Resolución CFT/DTSA/506/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 02-02-2016
| Número de expediente | CFT/DTSA/506/15 |
| Fecha | 02 Febrero 2016 |
| Tipo de proceso | Conflictos telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
CFT/DTSA/506/15/TELEFÓNICA-
OPERA-INCOTEL-DIALOGA
RETENCIÓN DE PAGOS
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo,5 - 28004 Madrid – C/ Bolivia, 56 - 08005 Barcelona
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RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE INTERCONEXIÓN INTERPUESTO POR
OPERA CONTRA TELEFÓNICA DEBIDO A LA RETENCIÓN DE PAGOS
MOTIVADA POR LA EXISTENCIA DE TRÁFICOS IRREGULARES CON
FINES SUPUESTAMENTE FRAUDULENTOS HACIA NUMERACIÓN 803.
CFT/DTSA/506/15/TELEFÓNICA-OPERA-INCOTEL-DIALOGA RETENCIÓN
DE PAGOS
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª. Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Tomás Suárez-Inclán González, Secretario del Consejo
En Barcelona, a 2 de febrero de 2015
Vistas las actuaciones practicadas en el expediente relativo al conflicto de
interconexión con nº CFT/DTSA/506/15, la SALA DE SUPERVISIÓN
REGULATORIA adopta resolución basada en los siguientes:
I ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Escrito presentado por Opera
Con fecha 1 de abril de 2015 se recibió en la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia (en lo sucesivo, CNMC) un escrito de Operadora
de Telecomunicaciones Opera, S.L. (en adelante, Opera) por el que interponía
un conflicto de interconexión contra Telefónica de España, S.A., sociedad
unipersonal (en adelante, Telefónica), debido a la retención de los pagos en
interconexión correspondientes a los tráficos cursados, desde finales de 2013,
hacia dos numeraciones 803, que son gestionadas por Incotel Ingeniería y
Consultoría, S.A. (en adelante, Incotel) y Dialoga Servicios Interactivos, S.A.
(en adelante, Dialoga), sobre las que prestaba servicios de tarificación adicional
la misma persona física (en adelante, PSTA)
1
.
1
Es relevante indicar que Opera, Incotel y Dialoga comparten el mismo representante legal y
forman parte del mismo grupo empresarial, según los datos que constan en esta Comisión.
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Opera manifiesta que la conducta de Telefónica le está creando “daños de
imposible reparación”, ya que ella cumplió con sus obligaciones respecto a
Incotel y Dialoga. Además, esta operadora indica que Dialoga también retribuyó
los tráficos generados por el PSTA que hace uso de la numeración 803 de
Incotel y Dialoga. Opera aporta copia de varios justificantes bancarios de pago
efectuados por Dialoga al PSTA entre enero y agosto de 2014.
Por todo ello, Opera considera que Telefónica está incumpliendo lo establecido
en su contrato de interconexión en materia de fraudes y solicita a esta
Comisión que: (i) intervenga en el conflicto de interconexión planteado, (ii)
adopte medidas cautelares tendentes a que Telefónica libere el pago de las
cantidades retenidas, e (iii) inicie un procedimiento sancionador contra
Telefónica por el incumplimiento manifiesto e intencionado de la Ley 9/2014, de
9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) y de sus
obligaciones en materia contractual.
SEGUNDO.- Notificación a las partes del inicio del procedimiento y
requerimientos de información
El 16 de abril de 2015, la Dirección de los Servicios de Telecomunicaciones y
Audiovisuales (en adelante, DTSA) comunicó a Telefónica, Opera, Dialoga e
Incotel el inicio del presente procedimiento, así como un requerimiento de
información a aportar, por ser ésta necesaria para la determinación de los
hechos puestos de manifiesto por Opera.
Mediante sendos escritos de fechas 5 y 21 de mayo de 2015, Telefónica,
Opera, Dialoga e Incotel dieron respuesta al citado requerimiento de
información, respectivamente.
TERCERO.- Solicitud de acceso al expediente del Juzgado de Instrucción
nº 5 de Fuenlabrada
El 26 de mayo de 2015 tuvo entrada en esta Comisión una solicitud del
Juzgado de Instrucción nº 5 de Fuenlabrada para que se le diera traslado de
una copia del presente expediente, para su análisis en el marco de las
Diligencias Previas seguidas por un presunto delito de fraude denunciado por
Telefónica contra el PSTA -persona física- que hacía uso de las numeraciones
803 de Dialoga e Incotel (procedimiento abreviado 2364/2014), por presunta
manipulación de las líneas de los clientes de Telefónica para generar tráfico
irregular hacia sus servicios 803.
CUARTO.- Requerimiento de información a Telefónica, Opera y Dialoga
El 8 de julio de 2015, se envió a Telefónica, Opera y Dialoga un nuevo
requerimiento de información, al objeto de que aclararan y acreditaran algunas
informaciones aportadas en el seno del expediente, debido a su falta de
coincidencia o porque resultaban erróneas o confusas.
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Mediante sendos escritos de fechas 16 de julio y 4 de agosto de 2015, los
citados operadores dieron contestación al referido requerimiento de
información.
QUINTO.- Requerimiento de información a Telefónica
El 29 de julio de 2015 se envió otro requerimiento de información a Telefónica,
con el objetivo de que acreditara la devolución a sus clientes de las llamadas
irregulares que han sido objeto de retención, mediante la entrega de una
muestra representativa de las facturas donde constara dicha devolución. El 6
de agosto de 2015 Telefónica presentó la información requerida.
SEXTO.- Traslado a Telefónica de los escritos de Opera y Dialoga y nuevo
requerimiento de información
Mediante un escrito de 3 de septiembre de 2015, esta Comisión dio traslado a
Telefónica de los escritos presentados por Dialoga y Opera en contestación al
requerimiento de información indicado en el antecedente cuarto, con la
finalidad de que tuviera conocimiento de los nuevos hechos que estos dos
operadores le imputaban en relación con la herramienta de gestión de impagos.
Asimismo, en el mismo escrito se requirió a Telefónica determinada
información en relación con dichos hechos.
El 18 de septiembre de 2015 Telefónica dio contestación al citado
requerimiento de información.
SÉPTIMO.- Trámite de audiencia
Mediante escrito de la DTSA de 26 de noviembre de 2015, se comunicó a las
partes interesadas el inicio del trámite audiencia del procedimiento,
notificándose el informe elaborado por dicha Dirección en el presente
procedimiento de conflicto, a fin de que los interesados pudiesen alegar y
presentar los documentos y justificaciones que estimasen pertinentes. Para
ello, en dicha comunicación se concedió a los interesados un plazo de diez
días.
El 16 de diciembre de 2015 Telefónica presentó su escrito de alegaciones
mediante el que muestra su conformidad parcial con el informe elaborado por la
DTSA en trámite de audiencia, ya que alega que existen algunos errores
materiales.
Opera y Dialoga presentaron sus correspondientes escritos de alegaciones al
trámite de audiencia el 23 de diciembre de 2015, mostrando su disconformidad
con lo propuesto en el informe de la DTSA, entre otros puntos, en relación con
el derecho de Telefónica a retener el importe correspondiente a la componente
de tarificación adicional incluida en el precio minorista de cada una de las
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llamadas, que fue retenido por Telefónica al haberse cursado éstas con fines
presuntamente fraudulentos.
Incotel, por su parte, no ha presentado alegaciones al trámite de audiencia.
A los anteriores Antecedentes de hecho son de aplicación los siguientes
II FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
PRIMERO.- Objeto del presente procedimiento
El objeto principal del presente procedimiento es la resolución del conflicto de
interconexión planteado por Opera (operador de tránsito) contra Telefónica
(operador origen o de acceso), debido a la retención de los pagos de
interconexión efectuada por este operador respecto del tráfico irregular
generado por un supuesto fraude del PSTA -tráfico con destino al número de
tarificación adicional 803477242, gestionado
2
por Incotel (operador de
terminación)-.
Según Telefónica, y en línea con lo comunicado por el Juzgado de Instrucción
nº 5 de Fuenlabrada -ver Antecedente de Hecho Tercero-, el citado tráfico
irregular cuyo importe ha sido retenido fue originado por el PSTA mediante la
supuesta manipulación de las líneas de sus abonados (autónomos y
empresas). Sin embargo, no es objeto de este procedimiento analizar el posible
delito cometido por el PSTA, tal y como solicitan Opera y Dialoga en trámite de
audiencia, dado que esta cuestión no es competencia de este organismo, sino
del citado Juzgado de Instrucción, que ya ha iniciado diligencias previas como
consecuencia de la denuncia interpuesta por Telefónica.
