La remisión de comunicaciones comerciales a cuentas de correo electrónico recopiladas de tarjetas de visita personales
| Autor | Trinidad Vázquez Ruano |
| Cargo | Área de Derecho Mercantil |
| Páginas | 03-30 |
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Palabras clave
Nuevas Tecnologías, comunicaciones comerciales, protección de datos de carácter personal, consentimiento del interesado
El impulso experimentado por las tecnologías de la información y la comunicación se ha proyectado de forma práctica en el sector empresarial. En concreto, nos referimos al auge del comercio virtua1. El cual, en nuestra opinión, debe entenderse conformado por la realización de la transacción o del acto mercantil a través de medios electrónicos y por cada una de las etapas del acuerdo comercial hasta su ejecución y tras el mismo. Así, quedarían englobadas fases como: la búsqueda de información según los intereses y preferencias de los consumidores y usuarios; el servicio de atención personalizada a cada sujeto antes y después del intercambio comercial y la actividad promocional. Siendo, esta última, una de las etapas principales de la Page 4contratación
El ejercicio publicitario, también, se ha visto influenciado por el desarrollo de las tecnologías de la información y la comunicación, en concreto, por la creación de nuevas formas tendentes a captar la atención de los usuarios del sector y lograr la persuasión de los mismos. Pues, en el entorno telemático, a diferencia de lo que sucede en el convencional, es preciso que los sujetos se sientan interesados en el web site de una determinada empresa, se conecten a Internet, utilicen las herramientas de búsqueda para llegar a la misma y una vez se hallen en la home page de la empresa obtengan lo que desean y queden satisfechos con el resultado3. Lo que implica que en sucesivas ocasiones accederán de nuevo a ese mismo web site. Además, ha de tenerse en cuenta que los mencionados medios e instrumentos empleados a fin de captar la atención de los consumidores y usuarios y conseguir su fidelización, se hallan caracterizados por su eficiencia, bajo coste y la capacidad de alcanzarles de forma directa4. Esta última peculiaridad es la que nos permite indicar una de las diferencias básicas existentes entre los canales de comunicación electrónicos. Cual es, su consideración como medios masivos o personales en razón de los destinatarios a los que alcance, como a continuación comprobaremos. De todo ello, puede afirmarse que el sistema dePage 5 promoción convencional está perdiendo valor en beneficio del electrónico5.
De forma paralela a este nuevo panorama de comunicación y difusión publicitaria, no es menos cierta la afirmación de la inseguridad y desconfianza que caracterizan la actitud de los usuarios que acceden a la Red. Lo que dificulta la efectividad de las actuaciones que se ejercen on line. Perjudicándose, a la vez, el correcto desarrollo del comercio virtual. Pues, en concreto, dichas actitudes se manifiestan en la realización de las transacciones telemáticas, en la desconfianza en los nuevos medios de pago electrónicos, en la incertidumbre sobre la validez legal de los contratos concluidos en el mercado telemático, en la ausencia de Acuerdos internacionales que armonicen las distintas legislaciones estatales o en la preocupación por la adecuada tutela de sus intereses en dicho sector. Por tanto, se precisa el incremento de la seguridad desde dos perspectivas. De un lado, la seguridad jurídica respecto de las técnicas electrónicas empleadas en cada una de las fases que componen el negocio concluido en el marco telemático y en cuanto a la normativa que resulte de aplicación6. Y, en segundo término, la tutela de la intimidad y la protección de la información de la que son titulares los sujetos que participan en este nuevo medio de comunicación7. Pues, como decíamos, son éstas las barreras más importantes con las que han de enfrentarse las entidades del entorno electrónico al momento de desarrollar de forma efectiva Page 6 la actividad comercial. Es decir, el ejercicio del derecho a la libertad de empresa (art. 38 CE) y del derecho de información (art. 20 CE)8.
En el presente trabajo, centramos nuestra atención en la segunda de las proyecciones de la seguridad electrónica mencionada. Ocupándonos, así, del estudio de la protección del derecho a la intimidad y de los datos de carácter personal de los usuarios. Y en concreto, valoraremos el consentimiento que ha de manifestar el titular de los datos de carácter personal en el supuesto en el que los mismos se obtengan de forma directa del interesado off line y puedan ser tratados con posterioridad para fines promocionales. Específicamente se trata de estudiar si la entrega de una tarjeta de visita en la que se ha incluido la dirección de correo electrónico puede calificarse como forma de otorgar la conformidad del interesado respecto a dicho tratamiento y si éste es acorde con la normativa vigente en materia de protección de datos de carácter personal.
