Razonamiento judicial y razonamiento legislativo a partir del caso Englaro
| Autor | Campione, Roger |
| Cargo | Universidad Pública de Navarra |
| Páginas | 291-318 |
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En el mes de abril de 2009 la revista Micromega publicaba un número monográfico dedicado al «final de la vida», a raíz de la historia de eluana englaro, la chica italiana que ha atraído sobre sí el debate ético en italia en los últimos años. Tal interés se debía al carácter candente de los temas que han entrado en la discusión contingente: la eutanasia, la relevancia de las creencias religiosas en cuestiones morales, el papel del estado en las cuestiones éticas, la dignidad de la persona humana, los derechos de los pacientes, etc.
Al mismo tiempo, el monográfico de la revista venía con un dvd adjunto: no se trataba de una película sino de una lectio magistralis titulada «¿Qué es la constitución?» y presentada por oscar Luigi scalfaro, ex Presidente de la república italiana y miembro de la asamblea constituyente elegida el 2 de junio de 1946.
¿Qué tienen que ver entre sí las dos partes del fascículo? o, dicho de modo más directo, ¿Por qué los editores de Micromega deciden obsequiar a sus intelectuales lectores con un gadget de ese tipo precisamente en aquel monográfico? Parece exagerado emparejar la necesidad de recordar el por qué y para qué de la carta Magna con un caso, o unos casos, individuales, particulares, peculiares y, en definitiva, existenciales. Trágicos, desde luego, pero la mayoría ya acontecidos hace años y de hecho solo componían el primer bloque de apartados del número de la revista. Los demás artículos brotan únicamente del caso englaro. Sin duda, la historia de eluana y, sobre todo, la historia de lo que ha ocurrido y todavía sucede alrededor de la cama en la que esta mujer ha estado postrada durante diecisiete años suponen un gran desafío para el jurista y el teórico del estado. Se ha abierto un debate, más bien una diatriba, a veces un salvaje altercado que, esgrimiendo a eluana como casus belli, va más allá y pone encima de la mesa cuestiones cuyo semblante más preocupante es que, en el siglo xxi, aún debamos rotularlas como delicadas,
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arduas o incluso irresolubles. Para el jurista, el filósofo y el teórico del derecho la partida que se está jugando tiene que ver con el Poder, en toda su aterradora dinámica: ¿cómo se reparte, quién lo ejerce, hasta dónde y por qué?
Por poner tan solo un par de ejemplos paradigmáticos, los exegetas del siglo xix estaban muy preocupados por salvaguardar el principio de la división de poderes y por esa razón preconizaban que el juez fuera un autómata de la subsunción y que su actividad se limitase a la aplicación silogística del mensaje directivo contenido en la norma creada por el legislador. Como dijera Montesquieu, los jueces de la nación no son sino «la boca que pronuncia la palabra de la ley» 1 desde una perspectiva distinta, los neoconstitucionalistas de hoy en día 2 se preocupan por enmarcar la labor del juez dentro del ámbito de la ponderación entendida como necesaria actividad de descubrimiento de los principios enucleados en las normas fundamentales y de justificación de las relaciones de primacía contingentes según el caso a dilucidar. Todo ello, se presupone, para garantizar una correcta (¿idónea, pertinente, ajustada, proporcional, debida, justa?) aplicación de los principios positivizados en la constitución. De nuevo, al igual que en el siglo xix antes mencionado, lo que está en juego es la delimitación de las esferas de poder en el estado de derecho; la senda que el juez recorre en la interpretación de las normas se dirige a una meta ya delineada: hallar la respuesta racionalmente correcta entre las posibilidades ofrecidas por los principios del ordenamiento. De este modo, los jueces no invaden la competencia de los legisladores.
En la doctrina, las cuestiones relativas a la difícil relación entre la ley y sus aplicadores, resultan problemáticas debido a la necesidad de mantener vigente el rule of law. Las corrientes teóricas mayoritarias, me parece, no han estado igualmente preocupadas por fundamentar esos mismos postulados para tutelar al poder judicial que también precisa de la garantía de efectividad de sus decisiones, si queremos hablar de estado de derecho, división de poderes y democracia constitucional (en lugar de estado ético, jerarquía de poderes y democracia plebiscitaria). Al fin y al cabo, también la reserva de jurisdicción forma parte de la arquitectura institucional puesta a tutela de la liber-
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tad individual en el amanecer del estado de derecho 3. Y en mi opinión este ha sido, en los últimos años, un serio problema para el ordenamiento jurídico italiano.