Opera, en su escrito de interposición del presente conflicto, también imputaba a
Telefónica la retención de los pagos de interconexión de tráfico dirigido a la
numeración asignada a Dialoga (803477810). Tanto Opera como Dialoga
rectificaron sus alegaciones y aclararon que los pagos de interconexión
referidos al supuesto tráfico irregular dirigido a esta numeración no habían sido
aún retenidos por Telefónica y que, además, este tráfico se había entregado
mediante la interconexión directa entre Telefónica y Dialoga, y no a través de
Opera. No obstante, Dialoga ha continuado siendo considerada interesada en
el presente procedimiento, debido a que la decisión que se adopte para
resolver este expediente puede afectar a sus derechos o intereses legítimos:
- En primer lugar, es de interés para la resolución de este procedimiento
analizar el tráfico irregular recibido en la numeración 803 de Dialoga,
2
Esta numeración 803 consta como asignada por esta Comisión a Dialoga, sin embargo,
actualmente se encuentra portada a Incotel, por lo que es ésta operadora la responsable del
uso de la misma.
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debido a su relación con el tráfico recibido en la numeración 803 de
Incotel, al haberse cursado ambos tráficos hacia el mismo PSTA.
- Además, tal y como se analiza a continuación, Dialoga es la empresa
que tiene contratado con dicho PSTA el uso de la numeración 803 de
ambas empresas y quien efectúa los pagos al PSTA.
- En tercer lugar, Dialoga, en su escrito de 4 de agosto de 2015, solicitó a
este Organismo que acordara la imposibilidad de Telefónica de continuar
incluyendo, en las actas de consolidación, referencia alguna al tráfico
irregular cursado hacia su numeración 803, así como sobre la posible
retención de los pagos asociados a esos tráficos, debido a la
inseguridad jurídica que ello le conlleva, pretensión de una de las partes
originales del conflicto que es analizada en la presente resolución, por
su conexión con la controversia principal.
Por último, tanto Opera como Dialoga, en sus escritos de 4 de agosto de 2015,
pusieron de manifiesto una nueva cuestión, que consiste en que Telefónica
supuestamente no hace constar en la herramienta on line de gestión de
impagos del SGO (sistema de gestión de operadores)
3
el número y fecha de la
factura así como de conocimiento por parte de los usuarios de los impagos del
tráfico irregular supuestamente fraudulento, lo que no les permite poder
reclamar la deuda a los clientes.
Dado que esta última cuestión planteada por Opera y por Dialoga guarda una
íntima conexión con el objeto inicial del presente conflicto de interconexión, a
través del informe de la DTSA ya se comunicó a todas las partes interesadas
que se acordaba la acumulación de dicha petición a este procedimiento, para
su conocimiento y resolución, de conformidad con lo establecido en el artículo
73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en
adelante, LRJPAC).
A la vista de lo expuesto, este procedimiento se centrará en:
1. Analizar las relaciones de interconexión existentes entre los operadores
que han cursado tráfico irregular dirigido a las numeraciones 803 de Incotel
y Dialoga.
2. Estudiar el patrón de las llamadas irregulares dirigidas a la numeración
803477242 y 803477810.
3
De conformidad con lo establecido en la Oferta de Interconexión de Referencia de Telefónica
(OIR), esta operadora está obligada a aportar, a través de esta herramienta, información sobre
las gestiones llevadas a cabo y el estado en que se encuentran los impagos en relación con
cada número de red inteligente, debidamente desglosada por cada operador de tarifas
especiales (apartado 6.5.3 de la OIR).
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3. Examinar la conducta seguida por todos los operadores que han
intervenido en las cadenas de interconexión, a la luz de lo estipulado en
sus diferentes acuerdos y del resto de obligaciones regulatorias impuestas
sobre éstos en relación con: (i) la detección del tráfico irregular y la
consiguiente suspensión de la interoperabilidad a la numeración y los
servicios destino del citado tráfico, (ii) la comunicación de la citada
suspensión al operador asignatario de la numeración destino del tráfico
irregular así como a esta Comisión, y (iii) las comunicaciones en cascada
entre los diferentes operadores afectados por la retención de los pagos de
interconexión realizada por el operador de acceso.
4. Decidir sobre la adecuación o no de la retención de pagos en cascada
efectuada por Telefónica sobre Incotel, en relación con el tráfico ya
consolidado hacia el número 803477242, así como de las referencias
relativas a la retención de pagos incluidas por Telefónica en las actas de
consolidación con Dialoga.
5. Examinar y decidir sobre los hechos comunicados por Dialoga y Opera en
relación con la herramienta on line de Telefónica de gestión de impagos.
6. Por último, si bien no es un aspecto a resolver en el presente conflicto, por
razones de economía procesal y a raíz de la solicitud realizada por Opera y
Dialoga, se analizará en este procedimiento la procedencia de incoar o no
un procedimiento sancionador contra Telefónica por el incumplimiento de
sus obligaciones en materia de interconexión.
SEGUNDO.- Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia
La LGTel otorga a la CNMC las competencias para intervenir en las relaciones
entre operadores y los conflictos que surjan en los mercados de
comunicaciones electrónicas, tal y como se prevé en sus artículos 12.5, 15 y
70.2, en sus letras d) y g). Asimismo, los artículos 6.4 y 12.1.a) de la Ley
3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y
la Competencia -en adelante, LCNMC- atribuyen a la CNMC la competencia
para conocer los conflictos que se planteen entre los operadores en materia de
acceso e interconexión de redes.
En el ejercicio de la citada competencia, desde el año 2000 esta Comisión ha
venido examinando para cada caso particular las causas que justificaban limitar
la aplicación del principio de interoperabilidad en relación con algunos servicios
que son destino de tráficos irregulares o fraudulentos, al objeto de hacer frente
a determinados tipos de prácticas que generan perjuicios técnicos y de índole
económica a los operadores de comunicaciones electrónicas.
En la actualidad, el Real Decreto 381/2015, de 14 de mayo, por el que se
establecen medidas contra el tráfico no permitido y el tráfico irregular con fines
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fraudulentos en comunicaciones electrónicas (en adelante, Real Decreto
381/2015), confirma la competencia de esta Comisión para resolver los
conflictos entre operadores en materia de acceso e interconexión, que se
originen como consecuencia de la existencia de tráficos irregulares con fines
fraudulentos o uso indebido de la numeración o que se deriven de la
negociación de los procedimientos que habrán de aplicar los operadores
interconectados para el bloqueo del tráfico, la retención de los pagos y las
notificaciones al resto de operadores y proveedores de servicios, mediante la
modificación de sus respectivos acuerdos de interconexión (artículo 6.4 y
Disposición adicional segunda).
No obstante, el citado Real Decreto 381/2015 entró en vigor el 29 de mayo de
2015, realizándose la detección de los tráficos irregulares objeto de este
conflicto y la suspensión de la interconexión en agosto y septiembre de 2014,
respectivamente, por Telefónica -tal y como se analizará más adelante-,
estando en dichas fechas vigente el procedimiento común aprobado por esta
Comisión el 5 de septiembre de 2013 para la suspensión de la interconexión de
numeraciones por tráfico irregular (RO 2013/290). Por ello, el Real Decreto
381/2015 no se aplica a la resolución del presente expediente.
Además, el artículo 84 de la LGTel, al igual que hacen los artículos 6.5 y 29 de
la LCNMC, atribuyen a la CNMC “el ejercicio de la potestad sancionadora en
los términos previstos por esta ley [LGTel]”. A este respecto, el artículo 84 de la
LGTel establece la competencia sancionadora en los siguientes términos:
“A la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ámbito
material de su actuación, cuando se trate de infracciones muy graves
tipificadas en los apartados 12, 15 y 16 del artículo 76, infracciones graves
tipificadas en los apartados 11, 27, 28, 35 y 36 del artículo 77 e infracciones
leves tipificadas en el apartado 4 del artículo 78”.
