Resolución CFT/DTSA/032/16 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 25-07-2017
| Fecha | 25 Julio 2017 |
| Número de expediente | CFT/DTSA/032/16 |
| Tipo de proceso | Conflictos telecom |
| Actividad Económica | Audiovisual |
CFT/DTSA/032/16/CANAL BEIN
SPORTS LALIGA Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO INTERPUESTO POR TELECABLE
CONTRA MEDIAPRO EN RELACIÓN CON EL ACCESO AL CANAL BEIN
SPORTS LALIGA PARA SU RETRANSMISIÓN TELEVISIVA EN LA
MODALIDAD DE PAGO
CFT/DTSA/032/16/CANAL BEIN SPORTS LALIGA
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarrain
D. Benigno Valdés Díaz
D. Fernando Torremocha y García-Sáenz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
Secretario de la Sala
D. Joaquim Hortalà i Vallvé, Secretario del Consejo
En Madrid, a 25 de julio de 2017
Visto el expediente relativo al conflicto interpuesto por Telecable de Asturias
S.A. contra Mediaproducción, S.L. en relación con el acceso al canal BeIN
Sports LaLiga para su retransmisión televisiva en la modalidad de pago, la
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA acuerda lo siguiente:
I ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Escrito de Telecable
El 16 de septiembre de 2016 tuvo entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) un escrito de Telecable
de Asturias S.A. (Telecable), en virtud del cual interpone un conflicto frente a
Mediaproducción, S.L. (Mediapro) en relación con el precio que debe satisfacer
por el acceso al canal BeIN Sports LaLiga de Mediapro, para su retransmisión
en la plataforma de televisión de pago de Telecable.
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SEGUNDO. Inicio del procedimiento y requerimiento de información a
Telecable
Mediante escritos con fecha 3 de octubre de 2016, y en cumplimiento de lo
establecido en el artículo 21.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del
Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Ley
39/2015), se comunicó a los interesados (Telecable y Mediapro) que había
quedado iniciado el correspondiente expediente administrativo para la
resolución del procedimiento arriba indicado, solicitándose asimismo en el
escrito remitido a Telecable determinada información de este operador, por
resultar necesaria para la tramitación y posterior resolución del conflicto.
TERCERO. Alegaciones de Mediapro
Con fecha de 26 de octubre de 2016, tuvo entrada en el Registro de la CNMC
un escrito de Mediapro, por el que formula sus observaciones preliminares en
el seno del expediente de referencia.
CUARTO. Respuesta al requerimiento de información
El 27 de octubre de 2016 tuvo entrada en el Registro de la CNMC un escrito de
Telecable, por el que daba contestación al requerimiento de información
realizado el 3 de octubre de 2016.
QUINTO. Condición de interesado de Deion, Orange, Telefónica y
Vodafone
Mediante escrito de 9 de noviembre de 2016, se comunicó a Deion
Comunicaciones, S.L. (Deion); Orange Espagne, S.A. (Orange); Telefónica de
España, S.A.U. (Telefónica) y Vodafone España, S.A.U. (Vodafone) su
consideración como interesados en el procedimiento de referencia, de
Este acto de instrucción se adoptó en la medida en que, al igual que en el caso
de Telecable y Mediapro, esta Comisión tuvo conocimiento de que los
operadores citados, que han adquirido una licencia para la retransmisión del
canal BeIN Sports LaLiga, podrían verse afectados por la decisión que la
CNMC pueda adoptar en relación con el conflicto de referencia.
SEXTO. Alegaciones de Telefónica
El 25 de noviembre de 2016 tuvo entrada en el Registro de la CNMC un escrito
de Telefónica, en el que expone sus alegaciones respecto al conflicto de
referencia.
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SÉPTIMO. Alegaciones de Orange
Con fecha de 29 de noviembre de 2016, tuvo entrada en el Registro de la
CNMC un escrito de Orange, por el que formula sus observaciones sobre el
presente expediente.
OCTAVO. Trámite de audiencia
El día 29 de marzo de 2017 se dio traslado del informe de audiencia de la
Dirección de Telecomunicaciones y Sector Audiovisual (en adelante, DTSA) a
los distintos interesados, con el fin de que presentaran las alegaciones que
estimaran oportunas.
NOVENO. Alegaciones al trámite de audiencia
Telecable presentó sus alegaciones al informe de audiencia de la DTSA el día
5 de abril de 2017. Mediapro y Telefónica, tras haber solicitado una ampliación
del plazo concedido, lo hicieron el día 24 de abril de 2017.
DÉCIMO. Informe de la Sala de Competencia
En cumplimiento de lo establecido en el artículo 21.2 de la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la CNMC (en adelante, LCNMC), y de lo establecido en el
artículo 14.2.b) del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real
Decreto 657/2013, de 30 de agosto, la Sala de Competencia de esta Comisión
emitió, en fecha 20 de julio de 2017, informe sin observaciones sobre el
presente procedimiento.
II FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMIENTALES
II.1 DELIMITACIÓN DEL OBJETO DEL PROCEDIMIENTO
El presente conflicto se plantea a raíz de un escrito de Telecable, en virtud del
cual este operador pone de manifiesto la existencia de una serie de
divergencias con Mediapro, relativas a la contraprestación económica que
Telecable ha de abonar a Mediapro por la obtención de una licencia de
retransmisión televisiva en la modalidad de pago del canal BeIN Sports LaLiga.
Según Telecable, la contraprestación económica fijada por Mediapro para el
acceso al citado canal no sería objetiva, transparente y no discriminatoria
1
al no
1
En los términos establecidos en la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 5/2015,
de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de
explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional.
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tener en cuenta el número real de abonados a la televisión de pago de
Telecable. Este operador entiende que sólo son abonados de televisión de
pago los que reciben los contenidos de televisión de pago empleando sistemas
de acceso condicional que permiten descodificar la señal encriptada y por los
cuales abonan, implícita o explícitamente, un pago específico.
II.2 COMPETENCIAS DE LA CNMC
Las competencias de la CNMC para intervenir resultan de lo dispuesto en la
normativa sectorial.
Tal y como señala el artículo 6 de la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de
la CNMC (LCNMC), este organismo “supervisará y controlará el correcto
funcionamiento de los mercados de comunicaciones electrónicas”. Por su
parte, según el artículo 9 de la citada Ley, la CNMC asimismo “supervisará y
controlará el correcto funcionamiento del mercado de comunicación
audiovisual”, debiendo a este respecto llevar a cabo las funciones
encomendadas en la Ley, así como “cualesquiera otras funciones que le sean
atribuidas por Ley o por Real Decreto” (apartado 12).
El artículo 12.1.e) de la LCNMC señala que corresponde a la CNMC resolver
“los conflictos que se susciten entre los agentes intervinientes en los mercados
de comunicación audiovisual sobre materias en las que la Comisión tenga
atribuida competencia”.
A este respecto, según lo dispuesto en la disposición adicional segunda del
Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la
comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales
de las competiciones de fútbol profesional (“Servicios de comunicación
audiovisual televisiva de pago”)
2
:
“En el caso de que una única persona o entidad adquiera los derechos
exclusivos para la emisión en directo de los partidos de fútbol correspondientes
al Campeonato Nacional de Liga de Primera División a través de servicios de
comunicación audiovisual televisiva de pago, para el ámbito nacional, deberá
ofrecer con la suficiente antelación a los prestadores de servicios de
comunicación audiovisual televisiva de pago que lo soliciten el acceso, al
menos, a una señal básica de dichos contenidos, en condiciones objetivas,
transparentes y no discriminatorias.
Las partes negociarán libremente los acuerdos del acceso a que se refiere este
artículo y sus condiciones, incluidas las contraprestaciones económicas.
Cualquiera de las partes podrá presentar un conflicto sobre el acceso y sus
condiciones ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, la
2
El Real Decreto-ley 5/2015 fue convalidado por el Congreso de los Diputados en fecha 14 de
mayo de 2015, ver BOE núm. 122 de 22 de mayo de 2015.
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cual, previa audiencia de las partes, dictará resolución vinculante sobre los
extremos objeto del conflicto, en el plazo indicado en la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia,
sin perjuicio de que puedan adoptarse medidas provisionales hasta el momento
en que se dicte la resolución definitiva”.
La CNMC resulta por consiguiente competente para pronunciarse sobre las
cuestiones objeto del presente litigio entre Telecable y Mediapro que versan,
precisamente, sobre divergencias entre las partes en las negociaciones de un
acuerdo de acceso por Telecable a contenidos audiovisuales sobre los que
Mediapro ha adquirido los derechos exclusivos (determinados partidos de
futbol) para su emisión en directo.
Por otra parte, atendiendo a lo previsto en los artículos 20.1 y 21.2 de la
LCNMC y el artículo 14.1.b) del Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el
que se aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia, el órgano decisorio competente para la resolución del
presente procedimiento es la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
II.3 ARGUMENTOS DE LOS OPERADORES EN RELACIÓN CON LA
COMPETENCIA DE LA CNMC PARA RESOLVER EL PRESENTE
CONFLICTO
En su escrito de alegaciones, Mediapro señala que no se dan los presupuestos
de hecho necesarios para que resulten de aplicación las previsiones contenidas
en la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 5/2015 (obligación de
puesta a disposición de terceros de una señal básica en condiciones objetivas,
transparentes y no discriminatorias; resolución por la CNMC de los conflictos
que se puedan suscitar).
En particular, Mediapro aduce que en lo que respecta a los partidos de fútbol
correspondientes al Campeonato Nacional de Liga de Primera División, no
existe “una única persona o entidad” que ostente en exclusiva los derechos
para su emisión en directo a través de servicios de comunicación audiovisual
televisiva de pago. En efecto, además de Mediapro, una parte de los derechos
de explotación del Campeonato Nacional de Liga habrían sido también
adquiridos por Telefónica (emisión del partido más destacado de la jornada, El
Partidazo) y por la UTE Vodafone/Orange (explotación de los partidos de fútbol
correspondientes al Campeonato Nacional de Liga en establecimientos
públicos).
Al existir, según Mediapro, por consiguiente tres entidades con derechos sobre
los partidos del Campeonato Nacional de Liga de Primera División, la CNMC no
sería competente para conocer del conflicto planteado por Telecable, debiendo
este operador remitirse a los Juzgados de lo Mercantil para la resolución de
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cualquier controversia derivada de la ejecución del contrato suscrito con
Mediapro.
Por su parte, Telefónica se refiere a la inexistencia de un verdadero conflicto de
acceso de los previstos en la disposición adicional segunda del Real Decreto-
ley 5/2015, puesto que Telecable y Mediapro –al igual que la propia Telefónica
con Mediapro– han sido capaces de alcanzar un acuerdo acerca de las
condiciones técnicas y económicas en que Telecable accederá al canal BeIN
Sports LaLiga.
Según Telefónica, la única causa de discrepancia entre Telecable y Mediapro
sería el contenido de los pagos que Telecable debe satisfacer por el acceso al
canal, pero dicho acceso en sí se habría producido, y sería efectivo.
