Resolución de 6 de junio de 1990
| Autor | Savador Mínguez Sanz |
| Cargo | Registrador de la Propiedad |
| Páginas | 2017-2039 |
Page 2028
Hace cuatro siglos, Francisco Bacon en sus ensayos escribía: "Hay libros que sólo necesitan ser catados, otros hay que tragarlos y unos pocos precisan mascarlos y digerirlos". Hoy podríamos decir lo mismo de algunas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, y particularmente de ésta que comentamos y en la que el informe del Notario y la defensa de la nota del Registrador van a veces por caminos paralelos destinados a no encontrarse, lo que es bastante frecuente, y donde la propuesta de Resolución y la Resolución no coinciden, lo que ya no lo es tanto. El supuesto de hecho del presente recurso se centra en torno a la eficacia de un pacto estatutario que extiende a las ventas forzosas de acciones un derecho de adquisición preferente en favor de la propia Sociedad y de los demás socios, en los mismos términos que en las demás transmisiones voluntarias. En su nota el Registrador señala un defecto formulado con gran generalidad al decir: "...no son aplicables a las ventas judiciales o administrativas las normas sobre derecho de adquisición de los demás socios..." Y luego lo concreta en la forma de determinar el valor para ejercitar el tal derecho. Más tarde, en la defensa de la nota se detiene en la imposibilidad de extender a los procedimientos de ejecución forzosa una notificación de la venta prevista, con carácter previo, para las ventas ordinarias, aunque ésta extensión no resulta clara del propio texto estatutario, como ya veremos. El recurso notarial se monta sobre argumentos que no son del todo coincidentes con los defectos que se habían invocado y la Dirección discrepa de sí misma entre la propuesta de Resolución y la Resolución.
Hoy, después de la entrada en vigor de la nueva Ley de Sociedades Anónimas, puede parecer ocioso un comentario de la Resolución; pero, no obstante, creo muy interesante hacerlo no tanto como posible crítica de la situación legal en la que se dicta, sino intentando sacar consecuencias aplicables al régimen jurídico vigente.
El Notario al comienzo de su informe hace una especie de declaración de principios dando por supuesto la admisión con carácter general de las cláusulas restrictivas en las transmisiones de acciones al portador. Por supuesto, esto el Registrador no lo había puesto en duda ni forma parte del recurso; mas a pesar de tal consenso, esto hoy ya no es así con la legislación vigente ni lo fue, de una manera tan clara, con la legislación bajo la que se dictó la Resolución. Hay que tener en cuenta que tratándose de acciones al portador, el artículo 545.2 del Código de Comercio rompe con la añeja teoría del título y el modo, y en la esfera externa la transmisión de acciones se realiza por la simple tradición y el nuevo tenedor del documento recibe el status de socio.
Bérgamo 1 señala que el artículo 545.2 rompe con la teoría del título y el modo de forma que el acto dispositivo, "independizándose de la relación obligatoria entre acreedor y deudor penetra en el campo fecundo de los actos sirte causa y se dibuja como un negocio abstracto".
No obstante, el Decreto de 19 de septiembre de 1936 y la Ley de 23 de febrero de 1940 introdujeron un elemento formalista inderogable -escritura pública o póliza- que, según Uría 2, suspendió la Ley de circulación de los títulos al portador del artículo 545.2 del Código de Comercio.
Page 2029Se comprende que hacer compatible el carácter de al portador de las acciones con las limitaciones a su libre transmisibilidad haya ocasionado fuerte polémica en la doctrina.
Bérgamo 3 admitió las restricciones a la libre transmisión de las acciones al portador en base a los siguientes argumentos: a) El Decreto de 1939 y la Ley de 1940 que comunicaron a la transmisión de acciones un evidente matiz formal. b) El propio articulo 545.3 que admite la irrevindicabilidad absoluta sólo cuando no estuviera suspendida en forma su libre negociación al tiempo de su venta, lo que ocurriría si la transmisión de acciones estuviera limitada. c) Porque la Ley de circulación de los títulos puede quedar modalizada no sólo por una norma positiva, sino también por convenios privados que tengan fuerza de tal y siendo los Estatutos la Ley Orgánica de la Sociedad Anónima, toda cláusula estatutaria que regule directamente el tráfico de las acciones al portador debe tener primacía sobre toda otra regulación y vincular a los socios por el hecho de serlo. Este argumento es recogido en lo fundamental por el Notario en su informe. d) El principio de libertad de pacto del artículo 1.255 del Código Civil y del artículo 117 del Código de Comercio. e) Naturalmente, el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil. Garrigues-Uría 4 afirman que no existe incompatibilidad de orden conceptual entre las acciones al portador y las limitaciones a la transmisibilidad. Pero Uría, por su parte 5, reconoce que las acciones al portador son menos aptas que las nominativas para sufrir restricciones a su régimen normal de circulación.