Por ello, de conformidad con los preceptos citados y en atención a lo previsto
en los artículos 20.1 y 21.2 de la LCNMC, y en virtud del artículo 14.1.b) del
Estatuto Orgánico de la CNMC aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto, el órgano competente para resolver el presente procedimiento es la
Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC. Asimismo, en aplicación de los
preceptos citados y atendiendo a lo previsto en los artículos 20.2, 21.2 y 29 de
la LCNMC, en el artículo 10.2 del Reglamento del procedimiento para el
ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993,
de 4 de agosto -en adelante, Reglamento del Procedimiento Sancionador- y en
los artículos 14.1 y 21 del Estatuto Orgánico de la CNMC, la CNMC tiene
competencia para conocer la conducta denunciada, siendo la Sala de
Supervisión Regulatoria de la CNMC el órgano competente para incoar un
procedimiento sancionador.
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III FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO.- Sobre las relaciones de interconexión entre los operadores
intervinientes en el curso de las llamadas objeto de conflicto
Es de interés estudiar los servicios y las relaciones contractuales existentes
entre las diferentes partes del conflicto y la regulación aplicable.
Gráficamente correspondería a la siguiente cadena de operadores y servicios:
Figura 1: Esquema gráfico de las llamadas objeto de disputa y detalle de la prestación de servic ios y de
facturación por cada operador que interviene en la gestión del tráfico (elaborada por la CNMC)
La primera de las cadenas de interconexión entre los operadores que cursaron
el tráfico irregular objeto del conflicto, que se muestran en este esquema
gráfico, comienza en la red fija de Telefónica en calidad de operador de acceso
de las llamadas realizadas desde las líneas de sus clientes.
Originadas las llamadas en la red de Telefónica -según indica esta operadora,
debido a la manipulación de las líneas fijas de sus clientes por parte del PSTA-,
éstas fueron cursadas hacia su destino a través de Opera, que es el operador
con el que Telefónica dispone de un acuerdo de interconexión entre sus redes.
En el presente caso Opera funciona como operador intermediario que, a su
vez, transita las llamadas a través de su red hacia el siguiente operador de la
cadena con el que dispone de interconexión.
Siguiendo esta cadena de interconexión, Opera finalizó el encaminamiento del
tráfico irregular en la numeración 803477242 gestionada por Incotel en calidad
de operador de red de tarificación adicional (ORTA). A través de dicha
numeración de Incotel, según ha informado esta operadora, la persona física
[CONFIDENCIAL para terceros] [FIN CONFIDENCIAL] ha estado prestando
servicios de tarificación adicional, en particular, servicios para adultos.
Usuario B (PSTA)
Prestador de servicios
(803), quien tiene un
contrato único
firmado con Dialoga
Precio minorista -servicios de
acceso y de gestión del cobro y
facturación
Resto del precio
minorista - servicios
de tránsito de Opera
TELEFÓNICA
(Origen)
Precio minorista
Usuario A desde el que se
produce la llamada a un nº
de tarificación adicional
OPERA
(Tránsito)
INCOTEL
(ORTA)
Servicio de tránsito a servicios de tarificación
adicional (modelo de acceso)
DIALOGA
(ORTA)
Precio minorista -servicios de
acceso y de gestión del cobro y
facturación
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Por lo que respecta a la segunda cadena de interconexión reflejada en el
gráfico anterior, Opera y Dialoga también han comunicado que Telefónica, en
las actas de consolidación de los tráficos con Dialoga, hace figurar referencias
a una futura retención de pagos por los tráficos irregulares con presuntos fines
fraudulentos generados por el mismo PSTA de Incotel ([CONFIDENCIAL para
terceros] [FIN CONFIDENCIAL]), a través de la numeración 803477810
asignada y gestionada por Dialoga.
En este supuesto, Telefónica (operador de acceso) y Dialoga (operador de
terminación) disponen de interconexión directa, por lo que las llamadas
irregulares originadas desde las líneas de los clientes de Telefónica fueron
entregadas desde su red a la de Dialoga, sin que ningún operador actuase
como operador de tránsito.
Finalmente, cabe examinar la relación contractual que rige entre Opera,
Dialoga e Incotel -todas estas empresas comparten el mismo representante
legal y tienen relación contractual (Dialoga e Incotel) con el referido PSTA, de
conformidad con la información proporcionada por los citados operadores
interesados en el expediente.
Como se muestra en la figura 1, Dialoga no interviene en la primera de las
cadenas de interconexión mientras que Incotel no participa en la segunda
cadena. Sin embargo, entre estas operadoras existe un acuerdo para que
Incotel preste servicios de gestión (compensaciones) entre las distintas
facturaciones de las empresas del grupo, incluida Opera
4
.
Además, de la información aportada por Dialoga en relación con el PSTA, se
desprende que Incotel no tiene relación contractual alguna con éste, a pesar de
que hacía uso de su numeración 803, y que es Dialoga quien tiene firmado un
contrato para la prestación de los servicios de red de tarificación adicional con
este PTSA, de fecha 17 de octubre de 2013, tal y como consta en la copia del
citado contrato aportado por esta operadora.
En dicho contrato también figuran las retribuciones que Dialoga tiene pactadas
con el PSTA. Esta retribución varía entre los [CONFIDENCIAL] [FIN
CONFIDENCIAL] según el nivel del servicio (1, 2 o 3) y por cada número
asignado [CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL].
Una vez analizada la cadena de servicios de interconexión existente entre los
operadores interesados en el presente expediente, se examina a continuación
4
En virtud de dicho “Contrato de prestación de servicios de facturación”, Incotel
[CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL].
La copia de dicho contrato ya fue aportada a esta Comisión durante la tramitación del
expediente RO 2013/2331, relativo al conflicto interpuesto por Opera contra Vodafone y
Telefónica por la retención de pagos de interconexión efectuada por dichos operadores debido
a la existencia de tráficos irregulares cursados hacia numeración 806 gestionada por Internet
Global Business, S.L. (empresa del Grupo Dialoga).
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el esquema de los pagos en cascada que rige entre ellos, en concreto, en
relación con la primera cadena de interconexión analizada, ya que el único
tráfico cuyo importe ha sido retenido por Telefónica es el dirigido a la
numeración 803 de Incotel.
Analizado el acuerdo de interconexión firmado por Telefónica con Opera, de 7
de octubre de 2004, que consta en este Organismo, y sobre el que se han
añadido posteriormente diversos addendum, el modelo de facturación elegido
es el de acceso, de conformidad con lo establecido en el apartado 6.5 de la
Oferta de Interconexión de Referencia de Telefónica (OIR). Bajo este modelo
de facturación la cadena de pagos entre los operadores es la siguiente:
- Telefónica, como operador de acceso, fija el precio minorista a cobrar a los
usuarios por las llamadas a servicios de tarifas especiales –dentro de las
franjas que le indique el ORTA, en base a la regulación aplicable-. En la
consolidación mensual de los tráficos cursados con destino a dichos
servicios, Telefónica pasará a Opera la cantidad recibida del abonado
llamante deducido el importe regulado correspondiente a los dos servicios
que Telefónica presta al operador de red inteligente, esto es, el servicio de
interconexión de acceso y el servicio de facturación y gestión de cobro.
- Opera, que actúa como operador de tránsito entre el operador de red
inteligente (Incotel) y el operador de acceso, compensará con Incotel el
importe resultante de deducir, de la cantidad pactada con el operador de
acceso, el importe correspondiente a los servicios de interconexión de
tránsito. Así, en este modelo de facturación el pago de los servicios de
tránsito prestados por Opera corre a cargo del operador de red inteligente.
SEGUNDO.- El carácter irregular de las llamadas
El presente conflicto se ha suscitado como consecuencia de la retención de los
pagos de los servicios de interconexión y de tarificación adicional (componente
de valor añadido) generados entre el 24 de junio y el 18 de agosto de 2014,
correspondientes al supuesto tráfico irregular con fines fraudulentos originado
desde las líneas fijas de los usuarios de Telefónica y con destino a la
numeración 803 de Incotel, según el esquema descrito.
Sobre el tráfico irregular Telefónica ha alegado que, si bien tiene constancia de
que éste se estuvo generando desde el 21 de mayo de 2014, solo ha retenido a
Opera la facturación relativa a los tráficos generados durante los dos meses
anteriores a la fecha de comunicación a Opera de dicha retención, el 22 de
agosto de 2014. No obstante, esta operadora ha aclarado que la retención se
efectuó para las llamadas cursadas entre el 24 de junio y el 18 de agosto de
2014, porque entre los días 19 a 22 de agosto de 2014 “no se produjo tráfico
irregular al número 803477242”.