Para Telefónica, por tanto, la controversia entre Telecable y Mediapro sería de
naturaleza jurídico-privada (civil), y en concreto, de carácter económico, no
estando la CNMC facultada para valorar los aspectos puramente civiles de los
contratos que los operadores suscriban.
A su vez, Orange también niega la competencia de la CNMC para resolver este
conflicto. Según Orange, las actuaciones de Mediapro se habrían conformado a
lo estipulado en el contrato y se habrían aplicado de forma homogénea a todos
los operadores firmantes. Orange considera que Telecable, al querer modificar
la cifra de abonados al servicio de TV de pago publicada por la CNMC, debe
dirigirse a ésta en vez de sugerir que Mediapro utilice un dato no oficial en el
cálculo de su contraprestación.
II.4 VALORACIÓN POR PARTE DE LA SALA
II.4.1 Contenido del Real Decreto-Ley 5/2015
A efectos de la resolución del presente procedimiento, resulta relevante hacer
referencia al nuevo sistema de comercialización de los derechos de
retransmisión audiovisual de los equipos que integran las competiciones de
fútbol profesional en España.
Con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 5/2015, para poder
retransmitir un encuentro de fútbol en España, el operador de televisión debía
contar con los derechos de emisión de los dos clubes de fútbol que disputaban
el partido, ya que éstos eran los titulares de los mismos de forma individual.
Esto suponía que los operadores de televisión debían negociar individualmente
con cada club de fútbol para adquirir los derechos de retransmisión.
Dada esta situación de partida, para una explotación óptima de los derechos,
los adquirentes debían o bien poner en común los mismos en una sociedad
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conjunta, o bien llegar a acuerdos comerciales de carácter recíproco. Estas dos
situaciones dieron lugar a una serie de problemas de competencia, que
exigieron la intervención de la autoridad nacional a cargo de la aplicación de
dichas normas en diversas ocasiones, a fin de garantizar el correcto
funcionamiento del mercado.
Esta dinámica se ha visto sin embargo modificada con la aprobación del Real
Decreto-ley 5/2015 que, por un lado, establece la obligación de los clubes de
ceder sus derechos de explotación y retransmisión a la Liga de Fútbol
Profesional (LFP) y, por otro lado, instaura un sistema de venta centralizada de
dichos derechos por la LFP.
Para paliar los problemas competitivos que pudieran surgir del nuevo sistema
de venta centralizada, el Real Decreto-ley 5/2015 incorpora dos medidas
concretas:
a. la venta de los derechos se llevará a cabo mediante subasta pública,
debiendo recabarse a estos efectos informe preceptivo de la CNMC
sobre las condiciones y composición de la subasta;
b. se establece, para determinados supuestos, una garantía de acceso a
los contenidos por parte de los distintos operadores que prestan
servicios de comunicación audiovisual televisiva de pago.
El sistema de venta centralizado se ha aplicado por primera vez en la actual
temporada futbolística 2016/2017, al ser la primera temporada en la que la LFP
ha ostentado todos los derechos de los clubes de fútbol.
A estos efectos, la LFP ha llevado a cabo dos procedimientos principales de
subasta pública relativos a la comercialización de los derechos de explotación
de contenidos audiovisuales del Campeonato Nacional de Liga de Primera y
Segunda división y de la Copa de S.M. El Rey para las temporadas 2016/2017
a 2018/2019
3
:
El primero de estos procedimientos se inició 13 de noviembre de 2015,
mediante la petición de ofertas a los posibles interesados. La LFP finalmente
compuso las bases de la subasta dividiendo los distintos derechos en puja en
10 lotes:
3
La LFP inició un proceso de licitación para la temporada 2015/2016, sin que se procediera a
la finalización del mismo.
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Tabla 1.
Breve descripción de los lotes del primer proceso de subasta
Número de lote
Contenido del lote
Lote 1
Un (1) partido de Primera División en exclusiva en segunda selección, en
abierto.
Lote 2
Un (1) partido en directo de la Copa S.M. El Rey de cada ronda eliminatoria en
abierto (excepto la final), en segunda selección, y las semifinales en primera
selección, todo ello, en exclusiva.
Lote 3
Resúmenes en abierto (la exclusividad dependerá de la adjudicación en abierto
o no del Lote 5).
Lote 4
Seis (6) partidos de Segunda División en exclusiva en abierto en segunda
selección.
Lote 5
Un (1) partido de Primera División en exclusiva en primera selección.
Un (1) partido de Segunda División en exclusiva en primera selección.
Los seis (6) partidos de la fase de ascenso a Primera División.
Lote 6
Canal Liga TV
o su contenido equivalente: Ocho (8) partidos de Primera
División de Pago en exclusiva en tercera selección y todos los partidos de la
Copa S.M. El Rey de pago en exclusiva, excepto los partidos del Lote 2 en
directo y excluyendo las semifinales y la final de la Copa.
Lote 7
Canal Liga TV2
o su contenido equivalente: diez (10) partidos de Segunda
División de Pago en exclusiva en segunda selección.
Lote 8
Canal Liga TV 3
o su contenido equivalente: Partidos de Primera, Segunda
División y Copa S.M. El Rey para establecimientos públicos (clientes no
residenciales) en exclusiva para plataformas de pago.
Lote 9
Partidos bajo demanda en exclusiva.
Lote 10
Clips o mini-resúmenes de noventa segundos (90") de cada partido, con
facultad de sublicencia, en exclusiva.
Tras los correspondientes trámites, la LFP concluyó este primer proceso de
selección con la adjudicación para tres temporadas (2016/17-2018/19) de los
Lotes 5, 6 y 8 a las siguientes entidades:
• Telefónica (Lote 5): El partido más destacado/importante de cada
jornada (incluido un encuentro entre el Real Madrid y el FC Barcelona)
en la modalidad de televisión de pago. También llamado “El Partidazo”.
• Mediapro (Lote 6): ocho (8) partidos de cada jornada (incluido un
encuentro entre el Real Madrid y el FC Barcelona) y todos los partidos
de pago de la Copa S.M. El Rey (a excepción de las semifinales y la
final).
• UTE Orange/Vodafone (Lote 8): Todos los partidos de los lotes 5, 6 y 7
(Segunda división) para clientes no residenciales (establecimientos
públicos).
Por su parte, en relación con la adjudicación del resto de lotes (lotes 1, 2, 3, 4,
7, 9 y 10), dado que no se alcanzó el precio individual de reserva mínimo fijado
por la LFP, éstos quedaron desiertos.
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El segundo de estos procedimientos se inició 2 de junio de 2016 mediante la
petición de ofertas a los posibles interesados. El objeto de este segundo
procedimiento consistía, básicamente, en la licitación de algunos de los
derechos no adjudicados en la primera subasta. En el procedimiento finalmente
realizado la LFP compuso las bases de la subasta dividiendo los distintos
derechos en puja en 5 lotes:
Tabla
2
.
Breve descripción de los lotes del segundo proceso de subasta
Número de lote
Contenido del lote
Lote 1
Un (1) partido de cada jornada de Primera División en exclusiva, en
segunda selección, en abierto.
Lote 2
Un (1) partido en directo de la Copa S.M. El Rey de cada eliminatoria, en
exclusiva en abierto (excepto la final), en segunda selección y las
semifinales en primera selección, en exclusiva en abierto.
Lote 3
Resúmenes exclusivos máximo 12 minutos
Lote 4
Cuatro (4) partidos de cada jornada de Segunda División en exclusiva en
abierto, en segunda selección.
Lote 5
Partidos bajo demanda en exclusiva
Tras la finalización del proceso de licitación la LFP ha adjudicado para tres
temporadas (2016/17-2018/19) los Lotes 1, 3 y 4 a Mediapro. Por su parte, los
Lotes 2 y 5 no fueron adjudicados en primera instancia y la LFP abrió un nuevo
proceso de licitación, cuya adjudicación recayó también en Mediapro.
De igual manera, los Lotes 7 y 10 del primer proceso de licitación fueron
nuevamente abiertos por la LFP. El Lote 10 no tuvo adjudicatario. Respecto al
Lote 7 (diez partidos de Segunda División de pago en exclusiva en segunda
selección), la LFP llegó a un acuerdo con Orange para la retransmisión del
mismo sin exclusividad a través del canal LaLiga 1l2l3 TV.
En definitiva, como resultado de todo el proceso de licitación llevado a cabo por
la LFP para las temporadas 2016/2017 a 2018/2019 los derechos se
encuentran repartidos de la siguiente manera:
• Telefónica: El partido más destacado/importante de cada jornada
(incluido un encuentro entre el Real Madrid y el FC Barcelona) en la
modalidad de televisión de pago. También llamado “El Partidazo”.
• Mediapro:
Ocho (8) partidos en cada jornada en la modalidad de
televisión de pago (incluido un encuentro entre el Real Madrid
y el FC Barcelona) y todos los partidos de pago de la Copa
S.M. El Rey (a excepción de las semifinales y la final).
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Un (1) partido de Primera División en exclusiva, en segunda
selección, en abierto.
Emisión de los resúmenes exclusivos de la jornada de Liga,
con un máximo de 12 minutos de duración para su emisión en
abierto.
Cuatro (4) partidos de cada jornada de Segunda División en
exclusiva en abierto, en segunda selección.
Un (1) partido en directo de la Copa de S.M. El Rey de cada
eliminatoria, en exclusiva en abierto (excepto la final), en
segunda selección y las semifinales en primera selección, en
exclusiva en abierto.
Partidos bajo demanda en exclusiva.
• UTE Orange/Vodafone: Todos los partidos de los lotes 5, 6 y 7 de la
primera subasta para clientes no residenciales (establecimientos
públicos). Esto es:
Un (1) partido de Primera División en exclusiva en primera
selección.
Un (1) partido de Segunda División en exclusiva en primera
selección.
Los seis (6) partidos de la fase de ascenso a Primera División.
Canal Liga TV o su contenido equivalente: Ocho (8) partidos
de Primera División en la modalidad de televisión de pago en
exclusiva en tercera selección y todos los partidos de la Copa
S.M. El Rey en la modalidad de televisión de pago en
exclusiva, excepto los partidos del Lote 2 en directo y
excluyendo las semifinales y la final de la Copa.
Canal Liga TV2 o su contenido equivalente: diez (10) partidos
de Segunda División en la modalidad de televisión de pago en
exclusiva en segunda selección.
• Orange: diez (10) partidos de Segunda División de pago no en exclusiva
en segunda selección.
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El procedimiento de subasta pública descrito era una de los dos instrumentos
que el Real Decreto-ley 5/2015 introdujo para fomentar y asegurar la pluralidad
en la oferta y la demanda de estos derechos, y evitar su acaparamiento.
No obstante, como se ha señalado anteriormente, el sistema de subasta no
evita per se que un elemento tan esencial para el desarrollo competitivo de la
televisión de pago y otros mercados conexos, como son los derechos
exclusivos de retransmisión deportiva de los partidos de futbol, pueda quedar
en manos de un único prestador que adquiera la exclusividad de todos los
partidos o de varios operadores que adquieran la exclusiva de los lotes antes
indicados con la capacidad de alterar, con su comportamiento, las condiciones
prevalentes en dicho mercado.
