Publicidad y formación del contrato
| Autor | Mª Pilar Perales Viscasillas |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Mercantil |
| Páginas | 109-122 |
Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la in-formación y de comercio electrónico (BOE 12 julio 2002, nº166)
La recién publicada Ley sobre comercio electrónico aporta numerosas no-vedades en materia de publicidad y formación del contrato electrónico. Sin duda alguna la más importante, y probablemente la que mayores críticas va a recibir es la modificación de los artículos 1262 Código Civil y 54 del Código de Comercio, ambos dedicados a la determinación del momento de perfección del contrato civil y mercantil, respectivamente. No entro a comentar los aspectos sobre perfección del contrato, puesto que en este número aparece también un artículo de esta autora, donde se ponen de manifiesto las críticas y alabanzas a la regulación. Además de esta importante novedad, la Ley de comercio electrónico adopta la si-guiente regulación en materia contractual y de publicidad:
1) Título III de la Ley que se dedica a las comunicaciones comerciales por vía electrónica (arts.19 a 22), siendo definida la comunicación comercial como to-da forma de comunicación dirigida a la promoción, directa o indirecta, de la ima-gen o de los bienes o servicios de una empresa, organización o persona que rea-lice una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. A los efectos de la Ley, no tendrán la consideración de comunicación comercial los datos que permi-tan acceder directamente a la actividad de una persona, empresa u organización, tales como el nombre de dominio o la dirección de correo electrónico, ni las comu-nicaciones relativas a los bienes, los servicios o la imagen que se ofrezca cuando sean elaboradas por un tercero y sin contraprestación económica.
Por fin la Ley se inclina por prohibir la práctica de spam, esto es, el envío de publicidad comercial no solicitada por medio de correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica no equivalente, salvo que las mismas no hubiesen sido previamente solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas (art.21). En este sentido, si el destinatario de los servicios debiera facilitar su dirección de correo electrónico durante el proceso de contratación o de suscrip-ción a algún servicio y el prestador pretendiera utilizarla posteriormente para el en-vío de comunicaciones comerciales, deberá poner en conocimiento de su cliente esa intención y solicitar su consentimiento para la recepción de dichas comunica-ciones, antes de finalizar el procedimiento de contratación (art.22.1).
El destinatario podrá revocar en cualquier momento el consentimiento pres-tado a la recepción de comunicaciones comerciales con la simple notificación de su voluntad al remitente. A tal efecto, los prestadores de servicios deberán habili-tar procedimientos sencillos y gratuitos para que los destinatarios de servicios puedan revocar el consentimiento que hubieran prestado. Asimismo, deberán faci-litar información accesible por medios electrónicos sobre dichos procedimientos.
La Ley tipifica como infracción grave el envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equi-valente a destinatarios que no hayan autorizado o solicitado expresamente su re-misión, o el envío, en el plazo de un año, de más de tres comunicaciones comer-ciales por los medios aludidos a un mismo destinatario cuando éste no hubiera solicitado o autorizado su remisión. Asimismo, la Ley considera que será conside-rada infracción leve el envío de comunicaciones comerciales a los destinatarios cuando no constituya infracción grave. En líneas generales las infracciones graves se castigan con multa de 30.001 hasta 150.000 , mientras que las leves llevan aparejadas una multa de hasta 30.000 .
2) Título IV. Contratación por vía electrónica. Los artículos 23 a 29 se desti-nan al tratamiento jurídico de los contratos celebrados electrónicamente, que son definidos como todo contrato en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conec-tados a una red de telecomunicaciones.
La primera norma del Título IV, el artículo 23 de la Ley, se encarga de esta-blecer una regla general dirigida a sentar la validez y eficacia jurídica de los con-tratos celebrados por vía electrónica, removiendo los posibles obstáculos jurídicos que podrían alegarse en contra de esta forma de contratación. Así, estos contra-tos producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez. Por otra parte, el apartado 2º de este precepto señala asimismo que no será ne-cesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónico para que sea válida la celebración de contratos por dicha vía.
El párrafo 3º del art.23, por su parte, recoge el principio de equivalencia fun-cional entre el escrito en soporte papel y el electrónico al señalar que el requisito de escrito que pueda exigirse por ley, se entenderá satisfecho si el contrato o la información se contiene en un soporte electrónico. Se exceptúan, no obstante, de-terminadas categorías de relaciones jurídicas como las del Derecho de familia y de sucesiones, así como los contratos, negocios, o actos jurídicos en los que la Ley determine para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública, o que requieran por Ley la intervención de órganos ju-risdiccionales, notarios, registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica. Asimismo, se reconoce la posi-ble prueba electrónica de los contratos, de acuerdo con las reglas generales del ordenamiento jurídico. Importante es también la consideración del soporte electró-nico como prueba documental (art.24).
Se prevé la intervención de terceros de confianza a la hora de archivar, en soporte electrónico y por un tiempo no inferior a 5 años, las declaraciones de vo-luntad que integran los contratos electrónicos, y de consignar la fecha y la hora en que dichas comunicaciones tuvieron lugar. Se advierte, sin embargo, que la inter-vención de dichos terceros no podrá alterar ni sustituir las funciones que corres-ponde realizar a las personas facultadas con arreglo a Derecho para dar fe públi-ca (art.25).
El artículo 26 de la Ley nos recuerda, como hacen otros preceptos de la Ley, algo que parece innecesario, aunque bien es verdad que contribuye a disipar posibles dudas ante este nuevo fenómeno de la contratación. Se trata del someti-miento de los contratos electrónicos a las normas generales civiles y mercantiles, o, como en el caso del propio art. 26, a las normas de Derecho Internacional pri-vado para la determinación de la Ley aplicable. En cuanto al lugar de celebración del contrato, el artículo 29 de la Ley establece normas especiales en relación con los contratos electrónicos que se apartan de lo dispuesto en la normativa común representada por el art.1262 CC, para los contratos civiles, y ahora también gra-cias a la nueva Ley, por el art.54 CCo, para los contratos mercantiles. La novedad en materia de contratación electrónica consiste en entender que cuando en dichos contratos intervenga un consumidor, se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual. Norma, sin duda, acertada. En el caso de con-tratos electrónicos entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el presta-dor de servicios, lo que vendrá a coincidir generalmente con el lugar de celebra-ción del contrato según el CC y...
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