidaria de GTI como empresa matriz de TURYTRANS
El artículo 61.2 de la LDC señala que la actuación de una empresa es también
imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su
comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas.
En este sentido, los tribunales de la Unión Europea y españoles vienen considerando
que, en los casos en los que una matriz participa en el 100% del capital social de su
filial existe una presunción iuris tantum de que la matriz ejerce una influencia decisiva
en el comportamiento de su filial, siendo esta presunción un elemento específico de la
normativa de competencia derivado del concepto de unidad económica propio de esta
disciplina
205
. En tales casos corresponde a la matriz desvirtuar dicha presunción,
aportando pruebas que demuestren que su filial determina de modo autónomo su
conducta en el mercado.
Los tribunales han considerado también porcentajes inferiores al 100% para admitir
esta presunción de control. Así, por ejemplo, la sentencia del TJUE de 27 de octubre
de 2010 consideró que era suficiente una participación del 90% para reconocer la
concurrencia de influencia decisiva en el comportamiento de la filial
206
. Incluso el
Tribunal Supremo ha llegado a admitir un porcentaje del 73%
207
.
La presunción de existencia de una influencia decisiva sobre las empresas matrices
también se aplica a las sociedades matrices de empresas interpuestas que poseen
participaciones cercanas al 100% de las empresas filiales autoras de la infracción
208
.
GTI ostenta sobre TURYTRANS una participación indirecta del 93% a través de la
sociedad interpuesta EBROBUS S.L., sobre la que GTI tiene, a su vez, una
participación del 100%. Se cumple, por tanto, claramente, la presunción iurus tantum
de control de acuerdo con la jurisprudencia citada. Dado que no se han aportado, por
parte de GTI, elementos que permitan rebatir la citada presunción, según lo dispuesto
en los artículos 61 y 63.1 LDC las infracciones imputadas a TURYTRANS en materia
205
Véase, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de septiembre de 2011 (C -
521/09 P) y Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 11 de febrero de 2013 (recurso 48/2012
VERIPACK EMBALAJES).
206
Sentencia del TJUE de 27 de octubre de 2010, Alliance One International y otros/Comisión, T-24/05.
207
Sentencia del TS de 16 de enero de 2016 (recurso 2359/2013).
208
Sentencia del TGUE de 12 de julio de 2018, asunto T-419/14.
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de transporte escolar y discrecionasl son imputables solidariamente a GTI como matriz
de TURYTRANS.
A este respecto, GTI no ha presentado alegaciones a la propuesta de resolución y los
argumentos incluidos en sus alegaciones al pliego de concreción de hechos negando
el ejercicio de una influencia decisiva sobre sus filiales y, en particular sobre
TURYTRANS, fueron eficazmente refutados por el órgano de instrucción en la
propuesta de resolución.
Atendiendo a lo anterior debe declarse a GTI responsable solidaria de las infracciones
que se le atribuyen a TURYTRANS en esta resolución.
d. Recomendación colectiva de precios
Es responsable de esta infracción cometida en noviembre de 2018 (hecho 93) la
asociación UPAVISAN, por ser el sujeto activo que comete el ilícito consistente en
recomendar a todos sus asociados la aplicación de un mismo precio para la prestación
del servicio de transporte escolar para el desplazamiento de los alumnos de
determinados colegios para acudir a la exposición “Soldados de terracota, Guerreros
de Xian”.
E. Los efectos derivados de las conductas
La calificación de las conductas como una infracción por objeto implica que no resulta
imprescindible el análisis de los efectos que las mismas han podido provocar en los
mercados afectados
209
.
Sin embargo, el análisis de los efectos resulta relevante a fin de poder valorar la
gravedad de la conducta y, en consecuencia, ponderar la cuantía de las sanciones. En
el presente expediente, las características de las conductas y el contexto en el que se
han producido permiten apreciar efectos en el mercado afectado.
Los acuerdos de reparto de licitaciones tuvieron como resultado eliminar la
incertidumbre entre las empresas imputadas a la hora de establecer su estrategia
comercial, permitiendo a dichas empresas adaptar su comportamiento comercial, con
el consiguiente perjuicio para la Administración, en concreto, para la Consejería de
Educacióndel Gobierno de Cantabria y, en definitiva, para los ciudadanos en general,
así como en el caso de los acuerdos en transporte discrecional, afectando tanto a
clientes públicos como privados.
209
Sentencia de 13 diciembre 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Segunda). Asunto
C-226/11(Expedia Inc.contra Autorité de la concurrence y otros). En el mismo sentido, véase la Sentencia
del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2013, dictada en el ámbito del Expte. 132/2007 Cervezas
de Canarias y Sentencia de la AN de 8 de marzo de 2013, dictada en el ámbito del Expte. S/0091/08
Vinos finos de Jerez.
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La inexistente o limitada competencia en un contrato conlleva mayores precios a pagar
por el órgano de contratación dado que la certeza de cuál es la empresa que será
adjudicataria hace desaparecer el incentivo de mejora inherente a la competencia. Los
hechos acreditados evidencian que en gran multitud de licitaciones las bajas ofrecidas
por las empresas fueron reducidas, llegándose incluso en varias ocasiones a
adjudicarse las licitaciones al mismo precio del presupuesto base de licitación por la
inexistencia de bajas en las ofertas.
En la licitación del curso 2011/2012, de las 116 rutas a las que licita la UTE
TURYTRANS 2011, para 110 de ellas el porcentaje de baja es del 0%
210
. El curso
siguiente, La UTE ROTRATUR MARIANO CIVIBUS, realiza ofertas en 37 rutas, en 36
de las cuales presenta bajas entre el 6 y el 19 % sobre el precio de licitación (12,4 %
de baja en promedio), mientras la UTE TURYTRANS 2012 sigue presentado todas sus
ofertas con una baja del 0%.
En las lictaciones realtivas al curso escolar 13/14, la Consejería de Educación modifica
los baremos en la puntuación de las bajas de las ofertas. La UTE TURYTRANS 2013
modifica su política de bajas y pasa a ofertar con bajas de entre el 6 % (la bajada mínima
para garantizarse puntuar en el tramo reservado a las mejoras en el precio de la oferta),
hasta el 19 %. El cambio de política de la UTE es sustancial como se comprueba de los
datos de las bajas en las ofertas aportadas por la Consejería
211
.
Pues bien, como resultado del acuerdo entre MARIANO y la UTE TURYTRANS en
2016, el comportamiento económico tanto de la UTE TURYTRANS 2016, como de
MARIANO, vuelve a la pauta del curso 2011/2012, observándose bajas muy próximas
al 0%, en las mismas rutas que habían sido objeto de bajas de precio muy significativas
en las licitaciones anteriores.
El encarecimiento de los servicios licitados para las Administraciones convocantes
proviene tanto de la disminución artificial del número de ofertas independientes
recibidas como de la presentación de ofertas con descuentos inferiores a los que se
derivarían de una situación de competencia real en dichas licitaciones.
Las conductas colusorias acreditadas en el presente expediente han dañado el interés
público doblemente por cuanto se traduce en un mayor gasto público que a la postre
recae en el contribuyente.
Tal como ha tenido la oportunidad de señalar la Autoridad de Competencia, “Resultan
inaceptables los argumentos esgrimidos por algunas empresas de que este tipo de
colusión no afecta significativamente a los consumidores o de que en ausencia de ella
el resultado hubiera sido el mismo. Pocas infracciones pueden dañar tanto y a una base
tan amplia. Al suponer un mayor coste de la licitación y, con ello, un mayor cargo
210
En concreto la UTE TURYTRANS licitó con bajas del 0% a los 9 lotes para los que presentó oferta.
