STS, 5 de Enero de 2009

En el proceso contencioso-administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Tercera) de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 3 de marzo de 2.006, desestimatoria del recurso promovido por Telefónica Móviles España, S.A. contra la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de fecha 14 de junio de 2.002, por la que se autoriza la ejecución parcial del aval constituído por Telefónica Móviles España, S.A. por incumplimiento de compromisos relativos al establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de radiocomunicaciones móviles terrestres en grupo cerrado de usuarios con tecnología digital.

Notificada dicha sentencia a las partes, la demandante ha presentado escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 25 de mayo de 2.006, al tiempo que ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de Telefónica Móviles España, S.A. ha comparecido en forma en fecha 21 de julio de 2.006, mediante escrito interponiendo recurso de casación, que articula en los siguientes motivos:

- 1º, formulado al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con infracción de los artículos 24 de la Constitución y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ;

- 2º, que se basa en el mismo apartado que el anterior, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al vulnerarse el artículo 61 de la Ley de la Jurisdicción ;

- 3º, también amparado en el apartado 1.c) del ya citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, al haberse infringido el artículo 346 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ;

- 4º, basado en el mismo apartado que el anterior, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, en relación con la doctrina del conocimiento privado del juez;

- 5º, que se formula al amparo del apartado 1.d) del artículo 88 de la Ley jurisdiccional, por infracción de los artículos 78 y 89 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y

- 6º, basado en el mismo apartado que el anterior, por infracción de la jurisprudencia.

Termina su escrito suplicando que se dicte sentencia por la que se case la recurrida, con imposición, en su caso, de las costas causadas en la instancia a la Administración demandada, de conformidad y en función de lo ordenado en el artículo 139 de la Ley jurisdiccional.

El recurso de casación ha sido admitido por providencia de la Sala de fecha 20 de marzo de 2.007.

Personado el Abogado del Estado, ha formulado escrito de oposición al recurso de casación, suplicando que se dicte sentencia por la que se declare inadmisible el mismo por su falta de adecuado planteamiento casacional y, subsidiariamente, en su caso, que se desestime el recurso y se confirme íntegramente la sentencia recurrida, con imposición de las costas a la recurrente.

Por providencia de fecha 26 de junio de 2.008 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 16 de diciembre de 2.008, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espín Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso de casación.

Telefónica Móviles España, S.A., impugna la Sentencia dictada el 3 de marzo de 2.006, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la sociedad de la Información de 14 de junio de 2.002. En dicha resolución se autorizaba la ejecución parcial del aval constituido por la citada sociedad por incumplimientos relativos al establecimiento de la red de telecomunicaciones TETRA y para la explotación del servicio de radiocomunicaciones móviles terrestres en grupo cerrado de usuarios con tecnología digital. La cantidad por la que ejecutaba el aval era de 952.624.80 euros.

La Sentencia recurrida explica el planteamiento del recurso de instancia en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- La recurrente solicita que se anule la resolución impugnada y se estime íntegramente la demanda.

