STS, 17 de Enero de 2006

Por escrito de 13 de enero de 2000, la entidad Gescontra S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de 27 de octubre de 1999, del Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 23 de mayo de 2003 , cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que conociendo del presente recurso contencioso- administrativo n° 182/00-D, interpuesto por el Procurador D. Oscar-David Bermúdez Melero, en nombre y representación de "Gescontra SL.", debemos mantener y mantenemos lo acordado en la resolución de fecha 5 de agosto de 1.999, con imposición de las costas del recurso a la parte actora hasta la cifra máxima de 833.862 pesetas (5.011,61 euros)."

Una vez notificada la citada sentencia, la parte recurrente por escrito de 4 de julio de 2003, interpone recurso de casación para unificación de doctrina, interesando se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra que declare la nulidad de la resolución administrativa impugnada de 27 de octubre de 1999, la inexistencia de sucesión de empresa y la nulidad de las actas de liquidación 11,12,13 y 14 de 1999.

En base a los siguientes cuatro de motivos de casación: "MOTIVO PRIMERO.- AL AMPARO DE LA SENTENCIA DE LA SECCION SEGUNDA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE FECHA 21 DE JUNIO DE 2002 RELATIVA AL RECURSO 3833/1997 , SOBRE EL CONTENIDO DEL FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO DE LA SENTENCIA RECURRIDA EN CASACION RESPECTO DEL DECAIMIENTO DEL DERECHO DE LA ADMINISTRACION A LEVANTAR ACTAS DE LIQUIDACION Y SANCION UNA VEZ EXPIRADO EL PLAZO DE NUEVE MESES QUE MARCA LA LEY PARA LA ACTUACION INSPECTORA PREVIA. MOTIVO SEGUNDO.- AL AMPARO DE LA SENTENCIA DE LA SECCION CUARTA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE FECHA 7 DE FEBRERO DE 2001 RELATIVA AL RECURSO 3519/1995 , PROMOVIDO CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA DE FECHA 21 DE FEBRERO DE 1994 , SOBRE EL FUNDAMENTO SEXTO DE LA SENTENCIA RECURRIDA RELATIVO A LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA INEXISTENTE SOLIDARIDAD ENTRE EMPRESAS CON SIMPLES COINCIDENCIAS EN SU COMPOSICION. MOTIVO TERCERO.- AL AMPARO DE LA SENTENCIA DE LA SECCION CUARTA DE LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE FECHA 4 DE FEBRERO DE 2003 , SOBRE EL CONTENIDO DEL FUNDAMENTO SÉPTIMO DE LA SENTENCIA RECURRIDA RESPECTO DE LA ACTUAL DEFINICIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN LOS SUPUESTOS SUCESION DE EMPRESA. MOTIVO CUARTO.- AL AMPARO DE LA SENTENCIA DE FECHA 8 DE FEBRERO DE 2002, DICTADA EN AUTOS DE RECURSO Nº 126/2001, POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA , SOBRE EL CONTENIDO DEL FUNDAMENTO DE DERECHO OCTAVO DE LA SENTENCIA RECURRIDA EN CASACION SOBRE EL PRONUNCIAMIENTO DE COSTAS QUE SE IMPONEN A LA PARTE ACTORA."

La Sala de Instancia por providencia de 8 de octubre de 2003, pone de manifiesto a las partes la posible causa de inadmisión de los cuatro motivos de casación, en base en síntesis a que las sentencias citadas como de contraste no reúnen los requisitos exigidos, al referirse o a supuestos distintos o a fundamentos distintos.

La parte recurrente por escrito de 22 de octubre de 2003, se opone, a las valoraciones contenidas en la providencia de 8 de octubre de 2003, e interesa que se admita el recurso de casación para unificación de doctrina.

Por providencia de 14 de noviembre de 2003, se admite a trámite el recurso de casación para unificación de doctrina y por providencia de 5 de enero de 2004, se da traslado a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalice el escrito de oposición al recurso.