211
Información extraída de la contestación de la Consejería de Educación a los requerimientos de
información realizados (folios 9669, 43236 y 43781).
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presupuestario, está afectando nada menos que a todos los contribuyentes.” (RCNC de
19 de octubre de 2011, Expediente S/0226/10, Licitaciones de carreteras).
La Audiencia Nacional ha hecho suyo ese mismo reproche al señalar que “Respecto a
la proporcionalidad hemos de considerar la afectación significativa al interés público, la
concertación que examinamos alteró los precios de las licitaciones a cargo de fondos
públicos […]. Por otra parte, la conducta eludió las normas administrativas que
garantizan la transparencia en la contratación administrativa y e directamente a impedir
su aplicación” (SAN de 16 de mayo de 2014, recurso núm. 643/2011).
Pero los efectos anticompetitivos de las coberturas en el marco de licitaciones públicas
no se limitan a la fijación de un precio anticompetitivo en una única licitación, sino que
van más allá.
En los supuestos en los que se han podido acreditar ofertas de cobertura entre las
empresas, la invitación a la licitación (por indicación de una de ellas) de empresas que
van a coordinar su comportamiento presentando ofertas de cobertura, impide la entrada
de otros operadores que sí estarían dispuestos a competir por el contrato presentando
ofertas competitivas, afectando la estructura de la competencia y fragmentando el
mercado más allá de lo que supone una única licitación erigiendo una barrera de
entrada que puede, incluso, cerrar el mercado en la medida en que las empresas
concertadas, obtienen con su participación experiencia que posteriormente pueden
hacer valer en otras licitaciones.
Por tanto, las prácticas descritas, además de ser restrictivas por su objeto, tuvieron
efectos restrictivos de la competencia en el mercado nacional de consultoría.
CUARTO. Alegaciones
A. Sobre la insuficiencia probatoria y el abuso de la prueba por indicios
Todas las empresas sancionadas por medio de la presente resolución alegan la
ausencia de pruebas que permitan sustentar sus respectivas imputaciones aludiendo
en particular a la ausencia de pruebas directas, al uso abusivo de la prueba indiciaria,
a que los documentos invocados no corresponden a comunicaciones de las que fueran
parte o a que no se tuvieron en cuenta las explicaciones alternativas aportadas que
atendiendo a su carácter razonable debieron de haber primado sobre la interpretación
inicial del órgano instructor en virtud del derecho a la presunción de inocencia.
A este respecto, tal y como se ha indicado en el apartado anterior, esta Sala ha
acordado archivar las actuaciones correspondientes a aquellas conductas identificadas
por el órgano instructor que no se han considerado acreditadas sobre la base de un
acervo probatorio suficiente, tanto en lo que se refiere al cártel del transporte escolar
como al cártel del transporte discrecional. No obstante, por lo que se refiere a los
repartos de licitaciones de rutas de transporte escolar y servicios de transporte
discrecional que sí resultan sancionados por medio de la presente resolución, las
conductas en cuestión se encuentran fehacientemente acreditadas, sin que las
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alegaciones presentadas por TURYTRANS, BENITO, ZORRILLA, MARIANO y
ANFERSA permitan desvirtuar las conclusiones alcanzadas por el órgano instructor,
como esta sala ha valorado tanto en el conjunto de la infracción como en su
correspondiente individualización en el apartdo anterior, en el que se han detallado los
concretos hechos que permiten la acerditación de la citada infracción.
Esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la dificultad que entraña
la obtención de pruebas en conductas como las que aquí se analizan, dado que el éxito
de este tipo de acuerdos ilícitos se caracteriza, precisamente, por su hermetismo y
ocultación al mercado. Las empresas que practican este tipo de ilícitos, conocedoras y
consciente de las facultades de las autoridades de competencia para la persecución de
este tipo de prácticas, consiguen, cada vez con mayor éxito, sofisticar sus conductas
ilícitas haciéndolas prácticamente indetectables. De ahí que la prueba en este tipo de
procedimientos debe analizarse atendiendo a los hechos individualmente considerados
cuya valoración resulta más concluyente tras un análisis global y en conjunto de los
hechos.
La Sentencia del TGUE de fecha 12 de diciembre de 2014, en el asunto T-562/08, en
relación con la calidad probatoria que corresponde exigir a las autoridades de
competencia en materia de prácticas contrarias al derecho de la competencia, en el
mismo sentido ya indicado, ha dejado señalado lo siguiente:
“Al ser notorias tanto la prohibición de participar en acuerdos y prácticas contrarios a
la competencia como las sanciones a las que se pueden exponer los infractores, es
habitual que las actividades que comportan tales prácticas y acuerdos se desarrollen
clandestinamente, que las reuniones se celebren en secreto, y que la documentación
al respecto se reduzca al mínimo. Por consiguiente, no puede exigirse a la Comisión
que aporte documentos que acrediten expresamente una toma de contacto entre los
operadores afectados. Aunque la Comisión descubra tales documentos, normalmente
éstos sólo tendrán carácter fragmentario y disperso, de modo que con frecuencia
resulta necesario reconstruir algunos detalles por deducción. En consecuencia, en la
mayoría de los casos, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la
competencia se infiere de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su
conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una
infracción de las normas sobre competencia (sentencia Aalborg Portland y
otros/Comisión, citada en el apartado 98 supra, apartados 55 a 57; véase la sentencia
Dresdner Bank y otros/Comisión, citada en el apartado 98 supra, apartados 64 y 65, y
la jurisprudencia citada).
Del principio de la libre aportación de la prueba resulta que, aun si la falta de pruebas
documentales puede ser pertinente al apreciar globalmente el conjunto de indicios
invocados por la Comisión, no tiene por sí sola la consecuencia de que la empresa
afectada pueda impugnar las aserciones de la Comisión presentando una explicación
alternativa de los hechos. Ello es así sólo cuando las pruebas presentadas por la
Comisión no logran acreditar la existencia de la infracción de modo inequívoco y sin
necesidad de interpretación (sentencia Hitachi y otros/Comisión, citada en el apartado
150 supra, apartado 65; véase también en ese sentido la sentencia del Tribunal de 12
de septiembre de 2007, Coats Holdings y Coats/Comisión, T-36/05, no publicada en la
Recopilación, apartado74)”.
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Se hace cargo el Tribunal de la dificultad que entraña para las autoridades de
competencia la labor probatoria en este tipo de prácticas, por lo que reconoce una cierta
suficiencia razonable a la hora aportar los elementos de prueba que sirvan de base
para la correspondiente sanción. De otra manera, difícilmente sería posible perseguir y
sancionar este tipo de prácticas.
Ya en el ámbito judicial de nuestro país, el Tribunal Supremo, consciente también de la
dificultad de demostrar este tipo conductas, considera esencial el uso de la prueba
indirecta en el ámbito de los procedimientos tramitados por la Autoridad de
Competencia. Así, el Alto Tribunal en su Sentencia de 6 de marzo de 2000 (recurso
373/1993) ha señalado que:
“hay que resaltar que estas pruebas tienen una mayor operatividad en el campo de
defensa de la competencia, pues difícilmente los autores de actos colusorios dejarán
huella documental de su conducta restrictiva o prohibitiva, que únicamente podrá
extraerse de indicios o presunciones. El negar validez a estas pruebas indirectas
conduciría casi a la absoluta impunidad de actos derivados de acuerdos o conciertos
para restringir el libre funcionamiento de la oferta y la demanda”.