En defensa de su pretensión alega que por Orden de 15 de Septiembre de 1999 el Ministerio aprobó el pliego de bases para la concesión de dos licencias individuales (tipo C-2) habilitantes para el establecimiento de la red de comunicaciones mencionada Trans European Trunken Radio (TETRA), resultando adjudicataria de una de esas licencias por Orden de 28 de Enero de 2.000, para lo que desarrolló un plan de negocios ajustado a las circunstancias del mercado entonces imperantes; la oferta fue garantizada con un aval de 4.327.287'15 Euros; a raíz de la adjudicación, en Enero de 2.000 se inicia un período caracterizado por una profunda modificación de los criterios y bases que presidieron el otorgamiento de las licencias TETRA, que ha condicionado la viabilidad de este servicio, modificación sobrevenida e imprevisible; tales circunstancias consisten en las dificultades tecnológicas, de modo que los suministradores dejaron de interesarse por la fabricación de equipos, quedando sólo un fabricante; la desaceleración económica y los condicionantes regulatorios que determinaron un retraso en el lanzamiento del servicio previsto para Enero de 2.001 debido a la falta de disponibilidad por parte de TME de la numeración necesaria para la prestación del servicio, lo que era imprescindible para su puesta en marcha; pese a lo anterior, tras ser adjudicada la licencia empezó a realizar las inversiones comprometidas de acuerdo con su plan de negocios y el 27 de Julio de 2.000 solicitó a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) la asignación de recursos públicos de numeración para prestar el servicio; la CMT no asignó la numeración en el plazo de cuatro meses previsto en el R.D. 225/1998, de 16 de Febrero, sino que emitió en Diciembre de 2.000 un informe técnico en el que proponía no asignar numeración a este servicio, ya que la Dirección General de Telecomunicaciones estaba elaborando un proyecto de resolución en el que se atribuía numeración para la prestación del servicio TETRA; hasta el 8 de Febrero de 2.002 no se publica la resolución de la SETSI por la que se reconocía el derecho a obtener recursos públicos de numeración a los operadores que prestan el servicio TETRA, es decir, con más de 1 año de retraso; tales alteraciones ocurridas desde el otorgamiento de la licencia hacen que el proyecto de explotación de este servicio en España sea inviable y, por ello, solicitó el 7 de Marzo de 2.002 el desistimiento de mutuo acuerdo de la licencia, de conformidad con la Base 3ª y los arts. 111 y 112 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, solicitud desestimada que es objeto de otro recurso contencioso; en conclusión TME realizó fuertes inversiones en el primer año de la licencia y, ante la negativa de la CMT a asignar numeración y tener que esperar la decisión de la Secretaría de Estado al respecto, a partir de Diciembre de 2.000 el plan de inversiones se contuvo, ya que las inversiones previstas para el segundo año debían ser realizadas, en función de la demanda, un año después del lanzamiento del servicio y como éste se retrasó, las inversiones debieron ser igualmente retrasadas.

Fundamenta sus alegaciones en la infracción de las normas rectoras del procedimiento administrativo previstas en los arts. 79 y 89 de la Ley 30/1992, ya que la resolución no tiene en cuenta las alegaciones sobre alteración de las condiciones substanciales del mercado ni la falta de asignación de recursos públicos de numeración; considera que la alteración sustancial de las condiciones de mercado con las que se acometió el negocio, alteraciones no previstas por las partes que haría entrar en juego la cláusula "rebus sic stantibus" como remedio al desequilibrio que la alteración de las circunstancias contractuales comporta; invoca también los principios de equidad y proporcionalidad que determinarían una exención de los compromisos adquiridos o una flexibilización de su cumplimiento, siendo de aplicación la base 28 del pliego, que remite al art. 102 LCAP ; además la Orden ministerial de 22 de Septiembre de 1988, que establece el régimen aplicable a las licencias individuales para servicios y redes de telecomunicaciones faculta al Ministerio para eximir a determinados operadores del cumplimiento de compromisos asumidos en la propuesta técnica y económica.

La representación de la Administración demandada, por su parte, opone que la demandante ha incumplido sus compromisos este primer año de vigencia de la licencia, sin que el alegado retraso en la obtención de recursos públicos de numeración permita alterar las obligaciones de los concesionarios, ni tampoco la crisis del sector puede justificar la suspensión arbitraria por parte de las empresas del sector, de los compromisos adquiridos; en cuanto a las infracciones procesales, se han tenido en cuenta en las resoluciones administrativas las alegaciones de TME, lo que no equivale a estimarlas; rechaza la aplicación de la cláusula 'rebus sic stantibus', que supone una alteración extraordinaria de las circunstancias y una desproporción inusitada de las prestaciones por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, que no concurren en el caso; en cuanto a la flexibilización de las condiciones, es preciso que concurra la voluntad de la Administración, que tampoco se da, por todo lo cual solicita la desestimación del recurso y la confirmación del acto impugnado.

