Régimen jurídico del contrato fijo-discontinuo. Algunas consideraciones relativas a la ordenación del llamamiento
| Autor | Amparo Merino Segovia |
| Cargo | Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. UCLM |
| Páginas | 37-66 |
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1. PRELIMINAR
A la limitación del recurso a la contratación temporal se acompaña, por obra del
RD-L 32/2021, una reconfiguración del contrato fijo-discontinuo, con cambios
de entidad en las disposiciones legales de ordenación, significadamente el art.
16 ET, que, entre otras cuestiones de interés, ha ensanchado su ámbito aplica-
tivo con una formulación que, además de unificar el fijo-discontinuo y el fijo-
periódico, da cobertura a nuevas realidades productivas, “más allá del concepto
clásico y tradicional de trabajo fijo-discontinuo”1. La regulación actual es de tal
alcance que, más que una reforma, la norma ha afrontado un nuevo modelo de
contrato2 que busca “reconducir al carácter indefinido los contratos temporales
sin causa”3. Un objetivo que debe ser enunciado en perspectiva global, observan-
do otras instituciones jurídicas con óptica sistematizada, todas ellas elementos
clave en la lucha contra la temporalidad y la precariedad laboral, con cifras del
empleo que confirman una tendencia actual favorable en nuestro país; un antes
y un después, con la reforma laboral de 2021 como punto de inflexión4.
1 LÓPEZ BALAGUER, M., “El nuevo contrato fijo-discontinuo”, Lex Social, Revista Jurídica de los Derechos
Sociales, núm. 13, 2023, p. 5.
2 Así lo consideran GOERLICH PESET, J.M., “Contrato fijo-discontinuo: ampliación de supuestos y mejora
de sus garantías”, Labos, 2022, vol. 3, Monográfico sobre la reforma laboral 2021, p. 60; BALLESTER PASTOR,
A., La reforma laboral de 2021. Más allá de la crónica, MTES, Madrid, 2022, p. 85; GORELLI HERNÁNDEZ, J.,
“El nuevo régimen jurídico del contrato fijo-discontinuo tras la Reforma de 2021”, Temas Laborales, núm. 161,
2022, p. 218, y; LÓPEZ BALAGUER, M., “El nuevo contrato…”, op. cit., p.3.
3 BALLESTER PASTOR, A., La reforma laboral de 2021…, op. cit., p. 85. Con referencia a que, de algún
modo, a partir de los parámetros conceptuales del contrato fijo-discontinuo, “lo que también se pretende es
facilitar el ‘tránsito’ de los contratos de obra y servicio ilícitos (porque la causa de temporalidad era inexis-
tente) hacia la contratación indefinida (en este caso, fija-discontinua)”, BELTRÁN DE HEREDIA RUIZ, I.,
Régimen normativo del Contrato Fijo-Discontinuo y de la Contratación Temporal (a partir del RDLey 32/2021),
Blog de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, última actualización 20-06-2023.
4 Atendiendo a los datos aportados por el INE, en 2022 -media de los cuatro trimestres del año-, el total
de contratos indefinidos era 13.606.000, de los que 501.000 eran fijos-discontinuos; de estos últimos, solo
45.000 personas trabajadoras estaban consideradas desempleadas. El total de personas asalariadas con con-
1. Preliminar. 2. Ordenación legal y convencional del llamamiento. 2.1. Notificación, forma y criterios del llama-
miento. 2.2. La respuesta al llamamiento. 2.3. El orden de llamamiento. 2.4. El incumplimiento empresarial del
llamamiento. 2.5. La no incorporación de la persona trabajadora al llamamiento. 2.6. Otros derechos anudados
al llamamiento.
Amparo Merino Segovia
Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. UCLM.
ESTUDIO
RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO FIJO-DISCONTINUO.