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Por lo que respecta al tráfico irregular cursado hacia la numeración 803 de
Dialoga, como ya se ha indicado, su facturación no ha sido aún retenida,
aunque Telefónica sí parece que ha hecho figurar en las actas de consolidación
acordadas con esta operadora –las últimas aportadas son de julio y agosto de
2015-, su intención de retener los pagos relativos a los tráficos irregulares
cursados entre el 11 de noviembre de 2013 y el 18 de agosto de 2014
5
.
En el informe sometido a trámite de audiencia se analizó el patrón de los
tráficos irregulares con presuntos fines fraudulentos dirigidos a las dos
numeraciones 803, de Incotel y Dialoga, a través de la información
proporcionada por Opera
6
y Telefónica. Teniendo en cuenta las conclusiones
obtenidas de dicho análisis, expuestas detalladamente en el citado informe, se
concluye que el PSTA utilizó la numeración 803 de Incotel y Dialoga para
únicamente recibir tráfico irregular mediante la realización de presuntas
prácticas fraudulentas.
Estos parámetros de irregularidad coinciden con al menos cinco de los
incluidos en la Resolución de la CMT de fecha 5 de septiembre de 2013
(expediente RO 2013/290), que aprobó un procedimiento común para la
suspensión de interconexión de numeraciones por tráfico irregular, que en
aquel momento podía utilizar Telefónica para suspender la interconexión
7
.
Además, los referidos parámetros, analizados en el citado informe emitido en el
trámite de audiencia, se desvían considerablemente de los valores medios
recabados por Telefónica del conjunto de sus abonados de telefonía fija.
Todos ellos constituyen indicios que, apreciados en conjunto, permiten concluir
que las llamadas analizadas con origen en Telefónica y destino a los números
de tarificación adicional ya citados se realizaron para incrementar
artificialmente el tráfico hacia esa numeración y obtener el PSTA,
presuntamente, un beneficio económico extraordinario consistente en la
componente adicional del precio del servicio minorista, y no realmente para
prestar los servicios a los que debe estar dedicada la misma.
Este tipo de actuaciones constituye sin duda una perturbación en el normal
funcionamiento de las redes y servicios de comunicaciones electrónicas.
La naturaleza de este tráfico coincide con la descrita por el artículo 3 del Real
Decreto 381/2015. La aprobación de esta norma prueba la relevancia de atajar
este tipo de prácticas y confirma el carácter irregular de estos tráficos.
5
Dialoga ha presentado la copia de las citadas actas de consolidación en las que consta solo la
firma del representante legal de Dialoga pero no de Telefónica.
6
Con respecto al tráfico irregular con destino a la numeración 803 de Dialoga, resulta de
interés indicar que ha sido Opera y no Dialoga quien ha presentado datos sobre los tráficos
irregulares. Además, dichos datos hacen referencia a tráficos irregulares cursados entre el 11
de noviembre de 2013 y el 13 de junio de 2014, a pesar de que los tráficos comunicados por
Telefónica a Dialoga cuyo importe pretende retener comprenden hasta el 18 de agosto de
2014.
7
Desde diciembre de 2015, Telefónica aplica un procedimiento nuevo aprobado por la SETSI.
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TERCERO.- Sobre la actuación seguida por los diferentes operadores en
relación con la suspensión de la interconexión y la retención de los pagos
En su escrito de interposición del conflicto Opera manifiesta que, de
conformidad con el apartado 11.8.3 de OIR y la cláusula 8.3 del acuerdo de
interconexión suscrito entre ambas entidades, las consecuencias económicas
derivadas de un posible fraude de los usuarios no pueden ser trasladadas a la
otra parte, salvo que haya un incumplimiento de las obligaciones que las partes
asumen.
A este respecto, Opera alega que Telefónica no ha acreditado que ella haya
incumplido sus obligaciones establecidas en su acuerdo de interconexión y
manifiesta que esta operadora solo se ha limitado a comunicar con un retraso
considerable (14 días naturales), mediante un correo electrónico de 22 de
agosto de 2014, la denuncia presentada ante la Policía sobre la existencia de
tráficos irregulares, de 8 de agosto de 2014. Por ello, Opera considera que la
actuación de Telefónica le coloca en una situación de inseguridad jurídica.
Opera indica que Telefónica, según hizo constar en su denuncia policial,
conocía que los tráficos irregulares comenzaron a producirse a finales de 2013,
y sin embargo no fue hasta el 22 de agosto de 2014 cuando le comunicó la
citada denuncia, en la cual considera que ni se describen los hechos
denunciados ni el texto remitido es íntegro, sin aportar información alguna
sobre las acciones técnicas y operativas adoptadas para impedir que los
hechos siguieran produciéndose, y en qué fecha y hora.
Por último, Opera acusa a Telefónica de incurrir en “inexplicables, inadmisibles
y muy graves demoras en los procesos de: detección, denuncia, comunicación
efectiva de la existencia del tráfico irregular (…), suspensión de la interconexión
de la numeración afectada y posterior comunicación efectiva de dicha
suspensión a los operadores implicados y a la propia CNMC”.
A la vista de estas acusaciones de Opera contra Telefónica, se ha analizado el
derecho de estos operadores a retener los pagos, teniendo en cuenta (i) el
cumplimento de las condiciones para la suspensión de la interconexión
vigentes en el momento de la suspensión y, (ii) valorando el comportamiento de
cada uno de los operadores intervinientes en la cadena, con arreglo a los
principios generales del Derecho en materia de obligaciones y contratos (entre
los cuales se encuentran la buena fe contractual y la diligencia en el
cumplimiento de las obligaciones contraídas), teniendo en cuenta el carácter
jurídico-público que tienen determinadas cláusulas de los contratos de
interconexión, al objeto de velar por el equilibrio en las contraprestaciones
económicas existentes entre las partes que deriven de los servicios prestados.
Telefónica
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Telefónica, como operador fijo de acceso, había de cumplir los requisitos
establecidos en la Resolución de 5 de septiembre de 2013 (RO 2013/290), para
poder suspender la interconexión hacia numeraciones de tarificación adicional
que reciben tráfico irregular.
Aplicando esta Resolución, Telefónica debía comunicar a la CNMC y al
operador asignatario de la numeración o al que la tenga portada, en el plazo de
24/72 horas
8
, que se había suspendido la interconexión hacia determinada
numeración por recibir tráfico irregular. A dicha comunicación se debía adjuntar
a esta Comisión un informe en el que se aportasen determinados datos como:
(i) la fecha y hora de la suspensión, (ii) el número destino suspendido, (iii)
periodo, fecha y duración de las llamadas realizadas, (iv) denominación social
del operador asignatario de la numeración suspendida o al que se le haya
portado dicha numeración, (v) perjuicios ocasionados en la red, (vi) el
cumplimiento de al menos cinco -5- de los parámetros de irregularidad
establecidos en la Resolución, (vii) nuevos comportamientos detectados que
generen tráfico irregular y (viii) otros datos de interés.
Pues bien, se ha podido comprobar que la mañana del 12 de septiembre de
2014 Telefónica presentó a esta Comisión la comunicación sobre la suspensión
de la interconexión de las numeraciones 803 de Incotel y Dialoga, efectuada el
10 de septiembre de 2014. Además, tanto Dialoga como Incotel han aportado
la copia de las comunicaciones enviadas por Telefónica sobre las
suspensiones de la numeración que tienen asignada, de fecha 11 de
septiembre de 2014, es decir, 24 horas después de efectuar la suspensión.
Por tanto, aun teniendo en cuenta que la comunicación de Telefónica a este
organismo, sobre la suspensión de la interconexión hacia la numeración 803 de
Incotel, fue notificada con un pequeño retraso con respecto al plazo regulado
(24 horas), tal y como han apuntado Opera y Dialoga en sus alegaciones al
trámite de audiencia, es posible señalar que Telefónica ha cumplido, con
carácter general, los requisitos exigidos en la citada Resolución para suspender
la interconexión de las numeraciones citadas.
Así, de acuerdo con la información que obra en el expediente, se comprueba
que: (i) la denuncia policial del tráfico irregular por parte de Telefónica se
interpuso el 8 de agosto de 2014, (ii) la comunicación de la existencia de estos
tráficos así como la pretensión de retener los pagos a Opera se realizó el 22 de
agosto de 2014, y (iii) la comunicación de la suspensión efectiva de la
interconexión a los operadores asignatarios de la numeración se produjo el 11
de septiembre de 2014.