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse en su sentencia de 23 de diciembre de 2005 (rec. 265/2003 ) sobre la ejecución del aval por el incumplimiento de los compromisos asumidos por Telefónica respecto de la misma licencia que constituye el objeto del presente recurso, si bien en aquel procedimiento referidos a los compromisos referidos al segundo año de inversiones e instalaciones. Las razones que llevaron Telefónica Móviles SA a impugnar aquella resolución son idénticas a las ahora invocadas por lo que esta Sala considera enteramente aplicables los argumentos que ya sostuvo en la citada sentencia para desestimar su pretensión y que asumimos en su integridad y pasamos a reproducir, adaptándolas al supuesto que nos ocupa." (fundamentos jurídicos segundo y tercero)

El recurso se articula mediante seis motivos. Los cuatro primeros motivos se formulan al amparo del apartado 1.c) del artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción, y en ellos se denuncia la infracción de diversos preceptos de naturaleza procesal como consecuencia de haber traído de forma irregular al proceso los principios y resultados de una prueba practicada en otro. Así, en el primero se aduce la vulneración de los artículos 24 de la Constitución y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el segundo la del artículo 61.5 de la Ley de la Jurisdicción, en el tercero la del artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el cuarto la infracción de la doctrina sobre el conocimiento privado del juez. El quinto motivo, acogido al apartado 1.d) del citado artículo 88 de la Ley jurisdiccional, se basa en la alegación de infracción de los artículos 78 y 89 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por no haberse dado respuesta en vía administrativa a las alegaciones formuladas por la recurrente. En el sexto y último motivo, también acogido al apartado 88.1.d) de la Ley jurisdiccional, se aduce la infracción de la jurisprudencia relativa a la cláusula de rebus sic stantibus, al principio de proporcionalidad y al principio de equidad.

Sobre los cuatro primeros motivos, relativos a la toma en consideración de una prueba practicada en otro proceso.

Como puede comprobarse en el fundamento de derecho quinto de la Sentencia impugnada transcrito infra, la Sala de instancia apoya su decisión en los resultados de una prueba practicada en otro proceso que versaba igualmente sobre la ejecución parcial de otro aval en relación también con el incumplimiento de diversos compromisos sobre la puesta en marcha de la misma red de telecomunicaciones. Como se ha indicado antes, los cuatro primeros motivos se fundan en la misma queja, la de considerar que dicha decisión de la Sala era contraria a derecho y le habría causado indefensión.

La queja no puede prosperar. Como vamos a ver, no hubo tal traslación formal de efectos de un proceso a otro y, por lo demás, dicha posibilidad está admitida por las normas procesales aplicables; finalmente, aun en el caso de que se hubiera producido alguna infracción en cuanto al procedimiento de traer los resultados de dicha prueba al proceso a quo, en ningún caso se ha producido indefensión, lo que excluiría la invalidez por tal causa de la Sentencia dictada por la Sala de instancia.

Por razones sistemáticas resulta oportuno comenzar por el segundo motivo, en el que se alega la infracción del artículo 61 de la Ley de la Jurisdicción. En este motivo se aducen dos cuestiones distintas. Por un lado, la denegación supuestamente injustificada de una prueba solicitada por la actora. Por otro, la extensión de los efectos de una prueba practicada en otro procedimiento sin haber dado audiencia a las partes sobre el particular. En lo que respecta a la primera queja, debe ser desestimada, puesto que es al órgano judicial a quien compete acordar las pruebas que se consideren pertinentes y, en el caso de autos, la Sala de instancia denegó la solicitada de forma motivada y razonable, al existir ya prueba en autos que versaba sobre la misma cuestión, la obsolescencia de determinados servicios de telecomunicaciones.

En cuanto a la queja relativa a la infracción del apartado 5 del citado artículo 61, tampoco puede prosperar. Determina este apartado que el órgano judicial puede acordar la extensión de los efectos de la pruebas periciales a los procedimientos conexos "de oficio, previa audiencia a las partes, o bien a instancia de las mismas". Pues bien, en primer lugar, la mención de dicha prueba por parte de la Sala de instancia no supone que se hiciera una extensión formal al procedimiento de autos de la prueba practicada en otro proceso; antes bien, lo que la Sala hace es citar y apoyarse en un precedente substancialmente análogo entre la mismas partes y reiterar la ratio decidendi empleada en el otro proceso.