En este expediente, sin embargo, tras la valoración que esta Sala ha hecho de la prueba
obtenida antes y durante la instrucción del expediente, se puede observar una serie de
elementos probatorios que permiten acreditar la existencia de conductas
anticompetitivas entre las empresas responsables de las mismas.
Hay constancia en el expediente del uso instrumental de la UTE TURYTRANS en los
sucesivos años, no solamente por la gran cantidad de rutas a las que se presentó y
que, como ya se ha analizado, muchas de ellas no requerían del acuerdo asociativo,
sino por los propios correos electrónicos obtenidos en los que la empresa TURYTRANS
idea los acuerdos de no competencia, incluso con la redacción de las clásulas que
deben regir los mismos. Lo ideado por TURYTRAN se corresponde con el
comportamiento posterior de las empresas que aparecen implicadas en esos correos
electrónicos, y esa conjunción de elementos probatorios es lo que permite considerar
la existencia del cártel.
En el caso de las ofertas de cobertura, tanto en el cártel de transporte escolar como en
el de trasnporte discrecional, nos encontramos ante correos electrónicos entre
empresas competidoras que acreditan de manera directa la existencia de esos
acuerdos para prestarse coberturas, sin que haya sido necesario, a nivel general, acudir
a la prueba indiciaria.
En consecuencia, esta Sala considera que los elementos probatorios contenidos en el
expediente resultan suficiente para considerar la existencia de las infracciones aquí
sancionadas, sin que quepa aprecia un uso abusivo o inadecuado de la prueba.
B. Sobre la nulidad de las inspecciones
TURYTRANS y BENITO han alegado que las inspecciones a TURYTRANS, BENITO y
PALOMERA deben considerarse nulas de pleno derecho, al haberse llevado a cabo
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limitando indebidamente el derecho a la inviolabilidad del domicilio de las empresas
inspeccionadas consagrado por el artículo 18 de la Constitución Española, lo que
determinaría la nulidad de toda la prueba obtenida en el desarrollo de las mismas.
Sostienen, por un lado, ambas empresas, que las inspecciones se habrían ordenado
sin indicios previos lo suficientemente fundados como para justificar la procedencia de
las mismas. Por lo que se refiere concretamente a TURYTRANS, esta empresa
mantiene que la DC llevó a cabo en su sede una “inspección exploratoria” al no contar
con ningún indicio previo que justificase la actuación inspectora. Alega en particular a
este respecto que TURYTRANS no figuraba como una de las 10 empresas citadas en
la denuncia de la Federación Cántabra del Taxi de la que trae causa el expediente.
Defienden asimismo TURYTRANS y BENITO que las órdenes de investigación sobre
las que se fundaron las tres inspecciones realizadas tenían un objeto excesivamente
amplio que abarcaba tipologías de servicios de transporte respecto de los que la DC
carecía de indicios previos de infracción al no limitarse exclusivamente al transporte
escolar.
Sostienen por otro lado ambas empresas que la DC se extralimitó en su actividad
instructora recabando intencionalmente documentación relativa a conductas y servicios
que quedaban fuera del ámbito material y geográfico de la investigación. BENITO,
mantiene a este respecto que el objeto de las órdenes de investigación únicamente
abarcaba las licitaciones para de transporte escolar por procedimiento abierto, por lo
que las licitaciones por procedimiento negociado quedaban fuera de los límites de la
actuación inspectora. Señala BENITO asimismo que el ámbito temporal del objeto de
la inspección es “desde el año 2009” resultando llamativo que la imputación de la
infracción se realiza desde el curso 2011/2012 al curso 2018/19 lo que denotaría la
ausencia total de indicios respecto de periodos anteriores a dichos cursos antes de
realizar las inspecciones.
Por lo que se refiere a la pretendida ausencia de justificación sobre la procedencia de
llevar a cabo la inspección en la sede de TURYTRANS por no encontrarse entre las
empresas expresamente mencionadas en la denuncia de la Federación Cántabra del
Taxi, debe señalarse, en primer lugar, que la denuncia en cuestión no restringe la
autoría de las conductas denunciadas a un numerus clausus de operadores de
transporte, sino que se refiere textualmente a “la existencia de un presunto pacto de no
concurrencia y distribución de rutas entre las distintas empresas de autobuses
radicantes en Cantabria, para evitar competir y de ese modo manipular y alterar el
precio en las diferentes rutas de transportes que saca a licitación la Consejería de
Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de la expresada comunidad autónoma”
212
.
La denuncia se dirige, en términos generales, contra las empresas de autobuses que
“se presentan de forma continuada y año tras año a las mismas rutas, sin que concurran
a esas rutas otras empresas del sector, al haber presuntamente pactado entre ellas la
repartición de las mismas”, remitiéndose a “las Resoluciones de Adjudicación de los
212
Denuncia de la Federación Cántabra del Taxi, folio 7.
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contratos de los Servicios de Transporte Escolar correspondientes a los cursos
2009/2010; 2010/2011; 2011/2012; 2012/2013; 2013 a 2015; 2014/2015; 2015/2016;
2016/2017 y el Acta de la Mesa de Contratación correspondiente al Curso 2017 /2018”,
que adjuntaba a la denuncia (folios 12 a 169).
Fue el análisis de la referida documentación incluida en la denuncia junto con la
información pública disponible sobre las empresas adjudicatarias de las licitaciones y
la observación del mercado de la prestación del servicio de transporte por carretera de
viajeros en Cantabria lo que condujo al órgano de instrucción a concluir la conveniencia
de realizar una inspección en la sede de TURYTRANS. Ello, entre otros motivos, por
advertir, a partir de la información examinada, que el comportamiento en el mercado de
dicha empresa así como de las distintas UTEs gestionadas por ella respondía al patrón
de conducta expuesto en la denuncia. En el propio auto judicial autorizando la
inspección a TURYTRANS queda constancia expresa de esta actividad investigadora
por la Dirección de Competencia, con carácter previo a la inspección, para verificar los
indicios aportados en la denuncia y delimitar el objeto de la actuación inspectora.
Conviene hacer mención, por otro lado, a la doctrina del TS reflejada en sus sentencias
de 10 de febrero de 2014, 27 de febrero y 17 de marzo de 2015, en las que se señala
que no es necesario cimentar la autorización judicial de entrada en un indicio racional
de comisión de un delito siendo suficiente una “notitia criminis” alentada por la sospecha
fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, se está
cometiendo o se cometerá el delito (infracción administrativa) en cuestión
213
.
En este caso, la “notitia criminis”, resultaba, como acaba de explicarse, de la denuncia
de un determinado patrón de conducta tendente al reparto de licitaciones que afectaría
al conjunto del sector – en particular a “las distintas empresas de autobuses radicantes
en Cantabria” que “se presentan de forma continuada y año tras año a las mismas rutas,
sin que concurran a esas rutas otras empresas del sector” – y a la conclusión de que,
a partir de la observación de circunstancias objetivas como son los datos de
concurrencia y adjudicación de licitaciones, la conducta de TURYTRANS podía
inscribirse en el referido patrón.
El examen de los documentos adjuntos a la denuncia junto con la información pública
analizada permitió asimismo comprobar que TURYTRANS era adjudicataria de un
número importante licitaciones en todos y cada uno de los ejercicios examinados desde
2009, bien bajo dicha denominación o en UTE con otras empresas del Grupo ALSA y
también con BENITO – que sí aparecía señalada específicamente en la denuncia – a
lo que debía sumarse su posición de liderazgo en el sector del transporte de viajeros
por carretera en Cantabria.