El Abogado del Estado por escrito de 30 de marzo de 2004, interesa se declare la inadmisibilidad del recurso de casación para unificación de doctrina por razón de la cuantía, y, subsidiariamente que se desestime, al no cumplirse los requisitos exigidos por el articulo 96 de la Ley de la Jurisdicción , ya que dice, en relación con el primer motivo de casación, que no concurren entre la sentencia recurrida y la citada como contradictoria ni identidad subjetiva, ni objetiva ni, consiguientemente causal; respecto al segundo motivo de casación que no existe contradicción entre la sentencia recurrida y la citada como contradictoria, pues se trata de diferentes situaciones de hecho consecuencia del distinto resultado probatorio; respecto al motivo tercero de casación, al no concurrir las identidades exigidas además de que se ha de partir de los hechos apreciados por la sentencia y no argumentar sobre los que hubieran podido ser declarados probados de seguirse otros criterios de valoración de pruebas o de haber probado hechos distintos a los tomados en consideración, y, respecto al motivo de casación cuarto que no existen la triple identidad, subjetiva, objetiva y causal.

Esta Sala del Tribunal Supremo por providencia de 13 de enero de 2005, acuerda oír a las partes por plazo de cinco días sobre la posible inadmisibilidad del recurso por razón de cuantía, al tratarse de débitos a la Seguridad Social y no superar ninguna de las cuotas mensuales la cifra de 18.030,35 euros, 30.000 de pesetas.

EL Abogado del Estado por escrito de 2 de marzo de 2005, interesa se declare la inadmisión del recurso por falta de cuantía.

La parte recurrente por escrito de 4 de marzo de 2005, interesa se admita el recurso, alegando en síntesis, por un lado, que la petición principal era la relativa a que se declarara la inexistencia de sucesión de empresas y que esa declaración afectaba a la totalidad de lo reclamado que es superior a 1.803,36 euros y subsidiariamente que en todo caso la falta de cuantía no afectaría a la condena en costas, que es a lo que se refiere en el cuarto motivo de casación.

Por providencia de 23 de noviembre de 2005, se señaló para votación y fallo el día diez de enero del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, Magistrado de Sala

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación para unificación de doctrina desestimó el recuso contencioso administrativo y confirmó la resolución impugnada, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho lo siguiente: "

La parte actora alega en primer lugar la nulidad de las actas al amparo de lo prevenido en el artículo 8 del Real Decreto n° 928/1998, de 14 de mayo , por haberse dilatado la actividad inspectora previa más de nueve meses, pero tal postura no puede acogerse pues una vez terminada la actuación comprobatoria se abre la fase de valoración de sus resultados, levantándose, en su caso, acta de liquidación, y como la actividad inspectora previa se inició el 27 de abril de 1998 y el acta es de fecha 28 de enero de 1999, es claro que las actuaciones comprobatorias no se dilataron por más de 9 meses, habida cuenta del lapso de tiempo imputable a la fase de valoración de la actividad inspectora y subsiguiente resolución; en suma, cuando se levantaron las actas aún no había decaído la posibilidad de extenderlas.

Se pide asimismo por "Gescontra SL." que se anulen las actas de liquidación por defectos formales, ay carecer de los requisitos necesarios para su validez, en especial de los contemplados en el articulo 31 del Real Decreto 928/98, apartado d ), según el cual las actas de liquidación contendrán "los datos que hayan servido de base para controlar el débito: periodo de descubierto, relación nominal y grupo de cotización de los trabajadores afectados o, en su caso, relaciones contenidas en las declaraciones oficiales formuladas por el presunto responsable, referencia suficientemente identificadora al contenido de tales declaraciones, o relaciones nominales y de datos facilitadas y suscritas por el sujeto responsable; bases y tipos de cotización aplicados; y cuantos otros datos pueda el funcionario actuante obtener o deducir a los fines indicados"; ahora bien, resulta que en las actas se indican los trabajadores a quienes en principio afectaría la sucesión de la empresa y las bases mensuales de cotización que configuran la deuda reclamada, por lo que este motivo de anulación también debe decaer. Igualmente se cumple lo dispuesto en el articulo 33.2 del mentado Real Decreto , ya que de la lectura de las actas aparece claro que el deudor principal es la empresa Granies SL., que cesó en su actividad el 26 de marzo de 1997, sin que sea necesario consignar en las actas el estado en que se encuentra la vía de apremio contra el responsable principal.

Por lo que se refiere a los demás defectos formales que se denuncian por la entidad recurrente, es de reseñar lo siguiente:

-Los datos ampliatorios que sobre determinados extremos solicitó la parte actora en vía administrativa figuraban, en lo fundamental, en las actas, y además los conocía la parte actora dada la evidente vinculación entre "Gescontra SL." y "Granies, SL.".

-Las actas de liquidación practicadas por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social sólo precisan el visado del Inspector de Trabajo y Seguridad Social "en los supuestos de falta de afiliación, alta o cuando procedan diferencias de cotización a la Seguridad Social" ( art. 8.4, párrafo último, de la Ley 42/97, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ".

-La demora del Subinspector en emitir el informe ampliatorio es una mera irregularidad no invalidante, a tenor de lo prevenido en el articulo 63.3 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre .

-Los procedimientos administrativos para la imposición de sanciones por infracciones en el orden social y para la extensión de actos de liquidación de cuotas de la Seguridad Social se rigen, en primer lugar, por su normativa específica ( disposición adicional séptima de la Ley 30/1992 ), y por lo que se refiere a la caducidad esta se produce transcurridos siete meses (arg art. 20.3 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo ).

En cuanto al fondo, la controversia radica en determinar si "Gescontra SL." responde solidariamente con la compañía "Granies SL." de las deudas que ésta tiene contraídas con la Seguridad Social por impago de cuotas; a este respecto son de reseñar los siguientes extremos:

-Por escritura pública de fecha 17 de noviembre de 1986 se constituyó la entidad "Construcciones Sexpaña, SA.-, con un capital social de 210.000 pesetas, suscrito por Dª Encarna (100 acciones), Dª María Antonieta (100 acciones) y D. Carlos (10 acciones), designándose como administrador único de la entidad a D. Lucas , esposo de Dª Encarna; el objeto de la sociedad era la construcción y el domicilio se fijó en la C/ DIRECCION000, n° NUM000 , NUM001 ,C NUM002ba02rbastro; esta compañía dejó de tener actividad el 25 de octubre de 1990, fecha en que causan baja en la Seguridad Social el administrador D. Lucas y tres trabajadores más.

- Con fecha 19 de enero de 1990 se constituyó la sociedad "Granies, SL.", con un capital social de 3.000.000 de pesetas, dividido en 300 participaciones, que fueron suscritas al 50% por D. Juan Ramón, sobrino de D. Lucas y Dª. Rosario, siendo nombrados ambos administradores solidarios; el objeto social de la empresa era también la construcción y el domicilio se fijó en el número 2 de la Plaza Fernando el Católico de Barbastro.

-Dª Rosario, manifestó que "a pesar de ostentar el cargo de administradora, quien dirigía la empresa en la sombra era D. Lucas, por cuanto no podía figurar en los papeles", y en la Junta General de fecha 20 de febrero de 1994 fue nombrado administrador único de la sociedad su hijo, D. Javier (folio 212), soltero, con domicilio en la C/ DIRECCION000, NUM000, NUM001, NUM002 (domicilio también de "Construcciones Sexpaña, SA.").

-"Granies, SL." tuvo trabajadores de alta en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el 26 de marzo de 1997 y dejó una deuda por cuotas a la Seguridad Social en cuantía total, incluido el recargo de mora, de 16.633.846 pesetas.

-La sociedad "Gescontra SL." se constituyó por escritura pública de fecha 27 de marzo de 1996, con un capital social de 500.000 pesetas, dividido en 50 participaciones, de las que una fue suscrita por D. Javier , y cuarenta y nueve por. Dª. Ana, quien fue nombrada administradora única de la compañía, si bien mediante escritura de igual fecha otorgó poder tan amplio y bastante como en derecho se requiera a favor de D. D. Javier para que en nombre y representación de la entidad ejercite todas y cada una de las facultades del órgano de administración; la nueva sociedad también se dedica a la actividad de construcción y fijó su domicilio en la C/ DIRECCION000, NUM000.

-Tanto "Construcciones Sexpaña SA." como "Gescontra SL." fijaron su domicilio en la C/ DIRECCION000, NUM000, de Barbastro, donde también tiene su domicilio particular la familia Lucas; por otro lado Gescontra S. L. tiene sus oficinas en la Plaza Fernando el Católico n° 2, precisamente en el local que fue el domicilio social de "Granies, SL.".

-En cuanto a los trabajadores, se observan coincidencias significativas entre el personal de las sucesivas empresas.

-D. Rafael , que fue operario de "Construcciones Sexpaña, SA.-, "Granies, SL." y "Gescontra SL." manifestó con ocasión de su expediente de jubilación que "detrás de las tres empresas estaban las mismas personas".

Lo anteriormente reseñado revela que Granies SL. y Gescontra SL. son dos empresas que se suceden; detrás de ambas se hallan D. Lucas y su hijo D. Javier,, quienes han ejercido la actividad de la construcción a través de ellas, habiéndose producido una utilización abusiva de la personalidad jurídica independiente de la sociedad en perjuicio de la Seguridad Social; Granies SL. y Gescontra SL. son empresas formalmente diferentes, pero si penetramos en el substrato de las mismas se advierte la existencia de una continuidad empresarial cuyo reconocimiento se impone por encima de puras consideraciones jurídico formales.

La simple apariencia jurídica, fruto del cumplimiento formal de la Ley no puede merecer, sin más, protección, cuando se advierte la utilización del formalismo legal como instrumento en perjuicio de los intereses de un tercero; sostener lo contrario supondría viabilizar el desarrollo de un Estado de Derecho puramente formal, con olvido de su sentido material; exponentes de esa dimensión material con que ha de aplicarse e interpretarse el Derecho son los artículos 6 y 7 del Código Civil , en los que se proscriben los actos contrarios a las exigencias de la buena fe, así como los efectuados con abuso de derecho o en fraude de Ley.

Como una y otra persona jurídica constituyen la expresión, formalmente diversificada, de una misma realidad empresarial de carácter familiar que se desenvolvió a través de entidades sucesivas en función de los intereses individuales del Sr. Lucas y su hijo, habiéndose causado perjuicio a la Seguridad Social, procede penetrar en el substrato de las mismas (doctrina del levantamiento del velo) con la finalidad de evitar el mal uso de la personalidad, que al socaire del ropaje societario se puedan perjudicar intereses ajenos (véanse las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1985, 12 de julio de 1988, 26 de febrero y 4 de mayo de 1990, 30 de junio de 1993, etc y de la Sala de lo Civil de 28 de mayo de 1984, 31 de octubre de 1996, 15 de octubre de 1997 , etc.).

Las costas del recurso, hasta la cifra máxima de 833.862 pesetas, serán abonadas por la parte actora, pues de otro modo aquel perdería en buena medida su finalidad, y ello a la vista de lo prevenido en el artículo 139, apartados 1 y 3, de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa .

En atención a lo expuesto, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente"

El recurso de casación para la unificación de doctrina es excepcional y subsidiario respecto a la casación propiamente dicha. Cuando no es posible la impugnación de las sentencias dictadas en única instancia por los Tribunales Superiores de Justicia -o por la Audiencia Nacional- por razón exclusivamente de la cuantía litigiosa - artículo 86.2.b) de la Ley de la Jurisdicción aquí aplicable-, la Ley permite -artículo 99- que puedan ser recurridas con la finalidad primaria de unificar la doctrina ante la existencia de fallos incompatibles. En este sentido el apartado 2 del artículo 99 precisa que sólo son susceptibles de recurso de casación para la unificación de doctrina las sentencias contra las que no quepa el recurso de casación ordinario, siempre que su cuantía exceda de tres millones de pesetas.

Por otro lado, es constante y reiterada la jurisprudencia de esta Sala que considera irrelevante, a efectos de la inadmisibilidad del recurso de casación por razón de la cuantía -en la doble modalidad de casación ordinaria y para la unificación de doctrina-, que se haya tenido por preparado el recurso en la instancia o el ofrecimiento del mismo al notificarse la resolución impugnada siempre, naturalmente, que la cuantía sea estimable o inferior al límite legalmente establecido. También viene declarando repetidamente esta Sala que no es obstáculo para declarar, en trámite de sentencia, la inadmisión de un recurso de casación la circunstancia de que hubiese sido admitido con anterioridad, al tener esta admisión carácter provisional.

Asimismo hay que indicar que conforme al artículo 42.1.a) de la Ley de la Jurisdicción , para fijar el valor de la pretensión debe tenerse en cuenta el débito principal (cuota), pero no los recargos, las costas ni cualquier otra clase de responsabilidad.

En el caso de autos ,si bien es cierto que la suma de las cuatro liquidaciones a que esta litis se refiere, liquidación 11/99, por importe de 4.447.877 pesetas, liquidación 12/99, 5.485.564 pesetas, liquidación 13/99 362.354 pesetas y liquidación 14/99, 3.585.743 pesetas, superan , el mínimo exigido por el articulo 96,3 de la Ley de la Jurisdicción , tres millones de pesetas, 18.030,36 euros, sin embargo como conforme a reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo sentencias de 24 de junio de 2001, 16 de octubre de 2002, 23 de julio de 2003, 22 de octubre de 2003, 16 de marzo de 2004, 20 de abril de 2004 y 20 de julio de 2004 , cuando se trata de débitos a la Seguridad Social, como es el caso de autos, las cifras o cantidades a valorar se concretan en el importe de las cuotas mensuales, en atención a que tales cuotas se autoliquidan e ingresan por el sujeto obligado mes por mes y no por periodos de tiempo distintos, es claro, que ninguna de las liquidaciones mas atrás referidas alcanza el mínimo de la cuantía exigida, pues las referidas actas, -a salvo la 13/99 que por si sola ya no alcanza la cuantía-, liquidan respectivamente los años 1995,1996 y 1994,y ninguna cuota mensual alcanza el mínimo de tres millones de pesetas, exigido por el articulo 96 citado .

Y en nada obsta a lo anterior el que el recurrente refiera que la petición principal, era la relativa a la declaración sobre la no existencia de sucesión de empresas, y que esa petición alcanzaba al importe de la totalidad de las liquidaciones, pues el argumento o razón por el que se solicita la nulidad de las liquidaciones no afecta, obviamente, a la cuantía e importe de cada liquidación, y, la cuantía del proceso no es otra que el importe de las liquidaciones que se pretenden dejar sin efecto, y estas, computándolas mes a mes, como es obligado, conforme a la reiterada doctrina de esta Sala, no alcanzan ninguna de ellas el mínimo exigido, como además esta Sala refirió en la providencia de 13 de enero de 2005, y ello no ha resultado desvirtuado.

Sin que por ultimo, proceda hacer excepción alguna sobre la condena en costas a que el recurrente se refiere, pues la cuantía de esta condena, 833.862 pesetas, no cumple tampoco el mínimo exigido por el articulo 96 mas atrás citado , además de que se señala como cantidad máxima.