Pero es que además, aunque se entendiera como sostiene la sociedad recurrente que la Sala hubiera cometido una infracción formal del precepto al tener en cuenta los efectos de la prueba en cuestión y no dar traslado de la misma a las partes en este proceso, ello hubiera sido irrelevante, porque en ningún caso dicha infracción formal pudo causar indefensión, lo que excluye la nulidad de lo actuado en el procedimiento a quo. En efecto, el otro procedimiento versaba exactamente sobre lo mismo, la ejecución de otro aval de los varios constituidos en afianzamiento de la obligación adquirida por Telefónica Móviles de establecer y explotar una red de telecomunicaciones con una determinada tecnología (la denominada Trans European Trunken Radio "TETRA"); precisamente dicho procedimiento (número 265/2.003) finalizó en Sentencia de 23 de diciembre de 2.005 y el recurso de casación de Telefónica Móviles ha sido desestimado por Sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 2.008 (RC 1.713/2.006 ) en una deliberación conjunta con el presente recurso. Pues bien, no es posible admitir las alegaciones de la recurrente en el sentido de que desconocía dicha prueba practicada en un proceso en supuesto idéntico y entre las mismas partes, por ser distinta la dirección letrada de Telefónica Móviles en ambos procesos. Los recurrentes son las partes, no las direcciones letradas, por lo que es por completo irrelevante la circunstancia alegada por Telefónica Móviles sobre la distinta dirección letrada. La recurrente era en ambos casos la misma sociedad mercantil, y la misma debía tener conocimiento de los procedimientos que mantenía con la Administración en torno la cuestión de los avales de la licencia para el establecimiento de una red TETRA. En la más que dudosa hipótesis de que eso no fuera así, se trataría de un grave problema de descoordinación de los servicios jurídicos de la recurrente sólo a ella imputable. Por tanto, con independencia de que el órgano judicial diese o no traslado formal a las partes en este procedimiento de la prueba practicada en el procedimiento 265/2.003, Telefónica Móviles no puede aducir indefensión, por lo que tal infracción carecería de trascendencia de acuerdo con lo dispuesto en los propios preceptos invocados por la recurrente y que vemos seguidamente, que requieren que se haya producido indefensión para determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

El fracaso del segundo motivo determina la desestimación de los otros tres motivos fundados en la misma causa. Así, no se ha producido la infracción del artículo 24 de la Constitución ni del 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (motivo primero), puesto que en ambos casos es preciso que se produzca indefensión, según la jurisprudencia constitucional constante en el primer caso y el propio tenor literal del precepto en el segundo caso. Lo mismo ocurre con la alegación de infracción del artículo 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (tercer motivo), que contempla el traslado a las partes del dictamen de los peritos para que alegue, ya que en el caso de autos la recurrente era conocedora por el otro procedimiento del resultado de la prueba pericial practicada en el mismo, por lo que hubiera podido hacer uso de dicho conocimiento de haberlo estimado oportuno; no hubo, pues, indefensión. Finalmente, no es posible fundar un motivo de casación en una doctrina científica, como la esgrimida por la actora sobre el conocimiento privado del juez (cuarto motivo), de la que no se alega ninguna jurisprudencia que la recoja. Por lo demás, no puede sostenerse que la consideración en el procedimiento a quo de los resultados de la prueba practicada en otro proceso sobre la misma cuestión y entre las mismas partes pueda calificarse como un "conocimiento privado del juez", sino que ha de reputarse como un precedente a tener en cuenta y conocido por las partes.

Sobre el quinto motivo, relativo a la motivación y congruencia de los actos administrativos.

Aduce la parte recurrente que se han infringido los artículos 79 y 89 de la Ley 30/1992, porque la Administración no tuvo en cuenta en la tramitación del expediente administrativo las alegaciones y argumentos expuestos por la parte, infracción que no ha sido considerada por la Sala de instancia.

La Sala juzgadora había dado respuesta a esta queja en los siguientes términos:

"CUARTO.- Las alegaciones de la recurrente sobre nulidad de la resolución por infracción de los arts. 79 y 89 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, no pueden ser acogidas ya que de una simple lectura de la resolución de 14 de junio de 2.002, se desprende que sí se han tenido en consideración las alegaciones formuladas por TME, aunque no con la eficacia pretendida de estimar su contenido y, consecuentemente, abstenerse la Administración de ejecutar la garantía prestada voluntariamente por TME en forma de aval y como mejora voluntaria de su propuesta para que le fuera adjudicada la licencia C-2; además, en los informes incorporados al expediente, se analizan las alegaciones presentadas por TME, llegando a la conclusión posteriormente plasmada en la resolución impugnada y, por otra parte, la motivación de la resolución está suficientemente detallada y se basa en el incumplimiento de los compromisos económicos asumidos por TME en su propuesta, detallando los períodos de ejecución de los mismos en las diferentes áreas de inversión en red prevista (estaciones base, conmutación y otros despliegues de red), por lo que la demandante conoce las razones por las que la Administración ha adoptado su resolución y puede combatirlas en la forma que estime más conveniente, lo que excluye la indefensión, como causa de anulabilidad de la resolución." (fundamento jurídico cuarto)