Telefónica alega que, desde su detección, tardó en comunicar la existencia de
tráficos irregulares y la retención de pagos, así como en efectuar la suspensión
de la interconexión, debido a que estaba condicionada por la denuncia
8
Según se produzca la suspensión de la interconexión entre el lunes y el jueves o a partir del
viernes.
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presentada en la Dirección General de la Policía sobre la actividad fraudulenta
que generó el tráfico irregular. Además, manifiesta que, a pesar de que el
tráfico irregular dirigido a la numeración 803 de Dialoga comenzó a generarse
en noviembre de 2013, su departamento de detección y análisis del fraude no
detectó dicho tráfico irregular con anterioridad al 7 de agosto de 2014.
No obstante, Telefónica explica que, a pesar de la existencia de todo el tráfico
irregular generado, sólo ha retenido a Opera e Incotel las retribuciones
correspondientes a los tráficos irregulares generados los dos -2- meses
anteriores a la comunicación de su existencia y de la retención de los tráficos a
Opera, el 22 de agosto de 2014: esto es, desde el 24 de junio hasta el 18 de
agosto de 2014.
Esta Sala no considera irrazonable que Telefónica, tras efectuar la denuncia
contra la presunta práctica fraudulenta efectuada por el PSTA para generar el
tráfico irregular, esperara unos días para comunicar a Incotel y Dialoga,
responsables de la numeración 803 utilizada, así como a Opera, la existencia
de dicho tráfico y de su voluntad de retener los pagos, si ello podía poner en
riesgo las actuaciones policiales y judiciales llevadas a cabo contra el PSTA.
Por lo que respecta a la insuficiencia de la información proporcionada por
Telefónica al comunicar el tráfico irregular y la retención de pagos que
denuncia Opera, ya en la denuncia policial, adjunta al correo electrónico de 22
de agosto de 2014, se describen los supuestos hechos fraudulentos ocurridos,
la fecha aproximada desde la que se venían produciendo, las numeraciones de
Incotel y Dialoga relacionadas con el presunto fraude y el modo de su
detección.
Además, en el citado correo electrónico se informaba a Opera de que
Telefónica le proporcionaría en breve el detalle de las llamadas para proceder a
la retención de sus pagos. Mediante correo electrónico de 4 de septiembre de
2014, Telefónica procedió a remitir el detalle exacto de las llamadas afectadas
y de los importes a retener.
Por tanto, a la vista de los datos expuestos, esta Sala entiende que la
diferencia de días transcurridos entre las distintas comunicaciones de
Telefónica no han podido producir la alegada inseguridad jurídica a Opera, en
calidad de operador de tránsito, ni a Incotel, como operador de terminación.
Es de interés indicar que, a diferencia de otros operadores de red, tal y como
hasta el presente momento le consta a esta Comisión
9
, Opera no ha incluido en
su AGI con Telefónica ninguna cláusula para establecer el procedimiento de
9
Véase la Resolución del conflicto de interconexión interpuesto por Opera contra Telefónica y
Vodafone por la retención de pagos de interconexión efectuada por dichos operadores debido a
la existencia de tráficos irregulares dirigidos a la numeración 806 de IGB -Internet Global
Business, S.A. (expediente CFT/DTSA/2331/13) - (empresa del Grupo Dialoga representada
legalmente por Incotel y Montcau 2000, S.L., tal y como le consta a esta Comisión).
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comunicación de tráficos irregulares y de retención de pagos, donde se
determinan los plazos para comunicar la existencia de tráficos irregulares, la
información a remitir por el operador de acceso al operador de tránsito, así
como el plazo máximo desde la comunicación de los tráficos irregulares para
realizar las acciones administrativas, y/o judiciales que en derecho procedan
contra las actuaciones que generaron el citado tráfico.
Por tanto, esta Sala concluye que la diligencia mostrada por Telefónica ha sido
suficiente, teniendo en cuenta que ha respetado los plazos y el procedimiento
para comunicar la suspensión de la interconexión, que el tráfico tenía
efectivamente un carácter irregular, de conformidad con los parámetros que se
aplicaban de junio a agosto de 2014, y que no ha retenido a Opera e Incotel
todos los pagos generados por el tráfico irregular destinado a su numeración
803, sino solo los correspondientes a los dos -2- meses anteriores a la
comunicación de su existencia a tales operadores, el 22 de agosto de 2014.
A este respecto, Dialoga alega que no está de acuerdo en que la CNMC acepte
que Telefónica haya retenido los pagos asociados al tráfico objeto de conflicto
generados los dos meses anteriores a la comunicación de su existencia, ya que
considera que dicho plazo contraviene el establecido en el Real Decreto
381/2015, de 30 días. Sin embargo, cabe apuntar que, siguiendo literalmente lo
manifestado tanto por la propia Dialoga como por Opera, en las páginas 2 y 3
10
,
respectivamente, de sus escritos de alegaciones de 23 de diciembre de 2015,
dicho plazo fijado en el Real Decreto no cabe tenerlo en cuenta en el presente
expediente puesto que dicha norma “no estaba vigente en el momento de
producirse el tráfico irregular y las consiguientes retenciones”.
El Real Decreto establece un plazo mínimo de 30 días naturales, como periodo
permitido al operador de acceso con cuya antelación podrá retener pagos (30
días anteriores a la identificación del tráfico irregular), pero también permite un
plazo distinto según pacten los operadores en sus contratos de interconexión –
y procede recordar que, tal y como alegan tanto Opera como Dialoga, estas
operadoras no han procedido a modificar el AGI con Telefónica para
contemplar este problema, ya que según ha manifestado esta última operadora
en relación con Opera, ésta no ha mostrado ningún interés en negociar un
acuerdo que vele por este tipo de prácticas-.
Por último, Opera indica que Telefónica debería haber podido detectar el tráfico
irregular con anterioridad al 7 de agosto de 2014, ya que éste comenzó a
cursarse por su red con destino a la numeración 803 de Dialoga el 11 de
noviembre de 2013 y, para la numeración de Incotel, el 21 de mayo de 2014.
Sin embargo, a este respecto, también es de interés tener en cuenta que
Dialoga e Incotel deberían haber mostrado más responsabilidad en el control
de su numeración, ya que la práctica totalidad del tráfico que terminaba en las
10
Donde reprochan la puntualización que se hace en el informe de audiencia en relación con
la no negociación por parte de estas dos operadoras de la modificación del contrato de
interconexión que cada una mantiene con Telefónica, tal y como esta operadora ha alegado en
este expediente, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 381/2015.
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referidas numeraciones fue irregular y el PSTA que hacía uso de las mismas
comenzó a generar dicho tráfico tan solo veinticinco -25- días después (11 de
noviembre de 2013) de firmar el contrato con Dialoga, el 17 de octubre de
2013.
Por tanto, esta Comisión considera que no puede atribuirse a Telefónica una
responsabilidad superior en la detección del tráfico irregular que a los propios
Incotel y Dialoga. Más aún, ha de tenerse en cuenta que no es la primera vez
que estas empresas ceden el uso de la numeración de tarificación adicional
que tienen asignada o portada a un PSTA que utiliza la numeración con la
finalidad de recibir tráfico irregular y no para prestar un servicio de tarificación
adicional, tal y como se comprobó durante la tramitación del expediente
CFT/DTSA 2331/13 (ver nota al pie 14).
Opera
En calidad de operador de tránsito en la primera cadena de interconexiones
Opera también estaba obligado a actuar de modo diligente con respecto a
Incotel, más aun teniendo en cuenta que, aparte de la interconexión entre sus
redes, ambas operadoras mantienen una relación empresarial -mismo
representante legal-, tal y como ya se ha comentado.
El acuerdo de interconexión firmado con Telefónica establece, en su cláusula
10, relativa a la “Responsabilidad de las partes”, que “Cada parte exonerará a
la otra de toda responsabilidad judicial o extrajudicial, cuya causa sean
acciones u omisiones, propias o de sus clientes, agentes, empleados o
personal de empresas contratadas, en relación con el uso de la red y de las
facilidades asignadas de forma distinta a la contemplada en el presente
Acuerdo y en la legislación vigente, debiendo en este caso cada parte dejar
indemne a la otra de todas las obligaciones indemnizatorias a terceros que se
produzcan como consecuencia de la reclamación judicial o extrajudicial antes
indicada”.