Esta Sala tampoco puede acoger el argumento de TURYTRANS según el cual la
Dirección de Competencia tendría que haber inspeccionado primero a las empresas a
213
Sentencias del TS de 10 de febrero de 2014, Expte. R/0030/2009 UNESA; de 27 de febrero de 2015,
Expte. R/0046/10 TRASMEDITERRÁNEA y de 17 de marzo de 2015, Expte. R/0010/08 Transitarios 3.
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las que se hacía alusión expresa en la denuncia de la Federación Cántabra del Taxi y
solo una vez corroboradas sus sospechas en cuanto a la posible participación de
TURYTRANS, a partir de la documentación recabada en la primera ronda de
inspecciones, proceder a inspeccionar a TURYTRANS, tal y como ha sucedido en otros
expedientes sancionadores de competencia tramitados por la CNMC. Desde el
momento en el que se produce una actuación inspectora de la dirección de competencia
en un determinado sector de actividad, la eficacia de sucesivas rondas de inspecciones
se ve disminuida al desaparecer en gran medida el factor sorpresa. Lo deseable, para
no comprometer la eficacia de la actuación inspectora es llevar el conjunto de
inspecciones que se estiman necesarias de forma simultánea a fin de evitar que
operadores que pudieran haber participado en las prácticas investigadas dispongan de
margen para eliminar o dificultar el acceso de información comprometedora. En
ocasiones, ello no resulta posible porque en el momento de llevar a cabo la primera
ronda de inspecciones no se cuenta con ningún tipo de indicio respecto de
determinadas empresas, de modo que las sospechas de su participación en las
infracciones investigadas surgen únicamente tras realizarse la actuación inspectora
inicial. Tal y como se ha visto, este no es el escenario que se produjo en el expediente
respecto de TURYTRANS.
Por lo que se refiere a la existencia de una “notitia criminis” que justificara la
procedencia de inspeccionar a las empresas BENITO y PALOMERA ésta se deriva, por
un lado, de que ambas empresas se encontraban expresamente citadas en la denuncia
de la Federación Cántabra del Taxi, y, además, como en el caso de TURYTRANS, del
análisis cruzado de la abundante información contenida en la denuncia y la información
pública disponible. En los tres casos, también el juez que examinó las solicitudes de
entrada en la sede de BENITO, PALOMERA y TURYTRANS apreció que el objeto de
las órdenes de inspección se ajustaba correctamente a los indicios de que disponía la
CNMC.
Esta Sala no puede estimar, en definitiva, que de la denuncia y la documentación
aportada en dicha denuncia (y que fue objeto de análisis detallado por la Dirección de
Competencia), analizada a la luz de la información pública disponible, no se
desprendiera la existencia de indicios suficientemente fundados para justificar la
procedencia de las inspecciones ordenadas, incluida la de la sede de TURYTRANS.
De hecho, en los propios autos judiciales que autorizaron las inspecciones, notificados
a las empresas inspeccionadas, queda constancia expresa de la actividad
investigadora por la Dirección de Competencia con carácter previo a la inspección para
verificar los indicios aportados en la denuncia y delimitar el objeto de la inspección.
Tampoco puede acoger esta Sala el pretendido carácter exploratorio de las
inspecciones derivado del objeto excesivamente amplio de las órdenes de
investigación. Las órdenes de investigación establecían expresamente, como objeto de
la inspección verificar la existencia de actuaciones de las empresas inspeccionadas
consistentes en acuerdos y prácticas concertadas para el reparto de clientes o
adjudicaciones de licitaciones en el mercado de la prestación de servicios de transporte
público de viajeros por carretera, con particular incidencia en el transporte escolar, en
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Cantabria, que podían constituir prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1.1 de
la LDC.
Se hacía por tanto referencia a un objeto material y geográfico claramente delimitado,
refrendado por el juez que autorizó la entrada y que no cabe considerar como
excesivamente amplio u omnicomprensivo. Las órdenes de investigación cumplían en
este sentido con el contenido exigido en el artículo 13.3 del RDC, que establece que la
orden de investigación debe indicar:
"[…] el objeto y la finalidad de la inspección, los sujetos investigados, los datos
documentos, operaciones, informaciones y otros elementos que hayan de ser objeto
de la inspección, la fecha en la que la inspección vaya a practicarse y el alcance de la
misma".
No cabe considerar que a partir del referido objeto las empresas inspeccionadas no
estuvieran en medida de conocer lo que se buscaba y los datos que debían verificarse
con la simple lectura de la información contenida en la orden de investigación.
Debe recordarse que la facultad inspectora es un instrumento jurídico puesto a
disposición de esta Comisión para facilitar la investigación sobre la existencia de una
posible infracción de las normas de competencia. Como es lógico, cuando se lleva a
cabo una inspección, la DC no puede tener la certeza de todos los elementos que
configuran la eventual infracción ni por tanto delimitar con precisión el alcance de la
misma ya que la investigación se encuentra generalmente en ese momento en una fase
embrionaria. La razón por la que se dota de estos instrumentos a las autoridades de
competencia es, precisamente, poder conocer con la mayor precisión posible todas las
circunstancias necesarias que le permitan iniciar, con todas las garantías legales, un
procedimiento formal en relación con unas potenciales conductas restrictivas de la
competencia respecto de las que hasta ese momento únicamente constan sospechas
sin que haya podido delimitarse todavía ni el alcance exacto de las mismas ni sus
concretos autores.
En este sentido, la Audiencia Nacional ha señalado que el ejercicio de las facultades
de inspección está condicionado a que exista una orden de investigación que permita
identificar a las empresas los elementos esenciales previstos en el artículo 13.3 del
RDC, en particular el objeto y la finalidad de la inspección. Expresa la sentencia que la
administración “no está obligada en esa fase a dar una información más detallada sino
la estrictamente necesaria para concretar el objeto, finalidad y alcance de la
inspección”
214
.
Cabe referirse en este mismo sentido a la sentencia del TJUE de 25 de junio de 2014
(asunto C-37/13 P) en el que señala que:
“si bien corresponde ciertamente a la Comisión indicar, con la mayor precisión posible
qué es lo que se busca y los elementos sobre los que debe versar la verificación [...]
214
Sentencia de la Audiencia Nacional de 20 de julio de 2011 (recurso 131/2010).
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no es, en cambio, indispensable hacer constar en una decisión de inspección una
delimitación precisa del mercado relevante, la calificación jurídica exacta de las
supuestas infracciones ni la indicación del período durante el que, en principio, se
cometieron las mismas, siempre que esa decisión de inspección contenga los
elementos esenciales […]”.
Tampoco puede acoger esta Sala las alegaciones según las cuales la DC se habría
extralimitado en el ejercicio de sus potestades al recabar documentación que excedía
el ámbito material y geográfico de la orden de inspección por ser relativa al transporte
discrecional, corresponder a licitaciones que no se hubieran tramitado exclusivamente
por el procedimiento abierto o abarcar ámbitos geográficos que trascienden a la
Comunidad Autónoma de Cantabria.
Debe subrayarse en primer lugar que la orden de investigación no restringe el objeto
material de la inspección exclusivamente al transporte escolar, sino que precisa que los
potenciales repartos de licitaciones sobre los que se ha tenido noticia habrían tenido
“particular incidencia en el transporte escolar”.
Por otro lado, el que las conductas investigadas se centren en la Comunidad Autónoma
de Cantabria no implica que cualquier documento relacionado con otros ámbitos
geográficos quedara automáticamente vetado a la actuación inspectora de la DC.