El motivo no puede prosperar. Si bien de ambos preceptos se deriva, efectivamente, la obligación de la Administración de tener en cuenta las alegaciones formuladas por los interesados durante la instrucción de un expediente (artículo 79.1 ) y de decidir todas las cuestiones planteadas por ellos (artículo 89.1 ), tiene razón la Sala de instancia cuando rechaza que ambos preceptos hayan sido conculcados. La Administración resolvió en forma razonable y suficiente a la cuestión controvertida sobre la procedencia o no de ejecutar el aval, sin que pueda hablarse de una insuficiente motivación o de incongruencia omisiva de la resolución impugnada. Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que la referida obligación no supone la de responder puntualmente a todos los específicos argumentos y razonamientos expuestos en sus alegaciones por los interesados, sino "tener en cuenta" sus alegaciones y de resolver "todas las cuestiones planteadas", exigencias sin duda cumplidas por la Administración en el presente caso. Otra cosa es, como señala la Sala de instancia, que no de hiciera con los efectos estimatorios lógicamente pretendidos por la actora. Pero, en todo caso, la respuesta de la Administración sin duda resuelve la cuestión planteada sobre la cuestión controvertida de la ejecución del aval y responde con razonable detenimiento a las distintas alegaciones formuladas por la actora.

Sobre el motivo sexto, relativo a la cláusula rebus sic stantibus y a los principios de proporcionalidad y de equidad.

Sobre el fondo de lo planteado en el recurso contencioso administrativo la Sentencia responde con los siguientes razonamientos:

"QUINTO.- En cuanto al fondo, la principal alegación se refiere al cambio imprevisto e imprevisible de la situación del mercado en cuestión, caracterizado por un desinterés de los fabricantes de equipos, fundamentalmente Motorola, suministrador de TME, dada la evolución de la demanda, el desarrollo de la tecnología GSM, susceptible de prestar en condiciones más ventajosas económicamente el servicio que a través de la tecnología TETRA de modo que, por criterios de eficiencia, la recurrente se vio obligada a cambiar su plan de negocios ante la inviabilidad del inicialmente previsto que contemplaba unas inversiones a lo largo de diez años, detalladas en su oferta, variación que justifica en la cláusula 'rebus sic stantibus', aplicable en casos de alteración inusitada de circunstancias y desproporción inusitada de las prestaciones, y en la facultad de la Administración para flexibilizar las condiciones del pliego de bases de concesión de la licencia, adecuándolo a la nueva situación del mercado.

Como resulta del expediente, y se expone en la demanda, la aprobación del pliego de bases para la concesión de la licencia es de 15 de Septiembre de 1999; la orden de adjudicación es de 28 de Enero de 2.000, a la que hay que añadir la resolución de 15 de Marzo del mismo año que concreta la anterior; la Administración, desde el 8 de febrero de 2001, le dirigió distintos requerimientos dirigidos a que TME acreditase el cumplimento de los compromisos adquiridos para el primer año de vigencia de la licencia; resulta importante señalar que la Administración instruyó expediente de ejecución del aval prestado por TME por incumplimiento de los compromisos adquiridos por TME para el segundo año, que concluyó en una resolución acordando dicha ejecución, que fue objeto del recurso contencioso seguido ante esta Sala al que se ha hecho referencia anteriormente; además, TME presentó el 7 de Marzo de 2.002 solicitud de desistimiento por mutuo acuerdo de la licencia, que fue denegado por otra resolución del Ministerio de Ciencia y Tecnología y que es también objeto de otro recurso contencioso.