En estas páginas, a través de un recorrido por los avatares judiciales del caso englaro, intentaré delinear dos tipos de razonamientos, el de los jueces que en múltiples instancias se han ocupado de este asunto, y el de los legisladores que precisamente en los días que escribía esto (julio de 2011) estaban en la recta final del procedimiento de aprobación de la norma que regulará la materia antes de que el spread otoñal, las agencias de rating y la deuda soberana trastocaran el calendario político del país 4.
A las tres y media del 18 de enero de 1992 eluana englaro sufre un accidente de coche; el tac que le realizan en el hospital de Lecco evidencia gravísimas lesiones cerebrales. Sus padres comprenden que no se recuperará. Cuatro días después les informan de que a eluana se le practicará una traqueotomía para la reanimación a ultranza. Su padre, Beppino, se opone desde el principio a tal medida. Infructuosamente. Eluana permanece en reanimación durante cuatro meses en el hospital de Lecco, luego la trasladan a una planta de larga hospitalización en sondrio donde es repetidamente estimulada por su familia y amigos a través del contacto humano. A los dos años del accidente, en enero de 1994, el diagnóstico-pronóstico de eluana es el de estado Vegetativo Permanente 5. El largo ciclo de rehabilitaciones, como era de esperar, no ha surtido efecto y hay que buscar otro sitio para la paciente ya que no puede quedarse indefinidamente en ese hospital. Una opción sería llevarla a casa y dejar que ocurra en la clandestinidad de las paredes familiares lo que no puede suceder legalmente en la estructura sanitaria. Y en este momento pasa algo que convertirá la historia de eluana englaro en un leading case jurídico pues, más allá de la ausencia de una ley específica, es uno de esos casos que marcan «la historia del derecho constitucional y permiten su avance» 6: los padres se oponen a
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este «protocolo habitual» del arte di arrangiarsi. No han sido ellos los que han decidido mantener a eluana en ese estado, sino la medicina, y por ello reivindican una solución clínica. Y legal. De ahí el atinado paralelismo señalado por rodotà entre Beppino englaro y la «lucha por el derecho» de ihering 7: lo jurídicamente extraordinario de la historia es que Beppino no libra la lucha para poder hacer algo (ya que en la práctica puede) sino para tener derecho a hacerlo. Decir que se trata de una actitud insólita, al menos en italia, es minimizar la realidad. Mientras tanto, eluana es trasladada a la clínica Città di Lecco, la misma en que había nacido. Un año después, ingresa en el Hospital de Bérgamo, en la unidad dirigida por el dr. Defanti que es también el presidente de la Consulta di bioetica de Milán. El dr. Defanti confirma el diagnóstico de estado vegetativo permanente; así lo describirá después de forma no técnica: «por lo que sabemos, eluana no tenía consciencia de estar viva, no experimentaba sensaciones de ningún tipo, lo único que sobrevivía era su cuerpo, cuyas funciones viscerales se desarrollaban de modo casi normal. Tenía el aspecto de una joven mujer bien alimentada y bien cuidada cuyas extremidades yacían rígidas e inertes en la cama; solo su rostro manifestaba algún movimiento automático pero ninguna expresión humanamente significativa. Jamás se había logrado establecer un contacto con ella (...) Quedaba de ella un cuerpo privado de la capacidad de percibir cualquier experiencia, con una sonda en la nariz, incontinente, totalmente dependiente de los cuidados prestados por el personal sanitario (higiene personal, fricciones de la piel y uso de un colchón neumático para evitar las llagas derivadas de estar mucho tiempo en la cama, cambio periódico de la postura, movilización prudente de las articulaciones, enema periódico de limpieza, alimentación mediante sonda naso-gástrica y una pompa)» 8. En ese contexto, el dr. Defanti también invita a Beppino para que hable ante la Consulta y para que esta trate su problemático caso, nuevo incluso para los expertos. Al sentirse respaldado en su posición Beppino emprende los primeros pasos legales para conseguir la suspensión del tratamiento de nutrición e hidratación artificial que mantiene a su hija en el estado vegetativo permanente. Así pues, en el año 1996 empieza los trámites judiciales para ser nombrado tutor de eluana y empieza un nuevo, largo y trabajoso camino entre tribunales,
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congresos de bioética, intervenciones en programas de televisión y periódicos, que solo terminará en 2009.
Los elementos que mejor explican y aclaran las cuestiones real-mente más relevantes -las jurídicas- del caso englaro son las decisiones de los órganos judiciales y por eso, a partir de este momento y a fin de explorar una forma de razonamiento distinta respecto a las personas directamente involucradas, conviene centrarse en tales decisiones. Amén del nombramiento de Beppino englaro como tutor de eluana (sentencia del Tribunal de Lecco de 19 de diciembre de 1996), la primera...
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