Atendiendo a los mercados objeto de la investigación – el transporte de pasajeros por
carretera – resulta razonable considerar que las prácticas investigadas podían afectar
a servicios que tuvieran su origen o destino en Cantabria pero que se desarrollaran
parcialmente hacia o desde otras Comunidades Autónomas limítrofes.
En cuanto a lo alegado por BENITO sobre que el objeto de la investigación debía de
haberse ceñido a las licitaciones tramitadas por procedimiento abierto o exclusivamente
a servicios para centros públicos, no cabe pretender que ante la notitia criminis de que
en un determinado mercado se podrían estar produciendo repartos de licitaciones de
forma generalizada la Dirección de Competencia tenga que restringir sus
investigaciones a un tipo concreto de licitación.
En este sentido conviene traer a colación la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha
22 de junio de 2015 (recurso de casación 2012/2013), en la que el Alto Tribunal ha
manifestado que cuando una investigación por prácticas contrarias a la competencia se
refiere, como en este caso, al reparto de licitaciones públicas, carece de eficacia para
la detección del ilícito limitar en exceso el objeto de la investigación.
En definitiva, las inspecciones en cuestión se realizaron sin limitar indebidamente el
derecho a la inviolabilidad del domicilio de las empresas inspeccionadas, de acuerdo
con las facultades de inspección previstas en el artículo 27 de la LCNMC, siguiendo lo
dispuesto en las citadas ordenes de investigación y en los autos judiciales autorizatorios
de dichas inspecciones de 29 y 30 de enero de 2019 dictados por los Juzgados de lo
Contencioso-Administrativo nº 3 y 1 de Santander, respectivamente. Autos que
indicaban, expresamente, como objeto de la investigación verificar la existencia de
actuaciones de las empresas inspeccionadas consistentes en acuerdos y prácticas
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concertadas para el reparto de clientes o adjudicaciones de licitaciones en el mercado
de la prestación de servicios de transporte público de viajeros por carretera, con
particular incidencia en el transporte escolar, en Cantabria, que podían constituir
prácticas restrictivas prohibidas por el artículo 1.1 de la LDC.
C. Sobre la aplicación de la regla de minimis
BENITO considera aplicable la regla de minimis prevista en el artículo 5 de la LDC por
considerar que su participación en las conductas sería de escasa importancia y no
habrían afectado significativamente la competencia.
Al respecto debe traerse a colación el artículo 5 de la LDC que establece que “Las
prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a
aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de
manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los
criterios para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre
otros, a la cuota de mercado”.
En desarrollo del citado precepto, el artículo 2 del RDC, de similar redacción que el
apartado 11 de la Comunicación de la Comisión Europea relativa a los acuerdos de
menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido
del artículo 101, apartado 1, del TFUE
215
, establece que no se entenderán de menor
importancia las conductas entre competidores que tengan por objeto, entre otros, el
reparto de mercado, incluidas las pujas fraudulentas.
Como se ha señalado en apartados anteriores, estamos ante conductas que la Ley
califica de cártel que ha ocasionado efectos en el mercado y en el interés público, por
lo que no cabe considerar que estemos ante conductas de minimis que merezcan la
exención prevista en el artículo 5 de la LDC.
D. Sobre las solicitudes de práctica de pruebas
El artículo 51.1 de la LDC dispone que el Consejo de la CNMC podrá ordenar, de oficio
o a instancia de algún interesado, la práctica de pruebas distintas de las ya practicadas
en la fase de instrucción ante la DC, así como la realización de actuaciones
complementarias con el fin de aclarar cuestiones precisas para la formación de su juicio
en la toma de decisión.
Esta Sala considera pertinente incorporar al expediente todos los documentos nuevos
aportados por las partes junto con sus escritos de alegaciones a la propuesta de
resolución, si bien dichos documentos no aportan valor añadido respecto a la
información que ya obraba en el expediente y en función de la cual se han considerado
acreditados los hechos objeto de investigación y la imputación realizada respecto de
las entidades incoadas, por lo que carecen de virtualidad para modificar la valoración
215
Publicada en el DOUE C291/1 de 30 de agosto de 2014.
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realizada por la DC y que esta Sala comparte en los términos indicados en el
fundamento quinto.
Asimismo, esta Sala rechaza la admisión de las siguientes pruebas propuestas por las
empresas y directivos imputados:
ANFERSA: Se rechaza la prueba consistente en el oficio a la Consejería
de Educación en Cantabria a los efectos de que informe sobre la
adjudicación de rutas escolares a la mercantil ANFERSA durante el curso
escolar 2017/2018 y las características de los vehículos necesarios para
el desempeño de las mismas. Dicha prueba resulta innecesaria o
irrelevante de cara a modificar la conclusión alcanzada sobre la base de
los datos fácticos acreditados en el expediente en lo que se refiere a la
imputación de ANFERSA. Además, se trata de información que podría
haber aportado la propia ANFERSA en sus alegaciones.
ZORRILLA: Se rechaza la solicitud de incorporación al expediente de toda
la documentación utilizada en fase de información reservada, toda vez que
la documentación relevante para el esclarecimiento de los hechos
investigados ha sido incorporada al presente expediente de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 30 del Reglamento de Defensa de la
Competencia, aprobado por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero
de 2008. Todos los elementos de cargo tenidos en cuenta en esta
resolución constan incorporados en el expediente y están debidamente
foliados y referenciados.
ZORILLA E HIJO y UPAVISÁN: Se rechazan asimismo las pruebas
solicitadas de forma coincidente por ambas entidades consistentes en el
oficio a la Consejería de Educación para que aporte estudio de costes o
método utilizado para calcular el precio de los lotes de todos los concursos
de transporte escolar desde el año 2012 así como la solicitud de requerir
a la totalidad de las empresas integrantes de las diferentes asociaciones
para que aporten las actas de las que dispusieran. Dichas pruebas
resultan innecesarias o irrelevantes de cara a modificar la conclusión
alcanzada sobre la base de los datos fácticos acreditados en el expediente
en lo que se refiere a la imputación ZORRILLA y UPAVISÁN.
E. Sobre la solicitud de vista
Varias empresas han solicitado la celebración de vista oral en aplicación del artículo
51.3 de la LDC.
Al respecto, cabe señalar que la vista oral ante la Sala del Consejo que viene prevista
en el artículo 51.3 de la LDC se configura como una potestad discrecional del Consejo,
que la puede acordar “cuando la considere adecuada para el análisis y enjuiciamiento
del objeto del expediente” (art. 19.1 RDC).
El Consejo, teniendo en cuenta este carácter potestativo de la vista oral, ha decido no
acceder a la solicitud de celebración de vista por no considerarlo necesario para la
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valoración del asunto, sin que de esta negativa pueda derivarse ningún tipo de
indefensión
QUINTO. Determinación de la sanción
A. Motivación del montante
a. Transporte escolar
Se trata de una infracción muy grave (art. 62.4.a de la LDC) que podrá ser sancionada
con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de las empresas
infractoras en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa (art.
63.1.c), esto es, 2020.
La facturación de las empresas infractoras, relativa al año 2020, es la siguiente:
Tabla
16.