También resulta relevante poner de manifiesto que en el recurso tramitado con el nº 265/2003 se practicó prueba pericial cuya valoración tuvo incidencia en dicho procedimiento y resulta también relevante para el que nos ocupa por lo que procede reproducir las conclusiones a las que la Sala llegó al respecto. En la citada sentencia, respecto de este punto, se afirmaba que "De la prueba pericial practicada resulta que, efectivamente, en el período 2000-2001 se produjo un cambio en el mercado de redes TETRA, caracterizado por un declive imparable de la demanda, de modo que los operadores de este tipo de licencias C-2 carecen de incentivos para mejorar coberturas o desarrollar nuevos servicios, no siendo ajena TME a esa tendencia y, de hecho, no existe tampoco una competencia real, ya que el servicio no se encuentra presente, 'de facto', en ningún otro operador de telecomunicaciones, con la correspondiente licencia de uso público en Europa y en España; ahora bien, como también se dice en el informe pericial, el mercado en cuestión se ha visto fuertemente erosionado desde 1997 y especialmente entre 1999 y 2.001, debido al éxito de la tecnología GSM; de lo anterior cabe concluir que, aunque es cierto que las condiciones del mercado se han alterado profundamente, no lo es menos que esa alteración empezó a manifestarse incluso con anterioridad a la concesión de la licencia, por lo que no puede hablarse de circunstancias imprevistas e imprevisibles como causa determinante de la excesiva onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a que se había comprometido la demandante que justifiquen, en aras de la eficiencia del servicio que se comprometió a prestar, la inobservancia de las cláusulas, al menos en el período de vigencia inicial de la licencia, no siendo de aplicación, en ese período la cláusula 'rebus sic stantibus' invocada por la parte que, pese a los rápidos cambios que se produjeron en un mercado que ya en el momento de otorgamiento de la licencia presentaba un futuro incierto, no intentó jurídicamente la liberación de sus compromisos hasta Marzo de 2.002 proponiendo a la Administración el desistimiento de mutuo acuerdo de la licencia, que fue rechazado por ésta y que es objeto de otro recurso, por lo que no cabe entrar ahora en el examen de su procedencia. En definitiva, ante las perspectivas demostradas por la evolución del mercado, que hacían escasamente atractivo el negocio y cuestionaban los cálculos económicos realizados por la demandante para el período de vigencia de la licencia, en lugar de intentar la modificación de ésta para adaptarla a las nuevas circunstancias, o su desaparición por alguna de las vías previstas jurídicamente, lo que no hizo sino transcurridos dos años, decidió no atender los compromisos inversores derivados del pliego de bases y garantizados por el aval que ofreció como mejora voluntaria para obtener la licencia, lo que supone un incumplimiento unilateral e injustificado frente al cual la resolución de la Administración de ejecutar parcialmente el aval, en cumplimiento de la cláusula 8ª de la Resolución de 15 de Marzo de 2.000, resulta correcta".

Idéntica conclusión cabe extraer en el supuesto en que nos ocupa avalada por la resolución de la otra licencia de las mismas características que se concedió a "Dophin Telecom. Móviles SA" y cuya resolución administrativa ha quedado incorporada a este procedimiento.

Frente a ello, decíamos en la anterior sentencia de esta Sala y mantenemos para el supuesto que nos ocupa, que no puede oponerse eficazmente la segunda de las alegaciones que atribuye al comportamiento de la Administración, al no asignar recursos numéricos para la prestación del servicio pues consta, por una parte, que tal asignación no resultaba evidente para este tipo de licencias, según el informe de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones que cuestiona el derecho de los titulares de licencia C-2 operadores de TETRA de obtener asignación directa de numeración, lo que motivó el retraso en conceder dicha asignación pero es que, además, la propia TME presentó ante la CMT el 4 de Abril de 2.002 un escrito solicitando el aplazamiento de la resolución del expediente de asignación de numeración hasta que se resolviera la solicitud de desistimiento mutuo presentada pocos días antes, lo que revela que este retraso no resulta relevante ni es susceptible de modificar la conclusión que se ha expuesto, lo que viene corroborado por el hecho de que, si la recurrente entendía que el incumplimiento de la Administración, como causa de resolución del contrato contemplada en el art. 111 g) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, le eximía del cumplimiento de sus obligaciones, debió haberlo planteado de ese modo y, sin embargo, de los diferentes escritos de alegaciones presentados por TME en el procedimiento administrativo, no se menciona el retraso en la asignación de recursos de numeración como causa principal del propio incumplimiento.

Por las mismas razones tampoco cabe exigir a la Administración que concediese una exención en el cumplimiento de sus compromisos a la licenciataria o que adoptase una postura más flexible, cuando no puede considerarse que el cambio en las condiciones del mercado se debiese a circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, pues tales circunstancias ya habían empezado a manifestarse incluso antes del otorgamiento de la licencia, en particular la evolución de la tecnología GSM como más adecuada y barata para prestar el servicio, que la tecnología Dimetra S como base de la red TETRA, elegida por TME que, sin embargo también aprovechó la primera para servicios diferentes de telefonía.

En cuanto a la cantidad por la que se ejecuta el aval, frente a la detallada descripción que se hace en la resolución impugnada, que calcula el importe total en razón del porcentaje de cumplimiento de las inversiones comprometidas en sus diferentes aspectos, nada se opone por la recurrente más que una genérica pretensión de entender totalmente cumplidas sus obligaciones dado el cambio sustancial de las condiciones del mercado y el que no pueda acudirse como mecanismo de comprobación de las inversiones e instalaciones efectivamente realizadas a las facturas aportadas, razones que la Sala no comparte y frente a las cuales la parte recurrente no aporta elementos de prueba capaces de demostrar que las instalaciones e inversiones realizadas son superiores a las tomadas en consideración en la resolución impugnada y ello pese a que consta en el expediente un continuo flujo de requerimientos por parte de la Administración destinados a que dicha Compañía informase sobre las instalaciones efectivamente realizadas a lo que la empresa recurrente contestó o enviando el proyecto técnico o afirmando haber realizado instalaciones en alguno de los extremos a los que se comprometió pero sin presentar los documentos justificativos de las adquisiciones, pagos y de las inversiones realizadas, como consta en el expediente remitido y se describe detalladamente en los apartados cuarto a sexto de la resolución impugnada, sin que tampoco en este procedimiento judicial haya presentado prueba alguna que contradiga lo afirmado por la Administración al respecto, por lo que tampoco puede acogerse esta alegación ni queda desvirtuada la conclusión de la Administración." (fundamentos jurídicos quinto a sexto)

La parte entiende, sin embargo, que la Sala de instancia ha vulnerado la referida cláusula rebus sic stantibus y, en consecuencia, los alegados principios de proporcionalidad y de equidad (sobre los que no se razona de manera específica en el motivo), al no apreciar debidamente el cambio de circunstancias que justificaban la actuación de Telefónica Móviles. En lo que respecta a estas alegaciones substantivas, la cuestión es idéntica a la planteada en el recurso de casación 1.713/2.006 ya mencionado, deliberado en forma conjunta con este, al que se ha dado respuesta en nuestra Sentencia de 26 de diciembre de 2.008. En dicha Sentencia hemos dicho:

"CUARTO.- Sobre el primer motivo de casación.

El primer motivo de casación, fundado en la vulneración de la doctrina jurisprudencial formulada en relación con el principio rebus sic stantibus, no puede ser acogido, puesto que estimamos que la Sala de instancia acierta al considerar que la entidad mercantil recurrente TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. incumplió de forma injustificada los compromisos de inversión, para el segundo año de vigencia, derivados del pliego de cláusulas administrativas particulares, aprobado por Orden Ministerial de 15 de septiembre de 1999, y concretados en la base 3.1.2.2.2 de su oferta, presentada al concurso público convocado para la adjudicación de dos licencias individuales de tipo C2 para el establecimiento de la red de telecomunicaciones necesaria y para la explotación del servicio de radiocomunicaciones móviles terrestres en grupo cerrado de usuarios, resuelto por Orden del Ministerio de Fomento de 28 de enero de 2000, que motivó la constitución del aval bancario, porque no puede amparar su conducta empresarial en la alteración extraordinaria de las circunstancias del mercado de comunicaciones móviles, en referencia a la reducción del negocio de trunking digital, que supondría un desequilibrio de las prestaciones contractuales, ya que no puede calificarse dicha modificación de imprevista e imprevisible, dado que la tendencia sobre las expectativas de evolución del mercado vinculado a las redes TETRA se podía prever ya en el momento del otorgamiento de la licencia.

