STS, 7 de Marzo de 1994
| Ponente | D. JOSE AUGUSTO DE VEGA RUIZ |
| Número de Recurso | 303/1993 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a siete de Marzo de mil novecientos noventa y cuatro.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Andréscontra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Augusto de Vega Ruiz, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. De la Rubia Ruiz.I. ANTECEDENTES
-
- El Juzgado de Instrucción número 22 de los de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado con el número 2080/92 contra Andrésy, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta) que, con fecha veintidos de diciembre de mil novecientos noventa y dos, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
«Probado y así se declara, que sobre las 9 horas del día 7 de junio de 1992, cuando el acusado Andrés, mayor de edad, ejecutoriamente condenado en sentencia de 4-6-1991, por un delito de caza a la pena de multa de 5.000 pesetas, persona no consumidora de sustancias tales como la heroína y la cocaína, se disponía a penetrar en el automóvil matrícula F-....-FX, propiedad de su esposa, que tenía aparcado en las inmediaciones del Disco Pub Cia, sito en calle Valencia nº 333, de esta ciudad, fue abordado por funcionarios de la Policia Nacional que procedieron a su identificación y cachero, ocupándosele en la guantera del coche, dos bolsitas conteniendo polvo blanco que convenientemente pesado y analizado en el Laboratorio Territorial de Drogas en Barcelona del Ministerio de Sanidad y Consumo, resultó dar un peso neto de 12'226 gramos, siendo identificado como el estupefaciente heroína, con una riqueza en base del 35 por ciento; ocupándosele asimismo la cantidad de 835.589 pesetas que llevaba en un bolsillo del pantalón, no apareciendo suficientemente acreditado que tal cantidad de dinero fuese procedente de la venta de heroína, cocaína y otras sustancias de la misma naturaleza.>> 2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
«FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Andrés, como autor responsable de un delito contra la salud pública relativa a sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con las accesorias legales de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de un millón de pesetas con arresto sustitutorio de un día por cada 25.000 pesetas o fracción de esta suma, dejada de abonar, así como al pago de las costas procesales, acordándose el comiso de la droga ocupada a la que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por la presente causa, de no haberle sido abonado en otra; y reclámese del Juzgado Instructor, la pieza de responsabilidades pecuniarias que deben elevar terminada con arreglo a derecho. Notifíquese a las partes a la que se hace saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación que habrá de proponerse, en su caso, ante esta Sala, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.>> 3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley por el acusado Andrés, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
-
- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los motivos siguientes:
MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia que los sentenciantes no han advertido que el recurrente se halló en un estado de clara indefensión durante la fase más crucial de toda la investigación.
MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo también del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se denuncia que el fallo de la sala de instancia no ha aplicado al encausado la presunción constitucional de inocencia.
MOTIVO TERCERO.- Con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se censura la indebida aplicación por la sentencia del artículo 344 del Código Penal.
-
- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, impugnando todos los motivos presentados, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebró la deliberación prevenida el día uno de marzo de mil novecientosn noventa y cuatro.
El primer motivo ahora aducido por el recurrente se basa en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por presunta indefensión. El acusado fue condenado como autor de un delito contra la salud pública del artículo 344 del Código en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud como consecuencia todo ello de haber sido registrado por funcionarios de la Policía Nacional cuando portaba, en la guantera de su coche, "dos bolsitas" que contenían mas de doce gramos de heroína , con una pureza del treinta y cinco por ciento.
El alegato se apoya en que dicha droga, cuya tenencia no se niega, "fue puesta fuera del control" del acusado, "examinada, pesada y analizada a sus espaldas", con lo cual fueron posibles "una gran multitud de contingencias" ,(sic) antes de practicarse el análisis del alucinógeno, en ninguna de las cuales pudo formar parte quien ahora impugna la resolución de la Audiencia . El tema a debatir estriba, según el recurrente, en conocer "si el acusado quedó o no quedó indefenso ante la ausencia" de las garantias que pormenorizadamente explica como necesarias.
La ley 17/67, de 8 de abril ordena expresamente que los estupefacientes decomisados han de ser entregados al denominado Servicio de Control de estupefacientes, organismo oficial dotado de una presunción de imparcialidad que , salvo datos en contra ahora por supuesto inexistentes, no permite desconfiar, desconocer o rechazar la imparcialidad de su dictámen, tampoco permite dudar de la correción con que el depósito judicial de los alucinógenos se llevó a cabo en el Laboratorio Territorial de drogas correspondiente .
La Orden de 30 de junio de 1987 sobre normas para la preparación y remisión de muestras, objeto de análisis, al Instituto Nacional de Toxicología (en un ámbito distinto pero similar a la vez de cuanto el mundo de la droga comporta), sigue la linea de la primera disposición citada, con objeto de garantizar la verosimilitud de los análisis y establecer los oportunos servicios de control que impidan que las drogas tóxicas puedan encontrarse en dependencias públicas distintas a las previstas para su custodia, análisis y destrucción subsiguiente . En suma, regulación impuesta por las conclusiones obtenidas, como punto de partida, tanto por el inicial Convenio Unico de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961 como por el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 21 de febrero de 1971.
La prueba pericial de la heroína fue correctamente aplicada por los servicios oficiales indicados, sin que realmente llegara a producirse, durante la instrucción, vulneración alguna del proceso pues que la parte inculpada siempre tuvo a su alcance la posibilidad de reproducir en la vista oral tal informe si alguna duda le habría de ofrecer , siendo así que esa indefensión no existe cuando la situación procesal provocada se debe a la propia actitud voluntariamente adoptada por la parte. La indefensión supone cercenar el derecho de defensa de manera seria e irreversible, pero ello no implica necesariamente que cualquier vicio o defecto procedimental, que afecte a ese derecho de defensa, haya de calificarse sin mas como atentatorio al derecho a obtener la tutela efectiva por indefensión de parte, ya que en ocasiones, en fases subsiguientes del proceso, aparecen posibilidades de reparar la indefensión inicial, corrigiéndose en consecuencia los posibles o supuestos errores, ya de oficio , ya a instancia de parte (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de febrero de 1981, y las Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1992, 17 de septiembre de 1993 y 21 de enero de 1994). El motivo se ha de desestimar porque no existe aquí indefensión alguna, como además corroborará el estudio de la siguiente reclamación.
El segundo motivo viene interpuesto, en análogo cauce procesal, por infracción del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 24.2 constitucional, estimándose la inexistencia de una prueba efectiva de cargo si el análisis del alucinógeno no fue reproducido, en su caso ratificado , en la vista oral.
El informe de Farmacia sobre la composición de heroína efectivamente no se reprodujo en el plenario porque nadie lo solicitó a través de sus conclusiones provisionales . De acuerdo con la doctrina que se deriva de las Sentencias del Tribunal Constitucional de 5 de julio de 1990, 11 de febrero y 11 de marzo de 1991 (también en innumerables Sentencias del Tribunal Supremo, tales 4 de febrero de 1994, 8 de febrero de 1993, 13 de marzo de 1992, 20 diciembre y 11 de marzo de 1991, entre otras muchas) resulta: a) que la falta de objeción al análisis pericial cuando el plenario, supone que tácitamente se vino a consentir la realidad de la pericia, siendo entonces criticable, desde el punto de vista procesal, la conducta de quien formula ahora una extemporánea reclamación si ya no hay posibilidad de rectificar la situación que anticipadamente consintió y asumió ; y b) que los dictámenes periciales procedentes de organos o departamentos especializados de la Audiencia Nacional, en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que los respectivos centros y Laboratorios oficiales ofrecen, han de merecer la consideración formal de pruebas validas, constitucionalmente, a efectos de la presunción de inocencia, aunque no fueren ratificados en el juicio oral, siempre y cuando las partes, como aquí aconteció , prestaren su concurso expreso o tácito por ausencia de impugnación respecto del resultado o respecto de la competencia e imparcialidad profesional de los peritos .
El motivo se ha de desestimar ya que, con apoyo en cuanto se ha expuesto, fueron respetados los principios constitucionales inherentes al proceso desde el momento en que en cualquier caso , y dada la actitud adoptada por los intervinientes en sus respectivas conclusiones provisionales, tales pericias han de merecer también, con todas las consecuencias que la norma adjetiva ofrece, la consideración de prueba documental .
El tercer motivo se interpone por la vía del artículo 849.1 procesal, o error de derecho, para denunciar la aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal.
Sustancialmente se aduce tanto la escasa entidad de la droga intervenida como la ausencia del dolo característico de este tipo de infracciones.
La sentencia recurrida acertadamente asume esa intención de traficar después de razonarlo así en sus fundamentos de derecho. El juicio de valor, o juicio de intención (con alguna que otra matización también juicios de inferencias) supone, como tantisimas veces ha sido dicho ya, la valoración que los jueces hacen en cuanto a la conducta del acusado. Salvo expontánea confesión, solo a tavés del análisis anímico correspondiente puede llegarse a conocer aquello que intimamente se guarda en lo mas profundo del pensamiento humano . El juicio de valor trata de saber de los deseos, de los quereres o de los propósitos de cuantos intervienen en el acto criminal investigado siempre y cuando ese pensamiento sea preciso para calibrar la naturaleza, el ámbito o los efectos del presunto delito. El examen de todos los datos que, "ex ante", ofrezca la realidad fáctica circundante , son los que, "ex post", justifican el conocimiento adecuado sobre la voluntad del agente. Cuando se ofrecen después explicaciones convincentes al respecto, en la via procesal acertadamente escogida aquí, es viable la alteración del inicial juicio de valor asumido en la instancia, lo que desde luego no acontece ahora.
De otro lado es únicamente la prueba de indicios la que ha de permitir escudriñar en esa oculta intención. La fuerza objetiva que ofrece la intervención en sí del alucinógeno, guardado en el vehículo de motor del acusado, así como la circunstancia de no ser éste consumidor de tal droga, suponen un serio soporte sobre el que causalizar , por las vias que el artículo 1.253 del Código Civil permite, la intención criminal. Se trataba, en fin, de una detención o posesión directa y personal, ilicitamente preordenada al tráfico que ofrece, eso sí, múltiples posibilidades, múltiples variaciones en su proyección (venta, permuta, donación, medio de pago, etc). La misma manifestación del acusado en el sentido de que había recibido la heroína como garantia de una deuda de juego está revelando un destino posterior de la droga que iba a suponer, necesariamente y por su voluntario concurso, una transferencia, un traspaso, una entrega o una mediación interesada .
De cualquiera de esas maneras ayudaba, favorecia, facilitaba o promovía el consumo ilícito de una droga tóxica incursa en las listas oficiales de los Convenios internacionales suscritos por España. Si la primera fase del delito se agota con el cultivo , la segunda implica esa distribución o tráfico que, en sentido amplio considerada , lleva a la infracción si se dan los efectos acabados de reseñar. El motivo se ha de desestimar. III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, interpuesto por el acusado Andrés, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), de fecha veintidos de diciembre de mil novecientos noventa y dos, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública, condenándole al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese la presente resolución a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Augusto de Vega Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
