La reforma de la ciberestafa y la incorporación de los medios de pago digitales en el Código Penal
| Autor | Miguel Bustos Rubio |
| Cargo | Profesor Titular de Derecho Penal en la Universidad Internacional de La Rioja y Doctor europeo en Derecho |
| Páginas | 1-11 |
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IDP N.º 38 (octubre, 2023) I ISSN 1699-8154 Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política
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2023, Miguel Bustos Rubio
de esta edición: 2023, Universitat Oberta de Catalunya
ARTÍCULO
La reforma de la ciberestafa y la
incorporación de los medios de pago
digitales en el Código Penal
Miguel Bustos Rubio
Universidad Internacional de La Rioja
Fecha de presentación: febrero 2023
Fecha de aceptación: marzo 2023
Fecha de publicación: octubre 2023
Resumen
Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, se ha reformado el Código
Penal, modificándose la descripción típica del delito de ciberestafa (redefiniendo sus elementos y am-
pliando su ámbito de aplicación) e incorporándose al terreno de este injusto los instrumentos de pago
distintos del efectivo (que ahora abarcan también la utilización de mecanismos de pago digitales). En
el marco de una economía de mercado digital como la actual, se hace necesario adaptar la normativa
penal para poder hacer frente a conductas delictivas que operan de la mano de la informática para
lograr sus objetivos. En este trabajo se analiza la incidencia de estas recientes modificaciones, su
interpretación y su extensión, partiendo del estudio de la normativa supranacional que ha impulsado
estas reformas, tanto en el ámbito internacional como desde la Unión Europea.
Palabras clave
ciberestafa; ciberdelincuencia; medios de pago digitales; criptoactivos; blockchain
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The reform of cyber fraud and the incorporation of digital
payment methods into the Penal Code
Abstract
The approval of the Spanish Organic Law 14/2022, December 22, has modified the Spanish Criminal
Code by changing the typical elements of the crime of cyber fraud (redefining its elements and expan-
ding its application), and has incorporated non-cash payment mechanisms such as means of commit-
ting the crime (which now includes digital payment instruments). In a digital market economy like the
current one, it is necessary to adapt Criminal Law to be able to punish these criminal behaviors, which
use information technology to commit crimes. This paper analyzes the incidence of these modifica-
tions, based on the study of the supranational regulations that have promoted these reforms, from the
international level and also from the European Union.
Keywords
cyber fraud; cybercrime; digital payment methods; cryptocurrency; blockchain
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La reforma de la ciberestafa y la incorporación de los medios de pago digitales en el Código Penal
Introducción
El delito de ciberestafa (o estafa informática), las moda-
lidades de utilización fraudulenta de medios de pago del
art. 249 del Código Penal (en adelante CP) y conductas
preparatorias de estas han sido modificados por la Ley
Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición
de directivas europeas y otras disposiciones para la adap-
tación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión
Europea, y reforma de los delitos contra la integridad
moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de
doble uso.
1
Además de redefinir o ampliar las conductas
típicas, el legislador ha tipificado los medios de pago dis-
tintos del efectivo en el seno de estos delitos, dándose así
cumplimiento a lo dispuesto en la Directiva (UE) 2019/713,
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de
2019, incorporándose de este modo los instrumentos de
pago digitales al ámbito del delito.
El crecimiento de los mercados electrónicos y digitales,
los rápidos avances tecnológicos, el surgimiento de las
nuevas formas de pago y la democratización de internet
(la llamada era digital) impulsan este tipo de reformas
legales, que también alcanzan al derecho penal en la
regulación de c iertos d elitos. En las páginas que siguen,
partimos del estudio de la situación actual de la relación
entre los entornos digitales y el sistema penal, descendien-
do después al análisis concreto de las reformas apuntadas,
realizando una exégesis de
1)
el nuevo delito de ciberestafa,
y
2)
el significado y el alcance de los nuevos métodos de
pago digitales.
1. Una aproximación previa a la dual
relación entre informática y sistema
penal: ¿medio comisivo o bien
jurídico protegido?
Si hay algo que ha revolucionado la sociedad de finales
del siglo
XX
ha sido, sin duda alguna, la aparición y el auge
de la informática, del conjunto de las nuevas tecnologías
de la información y de la comunicación y, entre ellas, en
un plano primordial y destacable, internet. Se trata de un
«ya-no-tan-nuevo» método de interacción entre personas
que ha traído consigo importantes ventajas, comodidades
cotidianas y laborales, pero también importantes inconve-
1. BOE núm. 307, de 23 de diciembre de 2022
nientes. En concreto, y en lo que a este estudio interesa,
los medios digitales han generado también importantes
problemas y retos para el sistema penal, pues tras su
aparición han surgido progresivamente nuevas formas de
comisión de delitos considerados «tradicionales» (Fernán-
dez Bermejo y Martínez Atienza, 2020).
Por un lado, la informática aparece hoy como un novedoso
medio o instrumento al servicio de una delincuencia que
puede ser considerada como tradicional. Así, hoy es posi-
ble cometer, por ejemplo, estafas, fraudes, sexting, moda-
lidades de ciberacoso o delitos contra el honor o de odio
sirviéndonos de las ventajas que a tales fines presentan
las nuevas tecnologías digitales. En este primer plano, el
delito es el mismo cambiando únicamente el modo, medio
o mecanismo para su comisión (medios informáticos, en-
tornos digitales, etc.), lo cual es importante no solo desde
el punto de vista procesal y de su persecución, sino tam-
bién directamente desde la configuración de los elemen-
tos típicos en estas figuras tradicionales que ahora van
a tener que adaptarse a nuevas formas de comisión que,
precisamente, desplazan la posibilidad de aplicación de los
tipos penales tradicionales al encontrarse estos configura-
dos sobre unos elementos típicos insuficientes para dar
cabida a estas nuevas formas de ejecución. El férreo prin-
cipio de legalidad penal, con sus exigencias de taxatividad,
determinación y certeza, impide en numerosas ocasiones
aplicar análogamente esos tipos penales tradicionales a
las nuevas realidades criminales cuando cambian los me-
dios o formas de comisión. Con todo, los delitos continúan
siendo los mismos (los concebidos como «tradicionales») y
van a seguir manteniendo su naturaleza y dirigiéndose a la
tutela de idénticos bienes jurídicos, siendo ello sumamente
relevante a efectos de la fundamentación, interpretación y
posibilidad de aplicación práctica de estas figuras delicti-
vas. Internet y los entornos digitales, como nuevas formas
o medios de delincuencia, pueden terminar incidiendo
tanto sobre
1)
delitos contra bienes jurídicos individuales (v.
gr.: amenazas, coacciones, pornografía infantil, grooming,
sexting, etc.) como sobre
2)
delitos contra bienes jurídicos
colectivos (v. gr.: falsedad documental, delito fiscal y contra
la Seguridad Social, blanqueo de capitales, ciberterrorismo,
etc.) (Peláez Sanz, 2022).
Por otro lado, en los últimos tiempos también se han con-
solidado como nuevos delitos autónomos ciertas formas
de ataque contra el propio sistema informático. En este
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segundo plano, lo digital ya no es solo el medio para la co-
misión de un determinado tipo penal, sino que constituye
directamente el bien jurídico protegido de forma autóno-
ma frente a ciertos tipos de ataque que pueden lesionarlo
o ponerlo en p eligro. Y ello por el propio valor que en la
sociedad digital actual presentan los sistemas informáticos,
o más bien alguna parcela o sector concreto de aquellos,
como su intangibilidad o su seguridad (Díaz Gómez, 2010).
A continuación, nos centraremos en el análisis de un tipo
penal concreto, el de la ciberestafa (o estafa informática),
que ha sido objeto de reciente reforma por parte del
legislador penal. Se trata de un injusto que podemos con-
siderar, en origen, como tradicional (la estafa como delito
contra el patrimonio), pero en el que los medios de comi-
sión (medios informáticos) han transmutado su contenido
hasta convertirlo en un nuevo delito, dada la imposibilidad
de que estos nuevos hechos puedan tener acomodo en la
tipicidad del tradicional injusto de la estafa. No en vano,
su regulación actual en el art. 249 CP comienza señalando
que «también se consideran reos de estafa […]», con lo
que el legislador parece querer asimilar el tipo penal de
la estafa informática al delito de estafa tradicional, pero
sin que ambos sean idéntica cosa («se consideran»). Con
todo, como advierte la doctrina, hay que matizar la dife-
rente graduación de penalidad actual entre la ciberestafa
y el delito de estafa tradicional, pues mientras que este
último diferencia la pena en función de si se superan o no
los 400 euros, la estafa informática va a resultar punible
en cualquier caso independientemente de la cuantía de-
fraudada (González Cussac, 2023, pág. 44).
2. La estafa informática y su
regulación internacional: del
Convenio de Budapest a la
Directiva (UE) 2019/713 del
Parlamento Europeo y del Consejo
En la configuración del delito de estafa informática en el
Código Penal español, han influído dos hitos fundamenta-
les
2
que han de ser apuntados. Por un lado, el Convenio
sobre la Ciberdelincuencia firmado en Budapest el 23 de
2. En realidad, son muchos más, pues la normativa internacional en materia de ciberdelincuencia ha sido cuantiosa en los últimos tiempos,
sobre todo en la Unión Europea. No obstante, a los efectos de esta investigación, y por economía de espacio, son dos los elementos
normativos en los que queremos centrarnos.
noviembre de 2001, que fue ratificado por España y pu-
blicado mediante instrumento correspondiente en el BOE
con fecha de 17 de septiembre de 2010. Por otro lado, la
reciente Directiva (UE) 2019/713, del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra
el fraude y la falsificación de medios de pago distintos
del efectivo y por la que se sustituye la Decisión Marco
2001/413/JAI del Consejo.
Se trata de dos instrumentos normativos esenciales a
los efectos de la actual configuración del delito de estafa
informática del art. 249 CP por los elementos definitorios
que se contienen en los mismos, si bien hay que precisar,
ya desde el inicio, que la clasificación de los tipos de ciber-
criminalidad realizada en aquellos no ha sido seguida por
el legislador para el caso español. De este modo, mientras
el Convenio de Budapest sirve de base para definir los tipos
o modelos de ciberdelincuencia, y entre ellos el que deno-
minamos ciberestafa, la última Directiva citada incorpora
y define los instrumentos de pago distintos del efectivo al
ámbito de la estafa informática (hasta ahora inexistentes en
el seno de la tipicidad de este delito para el caso español).
Respecto del primero, conocido generalmente como
Convenio de Budapest, en el título II se identifican dos
artículos diferenciados relacionados con
1)
la falsificación
informática (artículo 7) y con
2)
el fraude informático
(artículo 8). El reflejo de las conductas contenidas en el
Convenio en nuestro Código Penal se produce del modo
siguiente (Díaz Gómez, 2010):
Por un lado, el art. 7 del Convenio, relativo a la falsifica-
ción informática, invita a las partes firmantes a tipificar
delitos dolosos consistentes en la introducción, alteración,
borrado o supresión de datos informáticos que dé lugar a
datos no auténticos, con la intención de que sean tenidos
en cuenta o utilizados a efectos legales como si se tratara
de datos auténticos, con independencia de que los datos
sean o no directamente legibles e inteligibles. Esta regula-
ción encuentra su reflejo en el título
XVIII
CP, relativo a las
falsedades, en concreto en los artículos 390 y siguientes
(Sánchez Domingo, 2005). En este trabajo, no obstante,
no nos referiremos a las falsedades (que también han sido
modificadas con la reforma operada por la LO 14/2022,
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de 22 de diciembre) para centrar la exégesis en el estudio
particular de las modificaciones acontecidas sobre el de-
lito de ciberestafa.
Por su parte, es el art. 8 del Convenio, relativo al fraude
informático, el que conmina a los Estados a tipificar actos
dolosos que causen algún perjuicio patrimonial a un ter-
cero mediante:
a)
cualquier introducción, alteración, borrado o supresión
de datos informáticos, o
b)
cualquier interferencia en el funcionamiento de un sis-
tema informático con la intención fraudulenta o delictiva
de obtener ilegítimamente un beneficio económico para
uno mismo o para otra persona.
La primera modalidad (letra a) encuentra paralelismo en
el art. 264 CP y hasta el art. 264 quater (el llamado delito
de daños informáticos). Y para el caso de la letra b), el
reflejo lo encontramos en el delito de estafa informática
del actual art. 249 CP al que ya aludíamos supra, y que es
objeto de estudio.
El delito de ciberestafa consiste en ‘cualquier interferencia
en el funcionamiento de un sistema informático con la
intención fraudulenta o delictiva de obtener ilegítima-
mente un beneficio económico para uno mismo o para
otra persona’. Antes de la configuración de este delito, la
jurisprudencia había puesto de manifiesto la imposibilidad
de aplicar análogamente el tipo de estafa tradicional a este
conjunto de supuestos, que en ocasiones llegó a calificar (si
es que los hechos lo permitían) como delitos de apropiación
indebida (así v. gr.: STS de 19 de abril de 1991). Parece clara,
pues, la necesidad político-criminal y la oportunidad para la
configuración de un tipo penal autónomo que sancionase
este tipo de conductas. Al tratarse de un delito tradicional
(el de estafa), aún cometido a través de medios informá-
ticos, habremos de aseverar que el bien jurídico conserva
su naturaleza tradicional y se identifica con el patrimonio
de terceros. En cualquier caso, es un delito de resultado
material lesivo porque requiere siempre la translación del
patrimonio de una esfera (la del sujeto pasivo) a otra (la de
un tercero) y, a diferencia de la estafa común, aquí no se
precisará la concurrencia de ningún engaño bastante.
3. Considerando n.º 6 de la Directiva (UE) 2019/713, del Parlamento Europeo y del Consejo.
Por último, debemos referirnos al instrumento normativo
que ha supuesto la Directiva (UE) 2019/713, del Parlamen-
to Europeo y del Consejo, sobre la lucha contra el fraude
y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo,
texto con base en el cual el legislador español ha proce-
dido a la reciente reforma del delito del art. 249 CP. En la
norma, tal y como acontecía en el Convenio de Budapest,
se distinguen dos modalidades delictivas:
1)
la falsifica-
ción informática, y
2)
el fraude informático, si bien, como
dejamos expuesto, a los efectos de la reforma del art. 249
CP solo interesa este último grupo, que engloba tanto
los daños informáticos como la estafa informática. Como
puede fácilmente colegirse, el sistema penal español no
sigue la agrupación delictiva propuesta por el Convenio de
Budapest ni por la Directiva (UE) apuntada, pues en el CP
español, el delito de daños informáticos no es una forma de
fraude (es un delito informático stricto sensu, al tutelar el
propio sistema informático como bien jurídico autónomo),
mientras que el delito de ciberestafa es una especie de
fraude de tipo patrimonial construido a imagen de la estafa
tradicional y, por tanto, puede considerarse, en origen, un
delito tradicional en el que ahora inciden los medios de
comisión estrechamente relacionados con la informática.
Más allá de esta distinción internacional que no sigue el
sistema penal español, lo auténticamente relevante en la
Directiva (UE) es la manifiesta necesidad de incorporación,
en los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros,
de los medios de pago distintos del efectivo como forma
típica de estos grupos de delitos y, en lo que aquí interesa,
como nueva forma de comisión de la estafa informática.
De este modo, la propia Directiva apunta que «en los úl-
timos años se ha registrado no solo un incremento expo-
nencial de la economía digital, sino también una prolifera-
ción de la innovación en muchos ámbitos, en particular en
las tecnologías de pago. Las nuevas tecnologías de pago
implican la utilización de nuevos tipos de instrumentos de
pago que, al tiempo que crean nuevas oportunidades para
los consumidores y las empresas, ofrecen también nuevas
posibilidades de fraude».
3
Resulta evidente, pues, que la
cada vez mayor proliferación de economías y mercados
digitales en los que los medios de pago pueden ser (y
suelen ser) distintos del tradicional efectivo demanda una
regulación penal de aquellos que permita también darles
cabida en delitos como la ciberestafa (Castillo Moro, 2022).
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3. La reforma de la ciberestafa: el
nuevo art. 249 CP
Como aventuramos supra, la LO 14/2022, de 22 de diciem-
bre, introdujo una importante modificación de los delitos
de estafa (arts. 248 y 249 CP), los cuales han sufrido un
intercambio mutuo de contenidos, amplió los medios de
comisión en el delito de ciberestafa, e incorporó los me-
dios de pago diferentes del efectivo al ámbito típico de
esta. En total, tras el cambio, se describen hasta cinco
conductas distintas atinentes a los fraudes informáticos
y mediante el uso de esos nuevos medios de pago. Esta
reforma, como también se apuntó, trae causa de la Direc-
tiva (UE) 2019/713, de 17 de abril, que dio de plazo a los
Estados para su trasposición hasta el 31 de mayo de 2021,
por lo que podemos afirmar que, nuevamente, España ha
cumplido tarde. Y, además, mientras que la Directiva trata
de forma unitaria los fraudes y las falsificaciones de los
medios de pago distintos del efectivo, el legislador penal
español mantiene el tradicional modelo clásico latino,
distinguiendo un grupo de otros con una regulación au-
tónoma y diferenciada (González Cussac, 2023, pág. 43).
Las cinco modalidades típicas del delito de ciberestafa
tras la reforma son:
1)
Primero, la estafa por medios informáticos (art. 249, 1,
a CP), que sanciona a «los que, con ánimo de lucro, obs-
taculizando o interfiriendo indebidamente en el funcio-
namiento de un sistema de información o introduciendo,
alterando, borrando, transmitiendo o suprimiendo indebi-
damente datos informáticos o valiéndose de cualquier otra
manipulación informática o artificio semejante, consigan
una transferencia no consentida de cualquier activo patri-
monial en perjuicio de otro». Antes de la reforma, solo se
contemplaban como medios en este delito las manipula-
ciones informáticas o artificios semejantes, con el mismo
resultado de conseguir una transferencia no consentida
de activo patrimonial. Ahora, se añaden como conductas
típicas la obstaculización, la interferencia indebida en el
funcionamiento de un sistema de introducción, y la intro-
ducción, alteración, borrado, transmisión o supresión in-
debida de datos informáticos. Tal modificación encaja a la
perfección con lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva (UE)
2019/713. Como también adelantamos más arriba, puede
decirse que la ciberestafa es similar al tradicional delito
de estafa con la importante salvedad de que en aquella
primera no existe engaño bastante ni error, elementos
centrales del tradicional injusto de la estafa, por la evi-
dente razón de que estos elementos no pueden predicarse
respecto de un medio digital (v. gr., una máquina o un PC),
por lo que con este tipo penal se despejan todas las otrora
dudas sobre el concreto encuadre de estas conductas en
nuestro sistema penal (González Cussac, 2023, pág. 46).
Con todo, no podemos valorar positivamente el cambio
operado sobre este extremo, pues la antigua previsión de
cualquier manipulación informática o artificio semejante
ya podía acoger en su seno cualquier tipo de medio de los
que ahora pasan a formar parte del precepto. Y es que la
manipulación informática es, fundamentalmente, ‘una al-
teración o modificación de los datos’, por lo que la expresa
mención a estas formas concretas de manipulación no
aporta nada nuevo al tipo. Consideramos como aspecto
más positivo que para el caso español se haya utilizado
tradicionalmente una terminología amplia como es la de
«manipulación informática o artificio semejante» en lugar
de optar por un catálogo enumerativo de acciones típi-
cas posibles como ya ocurría en otros países de nuestro
entorno jurídico y geográfico (así el caso alemán, que enu-
mera, por ejemplo, formas de interferencias en programas
informáticos, uso de datos sin autorización, etc.). Y ello,
nuevamente, teniendo en cuenta el carácter cambiante y
dinámico de las conductas que pueden estar llamadas a
cometerse a través de entornos digitales (espacio siempre
difuso), se revela como mejor opción, en este caso, emplear
una terminología amplia que permita dar cobertura a esa
infinidad de conductas de comisión. O, al menos, queda
patente a nuestro juicio la innecesariedad de concreción
de medios por la que opta ahora el legislador penal, dada
la existencia de dicha cláusula amplia en el origen del tipo
penal. En resumen, toda estafa informática puede definir-
se como «cualquier manipulación o alteración del proceso
de elaboración digital o electrónico, independientemente
del tipo y del momento, que sea realizada con dolo y áni-
mo de lucro, y que cause como resultado un perjuicio de
contenido patrimonial (económicamente evaluable) a un
tercero» (Galán Muñoz, 2005, pág. 559).
2)
En segundo lugar, se sanciona el uso indebido de tarje-
tas, cheques y otros medios de pago distintos del efectivo
(art. 249, 1, b CP), castigándose a «los que, utilizando de
forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques
de viaje o cualquier otro instrumento de pago material
o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en
cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier cla-
se en perjuicio de su titular o de un tercero». Esta moda-
lidad traspone, solo parcialmente, el art. 3 de la Directiva
(UE) 2019/713. La principal diferencia en el texto español
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respecto del texto europeo es que no es necesario que el
instrumento proceda de un robo o de cualquier otra for-
ma de apoderamiento ilícito, ni que haya sido falsificado o
alterado, aunque se incorpora ex novo la exigencia de que
la utilización del instrumento sea fraudulenta (elemento
inexistente antes de la reforma). También se amplía el
catálogo de medios, que ahora incorpora los instrumentos
de pago, materiales o inmateriales, distintos al efectivo
(esencialmente medios digitales) sobre los que nos re-
feriremos en el último apartado de esta investigación.
Huelga decir que esta figura, cuya primaria introducción
se produjo vía LO 5/2010, de 22 de junio, permite el re-
proche penal a aquellos sujetos que realizan operaciones
en internet mediante estos instrumentos cuando ello, no
obstante, no implique el empleo de manipulaciones infor-
máticas (González Cussac, 2023, págs. 49-50).
3)
En tercer lugar, resultan típicas las conductas de facili-
tación a terceros de programas informáticos destinados a
la comisión de la estafa (art. 249.2.a CP). Esta modalidad
dispone expresamente el castigo para «los que fabricaren,
importaren, obtuvieren, poseyeren, transportaren, comer-
ciaren o de otro modo facilitaren a terceros dispositivos,
instrumentos o datos o programas informáticos, o cual-
quier otro medio diseñado o adaptado específicamente
para la comisión de las estafas previstas en este artículo»,
comportamiento que encuentra su paralelismo en el art. 7
de la Directiva (UE) 2019/713. Como apunta González Cus-
sac (2023, pág. 51), de este tipo penal se desprende el cas-
tigo de ciertas conductas que implican todas las formas de
tenencia de herramientas o datos informáticos destinados
de manera específica a la comisión del delito de estafa,
conjurando así un peligro abstracto, pues se terminan por
sancionar simples actos preparatorios de forma autóno-
ma. Tras la reforma se amplían nuevamente los medios
comisivos, que ya no se ciñen a programas informáticos
sino también a cualquier dispositivo, instrumento o datos.
Por lo demás, el precepto permite sancionar tanto al autor
que lleva a cabo estas conductas con la intención de co-
meter la estafa como a quien las realiza conociendo que a
quien los entrega (un tercero) va a aplicarlos para cometer
estafas, sin que se requiera para su consumación el uso
fraudulento de dichos instrumentos (solo la finalidad).