ALGUNAS CONSIDERACIONES RELATIVAS A LA
ORDENACIÓN DEL LLAMAMIENTO
ESTUDIO__Régimen jurídico del contrato fijo-discontinuo. Algunas consideraciones relativas a la ordenación del llamamiento
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La nueva versión del art. 16 ET “afina” -en la terminología utilizada por el
RDL-L 32/2021 en su Preámbulo- en la definición del contrato fijo-discontinuo,
poniendo el foco de atención en “el objeto o naturaleza de los trabajos realiza-
dos”. Así, y de conformidad con la legislación vigente, quedan bajo el paraguas
de esta modalidad contractual, además de los trabajos de naturaleza estacional
y los vinculados a actividades productivas de temporada5, aquellos otros que,
sin tener tal consideración, son de prestación intermitente con periodos de eje-
cución ciertos -debe, en consecuencia, existir certeza en la actividad6-, ya sean
determinados -con fechas concretas de inicio/fin- o indeterminados -con fechas
de inicio/fin que, sin conocerse con exactitud, se presumirán en el común de los
casos aproximadas-. Un patrón de reiteración -la intermitencia- que no obedece
a la estacionalidad o a la temporada -esta última susceptible de delimitación
conforme a parámetros objetivos en el sector de actividad de la empleadora-,
sino que trae causa de otros posibles factores del ciclo productivo, cuya certeza
se funda en una evidencia acerca de la necesidad de que se reinicie la actividad7;
en esta tesitura, la existencia de periodos de ejecución ciertos es un requisito
esencial que explica “la necesidad de concretar el número de jornadas o de horas
de trabajo al año”, no siendo factible “que la jornada laboral sea imprecisa o res-
ponda a factores de imposible concreción”8.
La condición de fijeza -que da nombre a esta figura contractual- viene expresada
por las necesidades normales y permanentes de la empresa9 -no puntuales, por
tanto-, que corrientemente se presentan de manera cíclica y periódica, sin abar-
car la totalidad de la jornada anual10. La ineluctable previsibilidad delimita, por
trato temporal era de 3.645.800; de ellas, 784.600 con contrato eventual por circunstancias de la producción.
Estos datos evidencian los efectos del RD-L 32/2021 en la contratación laboral, cuando se contrastan con los
de 2021: contratos indefinidos -12.455.800, de ellos 351.200 fijos-discontinuos-; temporales -4.169.800, de
ellos 863.400 eventuales por circunstancias de la producción-. Debe tenerse presente, en todo caso, que, no
obstante el crecimiento en 2022 en un 42 por 100 del contrato fijo-discontinuo, esta figura contractual tan
solo representa un 3 por 100 del conjunto de las personas asalariadas del país, sin alcanzar el 4 por 100 del
total de contratos indefinidos.
5 Las actividades productivas de temporada no tienen necesariamente que coincidir con determinados
ciclos estacionales, aunque en muchas ocasiones esto sea así, GUALDA ALCALÁ, F.J. (Coord.), El nuevo
marco de relaciones laborales tras la reforma laboral, Bomarzo, 2022, p. 137.
6 Tal certeza, que debe estar prevista a la firma del contrato -art. 16.2 ET-, “con una estimación de tiempos
de actividad, impide asociar esta modalidad discontinua con un trabajo a llamada a discrecionalidad de la
empresa”, LAHERA FORTEZA, J., Las cinco modalidades del nuevo contrato de trabajo fijo-discontinuo, BRIEF
de la AEDTSS, fecha de publicación 18-05-2022.
7 Interpretando que “no se trata de un nuevo supuesto, sino de la configuración genérica de que el patrón
de reiteración no está predeterminado en la ley”, GUALDA ALCALÁ, F.J. (Coord.), El nuevo marco de relacio-
nes laborales…, op. cit., pp. 137-138.
8 GUALDA ALCALÁ, F.J. (Coord.), El nuevo marco de relaciones laborales…, op. cit., p. 141.
9 Se trata de “actividades estables y consustanciales a la actividad de la empresa, que no se producen de
manera esporádica”, LÓPEZ BALAGUER, M., “El nuevo contrato…”, op. cit., p. 8.
10 STSJ Andalucía\Sevilla 30-06-2022 (rec. 2316/2020). No siendo aducible como elemento de justificación
la interrupción de la actividad durante el periodo estival, SAN 21-02-2023 (rec. 359/2022), sobre impugnación
del convenio nacional de centros de enseñanza privada de régimen general o enseñanza reglada sin ningún
nivel concertado o subvencionado, que prohíbe acudir al fijo-discontinuo para contratar al personal del Grupo
I, personal docente, para impartir actividades curriculares. Argumenta la sentencia que “la limitación del uso
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