Volumen de negocios total de las empresas en 2020
Entidades infractoras
Volumen de negocios total en 2020 (€)
ANFERSA
647.826
BENITO
697.999
MARIANO
1.173.689
TURYTRANS
8.791.310
ZORRILLA
209.306
El porcentaje sancionador, que se aplicará en el presente expediente al volumen de
negocios total de cada entidad infractora, debe determinarse partiendo de los criterios
de graduación del artículo 64.1 de la LDC, siguiendo las pautas establecidas por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En cuanto a las características del mercado afectado (art. 64.1.a), la infracción se ha
desarrollado en el mercado prestación del servicio de transporte público de viajeros
regular de uso especial, fundamentalmente el transporte escolar prestado a centros
públicos y sujeto por tanto a licitación pública.
En cuanto a la cuota de mercado de las empresas responsables (art. 64.1.b), si bien no
figuran en el expediente datos claros al respecto, puede afirmarse que no es una cuota
conjunta elevada y, en cualquier caso, sería inferior al 50%.
El mercado geográfico afectado por la infracción es el de la comunidad autónoma de
Cantabria (art. 64.1.c).
La conducta ha tenido el efecto (art. 64.1.e) de eliminar la incertidumbre en el mercado
entre las empresas infractoras a la hora de establecer sus respectvias estrategias
comerciales y de limitar significativamente el esfuerzo competitivo al concurrir a las
licitaciones de rutas de transporte escolar en el territorio de la Comunidad Autónoma
de Cantabria. Al evitar disputarse las rutas cubiertas por los pactos de no agresión o
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prestarse cobertura mutua, en función de lo acordado por el cártel, las empresas
sancionadas vieron drásticamente disminuidos sus incentivos para ofertar con bajas
más ventajosas sobre los precios de licitación. Se ha visto, por ejemplo, en este sentido,
como el acuerdo entre MARIANO y la UTE TURYTRANS en 2016 condujo a que
MARIANO licitara con bajas cercanas al 0% a rutas a las que, en cursos anteriores, las
empresas habían ofertado bajas de hasta casi el 20%. Igualmente, la conformación de
las distintas UTE TURYTRANS, sin una justificación de necesidad objetiva, además de
facilitar la coordinación con otras empresas como MARIANO y ANFERSA, ha
conducido a anular la competencia entre BENITO, ZORRILLA y TURYTRANS, llegando
incluso esta última empresa a dejar de licitar individualmente, salvo en casos
excepcionales, pese a que con anterioridad al curso 2011/12 ofertaba por su cuenta a
numerosas rutas. Esta limitación de la competencia ha tenido necesariamente un
impacto negativo sobre la Administración licitadora, que no ha podido beneficiarse de
mejores ofertas y también indirectamente sobre los usuarios de los servicios y de los
contribuyentes.
La duración de la conducta (art. 64.1.d) abarca desde el curso 2011/2012 hasta el curso
2018/2019 para TURYTRANS, BENITO y ZORRILLA, cuya participación ha sido
significativamente más prolongada en el tiempo que la de MARIANO y ANFERSA, que
participaron en los cursos 2016/2017 y 2017/2018 respectivamente.
En cuanto a la valoración de la conducta de las entidades, conviene tener en cuenta
varios factores adicionales para que la sanción refleje la efectiva participación de cada
una en la infracción.
En la tabla siguiente se recoge la duración individual y el volumen de negocios en el
mercado afectado (VNMA) durante la infracción para cada empresa:
Tabla
17.
Volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción del transporte escolar
El conjunto de factores expuestos anteriormente –gravedad de la infracción,
características y dimensión del mercado afectado, duración, ámbito geográfico de la
conducta, participación de las infractoras en la conducta, no concurrencia de
agravantes o atenuantes– permite concretar, dentro de la escala sancionadora que
discurre hasta el 10% del volumen total de negocios, la valoración global de la densidad
antijurídica de las conductas de las empresas.
Empresas
Duración de la conducta
Volumen de negocios en el
mercado afectado (VNMA, €)
ANFERSA
2017/18
[100.000-500.000]
BENITO
2011/12-2018/19
[2.000.000-5.000.000]
MARIANO
2016/17
[0-100.000]
TURYTRANS
2011/12-2018/19
[20.000.000-50.000.000]
ZORRILLA
2011/12-2018/19
[2.000.000-5.000.000]
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El tipo sancionador total que corresponde aplicar a cada entidad infractora, de acuerdo
con la gravedad y circunstancias de la conducta y con su respectiva participación en
ella, se muestran en la tabla siguiente:
Tabla
18.
Tipo sancionador por empresa en la infracción del transporte escolar
Empresas
Tipo sancionador total (%)
ANFERSA
4,0%
BENITO
5,2%
MARIANO
4,0%
TURYTRANS
7 %
ZORRILLA
5,0%
Estos tipos sancionadores son adecuados a la gravedad y características de la
infracción de las empresas. Sin embargo, la jurisprudenciaexige considerar la dimensión
de la concreta infracción como una referencia necesaria para asegurar la proporcionalidad
de las multas
216
.
En el caso de MARIANO, la sanción en euros que le correspondería al aplicar el tipo
sancionador anteriormente determinado sobre su volumen de negocios total en 2020
se considera desporporcionada en atención a su facturación en el mercado afectado
durante la infracción. Se estima, por ello, suficientemente disuasoria y ajustada al
principio de proporcionalidad una multa de 20.000 euros.
Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, las sanciones
proporcionadas y disuasorias que corresponde imponer a las entidades infractoras son
las siguientes:
Tabla
19.
Multas impuestas a las empresas por la infraccion del transporte escolar
Empresas
Sanción (€)
ANFERSA
25.913
BENITO
36.296
MARIANO
20.000
TURYTRANS
615.391
ZORRILLA
10.465
b. Transporte discrecional
Se trata de una infracción muy grave (art. 62.4.a de la LDC) que podrá ser sancionada
con una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de las empresas
infractoras en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa (art.
63.1.c), esto es, 2020.
La facturación de las empresas infractoras, relativa al año 2020, es la siguiente:
216
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Tabla
20.
Volumen de negocios total de las empresas en 2020
Entidades infractoras
Volumen de negocios total en 2020 (€)
BENITO
697.999
TURYTRANS
8.791.310
El porcentaje sancionador, que se aplicará en el presente expediente al volumen de
negocios total de cada entidad infractora, debe determinarse partiendo de los criterios
de graduación del artículo 64.1 de la LDC, siguiendo las pautas establecidas por la
jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En cuanto a las características del mercado afectado (art. 64.1.a), la infracción se ha
desarrollado en el mercado de prestación del servicio de transporte discrecional.
En cuanto a la cuota de mercado de las empresas responsables (art. 64.1.b), si bien no
figuran en el expediente datos claros al respecto, puede afirmarse que no es una cuota
conjunta elevada y, en cualquier caso, sería inferior al 50%.
El mercado geográfico afectado por la infracción (art. 64.1.c) abarca varias
comunidades autónomas dentro del territorio español.
La conducta ha tenido el efecto (art. 64.1.e) de que los organismos licitadores no hayan
podido beneficiarse de mejores precios a la hora de contratar los servicios
discrecionales afectados por las conductas sancionadas, la mayoría de los cuales
fueron adjudicados a BENITO, TURYTRANS. La certeza de cuál es la empresa que
será la ganadora hace desaparecer el incentivo de mejora en el precio inherente al
juego de la competencia. Mediante el empleo de ofertas de cobertura con las que se
acompañaba a la oferta prestablecida como ganadora TURYTRANS y BENITO
lograban, así, adjudicarse los servicios afectados a un precio superior al que habría
resultado en un escenario de tensión competitiva entre ellas.
La duración de la conducta (art. 64.1.d) abarca desde junio de 2013 hasta enero de
2019.