4)
En cuarto lugar, se castigan conductas de adquisición
ilícita de tarjetas, cheques o instrumentos de pago distin-
tos del efectivo para su uso fraudulento (art. 249.2.b CP).
En este apartado, se sanciona a «los que, para su utiliza-
ción fraudulenta, sustraigan, se apropiaren o adquieran de
forma ilícita tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje
o cualquier otro instrumento de pago material o inmate-
rial distinto del efectivo». El paralelismo se encuentra aquí
con lo dispuesto en el art. 4 (letras a y b) de la Directiva
(UE) 2019/713 (aunque también se complementa con lo
dispuesto en el art. 5, letras a y b, del mismo texto). Si
en la conducta no se llegase a acreditar la finalidad de
utilización fraudulenta de estos medios, solo restaría in-
dagar la aplicación de los tradicionales delitos de hurto o
apropiación indebida. Si, por el contrario, no solo se da la
finalidad, sino que realmente se llega a una utilización in-
debida de esos medios, deberemos recurrir al art. 249.1 CP.
Lo más significativo a los efectos de este trabajo vuelve a
ser aquí la expresa tipificación de los medios de pago dis-
tintos del efectivo, a los que nos referiremos unas líneas
más abajo. Si bien la distinción entre comportamientos
que ocasionan un resultado y delitos que castigan actos
preparatorios es perfectamente asumible para el caso
de los medios de pago tradicionales, no resulta acertada
cuando se trata de medios de pago digitales (como puedan
ser las criptomonedas o los monederos virtuales, como
veremos). Y ello porque, mientras que la mera tenencia de
una tarjeta de crédito robada (junto con sus claves) hace
distante la aparición del efectivo perjuicio patrimonial
(porque, por ejemplo, su propietario tiene todavía múlti-
ples posibilidades de autodefensa, como pudiera ser anu-
lar la tarjeta mediante una simple llamada telefónica), no
ocurre idéntica cosa con los medios de pago electrónicos.
Por ejemplo, la mera tenencia del monedero virtual con
las claves otorga ya una disponibilidad idéntica a la del su-
jeto que tiene en su poder una billetera con dinero físico.
O lo que es lo mismo: con la mera tenencia ya pueden con-
siderarse incorporados al patrimonio del sujeto activo los
activos patrimoniales ubicados en ese monedero virtual, y
todo acto posterior de disposición quedaría dentro de la
fase de agotamiento del delito (de modo idéntico a lo que
ocurre con quien, después de robar un monedero físico,
emplea el dinero para adquirir algún tipo de bien). Por esta
razón, pensamos que la distinción por la que opta el nuevo
tipo penal en este punto no tiene demasiado fundamento
para el caso de los medios de pago digitales diferentes del
efectivo (Nieto Martín y García Moreno, 2021).
5)
Por último, como tipo atenuado, se sanciona en el art.
249.3 CP, con pena en su mitad inferior, a «los que, para su
utilización fraudulenta y sabiendo que fueron obtenidos
ilícitamente, posean, adquieran, transfieran, distribuyan o
pongan a disposición de terceros tarjetas de crédito o dé-
bito, cheques de viaje o cualesquiera otros instrumentos
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de pago materiales o inmateriales distintos del efectivo».
La correlación con la Directiva (UE) 2019/713 se produce
aquí en el art. 4, letras c y d (igualmente complementado
con lo dispuesto en el art. 5, letras c y d). Mientras que en
el precepto anterior se sancionaban conductas de obtención
ilícita de estos instrumentos, aquí se castigan conductas de
posesión, distribución o, en general, de puesta a disposición
de terceros de dichos medios de pago, incluidos ahora (y esto
sigue siendo lo más relevante) los distintos del efectivo.
4. La tipicación de los medios de
pago digitales
Como se ha podido comprobar, uno de los aspectos más
relevantes de la reforma consiste en la incorporación de
los medios de pago, materiales o inmateriales, distintos
del efectivo al ámbito típico de algunas conductas del de-
lito de ciberestafa y afines acabadas de exponer, así como
de las falsedades (que no son objeto de este estudio).
En la Directiva (UE) 2019/713, se estipula la necesidad de
dicha incorporación a los delitos apuntados para poder
adaptar las legislaciones penales de los países miembros a
las nuevas realidades, en concreto y a lo que aquí interesa,
para poder sancionar como delito formas de utilización
indebida de dichos instrumentos de pago con el consi-
guiente perjuicio económico para el tercero (o bien actos
preparatorios previos a dicha utilización, en los términos
que hemos descrito). Así, puede leerse en la Directiva
que «las definiciones deben incluir los nuevos tipos de
instrumentos de pago distintos del efectivo que permi-
ten efectuar transferencias de dinero electrónico y de
monedas virtuales. Al definir el concepto de instrumento
de pago distinto del efectivo debe tenerse en cuenta que
dicho instrumento puede consistir en diversos elementos
que actúan en conjunto, como sucede con una aplicación
móvil de pago y la autorización correspondiente (por
ejemplo, una contraseña). Cuando en la presente Directiva
se emplea el concepto de instrumento de pago distinto del
efectivo, debe entenderse que dicho instrumento permite
a su titular o usuario transferir efectivamente dinero o
valor monetario o iniciar una orden de pago».
4
La necesidad de la reforma en este punto reposa en el
crecimiento exponencial de la economía y de los merca-
4. Considerando n.º 8 de la Directiva (UE) 2019/713, del Parlamento Europeo y del Consejo.
5. Así se desprende del considerando n.º 10 de la Directiva (UE) 2019/713, del Parlamento Europeo y del Consejo.
dos digitales, y de forma muy trascendente, en el auge y
la consolidación del comercio en línea, que en los últimos
tiempos ha determinado una proliferación de nuevos ins-
trumentos de pago muy diferentes a los tradicionales. De
este modo, con la incorporación de estos nuevos medios
de pago digitales al ámbito de estos tipos penales se evi-
tan posibles lagunas de punibilidad que puedan perturbar
los bienes jurídicos tutelados en el marco de una relación
financiera y comercial cada vez más deslocalizada (Borja
Jiménez, 2023, págs. 118-119).
Del texto de la propia Directiva parece desprenderse una
exigencia básica para poder considerar estas herramien-
tas como nuevos medios de pago digitales, y es que su uso
como forma de pago pueda calificarse de habitual o de uso
generalizado.
5
Esto hace que, en nuestra opinión, algunos
medios que pueden concebirse como digitales y estar
orientados a efectuar pagos puntuales (como pudiera ser
el caso de una tarjeta-regalo de un determinado comer-
cio), no encajen en la definición legal de este instrumento
de pago ni, consecuentemente, sean objeto de este delito
al no estar concebidos como métodos o herramientas de
pago habituales (Borja Jiménez, 2023, pág. 123). Por esta
razón, se hace aconsejable un examen circunstanciado de
cada medio de pago en la práctica.
Estos medios de pago diferentes del efectivo están espe-
cíficamente pensados para abarcar instrumentos de pago
digitales o electrónicos, que operan, en muchos supues-
tos, con dinero electrónico o monedas virtuales (por ejem-
plo, criptomonedas), si bien solo en el caso en que estas
puedan usarse de manera habitual para efectuar pagos.
La Directiva asimila de este modo las monedas virtuales
a las monedas de curso legal, pero también equipara el
monedero virtual al resto de los instrumentos de pago
tradicionales, como las tarjetas de crédito. Los monederos
electrónicos, por tanto, pueden constituir un instrumento
de pago (aunque, como advertimos, habrá de estudiarse el
caso concreto para valorar su uso generalizado).
La Directiva (UE) 2019/713 define en su art. 2 el concepto
de instrumento de pago distinto del efectivo como «un
dispositivo, objeto o registro protegido, material o inma-
terial, o una combinación de estos, exceptuada la mone-
da de curso legal, que, por sí solo o en combinación con
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La reforma de la ciberestafa y la incorporación de los medios de pago digitales en el Código Penal
un procedimiento o conjunto de procedimientos, permite
al titular o usuario transferir dinero o valor monetario
incluso a través de medios digitales de intercambio». El
legislador español, tras la reforma operada por la Ley
Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, ha incorporado
un nuevo art. 399 ter CP que, en empleo de una interpre-
tación auténtica, traslada exactamente esta definición al
cuerpo del CP. Por su parte, en la Directiva también se
define como medio digital de intercambio el dinero elec-
trónico y las monedas virtuales, que a su vez se conside-
ran en el mismo art. 2 como una «representación digital
de valor que no ha sido emitida ni está garantizada por
un banco central ni por una autoridad pública, no está
necesariamente asociada a una moneda de curso legal
ni posee la condición jurídica de moneda o dinero, pero
que es aceptada por personas físicas o jurídicas como
medio de cambio y que puede transferirse, almacenarse
y negociarse por medios electrónicos».
Lo que se ha hecho tras la reforma apuntada es adaptar
la normativa española para dar expresa cabida a estos
medios de pago, que incluyen, entre otros, a los crip-
toactivos como medio inmaterial de pago para cumplir
con las exigencias que demanda el principio de legali-
dad penal, pues previamente a la modificación se hacía
imposible entender incorporados dichos mecanismos en
el ámbito típico de la ciberdelincuencia al resultar prohi-
bida toda analogía contra el reo. Pero, además, median-
te el nuevo art. 399 ter CP se incluyen también como
nuevos medios de pago aplicaciones de pago digitales
a través del teléfono móvil u otros dispositivos (v. gr., el
archiconocido sistema Bizum), abarcándose igualmente,
por ejemplo, la la tecnología de cadena de bloques (más
conocida como blockchain) como procedimiento que
permite al usuario transferir dinero o cualquier valor
monetario (lo que incluye, como se dijo, el uso de instru-
mentos digitales de intercambio).
Por tanto, tras la reforma se enmarcan en el ámbito típico
de la ciberestafa los medios de pago distintos del efec-
tivo de tipo material, pero también inmaterial, lo que da
respuesta al actual proceso de desmaterialización de los
instrumentos de pago. Estos últimos (los inmateriales) se
ubican dentro de aquello que al comienzo denominába-
mos cibercriminalidad. Constituyen mecanismos digitali-
zados que tienen por finalidad habitual la realización de
pagos, lo que incluye tanto las aplicaciones de pago como
la tecnología de cadena de bloques, las criptodivisas o los
monederos virtuales, según los casos.
Conclusiones
La trasposición de la Directiva supone, pues, una adecua-
ción del sistema penal a la era digital, definiendo de manera
más precisa otros medios de pago diferentes a los tradi-
cionales como forma de comisión del delito de ciberestafa,
pues habitualmente estarán llamados a operar en entornos
digitales o a través de internet. La definición utilizada es, a
nuestro juicio, lo suficientemente amplia como para abar-
car no solo formas de pago mediante criptodivisas, sino
también el uso de cualquier mecanismo digital de transmi-
sión de valor monetario, como los que hemos ejemplificado.
Estudiado el alcance del concepto medios de pago dife-
rentes del efectivo, conviene realizar dos críticas finales:
Por un lado, hemos de cuestionarnos por qué el legisla-
dor no ha incorporado también estos medios al ámbito
del delito de ciberestafa en su modalidad del art. 249.1.a
CP, en el que, recordemos, se sancionan conductas de
manipulación informática para lograr una transferencia
no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio
de otro. Si bien el tipo penal sí permitirá sancionar en la
práctica, por ejemplo, la manipulación de los wallets que
albergan criptomonedas (o también, v. gr., las plataformas
de exchange que permiten el comercio o intercambio de
estos productos), no parece del todo claro que el concepto
cualquier activo patrimonial pueda también acoger en su
seno los instrumentos de pago distintos del efectivo que
no se han incorporado a esta modalidad de forma expre-
sa. Ante la duda, y dado que el derecho penal no permite
realizar interpretaciones análogas contra reo, deberá
entenderse que quedan fuera de este precepto, pudiendo
indagarse, según las circunstancias del caso, su incardi-
nación en el ámbito típico del art. 249.1.b CP, ya explicado
más arriba (Martín, 2022).
Por otro lado, también podemos cuestionarnos la utilidad
práctica de seguir manteniendo la enumeración relativa
a las tarjetas de crédito o débito y cheques de viaje en
los art. 249.1.b, art. 249.2.b, y art. 249.3, toda vez que la
incorporación de los instrumentos de pago, materiales o
inmateriales, diferentes del efectivo podría englobar sin
problemas también aquellos medios más tradicionales.
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2023, Miguel Bustos Rubio
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Cita recomendada
BUSTOS RUBIO, Miguel (2023). «La reforma de la ciberestafa y la incorporación de los medios de
pago digitales en el Código Penal». IDP. Revista de Internet, Derecho y Política, n.º 38. UOC [Fecha de
consulta: dd/mm/aa] http://dx.doi.org/10.7238/idp.v0i38.413222
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2023, Miguel Bustos Rubio
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Sobre el autor
Miguel Bustos Rubio
Universidad Internacional de La Rioja
miguel.bustos@unir.net
Profesor Titular de Derecho Penal en la Universidad Internacional de La Rioja y Doctor europeo en
Derecho. Sus líneas de investigación en los últimos diez años abarcan las temáticas relativas a la parte
general del derecho penal (por ejemplo, el estudio de los delitos omisivos, la tentativa, los delitos acu-
mulativos, la agravante de discriminación por razones socioeconómicas o el estadio de la punibilidad
en la teoría jurídica del delito) y a la parte especial del derecho penal (por ejemplo, el estudio del delito
de fraude de cotizaciones a la Seguridad Social, el blanqueo de capitales, los delitos de bancarrota, el
abandono del lugar del accidente o la financiación ilegal de partidos políticos, entre otros). Especia-
lizado en Derecho Penal Económico, en la actualidad cuenta con cinco monografías de autoría única,
más de una veintena de artículos en revistas especializadas y multitud de capítulos de libro en obras
colectivas, tanto en España como en el extranjero.