Ha de tenerse en cuenta, además, que la protección de los datos de carácter personal adquiere, en el marco electrónico, una notoria trascendencia por los nuevos riesgos y amenazas que al respecto han proliferado. Y ello no sólo porque la mera conexión a la Red lleve aparejada la facilitación de Page 7 información por parte del sujeto que se conecta y que suele desconocerse9; sino, además, por cuanto la información que concierne a los sujetos posee un importante valor para las entidades del nuevo mercado telemático. En especial, respecto de la promoción de su imagen, o de los bienes y servicios por ellas ofertados10. De lo que deriva la existencia de un plus de riesgo añadido por la posible vulneración de la intimidad, la protección de datos de carácter personal del receptor y, en ocasiones, el secreto de las comunicaciones11.
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Los medios electrónicos a través de los que puede desarrollarse la actividad publicitaria por parte de las entidades del sector, como hemos adelantado, pueden ser de naturaleza personal o, por el contrario, de carácter masivo. La característica fundamental en el primer caso, es que la publicidad se ejerce mediante un canal de difusión que permite individualizar a un determinado sujeto. Lo que implica la necesaria y previa obtención de los datos personales que le conciernen y que, a su vez, hacen posible el ejercicio promocional. Piénsese, por ejemplo, en el mensaje corto que se remite a través de un terminal telefónico móvil o las comunicaciones comerciales que se envían a las cuentas de correo electrónico de un determinado sujeto. Sin embargo, no puede hacerse esta misma consideración respecto de los canales que se dirigen a un público colectivo, como los anuncios que se insertan en una home page, la publicidad televisiva, la radiofónica o la prevista en la prensa escrita. Pues, en estos supuestos, la entidad o sujeto anunciante ejerce su promoción de forma generaliza sin necesidad de recabar información de los usuarios del medio a través del cual se difunde. Esta diversa naturaleza de los canales de comunicación electrónicos se ha previsto, del mismo modo, en los textos legislativos encargados de normar la remisión de comunicaciones comerciales a través de los mismos12. Siendo diferentes los presupuestos jurídicos que han de cumplirse en cada caso.
Centrándonos en las consideraciones establecidas en la norma española y que, como es preceptivo, recoge las condiciones mínimas previstas en los textos comunitarios13, hemos de indicar que el legislador en la LSSI no Page 9 delimita de forma expresa un numerus clausus de medios a través de los que se puede difundir la publicidad electrónica. Sino que, prevé un régimen general aplicable a la actividad publicitaria ejercida a través de medios electrónicos y otro particular referido a la remisión promocional a las cuentas de correo electrónico o medios de comunicación equivalentes. De un lado, las comunicaciones comerciales electrónicas, en general, deberán ser claramente identificables como tales y, a su vez, habrán de indicar la persona física o jurídica en nombre de la cual se realiza la promoción14. Y, en el supuesto en el que la comunicación publicitaria contenga ofertas promocionales, descuentos, premios y regalos o concursos y juegos, además de lo indicado, las condiciones de acceso y de participación deberán de expresarse de forma clara e inequívoca15.
Por su parte, en el caso de que las comunicaciones publicitarias se remitan a la cuenta de correo electrónico o medio de comunicación análogo se prevén unas exigencias adicionales16. En primer término, la inclusión de la palabra"publicidad" al inicio de cada uno de los mensajes comerciales que se envíen. En segundo lugar, la necesidad de que en un momento previo a la remisión publicitaria el destinatario de la misma la solicite o autorice de forma expresa. Lo que nos permite considerar que las entidades anunciantes que posean los datos de carácter personal de los sujetos destinatarios de las comunicaciones comerciales, como lo es la cuenta de correo electrónico particular, antes de remitir sus ofertas deben haber obtenido la conformidad de los mismos para que sean consideradas lícitas. Salvo, en el supuesto en el cual entre ambos hubiera existido una relación contractual de la que se obtuvo la información personal de forma lícita y, además, dichas comunicaciones comerciales se refieran a productos o servicios que, perteneciendo a la entidad anunciante, sean...
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