En cuanto a la valoración de la conducta de las entidades, conviene tener en cuenta
varios factores adicionales para que la sanción refleje la efectiva participación de cada
una en la infracción.
En la tabla siguiente se recoge la duración individual y el volumen de negocios en el
mercado afectado (VNMA) durante la infracción para cada empresa:
Tabla
21.
Volumen de negocios en el mercado afectado por la infracción del transporte
discrecional
Empresas
Duración de la conducta
Volumen de negocios en el
mercado afectado (VNMA, €)
BENITO
junio 2013-enero 2019
[2.000.000-5.000.000]
TURYTRANS
junio 2013-enero 2019
[2.000.000-5.000.000]
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Cabe advertir que el principio de proporcionalidad podría verse comprometido, puesto
que estas empresas ya han sido sancionadas por otra conducta en este mismo
expediente. La necesidad de compaginar la proporcionalidad de la sanción con el efecto
disuasorio de la misma ha sido recogida por el Tribunal Supremo en su sentencia de
29 de enero de 2015 (Recurso 2872/2013).
En este procedimiento el principio de proporcionalidad y la finalidad disuasoria de la
multa deben adaptarse a las peculiaridades de las conductas, concretadas en este caso
en dos infracciones, habiendo participado algunas de las empresas en ambas. Como
consecuencia de lo anterior, a la hora de cuantificar las sanciones de estas empresas,
las circunstancias concurrentes en este procedimiento aconsejan ajustar la cuantía de
la sanción que pueda corresponder a cada empresa, tomando en consideración las
multas que resulten de la otra infracción también sancionada en esta resolución
217
.
Teniendo en cuenta lo anterior y con el fin de garantizar el máximo respeto al principio
de proporcionalidad, esta Sala considera que deben modularse las sanciones
correspondientes a esta segunda infracción, resultando suficientemente disuasorias en
atención a la facturación de cada entidad en el mercado afectado por la conducta y
teniendo en cuenta la previa sanción asociada a la primera infracción, los tipos
infractores siguientes:
Tabla
22.
Tipo sancionador por empresa en la infracción del transporte discrecional
Empresas
Tipo sancionador (%)
BENITO
2%
TURYTRANS
3%
Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, las sanciones
proporcionadas y disuasorias que corresponde imponer a las entidades infractoras son
las siguientes:
Tabla
23.
Multas impuestas a las empresas por la infraccion del transporte discrecional
Empresas
Sanción (€)
BENITO
13.960
TURYTRANS
263.739
217
Este proceder toma como referencia el criterio expresado en la STJUE de 13 de febrero de 1969
(asunto 14/68), así como el de la Decisión de la Comisión Europea de 17 de diciembre de 2002, en el
Asunto COMP/37667- Specialty Graphite, confirmada por STGUE de 15 de junio de 2005 (T-71/03 y
acumulados) y posterior TJUE de 10 de mayo de 2007 (C/328/05). Este proceder se ha plasmado
también en previas resoluciones de la CNMC, de fecha 16 de abril de 2016 (expte. S/DC/0562/15
CABLES BT/MT), 20 de abril de 2016 (expte. S/DC/0565/15 LICITACIONES APLICACIONES
INFORMÁTICAS) o 14 de marzo de 2019 (expte. S/DC/0598/16 ELECTRIFICACIÓN FERROVIARIA),
entre otras.
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c. Recomendación de precios
Por su parte, a la asociación UPAVISAN se le imputa una infracción muy grave,
consistente en la recomendación de tarifas para la prestación de servicios de transporte
discrecional en noviembre de 2018. En atención a ello, esta Sala considera que le
corresponde una multa de 5.000 euros.
B. Alegaciones sobre la propuesta de sanción
Varias de las empresas sancionadas alegan falta de motivación en la determinación de
la propuesta de sanción. Es el caso de TURYTRANS, ZORRILLA y UPAVISAN, que
consideran que la DC actúa en la determinación de la propuesta de multa de forma
ininteligible y opaca. En la misma línea, BENITO afirma que se han infringido los
criterios de determinación de la sanción del artículo 64.1 de la LDC.
Además, TURYTRANS, ZORRILLA y UPAVISÁN alegan que las sanciones que se les
imponen son desproporcionadas. En concreto, TURYTRANS asegura que la multa que
se le propone imponer es muy superior al límite de proporcionalidad.
BENITO recrimina a la DC que ha considerado que la empresa únicamente presta
servicios de transporte escolar y discrecional, sin tener en cuenta que también opera
en el transporte fabril.
En cuanto a la supuesta falta de motivación y opacidad de la determinación de la
sanción, debe destacarse que la PR dedica el apartado 7 a detallar la determinación de
las sanciones que la DC propone imponer. En dicho apartado se detalla la valoración
de cada uno de los criterios del artículo 64.1 de la LDC, especificando la gravedad y
características de la infracción y la participación de cada empresa en ella. Esta Sala
considera que la PR motiva de manera suficiente los criterios que han servicio para
proponer la sanción contenida en el citado documento.
Sobre la alegada falta de proporcionalidad de las sanciones, la PR explica que se ha
estimado un límite de proporcionalidad de la multa de cada una de las empresas para
evitar, precisamente, cualquier riesgo de desproporcionalidad en la imposición de las
misma. Por tanto, esta Sala no comparte la apreciación de TURYTRANS de que sus
sanciones son superiores a los límites de proporcionalidad, puesto que la comprobación
final de proporcionalidad realizada por la DC se encarga de asegurar que las multas
impuestas en ningún caso sean superiores a dicho límite.
Por otro lado, no se han tenido en cuenta las consecuencias de la pandemia del Covid-
19, en primer lugar, porque la conducta se desarrolló con anterioridad a la crisis
sanitaria y, en segundo lugar, porque si bien en el momento de la determinación de la
propuesta de multa incluida en la PR el último volumen de negocios disponible era el
de 2019, la multa final que esta Sala fija en la presente resolución se determina con
base en el último volumen de negocios actualmente disponible, que es el del año 2020.
Por tanto, las cifras que son utilizadas como base para la determinación de la sanción
final, ya reflejan el impacto del Covid-19 en la facturación de las empresas, de modo
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que las sanciones se ajustarán a la capacidad de pago de las empresas en el momento
actual.
Por último, procede admitir la alegación de BENITO sobre el volumen de negocios en
el mercado afectado utilizado para la determinación de la multa de la infracción en el
mercado de transporte discrecional de viajeros, puesto que se tomó por un error de
cálculo una cifra superior.
SEXTO. La prohibición de contratar
El artículo 71.1.b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público
(LCSP), dispone que quedan sujetas a prohibición de contratar con las entidades que
forman parte del sector público las personas que hayan sido sancionadas con carácter
firme por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia. En esta
resolución, que pone fin al procedimiento sancionador y contra la que no cabe recurso
alguno en vía administrativa, se pone de manifiesto la responsabilidad de varias
empresas por infracción del artículo 1 de la LDC, que debe ser calificada como
infracción de falseamiento de la competencia a los efectos del mencionado artículo
71.1.b) de la LCSP.
La mencionada prohibición de contratar fue introducida en el ordenamiento jurídico por
la disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, que modificó los artículos
60 y 61 del entonces vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público
(aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) y cuya
entrada en vigor tuvo lugar el 22 de octubre de 2015
218
. Se ha constatado en esta
resolución que la duración de la conducta ilícita se ha extendido más allá del 22 de
octubre de 2015, por lo que corresponde la aplicación de la misma sin perjuicio de la
diferente participación de cada una de las empresas en dicha infracción. En este
sentido.