Para evitar lo anterior, el Real Decreto-ley 5/2015 ha incluido una Disposición
adicional segunda en la que se reconoce, para determinados supuestos, la
existencia de un derecho de acceso, conforme al cual:
“En el caso de que una única persona o entidad adquiera los derechos
exclusivos para la emisión en directo de los partidos de fútbol
correspondientes al Campeonato Nacional de Liga de Primera División a
través de servicios de comunicación audiovisual televisiva de pago, para
el ámbito nacional, deberá ofrecer con la suficiente antelación a los
prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva de pago
que lo soliciten el acceso, al menos, a una señal básica de dichos
contenidos, en condiciones objetivas, transparentes y no
discriminatorias”.
Esta cláusula tiene como objeto evitar que la configuración y el resultado del
nuevo sistema de venta centralizada priven de eficacia a la consecución de uno
de los objetivos perseguidos por el Real Decreto-ley 5/2015, como es el
desarrollo competitivo del mercado de la televisión de pago y otros mercados
conexos.
A este respecto, la Exposición de motivos del Real Decreto-ley 5/2015 señala
que “[…] la influencia de los ingresos económicos derivados de la explotación
de los derechos audiovisuales ha sido especialmente crítica y determinante […]
para potenciar y desarrollar el mercado audiovisual, en especial el de los
servicios de televisión de pago”. De hecho, una de la razones de intervención
por parte del Gobierno era “la necesidad de promover la competencia en el
mercado de la televisión de pago actuando sobre uno de sus activos
esenciales”.
Dado lo que antecede, el Real Decreto-Ley incorpora “[…] un procedimiento
para garantizar la explotación no exclusiva de los derechos para el mercado
nacional de los partidos del Campeonato Nacional de Liga de Primera División
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destinados a la televisión de pago, atendiendo al carácter esencial de estos
contenidos para este mercado, así como para el mercado conexo de los
servicios de comunicaciones electrónicas, cuya comercialización se realiza de
manera habitual de forma empaquetada”.
La interpretación que deba darse a la disposición adicional segunda deberá por
consiguiente atender a lo establecido en el propio Real Decreto-ley 5/2015,
configurándose dicho precepto como un instrumento orientado a garantizar que
la explotación en exclusiva de los derechos de retransmisión audiovisual no
supone una merma en el desarrollo del mercado de la televisión de pago así
como en el desarrollo de los mercados conexos de comunicaciones
electrónicas.
II.4.2 Aplicación del Real Decreto-ley 5/2015 al presente conflicto
Una vez descrito el contenido del Real Decreto-ley 5/2015, resulta procedente
analizar los requisitos establecidos en su disposición adicional segunda, a fin
de valorar si el citado precepto puede ser invocado en un asunto como el
presente.
A estos efectos, en relación con Mediapro, resulta indudable que este operador
ha adquirido –como se ha visto– los derechos exclusivos para la emisión en
directo de una serie de partidos (8 por jornada) correspondientes al
Campeonato Nacional de Liga de Primera División, para su retransmisión a
nivel nacional a través de plataformas de pago.
Según Mediapro, los derechos para la emisión de los partidos de fútbol
correspondientes al Campeonato Nacional de Liga no habrían sido adquiridos
sin embargo por “una única persona o entidad”, al haberse repartido los
derechos entre tres agentes: Mediapro (8/9 partidos para su retransmisión en el
segmento residencial a través de plataformas de pago); Telefónica (1/9 partidos
– El Partidazo); UTE Vodafone/Orange (retransmisión en establecimientos
comerciales de los partidos que son objeto de la disposición adicional
segunda).
Esta interpretación de la Disposición adicional segunda debe ser rechazada de
plano ya que parte de una premisa a todas luces errónea. Para que fuera cierto
lo que alega Mediapro, la citada Disposición tendría que decir (que no lo dice)
que una única persona o entidad debería adquirir todos los derechos
exclusivos para la emisión en directo de los partidos de fútbol. Esa
interpretación, de entrada ya no cabe por la propia literalidad del precepto, que
no contiene la palabra todos, pero es que además, sería incompatible con el
sistema de subastas por lotes que ha previsto en el Real Decreto-Ley.
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De mantener la interpretación que Mediapro realiza del derecho de acceso
contemplado en la Disposición adicional de continua referencia, la
consecuencia sería que, sólo en el hipotético caso de que un único operador
adquiriera todos los lotes, entonces nacería el derecho de acceso para el resto
de los operadores en los términos de la Disposición adicional, lo que estaría en
contra del espíritu propio de la norma a la vista del contexto en el que ha sido
dictada.
A juicio de esta Sala, en aplicación de las reglas de interpretación de las
interpretación posible de la citada Disposición adicional en el ámbito del Real
Decreto Ley es, que la obligación de acceso contenida en la misma vincula a
todos aquellos que hayan adquirido cualesquiera derechos exclusivos para la
emisión en directo de cualquiera de los partidos de fútbol correspondientes al
Campeonato Nacional de Liga de Primera División a través de servicios de
comunicación audiovisual televisiva de pago, para el ámbito nacional.
Una vez confirmada la aplicabilidad de la disposición adicional segunda del
Real Decreto-ley 5/2015 al presente caso, puede colegirse que Mediapro ha de
ofrecer, tal y como requiere la citada norma, con la suficiente antelación a los
prestadores de servicios de comunicación audiovisual televisiva de pago que
así lo soliciten, el acceso a una señal básica de sus contenidos, en condiciones
objetivas, transparentes y no discriminatorias.
Por otra parte, Telefónica argumenta a este respecto que la presente
controversia entre Telecable y Mediapro tendría un carácter meramente
económico-privado, no estando por consiguiente la CNMC habilitada para
intervenir en la resolución del conflicto.
En relación con esta cuestión, la disposición adicional segunda del Real
Decreto-ley 5/2015 requiere que el operador obligado (en este caso, Mediapro)
ofrezca el acceso a la señal básica de sus contenidos en condiciones objetivas,
transparentes y no discriminatorias. En el mismo sentido, el mismo precepto
reconoce el derecho de las partes a presentar un conflicto sobre el acceso a
dicha señal y sus condiciones
4
ante la CNMC, incluyendo las
contraprestaciones económicas que hayan podido plantearse.
En su escrito de interposición del conflicto, Telecable denuncia que Mediapro
no ha puesto su señal a disposición de este operador en condiciones objetivas,
transparentes y no discriminatorias, al estar aplicando un criterio a la hora de
computar a sus abonados (elemento determinante para el cálculo de la
contraprestación económica que los solicitantes de acceso al canal de
Mediapro han de satisfacer) que le perjudica respecto de otros operadores. El
4
El subrayado es añadido.
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mero hecho de que Telecable haya puesto en conocimiento de la CNMC esta
situación en un momento posterior a la suscripción de su acuerdo con
Mediapro no es óbice –frente a lo alegado por Telefónica– para concluir que
estamos ante un verdadero conflicto de acceso, en el que deben dilucidarse en
particular las condiciones económicas que resultarán de aplicación a Telecable
por la difusión del canal BeIN Sports LaLiga.
Cabe por consiguiente concluir que la CNMC está habilitada para resolver el
conflicto interpuesto por Telecable, objeto del presente procedimiento.
III FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
III.1 CARACTERIZACIÓN GENERAL DEL CONTRATO MAYORISTA DEL
CANAL BEIN SPORTS LA LIGA
El contrato firmado entre Telecable y Mediapro el 21 de marzo de 2016 es el
resultado del proceso de negociación iniciado con la solicitud de ofertas
lanzada por Mediapro a los distintos operadores de comunicaciones
electrónicas. En él se recogen los términos por los cuales Telecable obtiene el
derecho de emitir, con carácter no exclusivo, el canal BeIN Sports LaLiga para
las temporadas 2016/2017, 2017/2018 y 2018/2019.
La licencia permite a Telecable emitir este canal en su servicio de televisión de
pago tanto bajo modalidad lineal como bajo la modalidad no lineal, y a través
de varias tecnologías.
5
[CONFIDENCIAL].
La contraprestación que debe abonar Telecable a Mediapro para cada una de
las tres temporadas resulta de repartir el importe total imputado a los derechos
audiovisuales entre los distintos operadores licenciatarios conforme al método
de cálculo descrito en las cláusulas novena y décima del contrato. Este método
consiste en [CONFIDENCIAL].
Las cifras en las que se basan los cálculos contemplados en el contrato para
determinar la contraprestación exigible a cada operador se referencian a los
datos publicados por la CNMC en sus informes trimestrales de los últimos
trimestres de los años 2015, 2016 y 2017. En el caso de que los datos de la
CNMC no estuvieran disponibles en el momento de determinar los importes
correspondientes a cada operador, se realizará un cálculo provisional en
función de la información que los operadores provean a Mediapro.
Posteriormente, una vez que la CNMC publique la información correspondiente,
se procederá a una regularización de los importes correspondientes a cada
operador.
5
[CONFIDENCIAL].
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III.2 APLICACIÓN DEL IMPORTE A CORRESPONDIENTE A TELECABLE
POR LA COMERCIALIZACIÓN DEL CANAL BEIN SPORTS LALIGA
Mediante escrito de 11 de enero de 2016, Telecable comunicó a Mediapro que
su planta total de abonados residenciales al servicio de TV de pago a fecha del
31 de diciembre de 2015 era de [CONFIDENCIAL] y que su planta total de
abonados a la banda ancha fija, en la misma fecha, era de [CONFIDENCIAL]
también para el segmento residencial.
Habiendo recibido estas cifras iniciales de Telecable y de los demás
operadores interesados en comercializar el canal, Mediapro procedió al cálculo
de las contraprestaciones correspondientes a todos los interesados mediante la
fórmula descrita en el apartado anterior. Como resultado del cálculo efectuado,
se determinó que Telecable debería abonar un importe inicial de
[CONFIDENCIAL] euros por los derechos de emisión de BeIN Sports LaLiga
durante las tres temporadas señaladas, de los cuales [CONFIDENCIAL]
corresponderían a la temporada 2016/2017. Como se ha mencionado, se prevé
que estos importes iniciales sean actualizados en función de los datos de
clientes que los operadores notifiquen a Mediapro al inicio de cada nueva
temporada, en una primera fase, y regularizados una vez que la CNMC
publique los informes trimestrales correspondientes a los últimos trimestres de
los años 2015, 2016 y 2017.
Tras la publicación por parte de la CNMC de los datos de abonados de TV de
pago y de accesos a banda ancha fija a 31 de diciembre de 2015, Mediapro
remitió un escrito a Telecable con el propósito de aclarar las discrepancias
detectadas. Conforme al IV Informe Trimestral 2015 de la CNMC, accesible
desde la página web de este organismo
6
, el número de abonados de televisión
de pago de Telecable ascendía a 129.951 y el de clientes de banda ancha a
126.852. De acuerdo a estas cifras, el importe a pagar por Telecable por la
temporada 2016/2017 pasaría de [CONFIDENCIAL].
La diferencia de [CONFIDENCIAL] euros entre ambos importes se explica por
las discrepancias entre las cifras de abonados al servicio de TV de pago y los
clientes de banda ancha que figuran en el IV Informe Trimestral 2015 de todos
operadores licenciatarios. La principal discrepancia deriva precisamente de la
metodología conforme a la cual se cuantifican los abonados de Telecable, que
representa [CONFIDENCIAL] euros de la diferencia total, y que constituye el
objeto del presente conflicto.
Mediante escrito de fecha 13 de mayo de 2016, Telecable expuso a Mediapro
los motivos de la discrepancia detectada por Mediapro en relación con el
cómputo de los abonados a los servicios de televisión de pago de Telecable:
6
http://data.cnmc.es
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• El escrito de Telecable de 11 de enero de 2016 reflejaba los clientes de
TV de pago y de banda ancha pertenecientes al segmento residencial,
mientras que los datos del IV Informe Trimestral reflejan de manera
agregada los clientes tanto del segmento residencial como del segmento
empresarial.
• La existencia de una disparidad entre los datos recopilados por la CNMC
a los efectos de la elaboración de los informes que periódicamente
publica este organismo, y la manera conforme a la cual Telecable
entiende que deben cuantificarse sus abonados a los efectos de la
relación contractual mantenida con Mediapro.
Esta segunda cuestión (el método conforme al cual debe cuantificarse el
número de clientes de TV de pago de Telecable) constituye el objeto del
presente conflicto. Según Telecable, la contraprestación económica planteada
por Mediapro en su propuesta no resulta objetiva, transparente y no
discriminatoria en los términos establecidos en la disposición adicional segunda
del Real Decreto-ley 5/2015, al no tener en cuenta el número real de abonados
a la televisión de pago de Telecable (que identifica con los remitidos a
Mediapro).
Como se ha visto, la utilización de unas cantidades u otras presenta
implicaciones relevantes en la determinación del coste por temporada
correspondiente a Telecable de los derechos de emisión no exclusiva del canal
BeIN Sports LaLiga.
III.3 CUANTIFICACIÓN DE LOS CLIENTES DE TELEVISIÓN DE PAGO DE
TELECABLE
III.3.1 Planteamiento de los operadores
En opinión de Telecable, la discrepancia entre el número de clientes de TV de
pago de este operador publicados en el portal CNMCData
7
y la cifra remitida
por Telecable a Mediapro para la determinación del precio por temporada del
canal “BeIN Sports LaLiga” reside en una “diferencia de interpretación respecto
del concepto de abonado de televisión de pago” a los efectos de la publicación
de estadísticas por parte de la CNMC y el uso que de esta información puede
hacerse en el seno de una relación contractual como la existente entre
Telecable y Mediapro.
A lo largo de las diferentes comunicaciones remitidas a Mediapro, así como en
las manifestaciones formuladas en el marco del presente expediente, Telecable
7
Accesible mediante la dirección web http://data.cnmc.es
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afirma que el número real de abonados a sus servicios de televisión de pago es
de [CONFIDENCIAL], “entendiendo por tales aquéllos que reciben los
contenidos de televisión de pago empleando sistemas de acceso de acceso
condicional que permiten descodificar la señal encriptada (mediante
descodificador de tipo hardware o software) y por los cuales, implícita o
explícitamente, realizan un pago específico”. Además, la cantidad de
[CONFIDENCIAL] clientes coincide exactamente con el número de abonados
que este operador reportó a la CNMC como parte de la respuesta al
requerimiento de información trimestral correspondiente al cuarto trimestre de
2015.
Adicionalmente, Telecable considera que su interpretación es consistente con
[CONFIDENCIAL].
Por su parte, Mediapro sostiene que en el conflicto planteado por Telecable lo
que realmente subyace es la existencia de una serie de discrepancias sobre la
forma de recabar los datos entre la CNMC y Telecable, que le resultan ajenas.
Sin embargo, Mediapro apunta que podría tomar en consideración nuevos
datos de clientes de Telecable a 31 de diciembre de 2015, siempre y cuando (i)
éstos sean publicados por la CNMC (ii) el resto de licenciatarios admitan la
realización de los ajustes necesarios a la luz de los nuevos datos.
Orange se expresa en términos similares a los de Mediapro. En particular, este
operador señala que el precio por temporada del canal BeIN Sports LaLiga se
ha ajustado a lo recogido en el contrato de acceso al canal. No obstante, en
caso de que el dato publicado en CNMCData fuera incorrecto y distinto del que
Telecable reportó a la CNMC, el procedimiento a seguir sería el de dirigirse a la
CNMC para corregir el dato. La consecuencia de la corrección que se efectuara
sería una nueva regularización de la contraprestación por el canal BeIN Sports.
Al margen de lo anterior, Orange pone el cuestión el modelo de determinación
del coste por temporada establecido por Mediapro, pues considera que su
diseño favorece a Telefónica. Orange ampara su opinión en (i) que las
contraprestaciones económicas sean crecientes entre temporadas; (ii) que el
modelo penaliza la captación de clientes de banda ancha, aunque éste no esté
vinculado con la contratación del fútbol, y (iii) el modelo no considera las
diferencias entre operadores en su número de clientes de fútbol. Orange
sostiene que los criterios de Mediapro se identifican con los operación de
concentración Telefónica/DTS. Sin embargo, éstos se establecieron en un
contexto muy concreto y para una situación bien particular, y con unas
garantías –como la de replicabilidad– que no ofrece Mediapro. Por ello, Orange
solicita a la CNMC que se proceda a evaluar si la estructura de precios del
contrato de Mediapro es susceptible de crear una situación más gravosa para
operadores como Orange o la propia Telecable.
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En lo referente a las alegaciones formuladas por Orange y recogidas en el
párrafo anterior, esta Sala considera que exceden el objeto del presente
procedimiento, que se circunscribe al acceso en condiciones objetivas,
transparentes y no discriminatorias de Telecable al canal Bein Sports LaLiga,
en relación con la determinación del número de clientes de TV de pago de
Telecable.
III.3.2 Consideraciones de la CNMC sobre la publicación de datos de
abonados de televisión de pago
En su respuesta inicial al requerimiento de información a esta Comisión para la
elaboración del IV Informe Trimestral de 2015 CNMC, Telecable cuantificó en
[CONFIDENCIAL] el número de clientes residenciales de televisión de pago.
Teniendo en cuenta también los clientes empresariales, el número de clientes
de TV de pago de Telecable se elevaría a [CONFIDENCIAL].
Esta cifra es inconsistente con los datos remitidos por Telecable a la CNMC en
ocasiones anteriores: por ejemplo, en el último trimestre de 2014 este operador
notificó que sus clientes del servicio de televisión de pago ascendían a
129.891, lo que guarda coherencia con los datos publicados en periodos
anteriores.
Como ha quedado posteriormente acreditado, la inconsistencia de los datos
relativos al cuarto trimestre de 2015 reside en un cambio de criterio unilateral
por parte de Telecable, acerca de su consideración del concepto “abonado de
televisión de pago”.
En la normativa audiovisual no existe un concepto de “abonado de televisión de
pago”. Sin embargo, la LGCA hace referencia en su artículo 2.5
8
al “servicio de
comunicación audiovisual de pago”, definido como el servicio audiovisual por el
que el usuario final realiza una contraprestación. Dicha definición no exige que
el servicio audiovisual deba ser en abierto o codificado, en los términos del
artículo 2.4 LGCA
9
, por lo que ambas posibilidades son admitidas por la LGCA,
si técnicamente son viables.
8
5. Servicio de comunicación audiovisual de pago.
Son servicios mediante pago o de pago aquellos servicios de comunicación audiovisual y
servicios conexos que se realizan por el prestador del servicio de comunicación audiovisual a
cambio de contraprestación del consumidor. Esa contraprestación se puede realizar, entre
otras, en la forma de suscripción, pre-pago o pago por visión directa, ya sea para visionar o
escuchar canales, programas o paquetes de programas.
9
4. Servicios de comunicación audiovisual en abierto o codificado.
El servicio de comunicación audiovisual en abierto es aquel cuya recepción es libre.
El servicio de comunicación audiovisual codificado es aquel cuya recepción debe ser
autorizada por el prestador.
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19 de 38
Por otro lado, cabe recordar que el artículo 37.1.e) de la LCNMC establece la
obligación de publicar, con carácter anual, los informes económicos
correspondientes a los distintos sectores objeto de regulación, en los que se
analizará la situación competitiva del sector, la actuación del sector público y
las perspectivas de evolución del sector.
Igualmente, el artículo 10 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de
Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) atribuye a la CNMC la competencia
para requerir de los operadores la información necesaria para el cumplimiento
de diversas finalidades, entre las que se encuentra la de “[s]atisfacer
necesidades estadísticas o de análisis y para la elaboración de informes de
seguimiento sectoriales”.
La publicación de la información relativa al número de abonados del servicio de
televisión de pago de los diferentes operadores que prestan tal servicio se
enmarca en las funciones que legalmente tiene atribuidas la CNMC. De manera
coherente con ello, la CNMC realiza periódicamente requerimientos de
información a los operadores para dar cumplimiento a las finalidades
perseguidas por la normativa sectorial.
En este contexto, Telecable debe ajustarse al contenido de los requerimientos
de información y responder conforme a los criterios establecidos por la CNMC,
que aplican de manera uniforme a todos los operadores y que, entre otras
cuestiones, también permiten que exista consistencia entre los datos
publicados en los distintos periodos.
Por ello, bajo ningún término es admisible que Telecable se confiera la
capacidad de modificar unilateralmente uno de los criterios de la CNMC para
dar debido cumplimiento a sus funciones, como planteó este operador a
propósito de la definición de “abonado de televisión de pago”. Tampoco lo es
que califique de “errónea” la información publicada en CNMCData por el mero
hecho de que no se ajuste a su propio criterio. De hecho, el número de clientes
publicado en CNMCData es coherente con la definición establecida en el
artículo 2.5 LGCA.
La cifra de 129.891 abonados de televisión de pago de Telecable en el cuarto
trimestre de 2015 que fue publicada en CNMCData se ajusta al criterio que
sigue esta Comisión, que no establece una vinculación entre el concepto de
“abonado de televisión de pago” y la instalación de un descodificador”
10
. No
cabe, por tanto, ponerla en cuestión.
10
La cifra de 129.891 abonados a la que se refiere el escrito de Telecable
fue objeto de una
regulación posterior, de manera que en CNMCData actualmente figura la cantidad de 131.833
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Sentado lo anterior, cabe también apuntar que en algunos casos la información
se requiere a los operadores con un mayor nivel de desglose del que se
muestra en el portal CNMCData. En el caso del número de abonados del
servicio de televisión de pago por operador se cuenta, por ejemplo, con
información acerca de la distribución de los clientes en función de los
segmentos residencial y empresas. En ocasiones, la CNMC publica
información con mayor detalle en el marco de procedimientos específicos,
como los análisis de mercados. Además, el nivel de detalle en la información
que se requiere a los operadores podría variar en función de la evolución del
mercado (por ejemplo, distinguiendo entre accesos IPTV y OTT, o incluso en
función de si ofrecen determinados canales o no).
