SAP Málaga 197/2008, 10 de Abril de 2008
| Ponente | HIPOLITO HERNANDEZ BAREA |
| ECLI | ES:APMA:2008:652 |
| Número de Recurso | 537/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 197/2008 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 5ª |
SENTENCIA NÚM. 197
Iltmos. Sres.
Presidente
D. Hipólito Hernández Barea
Magistrados
Dª Inmaculada Melero Claudio
Dª María Teresa Sáez Martínez
En Málaga, a 10 de abril de dos mil ocho.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio declarativo
ordinario de menor cuantía procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos, sobre acción de
propiedad horizontal, seguidos a instancia de la entidad "Ficonaves S.A." contra la Comunidad de Propietarios del Conjunto
denominado "Bloque NUM000 DIRECCION000"; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la
Comunidad demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.
El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos dictó sentencia de fecha 22 de enero de 2007 en el juicio declarativo ordinario de menor cuantía del que este Rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:
"Que, estimando la demanda formulada por la entidad mercantil FICONAVES, S.A., representada por el Procurador don Francisco Eulogio Rosas Bueno, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOSDIRECCION000, BLOQUE NUM000, representada por el Procurador don Francisco Miguel Bernal Maté, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la expresada demandada en los siguientes términos:
-
- A indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios producidos en el local de su propiedad, habiéndose concretado y expresado dichos daños cuya indemnización se pretende y probado la realidad de los mismos a través de la pericial judicial; defiriéndose a la fase de ejecución de sentencia la determinación del importe exacto de dichos daños.
-
- A realizar en la finca de su propiedad (terraza, solarium y piscina) y a su costa la s obras de reparación necesarias en la misma a fin de evitar la producción de futura filtraciones de agua sobre el local de demandante por causa de d efectos de la cubierta constituida por los referidos elementos constructivos, en correspondencia con lo expresado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución. Reparación que se efectuará y concretará igualmente en fase de ejecución de sentencia, adoptándose la solución más precisa tras la realización de los estudios pertinentes, como ha puesto de manifiesto el perito judicial, al afirmar que no puede afirmar y cual es la mejor solución (demolición o reparación), toda vez que para ello es preciso efectuar unos estudios que él no ha realizado, al no haber sido solicitados.
-
- A indemnizar a la parte actora en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia en concepto de lucro cesante por la no utilización del local, fijándose como díes a quo el día 27 de julio de 2003 y dies ad quem el momento en que por la parte demandada se ejecuten las obras necesarias a las que ha sido condenada y que hagan servible el local para el destino de garaje para el que fue adquirido.
Todo ello con expresa condena de la parte demandada al pago de las costas procesales causadas."
Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación de la Comunidad demandada, el cual fue admitido a trámite dándose traslado del escrito en el que constan los motivos y razonamientos del mismo a la otra parte para que en su vista alegase lo que le conviniese. Cumplido el trámite de audiencia se elevaron los autos a esta Audiencia, y tras su registro se turnaron a ponencia quedando pendientes de deliberación y fallo.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Hipólito Hernández Barea. Habiendo tenido lugar la deliberación previa a esta resolución el día 24 de septiembre de 2007.
Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada por la que, revocando los pronunciamientos que impugnó de la de instancia, declarase no haber lugar a la indemnización por los daños producidos en el interior del local por estar subsumidos dentro de la obra de reparación a realizar por la demandada, y no haber lugar tampoco a la indemnización por lucro cesante, ni a la condena en costas a esta parte. En su opinión la sentencia la condena a indemnizar a la actora por los daños y perjuicios producidos en el local de su propiedad, daños que se concretan en el informe pericial judicial, dejándose la fijación de su importe a la fase de ejecución de sentencia. Ha pretendido la entidad actora que la demandada fuera condenada a indemnizarla, en concepto de lucro cesante, con la cantidad que se determinase en ejecución de sentencia por no haber podido usar el aparcamiento durante el periodo comprendido entre el acto de conciliación y la ejecución de la sentencia que pusiera fin al pleito, atendiendo la valoración al criterio económico que representa la explotación pública del inmueble destinado a aparcamiento. Alegó la parte contraria que los daños sufridos en el local de su propiedad a causa de las filtraciones procedentes de la finca superior - elemento común - le ha impedido explotarlo comercialmente como garaje, y la sentencia apelada le da la razón, aunque fija como día inicial del cómputo el 27 de julio de 2003 en vez del 3 de febrero de 1999 por haber quedado probado que, al menos hasta esa fecha la actora explotaba todavía comercialmente los aparcamientos. Sobre la indemnización de los daños en el local la actora reconoce en la demanda que, cuando compró el local litigioso a "Inmobiliaria Bilbao", ya existían daños en la finca que adquiría. Y lo cierto es que ni el perito judicial ni la sentencia distinguen cuales son los daños que existían antes de la compra y los producidos después. La condena genérica a reparar los daños del local grava a esta parte en mayor medida de lo que en justicia le puede corresponder, puesto que habrá de correr con los gastos de reparación de unos daños que en parte ya había asumido la entidad compradora. Se hace imprescindible distinguir entre unos y otros para que cada cual pague lo que le corresponde, y así se debe determinar en ejecución de sentencia. Reitera en esta alzada la apelante lo queya había alegado en el escrito referido a las pruebas practicadas para mejor proveer: que la indemnización solicitada por los daños provocados en el interior del local litigioso en realidad queda subsumida en los costos de reparación que el perito indica en su informe, de manera que, si se condena a esta parte separadamente a realizar la obra de reparación de la estructura y a indemnizar por esos daños interiores, se estará pagando dos veces por el mismo concepto, con lo que únicamente se lograría el enriquecimiento injusto de la parte actora. Por otra parte, no está conforme la apelante con la decisión judicial sobre el lucro cesante por los siguientes motivos: en primer lugar, por la ilicitud del aparcamiento. Pues, si bien consta en autos que la apelada utilizó su local como aparcamiento público hasta julio de 2003, de ello no se desprende que el negocio fuera lícito. Lo cierto es que el aparcamiento fue cerrado por una inspección de la policía local que constató que carecía de licencia. De ello debe concluirse que el cierre del local no puede atribuirse a las filtraciones sino a la carencia de licencia administrativa, por lo que malamente puede generar lucro cesante una actividad clandestina e ilegal. En segundo lugar, señala la apelante error en la fijación del "dies a quo" en el cómputo del lucro cesante, pues el 27 de julio de 2003 es fecha hasta la que la actora explotaba el local como garaje percibiendo ingresos económicos por ello, pero el cierre se estableció en base a la falta de licencia de apertura, y en cambio nada se ha probado sobre la fecha en la que el local presentaba daños que impidieran su uso. El informe pericial que se acompañó a la demanda, de 1998, constata los mismos daños que la pericia efectuada en 2006, y aunque el último perito dice que los daños son progresivos, no es menos cierto que ya existían en 1987 cuando se adquirieron las fincas a "Inmobiliaria Bilbao", y en 1991 cuando compró el local "Ficonaves", y esto no impidió su uso ilícito como garaje. Si ese uso no continuó fue por su clausura por falta de licencia, y no porque se hubiesen producido las filtraciones. Por último, en cuanto a la condena en costas y siendo de aplicación a la primera instancia el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento de 1881 , no se ha declarado que esta parte haya litigado con temeridad - teniendo reiteradamente declarado nuestro Tribunal Supremo que el hecho de oponerse a la demanda no supone temeridad - sino que justifica la sentencia la imposición de las costas a esta parte en que lo concerniente a la fijación del cómputo de la indemnización en concepto de lucro cesante es "cuestión secundaria que se estima irrelevante" a estos efectos; y lo cierto es que trasladar el "dies a quo" desde el 3 de febrero de 1999 al 27 de julio de 2003 - cuatro años y medio después aproximadamente - supone disminuir en más de un cincuenta por ciento la indemnización que pueda corresponder. Es por lo tanto una disminución sustancial de la indemnización que no puede considerarse irrelevante a efectos de la aplicación respecto de las costas de la excepción a la regla general que contiene también el párrafo primero del citado precepto.
Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, añadiendo que, aunque la parte recurrente centra su recurso, entre otras cuestiones, en el contenido del Fundamento...
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SAP Baleares 375/2017, 23 de Noviembre de 2017
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