STS, 17 de Marzo de 2008
| Ponente | EDUARDO CALVO ROJAS |
| ECLI | ES:TS:2008:1288 |
| Número de Recurso | 2353/2004 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil ocho.
La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación número 2353/2004 interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y asistida por la Abogacía del Estado, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de 9 de mayo de 2003 (recurso contencioso-administrativo 1172/01). Se ha personado en las presentes actuaciones, como parte recurrida, D. Carlos Jesús, representado por el Procurador D. Antonio María Alvarez Buylla Ballesteros.
D. Carlos Jesús, nacional de Kazaskstan, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Canarias -Subdelegación del Gobierno en las Palmas- de 13 de marzo de 2001 en la que se deniega al referido el permiso que tenía solicitado para trabajar en España.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2003 (recurso contencioso-administrativo 1172/01 ) en la que se estima el recurso declarando no ajustada a derecho la resolución denegatoria impugnada.
La Administración del Estado preparó recurso de casación contra dicha sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 14 de mayo de 2004 en el que, al amparo de lo previsto en el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se aducen un único motivo de casación alegando la infracción del artículo 38 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, luego modificada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, así como de lo dispuesto en el artículo 82 del Real Decreto 155/1996, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, que estaba vigente en el momento a que se refiere el acto administrativo objeto de la sentencia recurrida. Señala el Abogado del Estado que tales preceptos determinan que, el caso de trabajadores por cuenta ajena, para la concesión inicial del permiso de trabajo se tenga en cuenta la situación nacional de empleo, y que el permiso debe ser denegado cuando lo aconseje la situación nacional de empleo, sin perjuicio de las preferencias excepcionales que se enuncian en el artículo 76.1 del mencionado Real Decreto 155/1996 cuya concurrencia no ha quedado justificada en el caso presente.
El escrito del Abogado del Estado termina solicitando que se dicte sentencia casando y anulando la sentencia impugnada y desestimando el recurso contencioso-administrativo, por ser conforme a derecho la resolución administrativa impugnada en la instancia.
La representación de D. Carlos Jesús se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado el 7 de septiembre de 2005 en el que aduce que, si bien es cierto que el artículo 38 de la Ley 4/2000 determina que para la concesión del permiso de trabajo se tenga en cuenta la situación nacional de empleo, las pruebas valoradas por la Sala de instancia ponen de manifiesto las dificultades para cubrir el puesto de trabajo a que se refiere la controversia dadas las características del lugar y del puesto de trabajo, circunstancias que la Administración no tuvo en consideración al emitir la certificación de demandantes de empleo. Es escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que se declare no haber lugar al recurso, manteniéndose en todas sus partes la sentencia recurrida con imposición de las costas al recurrente.
Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 11 de marzo del presente año, fecha en la que ha tenido lugar la deliberación y votación.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,
El presente recurso de casación lo dirige la Administración del Estado contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de 9 de mayo de 2003 (recurso 1172/01) en la que, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Jesús, nacional de Kazaskstan, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Canarias -Subdelegación del Gobierno en las Palmas- de 13 de marzo de 2001 en la que se deniega al referido el permiso que tenía solicitado para trabajar en España, se declara no ajustada a derecho la mencionada resolución denegatoria.
La sentencia recurrida expone en el fundamento primero una síntesis del acto impugnado señalando:
PRIMERO.- Es objeto de impugnación la Resolución del Director Provincial de trabajo que denegó solicitud de permiso de trabajo por "la situación nacional de empleo, circunstancia que concurre en el expediente que nos ocupa, al existir desempleo de nacionales españoles en el área geográfica, actividad económica y grupo de ocupación para el que se solicita el permiso de trabajo, conforme a los daños del ICFEM- Instituto Canario de Formación y Empleo de las Palmas, existen un total de 45.224 desempleados en el comercio en general: 8.199 y concretamente como dependientes 5890. Sin contar con los trabajadores nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y los nacionales de países del Espacio económico europeo, y los familiares que expresa el artículo 2 del Real Decreto 766/1992 (...)
.
A partir de esos datos, y después de exponer el fundamento segundo las normas que son de aplicación, la sentencia recurrida fundamenta la estimación del recurso contencioso-administrativo en las siguientes consideraciones:
(...) TERCERO.- La parte actora rebate la argumentación de la Administración, y señala que el certificado aportado, para nada tiene en cuenta la zona geográfica en la que se va a desempeñar la actividad, esto es, el municipio de Tejeda; ni el concreto sector en el que se pretende realizar la actividad la venta ambulante.
En periodo probatorio, ha comparecido el oferante de empleo, que señala que como autónomo de la venta ambulante, ofreció un precontrato de trabajo, al actor. Le es imposible encontrar trabajadores, para la venta ambulante, porque el trabajo se desarrolla en Tejeda, donde hace mucho frío.
A instancia del actor se requirió informe del ICFEM respecto a los desempleados inscritos en la profesión de dependientes de comercio en Tejeda y municipios colindantes. Remitiendo un informe en el que se afirma que los trabajadores inscritos como demandantes de empleo como dependientes son 27 en el área geográfica de Tejada y Artenara.
En el expediente administrativo, consta además, que el puesto de trabajo que nos ocupa, conlleva aparejada la condición de pernoctar en el puesto de venta ambulante, objeto de la actividad de la empresa, para ejercer la función de vigilancia de la mercancía. Así lo justifica el empleador en la declaración que presenta a la Administración, en la que señala como principal inconveniente para encontrar mano de obra nacional, la necesidad de vivir junto al puesto de trabajo.
Por ello se describe en la solicitud el puesto como "vendedor-vigilante", al desarrollar su actividad, vendiendo de forma ambulante, dentro del municipio de Tejeda, fundamentalmente en la cumbre de la isla de Gran Canaria, "productos alimenticios y otros productos susceptibles de ser adquiridos por extranjeros, entre otros souvenir, carrete de fotos, etc".