El tráfico objeto de conflicto ha sido tratado por Telefónica como de
fraudulento
11
. Por tanto, en virtud de su vigente acuerdo de interconexión, a
falta de responsabilidad por parte de Opera en la generación del citado tráfico
irregular, no sería posible trasladar a esta operadora los perjuicios económicos
generados a Telefónica, debido a que esta operadora devolvió a sus clientes
empresariales todos los importes asociados a las llamadas irregulares
11
Aunque a diferencia de otros supuestos de tráficos irregulares analizados por esta Comisión,
en este procedimiento los tráficos no parecen haber sido originados por los clientes sino por el
propio PSTA, mediante la supuesta manipulación de sus líneas, según se indica en la denuncia
policial interpuesta por Telefónica que ha dado lugar a las diligencias previas abiertas por el
Juzgado de Instrucción nº 5 de Fuenlabrada.
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efectuadas desde sus líneas a la numeración 803 de Incotel, según ha
acreditado parcialmente mediante las copias de las facturas giradas a éstos
12
.
Pues bien, dado que de los datos expuestos no se ha podido deducir que
Opera haya participado en la generación del citado tráfico, no procede por
parte de Telefónica llevar a cabo la retención de los pagos de interconexión
correspondientes a su servicio de tránsito. Además, Telefónica deberá acreditar
a Opera, en caso de que ésta así se lo reclame, las devoluciones efectuadas a
los clientes en factura de la totalidad de las llamadas irregulares con presuntos
fines fraudulentos originadas desde sus líneas, tal y como parcialmente ha
podido acreditar esta Comisión.
Incotel y Dialoga
Ambos operadores de terminación y titulares de las numeraciones 803 destino
del tráfico, son responsables del uso efectivo y eficiente de la numeración, que
ha de estar destinada a la prestación del servicio establecido en el Plan
Nacional de Numeración Telefónica (PNNT), de conformidad con lo dispuesto
en el artículo 38 del Reglamento sobre mercados de comunicaciones
electrónicas, acceso a las redes y numeración
13
.
Sin embargo, tal y como se ha indicado anteriormente, a pesar de que el PSTA
comenzara a generar tráfico irregular poco después de que firmara el contrato
con Dialoga para el uso de, al menos, las numeraciones 803 objeto de este
expediente (en el contrato no se determina la numeración cuyo uso se cede),
no consta que estas operadoras comprobasen en ningún momento si el
servicio prestado por dicho PSTA era correcto y cumplía la regulación aplicable
–en particular, el PNNT-, a pesar de ser suya la responsabilidad de controlar el
uso de su numeración.
En cuanto a los perjuicios que la retención de pagos realizada por Telefónica
haya podido generar a Incotel, debido a que Opera ha justificado que los
tráficos irregulares pudieron ser ya abonados al PSTA, cabe indicar que Incotel
en ningún momento durante la tramitación de este expediente ha reclamado la
devolución de las cantidades retenidas por Telefónica, respecto de su servicio
de terminación así como de la componente de tarificación adicional con la que
retribuye, mediante Dialoga, los servicios del PSTA.
No obstante, de acuerdo con lo establecido en el contrato de prestación de
servicios de tarificación adicional que Dialoga tiene firmado con el PSTA,
[CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL]. Asimismo, en dicho contrato se
prevé la existencia de [CONFIDENCIAL] [CONFIDENCIAL].
12
Telefónica ha aportado una muestra aleatoria de facturas giradas a los clientes afectados por
el tráfico irregular cursado desde sus líneas, según el listado proporcionado por esta Comisión,
con la finalidad de acreditar la devolución de los importes.
13
Aprobado por el Real Decreto 2226/2004, de 10 de diciembre.
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En consecuencia, no se estima que el perjuicio a Incotel sea de imposible
reparación, ya que en todo caso podrá reclamar al PSTA, tanto en vía judicial
como extrajudicial, a través de Dialoga, las cantidades referentes a la
componente de tarificación adicional afectadas por la retención realizada por
Telefónica debido la supuesta práctica fraudulenta sufrida por sus clientes.
En cuanto a los pagos en interconexión referentes a los tráficos irregulares con
destino a la numeración 803 de Dialoga, Telefónica aún no ha procedido a su
retención. Esta operadora, desde agosto de 2014, se ha limitado a informar en
las actas de consolidación con Dialoga que procederá a la retención de los
importes que deriven de la regularización de los servicios de interconexión. Así
consta en las copias de las actas de consolidación prestadas por Dialoga en su
escrito de 4 de agosto de 2015, a pesar de que estas actas no constan
firmadas por Telefónica.
Dialoga solicita que no se le permita a Telefónica seguir indicando en las actas
de consolidación referencias al tráfico irregular así como llevar a cabo dicha
retención de pagos, ya que su contrato de interconexión, al igual que el suscrito
con Opera, no incluye ninguna cláusula que le permita retener pagos en
interconexión ante la existencia de tráficos irregulares derivados de un fraude,
ya que conforme a su cláusula 8.3, [CONFIDENCIAL FIN CONFIDENCIAL].
En cuanto a la no existencia de la cláusula, efectivamente, al igual que se
señalaba respecto de Opera, esta Sala concluye que, para Incotel y Dialoga, si
bien es cierto que no han mostrado diligencia en el control de la numeración
803 asignada a su favor, tal y como se indicó en el informe emitido por la DTSA
en el trámite de audiencia, no se ha podido acreditar responsabilidad alguna de
tales compañías en la generación del tráfico irregular presuntamente
fraudulento
14
, por lo que conforme a sus acuerdos no procedería por parte de
Telefónica la retención a Incotel de los importes correspondientes a su servicio
de interconexión, así como a Dialoga, si ésta finalmente se llevara a cabo. Sin
embargo, cuestión distinta ocurriría con la parte correspondiente a la
componente de tarificación adicional con la que se retribuye al PSTA, tal y
como veremos en el siguiente apartado.
CUARTO.- Sobre la retención de los pagos de interconexión
De acuerdo con lo manifestado por Opera y Telefónica y de la información que
se desprende de sus actas de consolidación de los tráficos cursados por sus
redes, las cantidades retenidas por Telefónica a Opera ascienden a
[CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL]. Dicha cantidad corresponde a los
costes mayoristas de interconexión, incluida la componente de tarificación
14
Telefónica, en su escrito de alegaciones al trámite de audiencia, alega de forma errónea que,
según el informe emitido en el trámite de audiencia, la CNMC ha podido identificar a Incotel
como responsable de la conducta que ha generado el tráfico, por lo que solicita que “sea
Incotel el que se tenga que hacer cargo del total de los costes de las llamadas”. Sin embargo,
ello no es así.
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adicional, correspondientes a las llamadas irregulares que se cursaron hacia la
numeración 803 de Incotel.
Telefónica ha justificado la citada retención de pagos en el hecho de que ha
tenido que devolver a sus clientes el importe total de las llamadas que
presuntamente el PSTA, que hacía uso de la numeración 803 de Incotel, había
realizado de modo fraudulento, mediante la manipulación (pinchazos) de sus
líneas.
Dicha devolución a sus clientes empresariales ha sido acreditada parcialmente
por Telefónica mediante la aportación de una muestra representativa de ciento
veintisiete -127- facturas, de las ciento treinta y tres -133- determinadas
previamente por esta Comisión en función del total de numeraciones que
constan en el Excel de tráficos irregulares cursados hacia la numeración 803
de Incotel. Además, se ha cotejado que doce -12- de dichas facturas
corresponden también a líneas desde las que se efectuaron llamadas a la
numeración 803 de Dialoga.
En esta muestra de facturas se observa que la devolución a sus clientes se
realizó durante los meses de septiembre y octubre de 2014, mediante el
concepto “Reintegro por revisión del servicio automático”. Asimismo, se ha
podido comprobar que para algunos clientes la devolución ha sido mayor que la
que se desprende del Excel de tráficos irregulares cuyo importe ha sido
retenido, lo que podría justificar, tal y como alega Telefónica, que esta
operadora ha devuelto a sus clientes todas las llamadas irregulares realizadas
desde sus líneas y no solo las generadas los dos últimos meses anteriores a la
comunicación de la retención de pagos a Opera, el 22 de agosto de 2014.