A mayor abundamiento se ha significar, aunque lo sea someramente, que aún en el caso de que por razón de la cuantía se hubiera podido entrar en el análisis del fondo del asunto, también hubiera procedido la desestimación del recurso de casación para unificación de doctrina.

Pues en el recurso de casación para unificación de doctrina, según su naturaleza y objeto y la articulación que el legislador ha hecho, no se pueden articular las pretensiones propias del recurso de casación ordinario tratando de revisar o alterar la valorado y apreciado por la sentencia de instancia, y obligadamente, se ha de partir de lo valorado y apreciado por la sentencia recurrida y no por lo que hubiera podido o debido valorar, y cumplida esa exigencia, se ha de acreditar la existencia de sentencias que, en situaciones similares y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales hubieren llegado a pronunciamientos distintos , y en el caso de autos, ninguna de las sentencias citadas como de contraste, reúnen tales exigencias, como incluso la propia Sala de Instancia puso de manifiesto en la providencia de 8 de octubre de 2003, mas atrás referida, y, el Abogado del Estado ha referido en su escrito de oposición al recurso de casación para unificación de doctrina.

Pues en efecto, en el primer motivo de casación la parte recurrente señala como sentencia de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2002 , que se refiere y define el concepto de las actuaciones inspectoras y la sentencia aquí recurrida se refiere estrictamente a la actividad inspectora previa, no concurren por tanto las identidades exigidas, pues además de lo anterior se ha de señalar, que mientras la sentencia recurrida se refiere a un liquidación por sucesión de empresas y valora la norma aplicable Real Decreto 928/96 de 14 de mayo , la sentencia de contraste se refiere a una liquidación por el Impuesto Sociedades y valora y aplica la Ley General Tributaria y el Real Decreto 939/86 . Respecto al segundo motivo de casación, en el que se cita como sentencia de contraste la de 7 de febrero de 2001 , que se refiere a supuestos de sucesión de empresas, no cabe apreciar tampoco las identidades exigidas, la tratare de hechos distintos y con distinto resultado probatorio, pues en la sentencia citada como de contraste se trataba de un supuesto de no sucesión de empresas y en el caso de autos la Sala de Instancia si que aprecia la sucesión de empresas, por los datos y elementos que expone y valora, no debiéndose olvidar, como mas atrás se ha expuesto, que en este recurso de casación para unificación de doctrina no cabe hacer consideración alguna, sobre si la valoración de la sentencia recurrida era o no la adecuada, ni menos, sobre si debía o no haber llegado a otra conclusión, que es lo que parece pretenderse, pues ello es el objeto del recurso de casación ordinario. En relación con el motivo tercero de casación, en el que se cita como sentencia de contraste la de 4 de febrero de 2003 , concurren circunstancias similares a las ya expuestas en relación con el motivo tercero, se trata también de supuestos distintos y con distinto resultado probatorio, aunque ambas se refieran a supuestos de sucesión de empresas. Y en relación con el motivo cuarto en el que se cita como sentencia de contraste la de 8 de febrero de 2000 , tampoco concurren las identidades exigidas, la de contraste se refiere a un procedimiento de derechos fundamentales en relación con una sanción de trafico, y en el de autos una liquidación por sucesión de empresas, sin olvidar, que lo que se cuestiona es que la sentencia recurrida no haya explicitado las razones por las que el recurso podía perder su finalidad ,ni el porque señala la cantidad que determina, y ello, ni es, ni puede ser, el objeto de un recurso de casación para unificación de doctrina, como más atrás se ha expuesto.

Las valoraciones anteriores obligan conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar la inadmisibilidad recurso de casación para unificación de doctrina, con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción , como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 1.000 euros, y ello en atención; a) a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid exige una especial moderación, y b), a que en supuestos similares al de autos, inadmisibilidad, por razón de la cuantía y en recurso de casación para unificación de doctrina, esa ha sido la cantidad señalada.