CUARTO.- Teniendo en cuenta las circunstancias expuestas estimamos que debió concederse el permiso de trabajo solicitado. Así hemos de reseñar las circunstancias excepcionales en las que se desarrollaría el trabajo, se trata de pequeños puestos ambulantes, en la zona de la cumbre, que atienden los requerimientos de turistas que se desplazan a la zona, proporcionando productos típicos isleños. El microclima de la zona, muy frío en relación con otras zonas de la isla; la necesidad de pernoctar en el puesto de venta para vigilar la mercancía; y las dificultades del empleador para conseguir personal, entendemos debieron ser estimadas por la Administración.
Pesa también sobre esta Sala la discrepancia entre los datos iniciales y los finales, respecto al área geográfica en el que se pidió el permiso de trabajo. En este sentido, compartimos los criterios expuestos por la Sala del TSJ de Cataluña en sentencia de 18 de enero de dos mil dos, en el que se expone la escasa movilidad geográfica de los demandantes de empleo denunciada por las autoridades laborales y las organizaciones empresariales; y la necesidad de que la Administración acredite que alguno de los inscritos (téngase en cuenta que los 27 se encuentran en dos municipios Artenara y Tejeda), estaría dispuesto a desarrollar el empleo en Tejeda y en concreto en la cumbre; además de a desempeñar las funciones de custodia de la mercancía junto a las ventas (...)
.
Como ha quedado señalado en el antecedente segundo, la Abogacía del Estado aduce un único motivo de casación alegando la infracción del artículo 38.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, luego modificada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, así como de lo dispuesto en el artículo 82 del Real Decreto 155/1996, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, que estaba vigente en el momento a que se refiere el acto administrativo objeto de la sentencia recurrida.
La Administración del Estado alega que, tratándose de trabajadores por cuenta ajena, los preceptos citados determinan que para la concesión del permiso de trabajo se tenga en cuenta la situación nacional de empleo, debiendo ser denegado el permiso cuando lo aconseje la situación nacional de empleo, pues no consta que concurra en el caso presente ninguna de las circunstancias que señala el artículo 76.1 del mencionado Real Decreto 155/1996, que alude a la insuficiencia o escasez de mano de obra en la profesión, actividad y zona geográfica para las que se solicita el permiso y a la inexistencia de trabajadores españoles, comunitarios o extranjeros residentes legalmente en España inscritos como demandantes de empleo en la zona geográfica correspondiente y en la actividad solicitada. Pues bien, desde ahora dejamos anticipado que el motivo de casación debe ser desestimado.
No cabe afirmar que la Sala de instancia haya ignorado la situación nacional de empleo, pues hemos visto que, aparte de reseñar los datos de la certificación del Instituto Canario de Formación y Empleo que figura en el expediente administrativo, también se pone de manifiesto en la sentencia que durante el proceso se requirió al mencionado Instituto una nueva certificación específicamente referida a los demandantes de empleo en la profesión de dependientes de comercio en la zona de Tejeda y municipios colindantes, resultando de ello un nuevo certificado en el que se indica que en el área geográfica de Tejeda y Artenara estaban inscritos 27 demandantes de empleo para esa actividad. A partir de esa primera constatación, la Sala de instancia deja reseñados varios hechos que considera acreditados a partir de la documentación que obra en el expediente y de la prueba practicada en el proceso -en particular, la declaración testifical del ofertante del empleo- como son la seria dificultad para encontrar trabajadores dispuestos a trasladarse como vendedores al área de Tejeda -el ofertante asegura que le es imposible- por tratarse de una zona situada en la cumbre de la isla de Gran Canaria, donde hace mucho frío, y porque la oferta de empleo viene referida a un puesto de vendedor-vigilante, lo que conlleva el cometido de pernoctar en el puesto de venta, circunstancia ésta con la que aumenta la dificultad para encontrar mano de obra nacional.
En estas circunstancias fácticas singulares, que la Sala de instancia considera acreditadas y que no cabe revisar ahora en casación, a las que se une la expresa referencia a la escasa movilidad geográfica de los demandantes de empleo, fundamenta la sentencia recurrida la convicción de que hay discrepancia entre los datos iniciales -los que se derivan de lo certificado por el Instituto Canario de Formación y Empleo- y los que finalmente resultan una vez atendidas las concretas circunstancias de la zona y del puesto de trabajo para el que se solicita el permiso.
Tales consideraciones, basadas, como decimos, en datos que no cabe revisar en casación, no han sido desvirtuadas por la Administración recurrente, y, por ello, el recurso de casación debe ser desestimado.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, conforme a lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo, procede limitar la cuantía de la condena en costas por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida a la cifra de 500 euros.
NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas, de 9 de mayo de 2003 (recurso contencioso-administrativo 1172/01), con imposición a la recurrente de las costas de este recurso de casación en los términos señalados en el fundamento tercero.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario, certifico.
-
SAP Barcelona 496/2010, 30 de Septiembre de 2010
...el demandado (SSTS de 29 de abril de 2003, 20 de diciembre de 2004, 13 de mayo de 2005, 5 de abril de 2006, 18 de junio de 2007, 17 de marzo de 2008 y 20 de mayo de 2009 Pero es que, en cualquier caso, en su condición de simple propietario de la finca situada en el num. NUM001 de la antedic......
-
SAP Valencia 106/2022, 8 de Febrero de 2022
...no podía legítimamente desdecirse (al respecto, a propósito de supuestos próximos asimilables a estos efectos, Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo de 2008 y 13 de abril de Sentado lo anterior, debemos señalar que estamos en presencia de un punto que ha suscitado estos últim......