Pues bien, (i) dada la existencia de tráfico irregular, incluso con indicios de
fraude, que ha quedado suficientemente acreditado, (ii) a la vista de las
cláusulas contractuales vigentes entre Telefónica y Opera en el momento de la
generación de los tráficos y la retención de pagos, (iii) teniendo en cuenta que
Telefónica ha devuelto a sus clientes el importe de las llamadas irregulares
dirigidas a la numeración 803 de Incotel, y, (iv) al objeto de evitar una ruptura
del equilibrio de las contraprestaciones devengadas por los operadores de red,
esta Sala acuerda que:
1. En relación con las retenciones practicadas en la primera cadena de
interconexión, Telefónica está habilitada para retener a Incotel –a través
de Opera como operador de tránsito- el importe correspondiente a la
componente de tarificación adicional de las llamadas identificadas como
irregulares, ya que dicho importe no ha sido cobrado a sus clientes y
porque serviría para retribuir al PSTA por unos servicios que
presuntamente no ha prestado. No obstante, Incotel podrá solicitar la
acreditación de la devolución de las cantidades que ha efectuado a sus
clientes.
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2. Siguiendo el modelo de facturación de acceso pactado con Opera,
Telefónica tendrá que abonar el importe retenido a Opera e Incotel,
correspondiente a la componente soporte generada por cada una de las
llamadas supuestamente fraudulentas, puesto que a través de la misma
se han de retribuir los servicios mayoristas de tránsito y de terminación
fija, respectivamente, en que han incurrido estas dos operadoras
15
.
Como se ha señalado anteriormente, esta medida se considera
razonable teniendo en cuenta que Opera e Incotel han prestado dichos
servicios para cursar las llamadas irregulares, sin que se haya
demostrado su intervención en el presunto fraude realizado por el PSTA,
por lo que no cabe atribuirles responsabilidad alguna al respecto.
3. En relación con la segunda cadena de interconexión analizada, dado
que hace más de un año que Telefónica comunicó a Dialoga la
existencia del tráfico irregular dirigido hacia su numeración 803 y la
posible retención de su importe, Telefónica deberá decidir en la próxima
acta de consolidación, salvo acuerdo distinto entre las partes, si retener
o no a Dialoga las cantidades asociadas al tráfico irregular objeto del
presente conflicto, con la finalidad de no continuar generando
inseguridad jurídica a esta operadora en relación con esta cuestión.
4. En este supuesto, en el caso de que Telefónica proceda a la retención
de pagos a Dialoga, tal y como indica en sus actas de consolidación,
dicha retención se deberá ajustar, salvo que entre las partes se alcance
un acuerdo distinto, a los criterios de retención aplicados sobre los
tráficos irregulares dirigidos a Incotel (únicamente podrá retener los
pagos correspondientes a los tráficos producidos dos -2- meses antes
de la comunicación a Dialoga de su detección), así como a lo dispuesto
en los dos primeros puntos anteriores en relación con los conceptos a
retener y a pagar a Opera e Incotel.
Por tanto, a diferencia del importe correspondiente a la componente de
tarificación adicional, el importe correspondiente a la componente
soporte de cada llamada supuestamente fraudulenta, con el que se
retribuyan los servicios de interconexión prestados por Dialoga, no podrá
ser retenido por Telefónica, ya que tampoco ha sido posible atribuirle a
esta operadora responsabilidad alguna en la generación del tráfico
irregular dirigido hacia su numeración 803 y, sin embargo, para cursar
dicho tráfico ha prestado los servicios de terminación en su red.
En relación con el derecho reconocido a Telefónica de retener la componente
de tarificación adicional, Dialoga y Opera alegan en el trámite de audiencia que
15
Este párrafo del informe de la DTSA ha sido aclarado en la presente resolución con el fin de
subsanar el presunto error material que alega Telefónica que existía, ya que entiende que se le
estaba obligando a seguir un modelo de facturación de terminación, cuando lo que tiene
acordado con Opera es un modelo de facturación de acceso.
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esta conclusión es contraria a lo estipulado en sus AGI. Además, consideran
que esta solución se desvía de los pronunciamientos de esta Comisión
establecidos en otras resoluciones (entre ellas citan las acordadas en los
expedientes RO 2010/2491
16
o RO 2005/960
17
), lo que les supone un “profundo
e inexplicable agravio”.
Por otra parte, Opera también solicita que, a los efectos de evitar ulteriores
conflictos con Telefónica, se especifiquen en la Resolución los importes
concretos a pagar por parte de Telefónica.
Esta Comisión no considera que con la resolución que se acuerde de este
expediente se esté provocando un agravio injustificado a Dialoga u Opera, ya
que lo que busca este organismo con la retención de pagos permitida a
Telefónica es impedir que se retribuya al PSTA por un servicio que
presuntamente no ha prestado y que, en todo caso, pueden recuperar del
PSTA, con quien tales compañías tienen una relación contractual.
En la presente resolución esta Comisión tampoco se está desviando de
pronunciamientos anteriores como se alega, ya que los supuestos que fueron
objeto de resolución en cada uno de los referidos expedientes que mencionan
estas operadoras en sus escritos de alegaciones no guardan relación alguna
con el analizado en el presente conflicto. En uno de los casos alegados el
objeto del conflicto no versó sobre tráficos irregulares, sino sobre la falta de
acreditación por parte del operador de acceso de la información necesaria para
perseguir los impagos de los clientes por parte del operador asignatario de la
numeración de tarificación adicional, en línea con lo dispuesto en la OIR 2003
vigente en aquel momento (RO 2005/960). En el otro caso, los tráficos
irregulares analizados fueron presuntamente generados por los propios
usuarios de servicios móviles, que se encontraban en roaming en España hacia
numeración 803, 806 y 807 (RO 2010/2491).
Además, Opera y Dialoga obvian señalar que en otros expedientes más
recientes, donde los supuestos analizados fueron similares al presente, y en
alguno de ellos incluso una de estas operadoras fue parte interesada, esta
Comisión adoptó pronunciamientos semejantes a los que se acuerdan en este
procedimiento (sirvan de ejemplo los expedientes CNF/DTSA/2331/13, ya
citado, y CNF/DTSA/1071/13
18
).
16
Conflicto de interconexión suscitado entre Least Cost Routing y Telefónica como
consecuencia de la retención de pagos practicados por esta última derivados de posibles
impagos por fraudes de clientes extranjeros en roaming en España.
17
Conflicto de interconexión planteado por Telefónica contra Euskaltel y Comunitel por los
perjuicios económicos ocasionados a la entidad denunciante como consecuencia de la
prestación del servicio de interconexión de tránsito para llamadas de red inteligente originadas
en la red de Euskaltel y finalizadas en Comunitel.
18
Conflicto de interconexión presentado por Ooiga frente a Cableuropa y Telefónica por la
suspensión de pagos en interconexión de un tráfico generado en Rumanía con destino
numeración de tarificación adicional.
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En cuanto a que se especifique la cantidad a pagar por parte de Telefónica,
cabe indicar que: dado que (i) todas las partes conocen las llamadas cuyo
importe ha sido retenido por Telefónica a Incotel, (ii) también conocen que el
importe generado por cada una de estas llamadas a servicios de tarificación
adicional se desglosa en las componentes soporte y de tarificación adicional,
según lo establecido en la Orden PRE/2140/2004, de 20 de julio
19
, (ii) Opera
tiene pactado en su AGI con Incotel el precio mayorista por la prestación de su
servicio de tránsito, y (iv) Telefónica ha de seguir el modelo de acceso pactado
con Opera para efectuar, mediante la componente soporte del precio de las
llamadas objeto de retención, el pago del importe que retribuya los servicios
prestados por Opera e Incotel, esta Comisión considera que no debería surgir
discrepancia alguna en el pago de las cantidades que Telefónica ha de
traspasar a Opera.
Por todo ello, no se observa la necesidad de entrar a determinar dicha
cantidad, la cual, en todo caso, puede ser incluso pactada entre las partes.
QUINTO.- Sobre la información aportada por Telefónica a través de la
herramienta on line de gestión de impagos
Opera y Dialoga denuncian en su escrito inicial que Telefónica está
incumpliendo sus obligaciones establecidas en los apartados 6.5.3 y 6.5.4 de la
OIR, extremo que se ha analizado en el presente expediente de conformidad
con lo indicado en los Fundamentos Procedimentales Primero y Segundo
anteriores.