En efecto, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal supremo comparte el criterio jurídico de la Sala de instancia de considerar, atendiendo a las circunstancias fácticas concurrentes en este supuesto, que resulta inapropiada la aplicación de la doctrina jurisprudencial formulada sobre el principio de Derecho rebus sic stantibus como elemento de moderación y equilibro de las obligaciones contractuales ante la aparición de determinadas circunstancias extraordinarias y sobrevenidas, pues, como enfatiza el Abogado del Estado en su escrito de oposición, no obstante resultar difícil su aplicación en el ámbito de la contratación pública, al preverse un procedimiento específico de modificación de los contratos, conforme a lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, no concurre en el supuesto examinado el requisito de que existiera alteración de las circunstancias absolutamente imprevisible respecto de las condiciones previstas en el momento de la presentación de la oferta de TIME al concurso público, ya que el sistema TETRA se vio fuertemente erosionado por la tecnología GSM desde el año 1999, según se reconoce en el dictamen pericial.

Debe significarse que la cláusula rebus sic stantibus (mientras las cosas estén así), que tiene su fundamento en loas doctrinas civilistas sobre el riesgo imprevisible, la ruptura del equilibrio contractual de la base del negocio, o la frustración o novación del contrato por causas que hagan imposible o gravoso su cumplimiento por una de las partes, se aplica a aquellas relaciones negociales obligatorias, cuando se trata de contratos de tracto sucesivo (qui habent tractu sucesivus), o que dependen de un hecho futuro (vel dependentio del futuro), no resulta de aplicación en este supuesto en que el operador de telecomunicaciones se compromete a realizar por su cuenta y riesgo el objeto de la licencia tipo C2, que tiene un plazo de duración de veinte años, con estricta sujeción a lo dispuesto en la Ley 11/1998, de 24 de abril, General de Telecomunicaciones, la Orden de 22 de septiembre de 1998, el Pliego de Cláusulas administrativas particulares, aprobado por Orden de 15 de septiembre de 1999 y a la Orden de 28 de enero de 2000, que resolvió el concurso público convocado, debiendo prestar el servicio en el plazo y localidades indicadas en su oferta, para lo que asume obligaciones de desarrollo de la red proyectada.

Procede dejar constancia que, entre las cláusulas de la licencia adjudicada a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A., se establecen de forma expresa, en las bases quinta y octava, las causas de modificación y extinción de la licencia y las consecuencias derivadas del incumplimiento de las obligaciones del concesionario en la implantación, con el siguiente tenor:

Son causas de modificación y extinción de la licencia las previstas en las bases 28, 30 y 31 del Pliego.

En lo que a transmisión parcial o total se refiere, se estará a lo dispuesto en el artículo 21 de la Orden Ministerial de Licencias y en la Base 29 del Pliego

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En el supuesto de que el concesionario incumpla los plazos a los que se haya comprometido en su oferta técnica, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución de la licencia o por la imposición de penalidades, que se determinarán de acuerdo con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo de Contratos de las Administraciones Públicas y se harán efectivas sobre los avales y otras garantías sobre los que hubiere asegurado el cumplimiento del compromiso incumplido y, en caso de no existir éstos, sobre cualesquiera otros bienes o derechos de su titularidad.

A medida que el titular vaya satisfaciendo los compromisos adquiridos y garantizados en su oferta, irá retirando los avales y las restantes garantías que los respalden, conforme a lo establecido en la citada oferta y, en lo que no se establezca en la misma, por acuerdo específico de las partes, con arreglo a criterios de proporcionalidad, manteniendo en cualquier caso como aval y garantía una cantidad suficiente, a juicio de la Administración, para garantizar los compromisos formulados aún no cumplidos

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Y debe advertirse que la determinación del momento en que surge el cambio radical de las circunstancias que produce el supuesto desequilibrio contractual constituye una cuestión de hecho, que según sostuvimos en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2008 (RC 408/2006 ), queda al margen de la revisión casacional, por lo que el motivo de casación debe decaer, en cuando que la parte recurrente pretende que se declare la sobrevenida alteración de la base del contrato administrativo, tomando como punto de partida una versión interesada de los hechos que no debe aceptarse." (fundamento de derecho cuarto)

Por las mismas razones debemos desestimar este último motivo del recurso.

Conclusión y costas.

La desestimación de todos los motivos en que se basa el recurso implica la de éste. En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, procede imponer las costas a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,