El Tribunal Supremo, aunque en varias ocasiones había señalado que los títulos al portador legitiman por la simple posesión, en una desdichada Sentencia de 5 de abril de 1961 admitió las restricciones en las acciones al portador introducidas por vía de modificación de Estatutos y llegó a privar a los accionistas de la vacatio del artículo 85.2 de la Ley de Sociedades Anónimas.
Desde la otra posición, Girón Tena 6 criticó a la Ley de Sociedades Anónimas por no haber limitado el supuesto a las acciones nominativas expresamente. Pedrol 7, aunque admitió la limitación por el tono claramente imperativo del artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil, se lamentó de que la Ley con tal admisión pasase a ser "un islote solitario" dentro de la doctrina y la legislación mundial introduciendo la paradoja de "una acción al portador que no es al portador". Pero es Broseta 8 quien hace las críticas más acertadas de esta situación. Discrepando de Bérgamo, opina que la Ley de Circulación de los Títulos al Portador es de orden público y los preceptos en que se contienen de naturaleza imperativa, sin que pueda ser derogada por la voluntad del emisor. Los Estatutos aunque incorporen la Ley orgánica o constitutiva de la sociedad son un ordenamiento de naturaleza privada. Sostiene legisladamente esta postura en base a los artículos 545.2 y 174.2 del Código de Comercio y al artículo 59 de la Ley de Sociedades Anónimas, de los que se desprende que la posesión es requisito suficiente para ejercitar los derechos incorporados en las acciones al Page 2030 portador. Además, el artículo 85.3 se refiere exclusivamente a las acciones nominativas, sin que sea posible tener en cuenta la interpretación que de este artículo hizo la que hemos llamado desdichada Sentencia de 5 de abril de 1961. No considera obstáculo para su criterio la necesidad de intervención de fedatario público porque con esta intervención no se añaden requisitos nuevos a la transmisión, sino que solamente se obliga a que uno de los antiguos requisitos (título o modo) revista una forma solemne establecida. Esta intervención afecta sólo parcialmente a la Ley de Circulación porque la posesión continúa siendo suficiente para otorgar la legitimación. Además, ningún precepto expreso exige que el poseedor del título exhiba ante el emisor la póliza de transmisión. Así pues, el artículo 104 del RRM viola lo dispuesto con carácter imperativo por los artículos 545.2 y 59 LSA introduciendo un nuevo requisito no exigido por el artículo 43 LSA, lo que no debió hacer por su rango, en primer lugar, y porque a pesar de tratarse de un Reglamento de Registro Mercantil exige un requisito que luego no controla, ya que la emisión de acciones no se inscribe en el Registro ni su transmisión posterior tampoco. Efectivamente, señala Broseta 9, si en virtud de lo establecido en el artículo 104 del RRM se hace constar en las acciones al portador que su transmisión está sometida a limitaciones, esta mención puede ser irrelevante, puesto que se trata de una condición impuesta por el emisor del título en contra de la propia Ley de Circulación de los Títulos que es imperativa. Si a pesar de ello la restricción es oponible a tercero, como opina la mayoría de la doctrina y el Tribunal Supremo, se produciría el caso paradójico de que el principal refuerzo legislativo vendría del artículo 104 del Reglamento del Registro y, sin embargo, las limitaciones no vendrían a través de la fuerza de la publicidad del Registro, sino en virtud de la literalidad del título valor. A mi juicio, el artículo 104 es gravemente distorsionante de la publicidad registral porque si se inscribieran las limitaciones en el Registro y luego se emitieran los títulos sin hacer constar las limitaciones la Ley de circulación de esos títulos, en los términos que veíamos antes, haría que la posesión legitimara al titular en contra de los pronunciamientos regístrales; y si ocurriese al revés y el Registro no publicara las limitaciones y si las publicaran los títulos, el principio de literalidad haría que la posesión no legitimara en contra de los pronunciamientos regístrales y de lo dispuesto en los artículos 2.2 RRM y artículo 24 del CCo. Y no obstante, la Resolución de 18 de mayo de 1986 señaló que el artículo 104 del RRM obliga a que las limitaciones consten en los títulos al portador, pero no exige que esta misma constancia haya de reflejarse en los Estatutos.
Finalmente, opina Broseta que si la posesión ya no legitima en todo caso para ejecutar los derechos incorporados no se trata de un verdadero titulo al portador, sino de un tertius genus, ya que la Sociedad puede investigar si en la transmisión se ha cumplido el procedimiento restrictivo y conocer en cada momento el nombre de los socios, lo que viola lo dispuesto en el artículo 34, que sólo permite las acciones nominativas y al portador. Efectivamente, eso es así y en los...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba