STS, 22 de Diciembre de 2005

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva que copiada literalmente dice: "Fallamos: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Julián contra la desestimación por silencio administrativo del SERGAS a reclamación de responsabilidad de fecha 22 de enero de 2000, por deficiente asistencia sanitaria, luego ampliada a resolución desestimatoria del Conselleiro de Sanidade e Servicios Sociais de fecha 25 de marzo de 2003; sin hacer expresa imposición de costas."

La representación procesal de D. Jose Carlos presentó escrito interponiendo recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia anteriormente citada, en el que formuló sus consideraciones fácticas y jurídicas y terminó suplicando a la Sala de instancia eleve los autos a esta Sala a fin de que dicte sentencia estimando el recurso incoado, anulando la impugnada y dictando otra nueva en donde se acojan las pretensiones formuladas.

Admitido el recurso a tramite, se concede a la parte recurrida -Axa Aurora Ibérica S.A., de Seguros y Reaseguros, y el Servicio Gallego de Salud- el plazo de treinta días a fin de que formalicen su oposición, verificándolo mediante sendos escritos en los que tras exponer los motivos de oposición que consideran oportunos, se opusieron al recurso interpuesto.

La Sala de instancia dictó Providencia por la que se tiene por evacuado el tramite de oposición al recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto, acordándose elevar las actuaciones y expediente a la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones en esta Sala se ordena formar el rollo de Sala.

Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia el día 14 de Diciembre de dos mil cinco, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández, Magistrada de Sala

Por la representación de D. Jose Carlos, se interpone recurso de casación para unificación de doctrina, contra Sentencia dictada el 19 de Mayo de 2.004 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia , en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel contra Resolución del Conselleiro de Sanidade e Servicios Sociais que había denegado su reclamación de responsabilidad patrimonial.

La Sentencia de instancia contiene la siguiente argumentación:

"SEGUNDO.- Del contenido del expediente administrativo resultan los siguientes antecedentes a tener en cuenta según los cuales, con fecha 21 de enero de 1999 el recurrente es diagnosticado por Don. Juan Miguel en su clínica oftalmológica de un exoftalmos con dolor a la palpación en ojo derecho de cinco semanas de evolución. Marcado éxtasis papilar con ingurgitación venosa marcada.

Al día siguiente acude al servicio de urgencias del Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela que confirma el cuadro anterior y aprecia una disminución de la agudeza visual del ojo derecho de 0.2 quedando ingresado en dicho centro hospitalario a cargo del Servicio del Oftalmología.

Se inicia tratamiento con corticoterapia por posible miositis orbitaria y se le diagnostica, posible pseudotumor orbitario en ojo derecho. El día 27 de enero de 1999 es dado de alta, si bien continua tratamiento en su domicilio por prescripción Don. Ernesto

No obstante persistiendo los dolores es citado nuevamente para el día 1 de febrero de 1999 recomendando Don. Ernesto la realización de una biopsia, que se practica el día 4 de febrero siguiente por sospecha linfoma. Al día siguiente de su práctica pierde la visión de medio ojo hacia arriba, dándole el alta hospitalaria el día 12 de febrero.

Con fecha 23 de febrero tras una exploración física se descarta la existencia de linfoma, lo que se confirma previa analítica.

Tras la práctica de la biopsia pierde totalmente la visión del ojo derecho. La irreversibilidad de la secuela es confirmada por el informe Don. Juan Miguel de fecha 16 de junio de 1999 quien le diagnostica, Atrofia del nervio óptico del ojo derecho que le produce ceguera en dicho ojo.

Varios son los motivos de impugnación que se hacen valer en el escrito rector de la litis, argumentando, de un lado, que la pérdida de la visión del ojo derecho tiene por causa la biopsia practicada, siendo así, que para descartar la existencia de supuesto tumor, pudieron ser utilizadas otras técnicas menos agresivas.

Centrada de este modo la etiología de la ceguera en el ojo derecho, denuncia vulneración de la lex artis ad hoc pues se han infringido las disposiciones de la Ley 25/1986, de 14 de abril General de Sanidad y en particular lo dispuesto en su articulo 10 en materia de consentimiento informado toda vez que ni se le informó con carácter previo de los riesgos que suponía la realización de la biopsia ni se cumplimentó documento haciendo constar la prestación de consentimiento para practicar la citada prueba.

En orden a determinar la concurrencia cumulativa de los elementos definidores del régimen jurídico de la acción de resarcimiento se hace preciso valorar," en primer término la necesidad de practicar la biopsia, es decir, si teniendo en cuenta los protocolos a seguir según los dictados de la lex artis ad hoc, tal prueba se hacia necesaria para el correcto diagnóstico de la patología que aquejaba al recurrente.

A tal fin resulta de extraordinario valor la prueba pericial acordada en la instrucción del expediente administrativo, emitida por el Dr. Vicente

Califica la actitud médica observada de correcta pues entiende que lo indicado era la realización del biopsia con el fin de descartar la existencia de un tumor, no siendo posible conocer lo que contiene el fragmento biopsiado antes del análisis anatomopatológico. No sólo entiende que el tratamiento aplicado, por referencia a la biopsia, era el adecuado sino que además los restantes pautados lo fueron en el orden adecuado, no existiendo otros distintos a los administrados, presentando su dolencia una considerable resistencia a mejorar o ceder con medicación convencional, cirugía y radioterapia, coincidiendo en este sentido con el informe emitido por Don. Ernesto , folios 85 y 86 del expediente administrativo, a instancia de la inspección médica. Con todo es taxativo al entender como posible que la pérdida del resto de la visión del ojo derecho se derive de la biopsia practicada en la zona pues se trata de una técnica que asocia el riesgo de pérdida visual.

En otro orden de cuestiones y respecto a la invocada ausencia de consentimiento informado, ante todo conviene poner de manifiesto que cuando los hechos ocurrieron todavía no se habían dictado ni la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo , de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, ni la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, por lo que hay que atender a lo que se recogía en el articulo 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 de abril , General de Sanidad, con arreglo al cual el paciente tiene derecho "a que se le de en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento". Por su parte, el apartado 6 de ese mismo articulo 10 añade como derecho del paciente "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; c) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento". Este último apartado 6 hay que dejarlo al margen en cuanto se refiere a cualquier intervención, mientras que el apartado 5 no puede servir para fundar en este caso responsabilidad alguna porque, al margen de la duda que genera la necesidad de consentimiento para la práctica de una biopsia con fines de diagnóstico y no terapéutico, era lógica la realización de dicha prueba para confirmar o descartar un posible turnos pues se trata de una prueba indicada de forma preferente en el diagnóstico de aquel, por lo que no resulta forzado deducir la existencia de un consentimiento tácito o presunto derivado de la voluntad del paciente."

El recurrente considera que la doctrina contenida en la Sentencia de instancia en relación a la biopsia practicada y a la deducción de un consentimiento tácito o presunto prestado por el paciente, vulnera el art. 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad y resulta contraria a las Sentencias que cita como de contraste, a saber las dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de de Febrero de 2.003 y 24 de Diciembre de 2.003, así como la dictada por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo el 4 de Abril de 2000 (Rec. Casación 8065/95), tanto por lo que se refiere a la necesidad del consentimiento informado, cuanto en lo relativo a la prueba de la existencia del mismo.

Lo primero que debe precisarse es que únicamente puede ser tenida como Sentencia de contraste la dictada por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, por cuanto no hay constancia de la firmeza de las dos Sentencia citadas de contraste, dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

El articulo 96 de la Ley de la Jurisdicción dispone en su apartado 1 que el recurso de casación para la unificación de doctrina se da exclusivamente cuando existan pronunciamientos distintos entre las sentencia de contraste y la recurrida respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

Por ello se exige en el articulo 97.1 de dicha Ley Jurisdiccional que el escrito de interposición del recurso deberá contener la relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y de la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida, siendo obligación del recurrente, conforme al número 2 de dicho precepto, acompañar certificación de las sentencias alegadas como contradictorias de las que ha de expresarse su firmeza o, en su defecto, copia simple de su texto y justificación documental de haberse solicitado aquéllas, en cuyo caso la Sala las reclamará de oficio.

En el presente caso las dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia que se invocan como contradictorias carecen del requisito de firmeza exigido por el antes citado articulo 97.2 de la Ley rectora de la Jurisdicción , no habiéndose hecho constar ese presupuesto indispensable en las certificaciones de las mismas aportadas. Consiguientemente, únicamente puede ser tenida como Sentencia de contraste, la dictada por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo el 4 de Abril de 2.000 , en la que el presupuesto fáctico fue una operación quirúrgica para corregir coartación aórtica congénita, y a los efectos que nos importan, se dice:

"TERCERO.- En el motivo segundo, al amparo del artículo 95.1.4 de la ley de la Jurisdicción , por infracción, por inaplicación, de los artículos 6.1, 7, y de los números 2, 5 y 6 del artículo 10 de la Ley 14/1986, de Sanidad, 98.1 de la Ley General de la Seguridad Social, de 30 de mayo de 1974 , y artículos 2.1. a), c), d), 3.2 y 13.1.f) de la ley 26/1984 se alega, en síntesis, que el derecho a la asistencia sanitaria no se agota en la prestación de atenciones médicas y farmacéuticas, sino que incluye el derecho esencial de información previa al sometimiento a cualquier intervención quirúrgica de forma clara y comprensible para el enfermo o para su representante legal, con la advertencia de los riesgos y señalando los posibles tratamientos médicos alternativos y, en todo caso, solicitando el preceptivo consentimiento previo a la intervención.

Este motivo debe ser estimado.

Debemos partir de las afirmaciones fácticas de la sentencia, en la cual se declara, en el terreno de la valoración probatoria que no puede ser combatida en casación, que los representantes legales del interesado aceptaron la propuesta de intervención. Sin embargo se precisa que no se ha demostrado que no se hubiese informado por los médicos a quienes debían decidir en el caso acerca del riesgo mínimo que se corría con la intervención.

Tal como mantiene la representación procesal de la parte recurrente, la falta de demostración de este último extremo equivale a tener por probado el incumplimiento de este deber, en virtud del principio de la carga de la prueba. Para sentar esta conclusión debemos partir de lo que dispone la Ley General de Sanidad. Su artículo 10 expresa que toda persona tiene con respecto a las distintas Administraciones públicas sanitarias, entre otros aspectos, derecho «a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento» (apartado 5); «a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención», (apartado 6) excepto, entre otros casos que ahora no interesan, «cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas» [letra b)]; y, finalmente, «a que quede constancia por escrito de todo su proceso» (apartado 11).

Se da así realidad legislativa al llamado «consentimiento informado», estrechamente relacionado, según la doctrina, con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas y que en la fecha en que se produce la intervención quirúrgica que da lugar a este proceso constituye una institución recientísima en el plano de nuestra legislación.

La Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre , de Protección de Datos de Carácter Personal pone de manifiesto el carácter consustancial que el elemento de la información tiene con la prestación de consentimiento en relación con la disposición de los datos personales, pues en el artículo 3.h) define el consentimiento del interesado como «toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen» y en el artículo 11.3 dispone que «Será nulo el consentimiento para la comunicación de los datos de carácter personal a un tercero, cuando la información que se facilite al interesado no le permita conocer la finalidad a que destinarán los datos cuya comunicación se autoriza o el tipo de actividad de aquel a quien se pretenden comunicar».

Respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que sólo mediante un protocolo, amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad.

El contenido concreto de la información transmitida al paciente para obtener su consentimiento puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada terapia por razón de sus riesgos. No cabe, sin embargo, olvidar que la información excesiva puede convertir la atención clínica en desmesurada "puesto que un acto clínico es, en definitiva, la prestación de información al paciente" y en un padecimiento innecesario para el enfermo. Es menester interpretar en términos razonables un precepto legal que, aplicado con rigidez, dificultaría el ejercicio de la función médica "no cabe excluir incluso el rechazo por el paciente de protocolos excesivamente largos o inadecuados o el entendimiento de su entrega como una agresión", sin excluir que la información previa pueda comprender también los beneficios que deben seguirse al paciente de hacer lo que se le indica y los riesgos que cabe esperar en caso contrario.

Por ello la regulación legal debe interpretarse en el sentido de que no excluye de modo radical la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito. Sin embargo, al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, invocada en su defensa por la Administración recurrida (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretende exigirla de la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. Es bien sabido que el principio general de la carga de la prueba sufre una notable excepción en los casos en que se trata de hechos que fácilmente pueden ser probados por la Administración. Por otra parte, no es exigible a la parte recurrente la justificación de no haberse producido la información, dado el carácter negativo de este hecho, cuya prueba supondría para ella una grave dificultad.

Al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia, debe concluirse en la existencia de la infracción del citado precepto legal.

El artículo 102.3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa aplicable al presente proceso por razones temporales ordena a la Sala, en caso de estimación del recurso de casación por todos o algunos de los motivos aducidos por infracción del ordenamiento jurídico o por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, resolver lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate.

En primer término, debe declararse inadmisible el recurso interpuesto contra el Servicio Gallego de Salud por las razones expuestas en la sentencia casada.

En el caso examinado se ha probado que el actor ha padecido como consecuencia de la operación quirúrgica realizada una paraplejía que es definida en la demanda, en términos sustancialmente aceptados por la contestación, como paraplejía flácida con nivel sensitivo en D-11, por síndrome espinal anterior, con paraparesia, quedando el compareciente, a pesar de rehabilitación en la Unidad de lesionados medulares del Hospital Juan Parejo de la Coruña, parapléjico y en silla de ruedas, al no poder realizar movimiento alguno contra la gravedad o resistencia, siendo el déficit de la capacidad fisiológica del 70%, dado el daño medular irreversible.

La circunstancia de no haberse informado debidamente a los representantes del menor de los graves riesgos de la operación no desempeña una virtualidad causal en el resultado dañoso producido, puesto que del relato de hechos de la sentencia de instancia que hemos aceptado se desprende que la operación se desarrolló adecuadamente, que era prácticamente necesaria y que, atendidas las circunstancias, la decisión tomada en el caso por el equipo médico de no aplazar la operación fue la esperable también de cualquier persona situada en la tesitura de arriesgarse a un porcentaje tan mínimo de riesgo como el de autos frente a un seguro futuro tan problemático respecto de la salud y en el momento en que ya empezaban los síntomas al respecto como era el de la hipertensión. Los daños corporales derivados de la operación no están, pues, ligados al funcionamiento anormal del servicio público sanitario y no son indemnizables.

No cabe duda, sin embargo, de que, al omitir el consentimiento informado, se privó a los representantes del menor de la posibilidad de ponderar la conveniencia de sustraerse a la operación evitando sus riesgos y de asegurarse y reafirmarse en la necesidad de la intervención quirúrgica y se imposibilitó al paciente y a sus familiares para tener el debido conocimiento de dichos riesgos en el momento de someterse a la intervención. Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista del principio de autonomía personal, esencial en nuestro Derecho, que exige que la persona tenga conciencia, en lo posible y mientras lo desee, de la situación en que se halla, que no se la sustituya sin justificación en el acto de tomar las decisiones que le corresponden y que se le permita adoptar medidas de prevención de todo orden con que la persona suele afrontar los riesgos graves para su salud.

Esta situación de inconsciencia provocada por la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que esta hubiera tenido buen éxito, supone por sí misma un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención. "

Se ha dicho ya que el art. 96 de la ley jurisdiccional dispone en su apartado 1) que el recurso de casación para la unificación de doctrina se da exclusivamente cuando existan pronunciamientos distintos entre las sentencias de contraste y la recurrida respecto a los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.

