STS, 20 de Febrero de 2008
| Ponente | JESUS ERNESTO PECES MORATE |
| ECLI | ES:TS:2008:935 |
| Número de Recurso | 3037/2005 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil ocho.
Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso de casación, que, con el número 3037 de 2005, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Jesús Jenaro Tejada, en nombre y representación de la entidad Gortal S.L., contra los autos, de fechas 14 de febrero de 2005 y 7 de marzo del mismo año, por los que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Comunidad Valenciana declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo número 1952 de 2004 deducido por la representación procesal de la referida entidad Gortal S.L. contra el Decreto, de 22 de octubre de 2004, del Concejal Delegado de Núcleos de Población y Urbanismo del Ayuntamiento de Bétera, por el que se denegó la suspensión del procedimiento de información pública del Programa de Actuación Integrada para el desarrollo de la Unidad de Ejecución en suelo urbano "Lloma del Calderer" del Plan General de Ordenación Urbana de Bétera.
La representación procesal de la entidad Gortal S.L. presentó, con fecha 28 de diciembre de 2004, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo contra el Decreto del Concejal Delegado de Núcleos de Población y Urbanismo del Ayuntamiento de Bétera, de fecha 22 de octubre de 2004, por el que se denegó la suspensión del procedimiento de información pública del Programa de Actuación Integrada para el desarrollo de la Unidad de Ejecución en suelo urbano "Lloma del Calderer" del Plan General de Ordenación Urbana de Bétera.
La Sala de instancia, con fecha 5 de enero de 2005, acordó, mediante providencia, oír, en el plazo de diez días, a la representación procesal de la entidad recurrente acerca de la posible inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por haberse deducido frente a un acto de mero trámite, quien alegó que la resolución impugnada adquiere sustantividad propia porque el Ayuntamiento denegó una medida cautelar, que se basaba en la ausencia de procedimiento, al haberse desconocido éste por dicho Ayuntamiento, provocando una competencia de alternativas cuando ello no hubiera sido posible diecisiete meses antes al presentar su alternativa la entidad recurrente, de manera que, aunque el acto impugnado se considere de trámite, lo cierto es que ha causado indefensión a la recurrente porque el Ayuntamiento, incumpliendo los trámites procedimentales, se ha guardado durante diecisiete meses la alternativa y ha publicado junto con ella la presentada catorce meses después, con lo que se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Reguladora de la Actividad Urbanística valenciana 6/1994 y la simultánea competencia entre iniciativas del artículo 47 de la misma Ley, por lo que pidió que continuase el proceso hasta dictarse sentencia, a cuyo escrito adjuntó once documentos.
Con fecha 14 de febrero de 2005, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó auto en el que declaró inadmisible el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad GORTAL S.L. al tratarse de un acto de trámite no susceptible de impugnación con el siguiente razonamiento recogido en el fundamento jurídico primero de dicho auto: «La Ley 29/1998, de 13 de julio, dispone en su artículo 25.1º que el recurso contencioso-administrativo será admisible en relación con los actos expresos y presuntos de la Administración pública que pongan fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de trámite, si éstos últimos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos......... En el caso de autos nos hallamos ante un acuerdo de sometimiento a información pública de determinadas alternativas técnicas relativas a la urbanización de la UE de suelo urbano Lloma del Calderer, en Bétera; se trata de un mero trámite del iter procedimental, en el que no consta concurran las circunstancias que con arreglo al citado artículo 25.1º permitirían su impugnabilidad jurisdiccional, por lo que la pretensión de la parte recurrente deberá dirigirse, en su caso, contra los actos de aprobación definitiva».
Notificado el indicado auto a la representación procesal de la entidad recurrente, aquélla presentó escrito deduciendo el oportuno recurso de súplica, en el que insiste en la naturaleza contractual de la figura del agente urbanizador y en la primacía del derecho comunitario europeo, y, por tanto, no se está ante un trámite procedimental de naturaleza urbanística sino ante un procedimiento de licitación de concurrencia de alternativas que se ha violentado, como sucedería si el plazo de presentación de plicas en un procedimiento de contratación administrativa se reabriera dos veces para presentación de ofertas, de modo que tal reapertura del plazo sería perfectamente recurrible por constituir un acto separable, que puede producir indefensión, en cuanto limita el acceso al concurso subasta, y en este caso, sin reabrir el plazo de licitación, el resultado ha sido el mismo, porque la primera alternativa no se ha resuelto sobre ella, guardándose durante diecisiete meses hasta publicarse junto con otra presentada catorce meses después, y, como establece la Directiva 2004/18/CEE, al haberse incumplido las reglas de procedimiento en la contratación administrativa, es posible reaccionar solicitando una medida cautelar que suspenda el trámite de adjudicación para evitar la consumación de un incorrecto modo de proceder por parte de los adjudicadores, y esa Directiva se ha transpuesto al Derecho interno mediante la adición por Ley 62/2003, de 30 de diciembre, del artículo 60 bis a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas sobre adopción de medidas provisionales por los licitadores para la corrección de un infracción alegada, que es el precepto en que se amparaba la solicitud de suspensión del procedimiento de licitación, que ha sido rechazada por el Ayuntamiento, cuya decisión es susceptible de recurso contencioso-administrativo como cualquier otra negativa de la Administración a adoptar una medida cautelar en el procedimiento administrativo, y, de considerarse que no se está ante una cuestión de naturaleza contractual sino urbanística, habría una colisión entre la norma autonómica y la Directiva europea, que requeriría el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, terminando con la súplica de que se revoque el auto recurrido en súplica y se ordene la continuación del proceso hasta dictar sentencia.
La Sala de instancia desestimó el recurso de súplica con los siguientes razonamientos recogidos en el único fundamento jurídico del auto que pronunció con fecha 7 de marzo de 2005 : «Las tesis que se plantean en la súplica son estricta reproducción de las planteadas en la petición inicial de la recurrente, por lo que no cabe sino reiterar los argumentos del auto recurrido y que denegó la medida cautelar; en todo caso, las tesis acerca de la prevalencia de la normativa contractual frente a la propiamente urbanística son objeto de la cuestión de fondo del litigio y no puede anticiparse su resolución en el seno de esta pieza incidental cautelar. No cabe, por tanto, acoger la súplica».
Notificada la desestimación del recurso de súplica, la representación procesal de la entidad Gortal S.L. presentó escrito ante la Sala de instancia solicitando que se tuviese por preparado recurso de casación contra el auto declarando inadmisible el recurso contencioso-administrativo, a lo que aquélla accedió por providencia de 25 de abril de 2005, en la que ordenó emplazar a dicha representación procesal para que, en el término de treinta días, pudiese comparecer ante este Tribunal de Casación, lo que así hizo el Procurador Don Jesús Jenaro Tejada, en nombre y representación de la entidad Gortal S.L., al mismo tiempo que presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en un único motivo por haber infringido el Tribunal "a quo" lo dispuesto en el artículo 60 bis del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el que se establecen medidas provisionales en los procedimientos de licitación, y tener naturaleza contractual la figura del urbanizador y ser preferente la aplicación del derecho comunitario, por lo que, en contra del parecer dela Sala de instancias, la negativa por la Administración a admitir la medida cautelar por defecto de procedimiento ha posibilitado una concurrencia de alternativas, que no hubiera sido posible de haberse respetado el procedimiento infringido, resultando manifiestamente claro que en el ordenamiento europeo todas las decisiones adoptadas por las entidades adjudicadoras, incluidos los actos de trámite, son susceptibles de recurso contencioso- administrativo, y así las Directivas comunitarias en materia de contratación pública establecen que las medias cautelares no son accesorias respecto de un litigio principal sino autónomas, por lo que pueden solicitarse con independencia de la interposición de recursos frente al fondo, de manera que, si las adjudicaciones al agente urbanizador están sometidas a las reglas de la contratación administrativa y en ésta cabe pedir y adoptar autónomamente medidas cautelares, la Sala de instancia debió admitir a trámite el recurso contencioso-administrativo deducido contra la negativa de la Administración a la adopción de la medida cautelar de suspender el procedimiento de información pública para la adjudicación del Programa de Actuación Integrada para el desarrollo urbanístico de la Unidad de Ejecución en suelo urbano "Lloma del Calderer" del Plan General de Bétera, pues lo contrario causa perjuicios a la entidad recurrente, que fue la única que presentó una alternativa, que debió publicarse a su debido tiempo, momento en que no se había presentado ninguna otra en concurrencia, lo que, sin embargo, ocurrió por haberse publicado a los diecisiete meses cuando ya se había presentado otra que contó con un plazo muy superior al legalmente establecido, rompiendo con ello el necesario equilibrio de las propuestas, al haber contado la última con un tiempo muy superior para prepararla, por lo que se altera la posición jurídica de los interesados, terminando con la súplica de que se estime el recurso de casación, dejando sin efecto el auto recurrido, y se ordene a la Sala de instancia la continuación del proceso.
La Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo planteó la posible inadmisibilidad del recurso de casación, a lo que se opuso la representación procesal de la entidad recurrente, dictándose auto, con fecha 20 de septiembre de 2007, por el que se admitió a trámite, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el 6 de febrero de 2008, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,
En el único motivo de casación alegado, anteriormente resumido en el antecedente sexto de esta nuestra sentencia, la representación procesal de la entidad recurrente asegura que el Tribunal a quo, al inadmitir el recurso contencioso- administrativo por considerar que la decisión administrativa impugnada en sede jurisdiccional es un acto de trámite, ha conculcado lo dispuesto en el artículo 60 bis del Real Decreto Legislativo 2/2000, del 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dado que la naturaleza del procedimiento para adjudicar al agente urbanizador el desarrollo urbanístico de un Programa de Actuación tiene marcado carácter contractual, por lo que le son aplicables las reglas de adjudicación en la contratación administrativa y, entre ellas, las del carácter autónomo que el ordenamiento comunitario europeo atribuye a las medidas cautelares frente a los actos de trámite, susceptibles por ello de impugnación en sede jurisdiccional con independencia de la que pudiese formularse contra el fondo.
El indicado motivo de casación no puede prosperar a pesar de que esta Sala del Tribunal Supremo ha declarado en sus Sentencias de fechas 28 de octubre de 2006 (recurso de casación 4245/2003), 27 de marzo de 2007 (recurso de casación 6007/2003), 6 de junio de 2007 (recurso de casación 7376/2003), 27 de diciembre de 2007 (recurso de casación 10/2004) y 5 de febrero de 2008 (recurso de casación 714/2004 ) que «es aplicable a las adjudicaciones de actuaciones urbanísticas contempladas en la Ley autonómica valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, lo dispuesto en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas 13/1995, de 18 de mayo, y en el Texto Refundido de la misma aprobado por Real Decreto 2/2000, de 16 de junio, dado que estos textos legales constituyen legislación básica sobre contratos administrativos de acuerdo con el artículo 149.1.18ª de la Constitución y han incorporado a nuestro ordenamiento interno el propio de la Unión Europea, entre otras la Directiva 93/37 CEE en materia de contratos de obras».
De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial no cabe duda que en la materia de adjudicaciones urbanísticas previstas en dicho ordenamiento autonómico son de aplicación los preceptos relativos a la petición y adopción de medidas cautelares establecidas en la legislación estatal sobre contratación administrativa y concretamente el invocado artículo 60 bis del mencionado Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, pero ésta no es la cuestión central que ahora se dirime, sino la de decidir si el Tribunal a quo ha interpretado y aplicado o no correctamente lo establecido concordadamente en los artículos 25.1 y 51.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por entender que la decisión administrativa impugnada es un mero acto de trámite que no ha causado indefensión ni producido un perjuicio irreparable a la entidad recurrente, quien, una vez resuelto el procedimiento de adjudicación, tiene expedita la vía del recurso jurisdiccional aduciendo contra este acto los mismos motivos que ahora esgrime para oponerse a la decisión de continuar el procedimiento administrativo con la consiguiente información pública.
La propia representación procesal de la entidad recurrente admite que el acto administrativo impugnado es de trámite, a pesar de lo cual entiende que es susceptible de impugnación autónoma en sede jurisdiccional porque se le ha denegado por el Ayuntamiento la petición de suspender la información pública de las alternativas presentadas, dado que sólo se debió tener por oportunamente presentada en tiempo la suya y no la de la competidora, que lo hizo catorce meses después y, por tanto, fuera del plazo que establecen los preceptos que regulan el procedimiento de adjudicación en la Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, Reguladora de la Actividad Urbanística, quien, por ello, contó con un tiempo añadido en claro perjuicio o desventaja para la recurrente que ha visto alterada su posición jurídica.
Este planteamiento olvida, sin embargo, que, de resultar adjudicataria del concurso la propia recurrente, carecería de sentido el proceso iniciado a su instancia, dado que la propia Administración urbanística, aun sin haber suspendido el trámite de información, podría aceptar y asumir la objeción alegada para considerar como válidamente presentada sólo su alternativa o, en caso de no ser así, ese mismo motivo de impugnación puede ser esgrimido contra la adjudicación efectuada a la competidora, razón que ha determinado la decisión de inadmisibilidad adoptada por el Tribunal a quo, quien así lo expresa sucintamente en sus dos resoluciones, al indicar en la primera que, por tratarse de un acto de trámite, es posible dirigir la acción frente a la aprobación definitiva, y en la segunda cuando apunta que la tesis acerca de la prevalencia de la normativa contractual frente a la propiamente urbanística son objeto de la cuestión de fondo.
Situación distinta sería la que se produciría cuando en el procedimiento de contratación administrativa a un interesado se le cierra el paso para concurrir, con lo que, aun cuando tal decisión no resuelva el concurso de adjudicación, estaría el excluido plenamente legitimado para impugnar jurisdiccionalmente ese acto de trámite que le causa indefensión sin necesidad de esperar a la resolución definitiva, pero no es éste el supuesto en que se encuentra la entidad recurrente, a la que se le ha admitido su alternativa en concurrencia con otra, que ella sostiene presentada extemporáneamente, y, por consiguiente, tal hecho podrá ser tenido en cuenta por la Administración contratante al adjudicar la ejecución del Programa de Actuación, de manera que, de no ser así y adjudicárselo a la competidora, le queda abierta la vía jurisdiccional para impugnar tal adjudicación tanto por motivos de fondo como de forma y solicitar, al mismo tiempo, la medida cautelar de suspensión, y, por tanto, ese acto de trámite denegatorio de la suspensión de la información pública no está entre los supuestos que el artículo 25.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa considera actividad administrativa impugnable en sede jurisdiccional, pues no decide directa o indirectamente el fondo del asunto, no determina la imposibilidad de continuar el procedimiento y no produce indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos, razones todas que abundan en la desestimación del único motivo de casación alegado.
La declaración de no haber lugar al recurso interpuesto comporta la imposición a la entidad recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción.
Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Que, desestimando el único motivo de casación al efecto invocado, debemos declarar y declaramos que no ha lugar al recurso interpuesto por el Procurador Don Jesús Jenaro Tejada, en nombre y representación de la entidad Gortal S.L., contra los autos de inadmisión pronunciados, con fechas 14 de febrero y 7 de marzo de 2005, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en el recurso contencioso- administrativo número 1952 de 2004, con imposición a la referida entidad mercantil recurrente de las costas procesales causadas.
Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno. PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.
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