En definitiva, existe la posibilidad de que la CNMC disponga y/o publique
información con un nivel de detalle distinto, o que vaya más allá, de la mera
agregación de abonados por operador. Es por ello que resulta conveniente
especificar qué información es considerada por esta Comisión como la
referencia adecuada para determinar el coste por temporada correspondiente a
un operador como Telecable en el marco del contrato para el acceso al canal
BeIN Sports LaLiga suscrito con Mediapro.
III.4 ABONADOS DE TELEVISIÓN DE PAGO COMPUTABLES EN EL
MODELO DE DETERMINACIÓN DEL PRECIO DEL CANAL
BEIN
SPORTS LALIGA
Una de las cuestiones abordadas en la Resolución de la Sala de Competencia
de 4 de mayo de 2017, sobre la vigilancia parcial del cumplimiento de los
compromisos de la operación de concentración Telefónica/DTS, fue la
concerniente a la selección, entre varias posibles alternativas, de la referencia
más adecuada para cuantificar los abonados de televisión de pago de
Telecable en un contexto parecido al que es objeto del presente expediente.
Este dato es relevante para calcular el coste mínimo garantizado (en adelante,
CMG) para temporada 2015/2016 del canal Abono Fútbol de Telefónica, cuyo
contenido es asimilable al canal BeIN Sports LaLiga de la temporada
2016/2017. También lo es para calcular el CMG del canal Abono Fútbol 1 (el
Partidazo) no sólo para la temporada 2015/2016, sino también para las tres
temporadas siguientes.
Durante la tramitación del presente procedimiento se ha aludido de modo
reiterado a los paralelismos entre el modelo de Telefónica para la
determinación del CMG de los canales Abono Fútbol 1 y Abono Fútbol 2, por
un lado, y el modelo de determinación del precio del canal BeIN Sports LaLiga
que figura en los contratos suscritos entre Mediapro y los demandantes de este
último canal. La existencia de un elevado grado de similitud entre los dos
modelos mencionados podría indicar que comparten unas finalidades asimismo
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equiparables. Ello, a su vez, justificaría que los criterios de la CNMC para
interpretar los elementos de ambos modelos sean consistentes.
En los siguientes apartados se valoran (i) el grado de similitud de los dos
modelos mencionados; (ii) la existencia de unas finalidades comunes, que
generen a los operadores implicados una expectativa de continuidad; y (iii) la
razonabilidad de trasladar al presente procedimiento los criterios interpretativos
adoptados por la CNMC en la Resolución de 4 de mayo de 2017 concernientes
al número de abonados de televisión de pago de Telecable que deben ser
computados en la determinación del CMG de los canales Abono Fútbol y
Abono Fútbol 1.
III.4.1 Modelos de determinación del coste por temporada establecidos
por Telefónica y Mediapro respectivamente para las temporadas
2015/2016 y 2016/2017
En la Resolución de la CNMC de 22 de abril de 2015, relativa a la adquisición
por Telefónica de DTS, se establece un mecanismo de determinación del
precio de los canales Premium de fútbol, Fórmula 1 y Moto GP basado en un
sistema de CMG para cada temporada. Este sistema consiste en el reparto del
coste total de cada canal
11
en función de tres componentes:
- Cuota de abonados recurrentes de televisión de pago, que representa el
75% del coste fijo
12
.
- Cuota de accesos de banda ancha fija comercializados aptos para
servicios de televisión de pago, que se pondera en un 20%. Se entiende
que un bucle es apto si tiene una velocidad mínima garantizada de
6Mbps
13
.
11
Se incluyen los costes de adquisición de los derechos de emisión y los costes de producción,
sustrayendo de la cantidad resultante los ingresos por publicidad que el canal genera a
Telefónica.
12
Para determinar este parámetro para un canal determinado, el reparto se lleva a cabo en
base al porcentaje de abonados de televisión de pago que cada operador de televisión de pago
tenga en el primer día del último mes de la temporada anterior al comienzo de la temporada de
los eventos deportivos incluidos en dicho canal, en relación con el conjunto de abonados de
televisión de pago que Telefónica y los operadores de televisión de pago que adquieran el
canal tengan en ese mismo día.
13
En este caso, el reparto se realiza según el porcentaje de accesos de banda ancha fija que
cada operador de televisión de pago tenga en servicio y sean aptos para ofrecer servicios de
televisión de pago en el primer día del último mes de la temporada anterior al comienzo de la
temporada de los eventos deportivos incluidos en dicho canal, en relación con el conjunto de
accesos de banda ancha fija que Telefónica y los operadores de televisión de pago que
adquieran el canal tengan en servicio y sean aptos para ofrecer servicios de televisión de pago
ese mismo día.
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- Cuota de accesos de televisión de pago potenciales: El 5% restante del
coste fijo se reparte en base al mercado potencialmente accesible en
España que el operador pueda disfrutar en función de la modalidad
tecnológica de prestación de servicios de televisión de pago por la que
haya optado en relación con el total de hogares de España
14
.
En la temporada 2015/2016, el sistema descrito, en virtud del cual se produjo el
acceso a los contenidos deportivos de Telefónica, fue de aplicación para la
determinación del CMG de los canales Premium denominados Abono Fútbol y
Abono Fútbol 1. En la temporada 2016/2017, este sistema sólo se aplica al
canal Abono Fútbol 1, que ofrece el Partidazo
15
.
Tal y como relata en su escrito de alegaciones, tras adquirir los derechos de la
LNFP para las temporadas 2016/2017, 2017/2018 y 2018/2019, Mediapro
decidió iniciar un proceso de petición de ofertas para que todos los operadores
potencialmente interesados pudieran optar a una licencia no exclusiva del canal
BeIN Sports LaLiga. Este proceso finalizó con la adjudicación inicial de una
licencia a Telefónica, que se materializó en un contrato celebrado entre
Mediapro y Telefónica de fecha 12 de enero de 2016. En dicho contrato se
estableció una cantidad pecuniaria que Telefónica debía abonar a Mediapro en
contraprestación por la cesión de los derechos.
El día 25 de enero de 2016, se realizó una modificación en el contrato suscrito
entre Mediapro y Telefónica para permitir a otros operadores optar a una
licencia del canal BeIN Sports LaLiga.
[CONFIDENCIAL].
El mecanismo de determinación del coste por temporada establecido por
Mediapro y Telefónica para que terceros operadores accedan a la licencia de
BeIN Sports LaLiga se basa en los mismos principios que el sistema de CMG
que figura en los compromisos asumidos por Telefónica al adquirir DTS. Como
principal diferencia, [CONFIDENCIAL].
14
Para Telefónica, los operadores de satélite y los operadores TDT se considerará el total de
hogares de España, conforme a la última información publicada por el Instituto Nacional de
Estadística en el primer día del último mes de la temporada anterior al comienzo de la
temporada de los eventos deportivos incluidos en dicho canal. Para el resto de operadores, se
considerará el número total de accesos de banda ancha fija residenciales en servicio en
España aptos para ofrecer servicios de televisión de pago (velocidad mínima garantizada de
seis (6) Mbps) en el primer día del último mes de la temporada anterior al comienzo de la
temporada de los eventos deportivos incluidos en dicho canal.
15
Este sistema también resultaría de aplicación al reparto del CMG de los canales Movistar
Moto GP y Movistar Fórmula 1.
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Esta Sala considera que los respectivos modelos de determinación del coste
por temporada para los canales BeIN Sports LaLiga y Abono Fútbol comparten
las mismas finalidades. El que ambos mecanismos presenten una elevada
similitud en su estructura, así como el hecho de que los operadores que
concurren a la oferta sean, en términos generales, los mismos permiten
alcanzar esta conclusión.
III.4.2 Continuidad de los criterios generales y parámetros utilizados en
el modelo de Telefónica y el modelo de Mediapro.
En julio de 2015, Telefónica solicitó la información necesaria para el cálculo del
CMG a los operadores interesados en los derechos de emisión no exclusiva de
sus canales Abono Fútbol y Abono Fútbol 1. La fecha de referencia para las
cifras de clientes de televisión de pago y de banda ancha de los operadores
concurrentes a la oferta mayorista de Telefónica fue el día 1 de mayo de 2015.
En la siguiente tabla se muestran los parámetros para el cálculo del CMG que
fueron utilizados en julio de 2015, así como el importe resultante por operador
para el canal Abono Fútbol (es decir, el equivalente a BeIN Sports LaLiga).
[CONFIDENCIAL]
En el caso de Telecable, los clientes de TV de pago utilizados fueron
[CONFIDENCIAL], que se identifican con los clientes que cuentan con
descodificador. El importe resultante a abonar por Telecable fue de
[CONFIDENCIAL] euros. A este respecto, cabe mencionar que la cifra de
clientes de Telecable que figuran en CNMCData en el primer trimestre de 2015
–el dato más cercano temporalmente al 1 de mayo– se situaba en 129.951.
Es decir, la aplicación del modelo de Telefónica, del que formaron parte la
mayoría de los operadores interesados en el presente procedimiento,
reconocía desde un primer momento una diferencia entre el número de clientes
de televisión de pago de Telecable publicados en CNMCData y los
considerados aptos para la determinación del CMG de los canales Abono
Fútbol y Abono Fútbol 1.
El resultado del cálculo inicial del precio por temporada realizado por Mediapro,
aun basado en los datos provisionales aportados por los licenciatarios, sustenta
la expectativa de continuidad en los criterios aplicados entre su modelo y el de
Telefónica (que en la temporada 2016/2017 se mantiene para el canal
Partidazo), máxime cuando en el momento en que se realizó este cálculo inicial
el número más reciente de clientes de TV de pago de Telecable publicados en
CNMCData se mantenía en aproximadamente unos 130.000. Más allá de este
argumento, de carácter más general, en los siguientes apartados se analiza de
manera específica la consideración de los clientes de televisión de pago de
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Telecable en el contexto del sistema de determinación del precio por
temporada del canal BeIN Sports LaLiga.
III.4.3 Abonados de televisión de pago de Telecable de acuerdo con la
Propuesta de Informe Parcial de Vigilancia sobre el CMG de la
Dirección de Competencia de la CNMC y la Resolución de la CNMC
de 4 de mayo de 2017
La cuantificación de los abonados de Telecable a efectos de la determinación
del CMG ha sido abordada en la Propuesta de Informe Parcial de Vigilancia
sobre la revisión del coste mínimo garantizado aplicado por Telefónica de la
Dirección de Competencia de la CNMC. En los párrafos 74 a 79 de dicho
documento se expone lo siguiente:
“A estos efectos, esta Dirección de Competencia considera que los tres
criterios de reparto del CMG buscan graduar la potencialidad que tiene cada
operador para comercializar los canales de la oferta mayorista a clientes
finales.
El criterio del 75%, el que mayor peso tiene, es el que refleja mayor
potencialidad de captación de clientes para los canales de la oferta mayorista
de Telefónica, en la medida que en este caso el operador no debe hacer
ninguna actuación adicional en el domicilio del abonado, ni le debe asignar
claves específicas, para permitir que éste acceda a los canales de fútbol de la
oferta mayorista.