La prohibición de contratar debe tener una duración y alcance determinados por lo que,
en el caso de que los mismos no se determinen expresamente en la resolución
administrativa o judicial correspondiente éstos deberán ser fijados en un procedimiento
y alcance deban fijarse (art. 72.7 LCSP) cabe identificar un automatismo en la
prohibición de contratar derivada de infracciones en materia de falseamiento de la
competencia, que deriva ope legis o como mero reflejo del dictado de una resolución
que declare dicha infracción por así disponerlo el mencionado artículo 71.1.b) de la
LCSP.
TURYTRANS y BENITO alegan que la imposición de la prohibición de contratar
resultaría desproporcionada por la escasa entidad de las conductas investigadas y por
la ausencia de efectos en el mercado que, según señalan, han provocado las mismas.
218
Disposición final decimoctava de la Ley 40/2015, de 1 de octubre.
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A ello, cabe responder que la CNMC no puede infringir el principio de proporcionalidad
cuando conforme al principio de legalidad se limita a constatar que el artículo 71 de la
LCSP prevé una prohibición de contratar para el caso de que se cometa una infracción
grave por falseamiento de la competencia. La previsión de esta medida en el
ordenamiento jurídico resulta asimismo conforme al principio de proporcionalidad,
proviniendo de normas europeas
219
y permitiendo a la empresa eximirse de la
prohibición de contratar si realiza una serie de medidas autocorrectoras conforme al
artículo 72.5 de la LCSP.
Esta resolución no fija la duración y alcance de la prohibición de contratar. Por lo tanto,
tales extremos deberán determinarse mediante procedimiento tramitado de acuerdo
con el artículo 72.2 de la LCSP. A tal efecto, se acuerda remitir una certificación de esta
resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.
VII. RESUELVE
Primero. Declarar que en el presente expediente se ha acreditado la existencia de
las siguientes infracciones del artículo 1 de la LDC:
a) Una infracción única y continuada constitutiva de cártel consistente en el reparto
de rutas de transporte escolar licitadas en la Comunidad Autonóma de Cantábria
durante los cursos escolares 2011/2012 a 2018/2019.
b) Una infracción única y continuada constitutiva de cártel consistente en el reparto
para la prestación de servicios de transporte discrecional de viajeros a través de
la presentación de ofertas de cobertura durante los años 2013 a 2019.
c) Una infracción de recomendación de precios para la prestación de servicios de
transporte discrecional en la Comunidad Autónoma de Cantabria por parte de la
Asociación UPAVISAN a sus asociados en noviembre de 2018.
Segundo. De conformidad con el fundamento de derecho tercero declarar
responsables de dichas infracciones a las siguientes entidades:
a) Infracción en el transporte escolar de viajeros
- ANFERSA ADAPTADO, S.L.
- AUTOBUSES BENITO, S.L.
- AUTOCARES MARIANO, S.L.
- TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS, S.A. y solidariamente a
su matriz GENERAL TÉCNICA INDUSTRIAL, S.L.
- ZORRILLA E HIJO, S.L.
219
La LCSP transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del
Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
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.
b) Infracción en el transporte discrecional de viajeros
- TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS, S.A. y solidariamente a
su matriz GENERAL TÉCNICA INDUSTRIAL, S.L.
- AUTOBUSES BENITO, S.L.
c) Infracción de recomendación de precios
- UNIÓN PATRONAL DE AUTOTRANSPORTE DE VIAJEROS DE LA
PROVINCIA DE CANTABRIA (UPAVISAN)
Tercero. De conformidad con la responsabilidad de cada empresa en las infracciones,
procede imponer las siguientes sanciones:
a) Infracción en el transporte escolar de viajeros
- ANFERSA ADAPTADO, S.L.: 25.913 euros
- AUTOBUSES BENITO, S.L.: 36.296 euros
- AUTOCARES MARIANO, S.L.: 20.000 euros
- TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS, S.A. y solidariamente a
su matriz GENERAL TÉCNICA INDUSTRIAL, S.L.: 615.391 euros
- ZORRILLA E HIJO, S.L.: 10.465 euros
.
b) Infracción en el transporte discrecional de viajeros
- AUTOBUSES BENITO, S.L.: 13.960 euros
- TRANSPORTES TERRESTRES CÁNTABROS, S.A. y solidariamente a
su matriz GENERAL TÉCNOCA INDUSTRIAL, S.L.: 263.739 euros
c) Infracción de recomendación de precios
- UNIÓN PATRONAL DE AUTOTRANSPORTE DE VIAJEROS DE LA
PROVINCIA DE CANTABRIA (UPAVISAN): 5.000 euros
Cuarto. Declarar el archivo de las actuaciones respecto de las empresas
MENOCAL, FIGUERAS, JUAN RUIZ, LA CANTÁBRICA DE COMILLAS, LA
CARREDANA, MADRAZO, PALOMERA, IRB, LUPEFER, RUIZ, RUTAS DEL
CANTÁBRICO, TRANSPORTES ACCESIBLES PENINSULARES, VIACARSA y
ENATCAR y las asociaciones UPAVISAN, en lo que se refiere al cártel del transporte
escolar, y la COORDINADORA.
Quinto. Intimar a las empresas infractoras para que en el futuro se abstengan de
realizar conductas semejantes a la tipificada y sancionada en la presente resolución.
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Sexto. Remitir esta resolución a la Junta Consultiva de Contratación Pública del
Estado de acuerdo con lo previsto en el fundamento de derecho octavo.
Séptimo. Instar a la Dirección de Competencia para que vigile el cumplimiento
íntegro de esta resolución.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional
de los Mercados y la Competencia y notifíquese a los interesados haciéndoles saber
que contra la misma no cabe recurso alguno en vía administrativa, pudiendo interponer
recurso contencioso-administrativo en la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses
a contar desde el día siguiente al de su notificación.
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ANEXO. SEGUIMIENTO DE LA CONDUCTA DE TURYTRANS A LA HORA DE
LICITAR CON ANTERIORIDAD Y POSTERIORIDAD A LA CONFORMACIÓN DE
LAS UTE TURYTRANS
220
A
Adjudicada a TURYTRANS
L
TURYTRANS oferta individualmente sin resultar adjudicataria
A
Adjudicada a la UTE TURYTRANS
L
La UTE TURYTRANS presenta oferta sin resultar adjudicataria
N
No licitado ni individualmente ni en UTE
La ruta no se licita ese curso
*
Procedimiento negociado tras el curso 2012/13
**
Procedimiento menor
xx/xx
Curso escolar anterior a la constitución de las UTE TURYTRANS
xx/xx
Curso escolar posterior a la constitución de las UTE TURYTRANS
09/10
10/11
11/12
12/13
13/14
14/15
15/16
16/17
17/18
18/19
19
L*
N
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A
A
A
A
39
A
A
A
A
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A
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A
A
A
A
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A
A
A
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A
81
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A
A
L
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82
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A
L
L
N
A
83
A
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A
L
A
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A
119
A
A
A
L
A
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A
138
A
A*
A*
A
A
140
A
A*
A*
A
A
141
A
A
A
L
A
A*
A
142
A
A
A
L
A
A
A
148
A
A
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A
L
174
A
A*
A*
A
A
187
A
L
A
A*
A
A
189
A
A
A
A
A
A
191
A
A
A
A
A
A
244
A
A
A
A
L
N
250
A
A
A
L
A
A
A
220
Información extraída de la contestación de la Consejería de Educación a los requerimientos de información realizados (folios
9669, 43236 y 43781).
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A
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L
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L
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L
N
L*
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L
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