STS, 19 de Febrero de 2001

Con fecha 6 de julio de 1993 se presentó demanda interpuesta por la compañía mercantil EXNICOSA contra la empresa AZVI S.A. solicitando se dictara sentencia por la que se condenase a la demandada a abonar a la actora "la cantidad de VEINTE MILLONES SETECIENTAS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTAS VEINTISEIS pesetas de principal por obra y retenciones adeudadas, así como los intereses de mora desde que el pago y devoluciones debían haberse realizado, más los intereses legales, del principal e intereses de mora, y las costas de este procedimiento. Y, subsidiariamente, el importe, valorado a los precios del contrato de obra entre las partes, de la diferencia entre las unidades de obra, de las ejecutadas por EXNICOSA, certificadas por la Administración a AZVI S.A. y las abonadas por ésta en la certificación núm. 8 a la actora. Además de lo adeudado por alquiler de maquinaria, retenciones, intereses de mora, y los legales sobre principal e intereses, así como las costas del procedimiento".

Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Sevilla, dando lugar a los autos nº 584/93 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazada la demandada, ésta compareció y contestó a la demanda solicitando su desestimación, absolviendo a la demandada en relación con la suma ascendente a 18.096.535 ptas., con imposición de costas en cualquier caso a la actora.

Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 1995 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando en parte la demanda articulada por el Procurador Sr. Escribano de la Puerta, en nombre y representación de EXNICOSA contra la Empresa AZVI, S.A., representada por el también Procurador Sr. Onorato Gordillo, debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de DIECISIETE MILLONES QUINIENTAS OCHO MIL DOSCIENTAS VEINTISIETE PESETAS, importe de la certificación reclamada, más la cantidad de NOVECIENTAS NOVENTA Y DOS MIL NOVECIENTAS TREINTA Y SIETE PESETAS importe de cantidades retenidas, en total DIECIOCHO MILLONES QUINIENTAS UNA MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO PESETAS, con más sus intereses y sin hacer expresa condena en cuanto al pago de costas devengadas en este procedimiento".

Interpuesto por la demandada contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 1314/95 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, y tras admitirse la adhesión a la apelación por parte de la demandante, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 8 de enero de 1996 con el siguiente fallo: "Que acogiendo en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Miguel Onorato Gordillo, en nombre y representación de la entidad demandada "AZVI S.A.", y estimando, íntegramente, la adhesión que al mismo se formula por la actora "Exnicosa", contra la Sentencia, de fecha 15 de marzo de 1.995, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 16 de los de esta capital, en los autos de juicio de menor cuantía nº 584 de 1.993, de que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos, en parte, dicha Resolución y en su lugar, dictamos otra por la que estimando parcialmente la demanda planteada por la entidad mercantil "Exnicosa" contra la empresa "Azvi S.A.", debemos condenar y condenamos a dicha demandada a que abone a la actora la cantidad de 1.968.704 pts., en concepto de obras ejecutadas por la demandante y no abonadas por la entidad interpelada, y la suma de 3.249.999 pts., importe de las cantidades indebidamente retenidas, por la misma demandada, en concepto de fianza y como garantía de la buena ejecución de las obras, así como al pago de los intereses legales, correspondientes a dichas sumas, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales originadas en ambas instancias. Y en su día, con certificación de la presente y despacho para su ejecución y cumplimiento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia".

Anunciado recurso de casación por la demandante Exnicosa S.A. contra la sentencia de apelación, el Tribunal de instancia lo tuvo por preparado y dicha parte, representada por el Procurador D. Isacio Calleja García, lo interpuso ante esta Sala articulándolo en siete motivos al amparo del ordinal 4º del art. 1692 LEC: el primero, por infracción del art. 1281 CC; el segundo, por infracción de los arts. 1281, 1091 y 1215 CC y del principio de que nadie puede ir contra sus propios actos; el tercero, por infracción del art. 1258 CC; el cuarto, por infracción del art. 1215 CC; el quinto y el sexto, por infracción del art. 1253 CC; y el séptimo, por infracción del art. 24 CE.

Personada la demandada AZVI S.A. como recurrida por medio de la Procuradora Dª Rosina Montes Agustí, evacuado por el Ministerio Fiscal el trámite del art. 1709 LEC oponiéndose a la admisión del tercer motivo y admitido el recurso por Auto de 14 de octubre de 1996, la mencionada recurrida presentó su escrito de impugnación, solicitando se dictara sentencia confirmatoria de la impugnada.

Por Providencia de 11 de diciembre de 2000 se nombró ponente el que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 1 de febrero siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN

Los hechos objeto de debate en el juicio de menor cuantía causante de este recurso de casación se expresan por la sentencia recurrida de la siguiente forma: "a) en 7 de Agosto de 1.990 la entidad mercantil demandada "AZVI S.A.", en su condición de adjudicataria de las obras de ampliación y mejora de la carretera C-530, de Valencia de Alcántara a Badajoz, tramo N-521 (Valencia de Alcántara) y N-523 (Badajoz), subcontrató con la sociedad actora "Exnicosa" la ejecución de parte del movimiento de tierras previsto en dichas obras, asignándole a "Exnicosa" la zona de obra comprendida entre los puntos kilométricos 14+0'50 y 31+200, por el precio que se especifica en las condiciones particulares, estipulándose también en el contrato suscrito al efecto, con el fin de prevenir la ejecución de trabajos imprevistos los precios horarios de maquinaria pactados, en el caso de que "Azvi S.A.", requiriese la utilización de la maquinaria de "Exnicosa"; b) en la cláusula quinta del contrato se disponía que los precios se aplicarían sobre las unidades de obra ejecutadas por el subcontratista y certificadas a "Azvi S.A.". por la dirección de la obra, de tal suerte, que conforme se establece en la cláusula tercera letra c), las partes de obra que vayan realizándose no podrán cubrirse, enterrarse o hacerse inaccesibles mientras no hayan sido inspeccionadas y aceptadas por la Dirección Técnica de la empresa "Azvi S.A."; y las mediciones de la parte de obra ejecutada y certificada se realizarán conjuntamente por la Dirección Técnica de "Azvi S.A.", y por el subcontratista o persona que lo represente, de acuerdo con lo fijado en las condiciones particulares, conforme se dispone en la cláusula séptima; c) en cumplimiento de las obligaciones contraídas, la entidad actora inició los trabajos en el mes de Enero de 1.991, y los desarrolló con normalidad hasta el mes de Octubre del mismo año, efectuándose mensualmente una medición de la obra ejecutada y certificada, que una vez aprobada por "Azvi S.A.", se abonaba mediante efectos aceptados a 90 días de la aceptación; d) siguiendo el procedimiento anterior, se expidieron 8 certificaciones de obras ejecutadas por "Exnicosa" por un importe total de 78.182.200 pts., todas ellas aprobadas y abonadas por la empresa demandada, tras realizar la comprobación del trabajo ejecutado; e) así las cosas, tras la emisión de la certificación nº 8 de fecha 1º de Octubre de 1.991, la actora "Exnicosa", procede a la redacción de una nueva certificación señalada con el nº 9, en la que no costa la fecha de su emisión, en virtud de la cual se pretende acreditar el volumen de unidades de obra ejecutadas en total desde la iniciación de los trabajos en el mes de Enero de 1.991, así como las horas de maquinaria empleada en trabajos imprevistos, cuyo importe arrojaba la cantidad de 93.406.745 pts., descontándose de esta suma el precio de las unidades de obra ya acreditadas y abonadas de conformidad con las ocho certificaciones emitidas con anterioridad, que ascendía a 78.182.200 pts., como ya se ha dicho, resultando, por tanto, un saldo a favor de "Exnicosa" de 17.508.227 pts., una vez sumado el I.V.A., correspondiente, a razón del 15%; f) presentada la anterior certificación nº 9, la entidad demandada se negó a abonarla, por entender que la misma no respondía a la realidad de obra ejecutada, circunstancia que ha dado lugar a la no recepción de la obra y, consiguientemente, al planteamiento del presente litigio, en el que se reclama el pago del importe de la certificación nº 9 y el reembolso de las retenciones efectuadas por "Azvi S.A.", en garantía de la obra ejecutada y abonada, que ascienden a la cantidad de 3.249.999 pts.".

La sentencia de primera instancia estimó sustancialmente la demanda considerando que "hubiera sido sumamente fácil poner de manifiesto los puntos de discordancia existentes, someterlos a mediciones contradictorias o, en su caso, recabar el dictamen pericial pertinente", y que si no se hizo así no fue por culpa de la actora, "que, incluso, manifestó mostrar su conformidad con las mediciones que la demandada como contratista, hubiera acreditado ante la Administración, en este caso ante la Junta de Extremadura", de modo que sería "la parte demandada quien deberá acreditar cuáles, y en qué medidas, han sido inflados, utilizando su expresión, los conceptos que en ella se contienen".

Recurrida dicha sentencia en apelación por la demandada, y adherida la demandante, el tribunal de segunda instancia la revocó y, en su lugar, estimó la demanda únicamente en cuanto a las sumas de 1.968.704 ptas., en concepto de obras ejecutadas y todavía no pagadas, y 3.249.999 ptas., como cantidades indebidamente retenidas por la demandada en concepto de fianza y para garantía de la buena ejecución de las obras. Este fallo toma como punto de partida las cláusulas del contrato celebrado entre las empresas litigantes y la imposibilidad para la demandada de comprobar la realidad de las obras cuyo importe se reclamaba en la demanda "por estar ya cubierta y enterrada la mayor parte de la obra subcontratada". A continuación se añade que "aunque la parte demandante manifiesta que entre la Administración y el Contratista existe una medición contradictoria de la obra realmente ejecutada en el tramo contratado por Exnicosa, así como que está dispuesta a aceptar dicha medición, pese a no haber intervenido en ella, cualquiera que fuese el resultado de la misma, es claro que tal pretensión tampoco puede aceptarse, sin el consentimiento de la demandada, puesto que de admitirse se infringiría lo expresamente pactado por las partes en el contrato". Y se concluye, en fin, que incumbiendo la prueba de las obligaciones a quien reclama su cumplimiento, la demandante era "la que estaba obligada a agotar todas las gestiones necesarias para conseguir, cumpliendo lo pactado en el contrato, realizar conjuntamente con la demandada la medición de las unidades de obra que reclama, al igual que se había hecho con las certificaciones emitidas con anterioridad, con el fin de comprobar su realidad, de acuerdo con lo convenido en la cláusula tercera letra c) del contrato".

Contra dicha sentencia de apelación recurre en casación la demandante mediante siete motivos amparados en el ordinal 4º del art. 1692 LEC.

Como quiera que según la recurrente el tribunal de apelación habría incurrido en un grave error interpretativo del contrato que vendría a viciar la totalidad de sus razonamientos, bueno será transcribir aquellas cláusulas del contrato celebrado en su día entre las partes litigantes que en el recurso de consideran erróneamente interpretadas.

Denominado contrato de ejecución de obra, celebrado por la demandada como adjudicataria de las obras de ampliación y mejora de una carretera y por la actora como subcontratista para la ejecución del movimiento de tierras en un determinado tramo, sus estipulaciones tercera, quinta, séptima y décima, en lo que aquí interesan, rezaban así:

"TERCERA.- CONDICIONES DE EJECUCION DE LAS OBRAS

... c) Las partes de la obra que vayan realizándose no podrán cubrirse, enterrarse o hacerse inaccesible mientras no hayan sido inspeccionadas y aceptadas por la Dirección Técnica de la empresa AZVI, S.A., siendo a cargo del SUBCONTRATISTA los gastos que se originen por el descubierto y posterior recubrimiento de los trabajos necesarios al no cumplirse este requisito.

FORMA DE PAGO

1. Los precios se aplicarán sobre las unidades de obra ejecutadas por el SUBCONTRATISTA y certificadas a AZVI, S.A. por la Dirección de Obra.

2. El pago de los trabajos por AZVI, S.A. al SUBCONTRATISTA EXNICOSA se efectuará mediante efectos aceptados a 90 días fecha de la aceptación, de acuerdo con las certificaciones de obra conformadas por la Dirección Técnica de la Empresa AZVI, S.A. que se extenderán por triplicado ejemplar y a origen reflejando el resultado de las mediciones indicadas en la estipulación séptima y deduciendo el importe de las retenciones según se expresa en la estipulación sexta.

3. Los pagos parciales o totales que la Empresa AZVI, S.A. realice para el abono de facturas, tendrán siempre carácter de entrega a cuenta y no supone en ningún caso conformidad con la obra efectuada, siendo realizado siempre mediante certificaciones a origen, cuya conformidad deberá establecerse a través de la correspondiente recepción por tramos terminados, una vez haya cumplido a plena satisfacción de AZVI, S.A. el trabajo convenido.

4. La firma de los albaranes en obra no implica la aceptación del material o del trabajo.

FORMA DE REALIZAR LAS MEDICIONES

1. Las mediciones se realizarán conjuntamente por la Dirección Técnica de la Empresa AZVI, S.A. y por el SUBCONTRATISTA o persona que lo represente, de acuerdo con lo fijado en las Condiciones Particulares".

En cuanto a las condiciones particulares, las relativas a "MEDICION Y ABONOS" establecían que "las mediciones se realizarán a origen a final de mes conjuntamente por parte de AZVI S.A. y el subcontratista".

El primer motivo del recurso se funda en infracción del art. 1281 en relación con el art. 1285, ambos del CC, y en su exposición argumental se reprocha a la sentencia recurrida el haber puesto en relación las cláusulas 3ª c) y 7ª con la 5ª, haciéndolas depender de esta última, cuando, según la recurrente, serían cláusulas totalmente independientes en las que la 5ª tendría una especial relevancia porque significaría que las empresas litigantes podían no medir la obra y remitirse a lo medido por la Administración y la contratista AZVI, S.A., confiando así la subcontratista EXNICOSA en el recto proceder de la Administración y la buena fe de AZVISA. Como según la recurrente, pues, "la cláusula QUINTA, al remitirse a la medición entre AZVISA y la ADMINISTRACION, hace cuando menos innecesaria en la mayor parte de los casos la medición conjunta entre las partes", el motivo concluye añadiendo la cita del art. 1285 CC como precepto igualmente infringido por la sentencia recurrida "al hacer innecesariamente una interpretación sistemática sin justificación alguna".

El motivo así planteado no puede ser estimado. En primer lugar, porque es en sí mismo incoherente propugnar una interpretación literal del contrato para sin embarto acabar proponiendo una conclusión interpretativa propia y personal de la recurrente, cual es que las mediciones conjuntas entre contratista y subcontratista eran innecesarias "en la mayor parte de los casos", lo que casi equivale a decir que serían innecesarias siempre por cuanto, según la tesis interpretativa del motivo, la intervención de la Administración, obligada en último extremo, acabaría en cualquier caso supliendo la inactividad de empresas litigantes. En segundo lugar, porque es en sí mismo absurdo proponer una interpretación literal del contrato que convierte prácticamente en letra muerta dos de sus estipulaciones, tituladas precisamente "CONDICIONES DE EJECUCION DE LAS OBRAS" y "FORMA DE REALIZAR LAS MEDICIONES", en provecho exclusivo de una sola estipulación que no se refiere a mediciones sino a "FORMA DE PAGO", que desde luego no dice lo que la recurrente quiere que diga y, en fin, que admite otros sentidos, como el de garantía para el contratista de no pagar al subcontratista más de lo que a aquél le certificara la Dirección de Obra. En tercer lugar, porque siendo lo discutido en el pleito precisamente si la demandante ejecutó en verdad la parte de obra cuyo precio demanda, no cabe reprobar al tribunal sentenciador que para resolver la cuestión aplique un criterio sistemático y atienda a las estipulaciones contractuales relativas a la "FORMA DE REALIZAR LAS MEDICIONES" y a las "CONDICIONES DE EJECUCION DE LAS OBRAS". Y en cuarto lugar porque, en consecuencia, podrá tal vez alegarse que la interpretación contractual de la sentencia recurrida no era la única posible, pero no, desde luego, que es ilógica, irrazonable o contraria a un precepto legal, únicos supuestos en que cabe revisar en casación la labor interpretativa de los órganos de instancia según jurisprudencia tan reiterada y conocida que huelga su cita.

Igual suerte desestimatoria ha de correr el motivo segundo del recurso, fundado en infracción de los arts. 1281, 1091, 1256 y 1215 CC, porque además de citar simultáneamente preceptos heterogéneos entre sí y, en el caso de los arts. 1091 y 1256, tan generales que carecen de idoneidad para sustentar un motivo de casación, la recurrente toma como punto de partida su propia y parcial interpretación del contrato según el motivo anterior para, así, sostener que se privó a la demandante del medio de prueba representado por la medición realizada por la Administración.

En realidad no se ha privado a la recurrente de ningún medio de prueba, y así lo demuestra ella misma al no articular ningún motivo de su recurso al amparo del ordinal 3º del art. 1692 LEC. Más bien sucede que dicha parte pretende derivar automáticamente los derechos y obligaciones resultantes del contrato celebrado con la otra parte litigante de un contrato distinto, el celebrado por esta última con la Administración, mezclando así contratos de diferente naturaleza y distinta disciplina en provecho propio cuando resulta que el contrato de derecho privado causante del litigio tenía sus propias estipulaciones y conservaba su autonomía e independencia respecto del que ligaba a la demandada con la Administración. De otro modo, bien fácil habría sido prescindir de cualquier estipulación relativa a mediciones para, en su lugar, remitirse pura y simplemente a las que se certificaran por la Administración Pública a su contratista.

Finalmente, tampoco es cierto que con la solución adoptada por la sentencia recurrida se dejara el cumplimiento del contrato al arbitrio de la parte demandada, pues ante la presunta negativa de ésta a una medición conjunta el ordenamiento ofrecía medios para acreditar en su momento tanto esa negativa como la obra ejecutada y discutida.

El motivo tercero, fundado en infracción del art. 1258 CC, es muy claramente desestimable porque este precepto, debido a su carácter genérico, viene siendo considerado inidóneo por la jurisprudencia de esta Sala para sustentar por sí solo un motivo de casación (SSTS 6-7 y 19-4-2000 por citar solamente dos de las más recientes) y, además, su exposición argumental no es sino una reiteración de la tesis interpretativa que se propugna en el motivo primero, ya desestimado, insistiendo la recurrente en que es irrelevante la causa de que no se hiciera una medición conjunta y en que la cláusula quinta no exigía una medición contradictoria, argumentos que, debe recordarse, se compaginan difícilmente con la constancia contractual de una estipulación específica y unas condiciones particulares sobre mediciones y forma de realizarlas que, a su vez, rebajan en gran medida la fuerza de convicción de las protestas que también contiene el motivo contra la postura obstruccionista de la Administración pública a la hora de facilitar prueba sobre la obra ejecutada.

El motivo cuarto se funda en infracción del art. 1215 CC porque, según la recurrente, el tribunal sentenciador habría rechazado la validez de una prueba testifical, consistente en el testimonio de quien por encargo de la propia actora-recurrente habría procedido en su momento a medir la obra antes de que se cubriera el movimiento de tierras.

Pero también este motivo ha de ser desestimado. En primer lugar, porque el art. 1215 CC se limita a enumerar unos medios de prueba y en ningún caso se alega en el motivo que a la recurrente se le denegara la admisión de la prueba testifical que propuso, de manera que difícilmente puede haberse infringido dicho artículo del CC. Y en segundo lugar, porque no es cierto que la sentencia impugnada rechace "la validez" del referido testimonio sino que, sobre dicho testimonio, entiende que debe prevalecer la forma de medición contractualmente pactada, de suerte que lo pretendido en el motivo no es sino otorgar a lo declarado por un determinado testigo un valor probatorio determinante, algo que nada tiene que ver con el precepto que se cita como infringido.

Los motivos quinto y sexto se fundan en infracción del art. 1253 CC y su desarrollo viene a consistir en que, no pudiendo imputarse a la actora-recurrente la falta de medición contradictoria, tendrían que haberse dado por buenas las certificaciones de la Administración pública y tener por ejecutadas por la subcontratista las obras que en aquélla se certificaron a la contratista.

Bien claramente se advierte que la recurrente vuelve a insistir una y otra vez en la misma tesis de los motivos precedentes y que muy poco tiene que ver la cuestión o cuestiones aquí planteadas con el art. 1253 CC. La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico quinto, aplica en realidad el art. 1214 CC, que no el 1253, y razona que la hoy recurrente era la obligada a agotar todas las gestiones necesarias para conseguir una medición conjunta antes de que se cubrieran las obras, es decir, según lo pactado. Como quiera, por tanto, que el tribunal de instancia no ha aplicado el art. 1253 CC, cuyo ámbito en casación se limita constantemente por la jurisprudencia de esta Sala a los casos en que se declare probado un hecho mediante una presunción y esta resulte de todo punto ilógica o arbitraria (SSTS 22-4-97, 4-11-98 y 17-4-99 entre las más recientes), también estos dos motivos han de ser desestimados.

Finalmente el motivo séptimo y último, fundado en infracción del art. 24 de la Constitución, reprocha al tribunal de instancia una injustificada negativa a valorar las pruebas practicadas y el haber inadmitido unos medios de prueba ya admitidos y practicados en su día por el juzgado.

Ninguna base tiene desde luego este último reproche, ya que en ningún momento se inadmitió por el tribunal de apelación prueba alguna de las admitidas en primera instancia. Lo único que hizo fue no otorgar a determinadas pruebas el mismo valor o eficacia probatoria que el Juez de Primera Instancia, algo que entraba plenamente dentro de sus atribuciones según la doctrina del Tribunal Constitucional que considera el recurso de apelación como de plena jurisdicción y, por tanto, comportando la facultad del tribunal que conoce del mismo de valorar nuevamente la prueba en su conjunto (SSTS 272/94, 176/95 y 206/99 entre otras muchas).

En cuanto el otro reproche, tampoco es cierto que el tribunal de apelación se negara a valorar la prueba practicada sino que, partiendo de una interpretación del contrato que vinculaba a las empresas litigantes, entendió que la forma de medición libremente pactada no podía sustituirse por una medición unilateral al margen de lo estipulado, añadiendo que la parte actora hoy recurrente no había probado sus intentos de agotar todas las posibilidades de medición conjunta.

El motivo, por tanto, ha de ser desestimado, porque no es tarea de esta Sala hacer una nueva interpretación del contrato ni una tercera valoración de la prueba, como tampoco indicar a la recurrente la conducta que hubiera debido observar ante una hipotética negativa de la demandada a practicar la medición final conjunta, pero no puede dejar de advertirse que ante situaciones conflictivas semejantes, entre entidades empresarialmente dedicadas a la ejecución de obras de esta naturaleza y envergadura, el ordenamiento ofrecía medios, incluso con la garantía de la fe pública, para su constatación, de suerte que quien deja de acudir a esos medios no puede luego alegar indefensión frente a una sentencia que se atiene rigurosamente a lo que en su día pactaron con toda libertad y en igualdad de condiciones las dos empresas en litigio.

No estimándose procedente ninguno de los motivos del recurso, debe declararse no haber lugar al mismo e imponer las costas a la recurrente, conforme dispone el art. 1715.3 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español