El criterio del 20% se sitúa un escalón por debajo, en la medida que los clientes
de banda ancha fija que no tienen televisión de pago con acceso condicional,
deben realizar actuaciones adicionales específicas, fundamentalmente
contratando la instalación de un descodificador, de cara a poder acceder a los
canales de fútbol de la oferta mayorista de Telefónica.
(…)
Por consiguiente, en el marco de los compromisos y respecto de la cuota de
abonados recurrentes de la televisión de pago de cada operador sobre la que
habrá de repartirse el 75% del coste por compartir el riesgo de adquisición de
los derechos de emisión exclusiva en España de los contenidos afectados, se
considerará que los abonados a tener en cuenta para cada operador serán
aquéllos que reciben los contenidos de la televisión de pago empleando
sistemas de acceso condicional que permiten descodificar la señal encriptada
(mediante descodificador de tipo hardware o software) o son identificados por
cualquier otro medio con las suficientes garantías de seguridad y por los
cuales, implícita o explícitamente, realizan un pago específico”.
En la mencionada Propuesta de Informe, la Dirección de Competencia
concluyó que los clientes de Telecable que no disponen de descodificador no
formarían parte de los abonados a la televisión de pago que deben ser
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computados a los efectos del criterio del 75%. Es decir, a efectos de la
determinación del CMG para el canal Abono Fútbol de Telefónica sólo deben
ser tenidos en cuenta los clientes que dispongan de un descodificador.
La Resolución de esta Comisión de 4 de mayo de 2017
16
mantiene el criterio
expresado por la Dirección de Competencia. El siguiente cuadro muestra el
reparto del CMG una vez realizados los correspondientes ajustes, así como el
número de abonados tomados como referencia en cada uno de los tres
criterios. Como se puede observar, el número de abonados de televisión de
pago de Telecable es consistente con el criterio expuesto en el párrafo anterior.
[CONFIDENCIAL]
En opinión de esta Sala, las razones expuestas en la Resolución de 4 de mayo
de 2017, según las cuales sólo deben tener en cuenta los clientes de Telecable
con descodificador, son trasladables al presente expediente. No obstante, se
estima conveniente profundizar algo más en los argumentos que fundamentan
la conclusión alcanzada.
III.4.4 Impacto de las características técnicas del sistema del TV de pago
de Telecable en las condiciones contractuales del contrato de
acceso a BeIN Sports
Telecable ofrece una oferta básica de canales de TV de pago
17
, accesible a
todos sus clientes. Esta oferta básica se incardina en la definición establecida
en el artículo 2.5 LGCA, puesto que el usuario final está sufragando, dentro del
precio global del paquete contratado, la parte correspondiente al servicio de
televisión.
Los canales que conforman la oferta básica de Telecable se emiten sin ningún
tipo encriptación, y sin ser necesaria la instalación en el domicilio del cliente de
un descodificador específico para servicios de televisión por cable.
Para la correcta visualización de los canales que integran la oferta básica basta
con disponer de un sintonizador de televisión digital terrestre (TDT) doméstico,
ya sea externo o el que normalmente incorporan los televisores (este equipo no
lo proporciona Telecable a sus clientes). Dicha funcionalidad es posible porque
Telecable no transmite estos canales de acuerdo con el estándar de
16
Resolución de la Sala de Competencia de 4 de mayo de 2017, relativa a la vigilancia parcial
del cumplimiento de la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia de 22 de abril de 2015, recaída en el expediente C/0612/14 TELEFÓNICA/DTS.
17
La oferta básica de televisión de Telecable incluye, además de los canales de TV en abierto,
un conjunto de canales de TV de pago como AXN, Calle 13, Fox, Canal Historia, Discovery
Channel, Disney XD, Disney Junior,,MTV, etc.
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transmisión diseñado y empleado en redes de tipo HFC
18
(el denominado DVB-
C
19
). En su lugar, recurre a tecnología de transmisión de TDT, que se basa en
el estándar DVB-T
20
, para inyectar la señal audiovisual en su red HFC,
concretamente en la banda de frecuencias reservada a emisiones terrestres.
Asimismo adapta algunos parámetros de modulación para llevar a cabo la
transmisión en un medio mucho menos hostil que el terrestre.
Es decir, Telecable utiliza tecnología propia de un operador de redes de
radiodifusión terrestre, así como la misma banda espectral, pero emplea como
medio transmisor su red HFC en lugar de los centros emisores característicos
de las redes de radiodifusión. Así, los televisores que se conectan a la red de
Telecable sintonizan los distintos canales del operador como si de la red
terrestre se tratase: un nuevo cliente de Telecable únicamente deberá
resintonizar su televisor para acceder a todos los canales de la oferta básica de
este operador.
En este escenario no existe la posibilidad de establecer un sistema de acceso
condicional, con su lógica de encriptación en cabecera y desencriptación en
cliente, ya que esta última función no puede llevarse a cabo. Es decir, aun
cuando la cabecera de televisión de Telecable podría encriptar los canales
emitidos, el parque de televisores, con carácter general, no dispone de la
correspondiente funcionalidad de desencriptación, ni de la posibilidad de
gestionar derechos de visualización. Esto implica que los canales de la oferta
básica de Telecable deban emitirse en abierto, y que por tanto no sea posible
implementar para dichos canales servicios de pago en modalidad de pago por
visión (PPV) o video bajo demanda (VoD).
Por consiguiente, para la provisión por Telecable de determinados servicios de
TV de pago, tipo PPV o VoD, es necesario implementar específicamente un
sistema de acceso condicional extremo a extremo. Estos servicios no están al
alcance de aquellos clientes que únicamente disponen de sus televisores o
descodificadores de TDT, y por tanto solo puede prestarlos Telecable a clientes
a los que suministre un descodificador específico, capaz de interactuar con la
cabecera en lo relativo a desencriptación de servicios y gestión de derechos
21
.
18
Hybrid fiber-coaxial, denominación de las redes de banda ancha que combinan portadores
de fibra óptica y cable coaxial.
19
Digital Video Broadcasting - Cable, es el estándar del consorcio europeo DVB para la
transmisión de televisión digital por cable.
20
Digital Video Broadcasting - Terrestrial, es el estándar del consorcio europeo DVB para la
transmisión de televisión digital terrestre.
21
En otras ocasiones, son los contratos de licencia de emisión de canales de terceros los que
exigen a la plataforma que los emite la encriptación de la señal. Esta circunstancia es habitual
en el caso de acuerdos de licencia de emisión de canales Premium.
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Por ello, para la contratación del servicio de televisión de pago de Telecable
que va más allá de la oferta básica, es imprescindible disponer del
descodificador proporcionado por este operador, capaz de visualizar un
conjunto de canales que se emiten convenientemente encriptados mediante un
sistema de acceso condicional autorizado por los propietarios de los
contenidos.
Es decir, Telecable suministra descodificadores con los derechos requeridos
para permitir su visionado a los clientes que contratan paquetes de canales
específicos, adicionales a su servicio básico de televisión. De esta forma
Telecable puede proveer a sus clientes, además de una oferta de servicios de
televisión lineal, otros servicios de valor añadido como son los contenidos bajo
demanda, la funcionalidad de grabación (en local o en red) Y esto en quo el
acceso multidispositivo.
En este contexto, cabe señalar que el acuerdo firmado entre Mediapro y
Telecable recoge algunas medidas para garantizar el cumplimiento de las
reglas de uso de los proveedores de contenidos y para evitar, o reducir la
incidencia de, la piratería de estos contenidos. En particular,
[CONFIDENCIAL].
En definitiva, es necesario que el cliente tenga instalado un descodificador para
acceder al canal BeIN Sports LaLiga y visualizar sus contenidos, pues de otra
forma no sería posible llevar el control individualizado que se exige.
III.4.5 Número de abonados de televisión de pago de Telecable que
cuentan con descodificador
Como respuesta al requerimiento de información formulado por la CNMC a
Telecable en el marco del presente expediente, este operador aportó el
siguiente desglose de sus clientes de televisión de pago a 31 de diciembre de
2015:
[Datos CONFIDENCIALES entre corchetes]
Tabla 5. Clientes de TV de pago de Telecable a 31/12/2015
22
Abonados
Residencial
Empresas
Total
Abonados totales del servicio de televisión de
pago (con y sin descodificador) [] [] []
Abonados al servicio de TV con descodificador
[]
[]
51.876
Abonados al servicio de TV con descodificador y
canales de fútbol contratados [] [] []
Resto de abonados al servicio de TV con
descodificador [] [] []
22
[CONFIDENCIAL].
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Teniendo en cuenta que la referencia tomada por todos los licenciatarios
engloba tanto a los clientes residenciales como a los empresariales, la cifra de
clientes de Telecable que debe ser tomada en consideración en el modelo de
determinación del precio del canal BeIN LaLiga para la temporada 2016/2017
es de 51.876
23
.
III.4.6 Conclusión
Los clientes del servicio básico de Telecable no tienen la capacidad, a priori, de
contratar el canal BeIN Sports LaLiga de este operador sin que se lleve a cabo
la instalación de un descodificador en el domicilio del cliente.
De conformidad con las alegaciones formuladas por Telecable en el seno del
presente conflicto, la toma en consideración de esta tipología de clientes de
cara a la fijación de la contraprestación económica derivada del acceso al canal
BeIN Sports LaLiga –tal y como propugna Mediapro– resultaría en la
imposición de una condición discriminatoria, contraria a las obligaciones fijadas
Por ello, a efectos de la determinación del precio que deberá abonar Telecable
por el acceso al canal BeIN Sports LaLiga de Mediapro, se concluye que
únicamente los 51.876 clientes con descodificador de Telecable deben ser
tenidos en cuenta a la hora de aplicar el criterio del 75% relativo al número total
de abonados a la TV de pago a 31 de diciembre de 2015.
Esta cifra se considera exclusivamente a efectos del presente expediente, sin
estimar por ello las alegaciones formuladas por Telecable relativas al concepto
de “abonado de televisión de pago” o a la obligación que tiene este operador de
atender los requerimientos que la CNMC le haga llegar en el ejercicio de sus
competencias.
Por todo cuando antecede, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia
23
A pesar de que el canal BeIN Sports LaLiga sólo se dirige al segmento residencial, no se ha
suscitado controversia entre los operadores a propósito de la utilización del número global de
clientes (esto es, tanto del segmento residencial como del empresarial), por lo que la CNMC no
entra a valorar esta cuestión. La cantidad de 51.876 abonados de televisión de pago de
Telecable con descodificador es coherente con el hecho de que todos los operadores han
utilizado, para el cálculo del precio de BeIN Sports LaLiga, los clientes correspondientes a
ambos segmentos.
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RESUELVE
ÚNICO.- A los efectos de determinar la contraprestación económica exigible
por el acceso al canal BeIN Sports LaLiga, Mediaproducción, S.L. deberá tomar
en consideración el número de abonados a la televisión de pago de Telecable
de España, S.A. que reciben los contenidos de televisión de pago empleando
sistemas de acceso condicional que permiten descodificar la señal encriptada,
que a 31 de diciembre de 2015 se elevaban a 51.876.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y Sector
Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la misma
pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella recurso
contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de dos
meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
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ANEXO - ALEGACIONES ADICIONALES DE LOS INTERESADOS
1. Sobre la competencia de la CNMC para resolver el presente
procedimiento
Alegaciones de los operadores
En sus alegaciones al trámite de audiencia, Mediapro reitera las observaciones
ya formuladas en la fase de instrucción, en virtud de las cuales entiende que la
CNMC no resulta competente para la resolución del conflicto interpuesto por
Telecable en relación con las condiciones que deben regir el acceso al canal
beIN Sports LaLiga.
Según Mediapro, del tenor literal de la disposición adicional segunda del Real
Decreto-ley 5/2015 se desprende claramente que las facultades de intervención
de la CNMC quedan supeditadas al hecho de que exista “una única persona o
entidad” que adquiera los derechos audiovisuales objeto de este procedimiento.
El legislador no habría contemplado por tanto la intervención de la CNMC en
supuestos en que un agente económico adquiere “una mayoría de los
derechos”
24
, ni habría efectuado distinción alguna entre los distintos segmentos
de comercialización de los contenidos deportivos
25
a los efectos de delimitar el
ámbito de actuación de este organismo.
Puesto que la disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 5/2015 es
clara en sus términos, y en la actualidad existen tres agentes económicos (y no
una única entidad) con derechos sobre los partidos del Campeonato Nacional
de Liga de Primera División, Mediapro entiende que la Sala de Supervisión
Regulatoria debería archivar el procedimiento de referencia.
Mediapro advierte asimismo del riesgo de inseguridad jurídica que podría
generarse en el caso de que la CNMC acoja las pretensiones de Telecable. En
efecto, según este agente, la intervención del regulador sectorial en la
resolución de un conflicto como el presente conculca principios básicos del
ordenamiento jurídico, tales como que las obligaciones que nacen de los
contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a
tenor de los mismos (artículo 1091 del Código Civil), o que los contratos obligan
desde el momento de su perfección al cumplimiento de lo expresamente
pactado, sin que tal cumplimiento pueda quedar al arbitrio de una de las partes
(artículos 1258 y 1256 del Código Civil). Para Mediapro, la intervención de la
CNMC en este tipo de casos permitiría a los licenciatarios de los derechos
24
Como ocurre en el ámbito residencial, donde Mediapro ostenta los derechos exclusivos para
la emisión en directo de ocho de los nueve partidos del Campeonato Nacional de Liga de
Primera División retransmitidos en la modalidad de pago.
25
Segmento residencial y segmento no residencial.
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cedidos por Mediapro exigir en cualquier momento la revisión y modificación
unilateral de los términos contractualmente acordados, y en todo caso a partir
del momento en que dichos términos pactados dejaran de resultarles
convenientes.
También en línea con lo manifestado en sus alegaciones previas, Telefónica
reitera que las discrepancias puestas de manifiesto por Telecable no son
susceptibles de dar lugar a un verdadero conflicto de acceso, al tratarse de
meras cuestiones de naturaleza jurídico-privada, y en concreto, de carácter
económico, entre operadores. A estos efectos, y siempre según Telefónica, el
hecho de que Telecable interpusiera un conflicto ante la CNMC sólo con
posterioridad a la firma de su acuerdo con Mediapro resultaría determinante
para sustraer estas cuestiones de las facultades de apreciación de la CNMC,
habida cuenta de que Telecable pudo acceder al canal BeIN Sports LaLiga de
manera efectiva.
Respuesta de esta Comisión
Las alegaciones de Mediapro y Telefónica relativas a la (falta de) competencia
de la CNMC para resolver este procedimiento son objeto de un extenso análisis
en el cuerpo de la presente Resolución, por lo que no serán reproducidas aquí.
Procede en todo caso recalcar, como ya hacía la DTSA en su informe, que la
disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 5/2015 debe ser
interpretada tomando en consideración tanto el contenido como los objetivos
que la citada norma pretende alcanzar. Al aplicar este precepto, la CNMC no
puede hacer abstracción de la situación de hecho prevalente en el mercado de
Mediapro como consecuencia de los procesos de contratación llevados a cabo
por la Liga de Fútbol Profesional (los cuales determinarán en última instancia la
competencia de este organismo para resolver los conflictos que se le planteen).
A este respecto, como recoge el informe de la DTSA, uno de los objetivos
primordiales del Real Decreto-ley 5/2015 (evitar el acaparamiento de una serie
de derechos audiovisuales que se han constituido en el motor para el desarrollo
del mercado de la televisión de pago y de mercados conexos como los
mercados de comunicaciones electrónicas) podría verse comprometido en el
caso de que la mera licitación de los derechos audiovisuales a través de dos
cauces de distribución claramente diferenciados (residencial y no residencial)
fuera suficiente para provocar la inaplicación de la referida norma.
En los mismos términos, el hecho de que Mediapro haya adquirido derechos
exclusivos sobre ocho de los nueve partidos del Campeonato Nacional de Liga
de Primera División que se retransmiten en la modalidad de televisión de pago
(y no sobre los nueve) no resulta causa suficiente para concluir acerca de la
falta de competencia de la CNMC para intervenir en la resolución del conflicto,
habida cuenta de que a raíz de este reparto de los derechos, Mediapro es un
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interlocutor inevitable para cualquier prestador de servicios de televisión de
pago que quiera retransmitir este tipo de partidos, al poseer casi el 90% de los
derechos.
En relación con las alegaciones de Mediapro y Telefónica sobre la naturaleza
supuestamente privada de la controversia planteada por Telecable, la
disposición adicional segunda del Real Decreto-ley 5/2015 se refiere
expresamente a la resolución por la CNMC de los conflictos que se puedan
suscitar en relación con el acceso a los derechos sobre los partidos del
Campeonato Nacional de Liga de Primera División, incluyendo en lo que se
refiere a las modalidades de acceso así como sus condiciones (tales como las
contraprestaciones económicas).
En el ejercicio de dichas funciones, esta Comisión está plenamente facultada
para supervisar la actuación de las partes en el marco de un acuerdo, entre
otras cuestiones para garantizar el equilibrio contractual y salvaguardar la
protección de un interés general como es el del acceso
26
. En particular, dado
que –como se ha visto– en el conflicto debe dilucidarse si los precios que
Telecable debe abonar a Mediapro por el acceso a su señal tienen carácter
objetivo, transparente y no discriminatorio, esta Comisión resulta competente
para resolver este procedimiento.
El hecho de que Telecable interpusiera el conflicto con posterioridad a la firma
del acuerdo de acceso con Mediapro resulta irrelevante, pues la disposición
adicional segunda del Real Decreto-ley 5/2015 no supedita las facultades de
intervención de la CNMC al momento temporal en que se plantea el conflicto.
Cabe en todo caso recordar que la interposición de un conflicto de
acceso/interconexión con posterioridad a la firma de un acuerdo es un hecho
relativamente frecuente en el sector de las telecomunicaciones (donde
Telefónica desempeña su actividad principal), y puede tener por ejemplo su
26
Ver por ejemplo sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2008 (rec. casación
1633/2006): “cuando ha de resolver de forma vinculante los conflictos que se susciten entre
operadores en materia de interconexión de redes (si los interesados no llegan a un acuerdo) la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones debe prestar atención especial al capítulo de
'precios' inserto en los acuerdos de interconexión. Aun cuando las partes disponen de
autonomía contractual para fijar sus condiciones, dentro del marco predeterminado, aquellos
acuerdos están sujetos al escrutinio del organismo regulador que puede, en caso de conflicto,
adoptar las decisiones necesarias sobre la forma y condiciones en que la interconexión debe
llevarse a efecto”; sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2009 (rec. casación
380/2007): “toda la base argumental del motivo descansa en la premisa de que los acuerdos de
interconexión son contratos privados celebrados libremente por los agentes que actúan en el
mercado de las telecomunicaciones. Premisa que, siendo correcta en su planteamiento inicial,
no tiene suficientemente en cuenta la modulación que supone el hecho de que la Ley haya
conferido al organismo regulador unas determinadas potestades administrativas sobre aquellos
contratos. Potestades que le permiten, en salvaguarda de la competencia o para garantía de la
interoperabilidad, imponer a alguno de sus firmantes -operador con poder significativo en el
mercado- determinadas exigencias y condiciones”.
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razón de ser en la existencia de discrepancias entre las partes a la hora de
interpretar e implementar un acuerdo que ya ha sido suscrito. De hecho, en
varias ocasiones Telefónica ha instado la intervención de la CNMC en la
resolución de conflictos de acceso e interconexión, con independencia de que
este operador hubiera alcanzado con anterioridad un acuerdo con la/s otra/s
parte/s afectada/s por el conflicto
27
.
2. Sobre la consideración de los abonados de Telecable
Alegaciones de los operadores
Mediapro sostiene que el cómputo de abonados utilizado en la regularización
de las cantidades por operador correspondientes al canal BeIN LaLiga no
puede calificarse de “discriminatorio”. Mediapro señala que se ha limitado a
ejecutar, en su tenor literal, la Cláusula Novena del contrato suscrito con
Telecable, que establece la metodología a seguir para el cálculo de la
contraprestación que este último operador debe abonar a Mediapro por la
licencia del canal. Telecable acordó libremente que, una vez que se publicasen
datos oficiales, la cifra de abonados a televisión de pago que se tomaría en
consideración para el cálculo de la contraprestación sería la declarada como
existente por la CNMC.
En opinión de Mediapro, Telecable pudo haber expresado sus reservas sobre
la utilización como referencia de los datos publicados por la CNMC durante las
negociaciones del contrato. Tampoco la CNMC advirtió problema alguno
derivado de los términos contractuales pactados, a pesar de que estuvo al
tanto de las negociaciones y de que recibió copia de todos los contratos
firmados con los distintos licenciatarios.
Por otro lado, el hecho de que los contratos de licencia del canal BeIN LaLiga
puedan estar inspirados en los compromisos asumidos por Telefónica en la
adquisición de DTS no es suficiente para modificar su interpretación a la luz del
contenido del Informe Parcial de Vigilancia de los compromisos de la operación
de concentración Telefónica/DTS. A este respecto, Mediapro señala dos
diferencias entre el modelo de Telefónica y el de Mediapro:
27
Ver por ejemplo Resolución de 22 de enero de 2015 en virtud de la cual se procede a
declarar concluso el conflicto de interconexión interpuesto por Telefónica y Telefónica Móviles
contra Xfera Móviles en relación con los precios mayoristas de acceso a la numeración gratuita
para el llamante (CNF/DTSA/798/14); Resolución de 14 de julio de 2016 en virtud de la cual se
procede a declarar concluso el procedimiento relativo al conflicto de interconexión interpuesto
por Telefónica Móviles contra Vodafone Ono por los precios de terminación de los SMS
(CFT/DTSA/011/15).
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- La estructura de ambos sistemas difiere, puesto que el modelo de
Telefónica prevé una contraprestación compuesta por un coste fijo y uno
variable, mientras que en el caso de Mediapro la contraprestación se
compone exclusivamente de un tanto alzado.
- El modelo de Telefónica toma como referencia para calcular el CMG el
número de abonados de televisión de pago declarado por los operadores.
El contrato de Mediapro, por el contrario, se basa en los datos de la CNMC.
Mediapro considera que ambas diferencias rompen la “expectativa de
continuidad” entre ambos modelos a la que se refiere la DTSA en su informe de
audiencia.
En sentido inverso, Telecable manifiesta que Mediapro aplicó preliminarmente
la cifra de [CONFIDENCIAL] clientes en los meses previos a la publicación de
los datos estadísticos correspondientes al mes de diciembre de 2015, “aun
siendo consciente de una significativa diferencia entre el número de abonados
a televisión de pago con decodificador y el número de abonados a televisión de
pago publicados por los servicios estadísticos de la CNMC”.
Telefónica, por su parte, considera que un cambio de criterio unilateral por
parte de Telecable no puede ser acogido por parte de la CNMC sin conculcar el
principio de no discriminación frente al resto de operadores.
Respuesta de esta Comisión
Efectivamente, la Cláusula Novena del contrato establece como referencias los
datos de abonados de televisión de pago y de líneas de banda ancha que
publique la CNMC. No obstante, como se ha indicado, a la vista de la evolución
del mercado, la información publicada por la CNMC puede presentarse con
mayor o menor nivel de profundidad. En ocasiones, además, ha resultado
preciso redefinir los criterios de cuantificación de líneas, ingresos o tráfico,
adoptando las medidas necesarias para salvaguardar la consistencia temporal
de los datos.
El servicio de televisión de pago está actualmente inmerso en un intenso
proceso de transformación. Baste mencionar el aumento de la penetración que
ha experimentado –registrándose actualmente más de 6 millones de accesos–,
la pérdida de protagonismo del satélite como tecnología de acceso o la entrada
al mercado de operadores OTT que ofrecen contenidos Premium (también
deportivos, a través de plataformas como OpenSport o BeIN Connect).
También es destacable la mayor prominencia adquirida por el segmento de
clientes no residenciales, más evidente desde el momento en que los oferentes
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de determinados contenidos dirigidos a dicho segmento no son los mismos que
en el segmento residencial
28
.
Las circunstancias anteriores abren la posibilidad de modificar el modo en que
se presenta la información de abonados a este servicio, o incluso de revisar las
cifras actualmente publicadas, dotándolas de la necesaria coherencia y
homogeneidad
29
. De hecho, actualmente se publican dos cifras de abonados
de Telecable: una de ellas se refiere a la totalidad de abonados de televisión de
pago, mientras que la otra muestra los abonados que cuentan con
descodificador (denominados en CNMCData como Premium). Teniendo en
cuenta que el contrato suscrito entre Telecable y Mediapro se extiende por tres
temporadas, en la presente Resolución se ha determinado qué magnitud de las
publicadas por la CNMC –pues ambas cumplen igualmente esta condición–
debe ser considerada.
En los apartados III.4.3, III.4.4 y III.4.5 del presente documento se justifica por
qué la referencia a utilizar es la correspondiente a clientes que cuentan con
descodificador. En estos apartados, se exponen una serie de razones de índole
técnica y contractual que conducen a la conclusión alcanzada. En tanto estas
razones son de carácter objetivo, y potencialmente extensibles al resto de los
operadores demandantes del canal, esta Sala no puede compartir la opinión de
Mediapro acerca del carácter presuntamente “discriminatorio” del cómputo de
abonados de Telecable.
Una vez que se ha establecido la referencia a utilizar, el hecho de que la
magnitud correspondiente hubiera comenzado a hacerse pública en el primer
trimestre de 2016 –y no en el cuarto trimestre de 2015, al que se refiere el
contrato– no obsta para que se tomen en consideración las alegaciones
formuladas por Telecable y se resuelva en consecuencia, publicando el dato
que debe ser tomando en cuenta en el marco del presente expediente.
Por otro lado, esta Comisión discrepa de la afirmación de Mediapro sobre las
diferencias existentes entre el modelo de Telefónica (para el canal Abono
Fútbol de la temporada 2015/2016) y el de Mediapro (para el canal BeIN Sports
LaLiga de la temporada 2016/2017):
- En primer lugar, la estructura de precios de ambos modelos es, en la
práctica, asimilable; dado el diseño del modelo de Telefónica, el importe
total pagado por los licenciatarios de los canales Abono Fútbol y Abono
28
Éste sería el caso de la Liga de Fútbol española, cuyos derechos de emisión para el
segmento no residencial corresponde a la UTE Vodafone/Orange, mientras que los derechos
de emisión de los mismos contenidos para el segmento residencial corresponden a Telefónica
(el Partidazo) y Mediapro (los 8 partidos ofrecidos por BeIN LaLiga).
29
Ejemplos de esto serían la publicación o no del número de clientes OTT de cada uno de los
operadores, o la inclusión de los datos de determinados operadores a las series estadísticas.
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C/ Barquillo, 5 – 28014 Madrid - C/ Bolivia, 56 – 08018 Barcelon a
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Fútbol 1 ha resultado coincidente con la cantidad a tanto alzado que
representa el CMG.
- En segundo lugar, la afirmación de que los modelos de Telefónica y
Mediapro toman referencias diferentes de abonados de televisión de pago
carece de precisión, pues no se consideran sin más los datos declarados
por los operadores. Como conoce Mediapro, las cifras de abonados
declaradas inicialmente por cada operador son contrastadas por la CNMC
en el seno de los expedientes de vigilancia de los compromisos de la
operación Telefónica/DTS. En caso de se detecten desviaciones, la CNMC
tiene la capacidad para regularizar los importes correspondientes a cada
operador, tal y como ha ocurrido en la Resolución de 4 de mayo de 2017
30
.
En definitiva, Mediapro no puede sostener que no existe una “expectativa de
continuidad” entre su modelo y el de Telefónica. En todo caso, la continuidad
entre ambos modelos no exige una identidad absoluta entre los mismos, sino el
mantenimiento de unas líneas generales comunes. Con independencia de lo
anterior, la aceptación por parte de Mediapro de la cifra preliminar de
[CONFIDENCIAL] clientes de Telecable se alinea con esta expectativa.
3. Sobre los datos publicados por la CNMC y la controversia entre el
servicio de Estadísticas y Telecable
Alegaciones de los operadores
En sus respectivos escritos de alegaciones, Telefónica y Mediapro sostienen
que el conflicto de Telecable no se deriva de la interpretación del contrato
suscrito entre ambas empresas, sino que reside en la relación de Telecable con
la CNMC. La diferencia de criterio entre la CNMC y Telecable en lo que
respecta al cómputo de “abonados de televisión de pago” determina, en un
sentido u otro, la forma en que se procede a la implementación de la cláusula
novena del citado contrato.
Tanto Telefónica como Mediapro señalan que la CNMC rechazó el “cambio de
criterio unilateral” del concepto de abonado de televisión de pago pretendido
por Telecable, lo que explica que los datos finalmente publicados por la CNMC
no se correspondan con los aportados por Telecable siguiendo su propio
criterio. Mediapro considera que la CNMC incurre en una contradicción al
admitir el señalado “cambio de criterio unilateral” de Telecable en el seno del
presente expediente. Por su parte, Telefónica sostiene que el cambio de criterio
por parte de Telecable no puede ser acogido por la CNMC sin conculcar el
principio de no discriminación frente al resto de operadores.
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Resolución sobre la vigilancia parcial de los compromisos de la operación Telefónica/DTS,
aprobada por la Sala de Competencia el día 4 de mayo de 2017 (VC/0612/14/Telefónica/DTS).
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Mediapro opina que las discrepancias que existan entre Telecable y la CNMC
en lo que respecta a los datos publicados en CNMCData deben ser resueltas
internamente. A este respecto, Mediapro admite la posibilidad de “considerar
unos datos diferentes, siempre que la CNMC publique unos datos oficiales
modificados respecto de los publicados como existentes a 31 de diciembre de
2015 y que el resto de licenciatarios admitan la realización de los ajustes
necesarios a la luz de estos nuevos datos”.
Finalmente, a la vista del Informe de Audiencia de la DTSA, Telecable estima
necesario introducir dos matizaciones. En primer lugar, la calificación de
“errónea” de la información de abonados de televisión de pago de este
operador respondía al hecho de que Telecable no había aportado a la CNMC la
información que fue finalmente publicada, sino otra distinta. En segundo lugar,
Telecable expresa su conformidad en mantener la consistencia de las series de
datos estadísticos. En este sentido, Telecable considera razonable que la
publicación de datos estadísticos de los que dispone la CNMC se amplíe para
recoger también cifras de abonados de televisión de pago que sean
consistentes con la finalidad para la que los mismos están siendo utilizados por
el conjunto de operadores.
Respuesta de esta Comisión
El “cambio de criterio unilateral” al que se refiere el Informe de Audiencia,
aludido por Telefónica y Mediapro, se refiere a la obligación de presentar los
datos conforme al requerimiento de esta Comisión y a su incumplimiento –ya
solventado– por parte de Telecable. Por tanto, el concepto general de
“abonado de televisión de pago” no se ha visto alterado en las publicaciones
estadísticas de la CNMC.
En cuanto a las alegaciones de Telecable, esta Comisión reitera que todos los
operadores tienen la obligación legal de atender los requerimientos de
información procedentes del regulador. La posibilidad con que cuenta la CNMC
de llevar a cabo ampliaciones en el nivel de detalle de los datos publicados, o
incluso de adaptar las categorizaciones vigentes a la evolución del mercado, no
es óbice para el adecuado cumplimiento de la mencionada obligación.
4. Sobre las consecuencias del sistema de reparto
Alegaciones de los operadores
Telefónica apunta que la estimación de la pretensión de Telecable por la
CNMC se traduciría en una menor contribución por parte de este último
operador por la licencia del canal BeIN Sports LaLiga. Si este fuera el caso, la
CNMC debería asegurar que cualquier intención por parte de Mediapro de
repercutir la merma en sus ingresos al resto de operadores se realice “en
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términos equitativos y no discriminatorios de conformidad con sus respectivos
contratos, sin que ello suponga en modo alguno un aumento exclusivamente
para Telefónica de las cantidades debidas a Mediapro, ya liquidadas o que se
pudieran liquidar en el futuro”.
Respuesta de la CNMC
El objeto del presente expediente no es la determinación del importe
correspondiente a cada operador demandante del canal BeIN Sports LaLiga,
sino fijar –tal y como plantea Telecable al interponer el conflicto– la referencia
de “abonado de televisión de pago” que ha de utilizarse en el marco del
contrato suscrito entre este operador y Mediapro.
Los ajustes que pueda ser necesario efectuar en el marco de los distintos
contratos suscritos entre Mediapro y el resto de agentes que tienen acceso al
canal BeIN Sports LaLiga es una cuestión que deberá ser dirimida entre las
partes interesadas, sin que, en principio, proceda la intervención de la CNMC.
Por tanto, no cabe considerar las alegaciones de Telefónica.
Sin embargo, dados los términos es que está redactado el contrato, una vez
aclarado qué referencia de clientes de televisión de pago de Telecable debe
ser utilizada, es esperable que se lleve a cabo un recálculo de los importes
correspondientes a cada operador por el canal BeIN Sports LaLiga de la
temporada 2016/2017.