Los apartados 6.5.3 y 6.5.4 de la OIR establecen los procedimientos de pago
entre el operador de acceso y el de tarificación adicional, así como de gestión
de impagos que Telefónica puede repercutir al operador de red inteligente o de
tarificación adicional, siempre que cumpla con ciertas obligaciones. Entre otras,
Telefónica debe entregar un fichero de impagos a través de una herramienta on
line, que ha de contener cierta información sobre el cliente y el estado de la
facturación, pago o impago de las llamadas, así como una certificación de que
ha finalizado las gestiones de cobro. Además, Telefónica ha de facilitar
documentos y medios de prueba que puedan ser utilizados por el operador de
tarificación adicional para corroborar los datos recogidos en los archivos de
impagados, ante un procedimiento judicial o extrajudicial de reclamación de
cantidad.
En sus escritos de 4 de agosto de 2015 Dialoga y Opera acusan en concreto a
Telefónica de no aportar, en su herramienta on line de gestión de impagos, la
información necesaria (número y fecha de la factura y fecha de conocimiento
del impago por parte del usuario) para reclamar la deuda oportunamente a los
usuarios finales. Además, estas operadoras también reclaman que Telefónica
no les haya aportado los certificados de finalización de las gestiones de cobro.
19
Esta Orden modificó la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, en relación con la regulación
de los servicios de tarificación adicional.
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En relación con esta denuncia, Dialoga manifiesta que ya la Audiencia
Provincial de Madrid, en sentencia de 14 de enero de 2015, condenó a
Telefónica a pagar a Dialoga los minutos que Telefónica no reflejó en la citada
herramienta on line y que sí constaban en el CODIFI
20
.
En su escrito de fecha 18 de septiembre de 2015, Telefónica alega que, dado
que no considera interesada a Dialoga en el presente expediente, ya que no ha
procedido a la retención de los pagos en interconexión por el tráfico irregular
dirigido a su numeración 803, esta operadora se limita a aportar información
sobre los registros de la herramienta on line referentes a la numeración 803 de
Incotel.
Por otro lado, Telefónica acusa a Opera de no aportar los ficheros íntegros
disponibles on line, sino solo un extracto de los ficheros sobre llamadas a
liquidar correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2014,
habiendo “manipulado datos, como la Hora de la llamada y el Número de
factura”, por lo que no le ha sido fácil contrastar los registros incluidos en su
documentación.
En este sentido, Telefónica, tal y como ha reiterado en su escrito de
alegaciones al trámite de audiencia, alega que Opera no ha aportado registros
de impagos, tal y como alega en su escrito, sino “ficheros de llamadas a
liquidar”, correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 2014, donde
se ha comprobado que se omite la información relativa al número de la factura
y la fecha de impago porque se refiere a facturas en estado “Liquidadas”, es
decir, pagadas por el cliente, y no facturas impagadas o incobrables en las que,
siguiendo el formato estandarizado, si procedería informar del número y fecha
de la factura.
Telefónica argumenta que, en el presente caso, donde se han generado
tráficos irregulares debido a la existencia de un posible fraude o ilícito penal por
parte del PSTA, no se ha producido un impago sino una devolución por parte
de Telefónica a los clientes. Para esta operadora, Opera está confundiendo de
forma interesada el procedimiento definido en la OIR que no aplica en estos
casos, dado que no existe un impago del cliente y, por tanto, no procede
perseguir la deuda contra el mismo.
En primer lugar, no compete a Telefónica decidir quién es o no interesada en
este procedimiento sino a esta Sala, por lo que, se advierte de que la negativa
a suministrar la información requerida por la CNMC, exigida de forma motivada
para el cumplimiento de sus funciones, según lo previsto en la normativa
reguladora de las comunicaciones electrónicas, puede ser susceptible de
20
Comisión de Diseño de la Interfaz de Facturación Interoperadores (CODIFI).
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motivar la apertura de un procedimiento sancionador, en virtud de lo
establecido en los artículos 77.35 y 78.4 de la LGTel.
En segundo lugar, es cierto que dado que a Dialoga ni siquiera se le han
retenido aún los pagos en interconexión no procedería emitir fichero o
certificación alguna a esta operadora por el impago de llamadas, y aunque se
realice dicha retención, siguiendo lo dispuesto en el Fundamento de Derecho
anterior, tampoco sería jurídicamente exigible -de conformidad con la OIR-
dicha diligencia con Dialoga porque efectivamente la regulación establecida en
la OIR al respecto (apartados 6.5.3 y 6.5.4) no está prevista para las
devoluciones a clientes con motivo de la existencia de tráficos irregulares
derivados de un presunto fraude, sino solo porque exista una discrepancia del
usuario con el importe de la llamada y se produce un impago de la componente
de tarificación adicional. El mismo razonamiento es aplicable a la primera
cadena de interconexión: la herramienta on line no está configurada para la
retención de tráficos irregulares.
Por tanto, a la vista de los datos aportados por Opera y Dialoga al presente
procedimiento –que contenían numerosas discrepancias con los datos de los
ficheros Excel de llamadas irregulares aportados por Telefónica, como fueron
profusamente analizados en el informe de la DTSA emitido en el trámite de
audiencia- no es posible deducir la existencia de indicios sobre el posible
incumplimiento de la OIR por parte de dicha operadora, porque esta Comisión
considera que la herramienta on line sobre la gestión de impagos de la OIR no
está regulada para la gestión de retenciones de pagos de tráficos irregulares.
Por todo lo anterior, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia,
RESUELVE
PRIMERO.- Desestimar la petición de Operadora de Telecomunicaciones
Opera, S.L. relativa al reconocimiento del derecho de dicha entidad a recibir en
su totalidad el pago de los costes de interconexión retenidos por Telefónica de
España, S.A.U. por importe de [CONFIDENCIAL] [FIN CONFIDENCIAL] en
concepto de tráfico irregular con presuntos fines fraudulentos.
SEGUNDO.- Telefónica de España, S.A.U. tiene derecho a retener a Incotel
Ingeniería y Consultoría, S.A., a través de su relación contractual con
Operadora de Telecomunicaciones Opera, S.L., la componente de tarificación
adicional correspondiente a los tráficos irregulares con presuntos fines
fraudulentos cursados hacia los servicios de tarificación adicional prestados a
través de su numeración 803 suspendida en interconexión.
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No obstante, Incotel Ingeniería y Consultoría, S.A. podrá solicitar acreditación
de la devolución de las cantidades que Telefónica de España, S.A.U. ha
efectuado a sus clientes.
TERCERO.- Salvo pacto entre las partes, en la siguiente consolidación de
tráficos cuya acta se firme tras la notificación de la presente Resolución y
siguiendo el modelo de facturación de acceso acordado en su contrato de
interconexión, Telefónica de España, S.A.U. deberá pagar, a través de
Operadora de Telecomunicaciones Opera S.L., la parte que corresponda de la
componente soporte de cada una de las llamadas supuestamente fraudulentas
cuyo importe ha sido retenido, que retribuya los servicios mayoristas de tránsito
y terminación fija prestados por Operadora de Telecomunicaciones Opera S.L.
e Incotel Ingeniería y Consultoría, S.A.
CUARTO.- Telefónica de España, S.A.U. deberá decidir en la próxima acta de
consolidación, salvo acuerdo distinto entre las partes, si retener o no a Dialoga
Servicios Interactivos, S.A. el importe de las llamadas irregulares dirigidas
hacia su numeración 803, con la finalidad de no continuar generando
inseguridad jurídica a esta operadora en relación con esta cuestión.
En el caso de que Telefónica de España, S.A.U. proceda a la retención de
pagos a Dialoga Servicios Interactivos, S.A., ésta se deberá ajustar, salvo que
entre las partes se alcance un acuerdo distinto, a los criterios de retención
aplicados sobre los tráficos irregulares dirigidos a Incotel Ingeniería y
Consultoría, S.A., de conformidad con lo dispuesto en el Fundamento de
Derecho Cuarto de la presente Resolución.
QUINTO.- Archivar la denuncia de Operadora de Telecomunicaciones Opera,
S.L. y Dialoga Servicios Interactivos, S.A. de apertura de un procedimiento
sancionador contra Telefónica de España, S.A.U., por incumplimiento de la
Oferta de Interconexión de Referencia.