La esencia del Recurso de Casación para la unificación de doctrina tal y como aparece regulado en los artículos 96 y siguientes de la ley jurisdiccional , exige que la sentencia recurrida siente una doctrina que entre en contradicción con la establecida en las sentencias de contraste. El propio "nomen iuris" del recurso así lo impone y de su finalidad también se deriva, ya que de lo que se trata es de evitar que prospere una interpretación jurídica contraria a la que se ha consolidado en anteriores sentencias dictadas en idénticas situaciones, en mérito a hechos, fundamentos de derecho y pretensiones sustancialmente iguales. Para ello es preciso que el Tribunal "a quo" declare expresamente la doctrina, cuya errónea aplicación se trata de corregir a través de este recurso y por tanto es esencial que se justifiquen no sólo las identidades entre la Sentencia impugnada y las sentencias que se citan de contraste, sino también que se exponga la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida, como fundamento de la pretensión impugnatoria.

Se trata pues de examinar para la viabilidad del recurso interpuesto, si existe esa sustancial identidad, entre el caso resuelto en la Sentencia impugnada y el contemplado en la Sentencia de contraste y si aquella sienta una doctrina contradictoria con la contenida en esta.

El actor Sr. Jose Carlos -a la sazón de 32 años- solicitó en su momento en la demanda formulada, la cantidad de 60.101,21 euros (diez millones de pesetas), en concepto de responsabilidad patrimonial, por la pérdida total de la visión en su ojo derecho, ceguera que entendía traía su causa directa e inmediata en la biopsia que se le había practicado para conocer el alcance de sus padecimientos y ante la sospecha de que tuviera un linfoma. La base de su argumentación fue el incumplimiento de los dispuesto en el art. 10.5 y 6 de la Ley General de Sanidad de 25 de Abril de 1.986 , alegando que no se le informó de los riesgos que podían derivarse de la realización de la biopsia, no pidiéndosele el necesario consentimiento para la práctica de aquella, lo que la sentencia de instancia rechaza con la argumentación expuesta. En su recurso de casación para unificación de doctrina el actor reputa errónea la doctrina contenida en la Sentencia de instancia en cuanto contraria a la establecida en la Sentencia de contraste que examinaba una operación quirúrgica de resultas de la cual se produjo una paraplejia y donde se dice que "la falta de información imputable a la Administración sanitaria del riesgo existente, con absoluta independencia de la desgraciada cristalización en el resultado de la operación, que no es imputable causalmente a dicha falta de información o de que esta hubiera tenido buen éxito, supone por sí mismo un daño moral grave, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención".

Sin embargo, el recurso de casación para unificación de doctrina no puede prosperar por cuanto falta el presupuesto necesario para su viabilidad relativo a la sustancial identidad en los términos antes expuestos, entre el supuesto conteplado en la Sentencia impugnada y el examinado en la Sentencia de contraste. En efecto, en la Sentencia recurrida el Tribunal "a quo" parte de considerar dudosa la necesidad de consentimiento para la práctica de una biopsia, en cuanto esta constituye una prueba de diagnóstico y no terapeútica, y precisamente de esa duda que expresa, por la propia naturaleza de la biopsia, concluye que no resulta dudoso deducir la existencia de un consentimiento tácito o presunto del paciente, no pudiendo olvidarse que en el momento de los hechos estaba en vigor dice, la Ley 14/86 al no haberse dictado ni la Ley gallega 3/2001 , ni la Ley estatal 41/2002. Por el contrario, la Sentencia de esta Sala de 4 de Abril de 2.000 , que recoge lo que ya es una doctrina reiterada en relación al consentimiento informado, contempla la práctica no de una biopsia efectuada con fines de diagnóstico, sino de una operación quirúrgica, para corregir coartación aórtica congénita, lo que sin duda excluye esa sustancial identidad a que se hacía mención como presupuesto para la viabilidad del recurso de casación para unificación de doctrina que por tal razón debe ser desestimado.

La desestimación del recurso de casación determina la imposición de una condena en costas a la parte recurrente en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional , fijándose en quinientos euros (500 ¤) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto.