SAP La Rioja 271/2005, 18 de Octubre de 2005
| Ponente | ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ |
| ECLI | ES:APLO:2005:522 |
| Número de Recurso | 170/2005 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 271/2005 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - La Rioja, Sección 1ª |
SENTENCIA Nº 271 DE 2005
Ilmos. Sres.
Magistrados:
D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ
Dª CARMEN ARAUJO GARCÍA
D. Víctor Fraile Muñoz
En la ciudad de Logroño a dieciocho de octubre dos mil cinco.
VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistradosindicados al margen, los Autos de JUICIO VERBAL 779 /2003, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA E INSTRUCCION N.1 de HARO, a los que ha correspondido el Rollo 170 /2005, en los que aparece como parte apelante DIRECCION000 DE EZCARAY, y como apelados D. Jose Ramón , Dª. Filomena y D. Guillermo , siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ .
Que, con fecha 22 de noviembre de 2004, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Ojeda Verde en representación de la DIRECCION000 de Ezcaray, debo absolver y absuelvo a D. Guillermo y su esposa y D. Jose Ramón y su esposa Dª. Filomena con imposición de las costas del procedimiento".
Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 8 de septiembre de 2005.
En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.
Por el juez de instancia se dictó sentencia en cuyo fallo se recogía: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Luis Ojeda Verde en representación de la DIRECCION000 de Ezcaray, debo absolver y absuelvo a D. Guillermo y su esposa y D. Jose Ramón y su esposa Dª. Filomena con imposición de las costas del procedimiento".
Por el Procurador d. Luis Ojeda Verde en representación de la DIRECCION000 de Ezcaray, se ha interpuesto recurso de apelación contra esta resolución, solicitando que, con revocación de la misma, se dicte otra dando lugar al suplico de la demanda con imposición a la parte demandada, conforme exponía en el escrito de interposición del recurso.
Por el referido procurador, D. Luis Ojeda Verde en la representación que ostenta, se presentó demanda contra D. Guillermo y su esposa, y D. Jose Ramón y su esposa Dña. Filomena , solicitando que con estimación de la misma, se declare "inajustadas a derecho la construcción y existencia de la citada chimenea fotografiada en el documento anexo nº 4 y se condene a los demandados al derribo de la misma, y a estar y pasar por esta declaración, o, subsidiariamente, se declarese el derecho de la comunidad a proceder al derribo de la misma por sus propios medios, en todo caso con expresa imposición de las costas de este proceso a los demandados".
Por la Juzgadora de Instancia se rechaza la petición actora, al entender que no había quedado probado cuándo ni quién había colocado el tubo metálico de la chimenea a que se refiere la demanda, además de que no se había probado, si el tubo metálico vulneraba o no el título constitutivo, al haberse puesto sin acuerdo unánime de la comunidad, por que no se había acreditado el momento de su instalación, si antes o después de aprobarse las normas estatutarias de la comunidad.
Se señalaba también que, realmente, en la demanda no se buscaba tanto la eliminación de los tubos metálicos, como el fin de las molestias que para las viviendas suponía el humo procedente de los locales, en definitiva, que el tubo ajustándose al título constitutivo se elevase por encima del tejado, aunque sin que nada de esto se hubiese pedido en el suplico de la demanda, en la que se buscaba el derribo, antes de la chimenea en su totalidad, y después solo su prolongación metálica.
Por todo ello, se rechazaba la pretensión actora según concluía la Juzgadora de Instancia en su sentencia.
Para resolver la presente impugnación deben tenerse en cuenta los diferentes datos acreditados en autos, y así, en concreto, consta al folio 12, fotografía de la chimenea y prolongación metálica de referencia.Al folio 13 y siguientes, consta escritura de declaración de obra nueva en construcción y división en régimen de propiedad horizontal, de fecha 31 de octubre de 1995, en la que en su apartado V, en los folios 24 vuelto y 25, se exponía que como elementos comunes se señalaban los del art. 346, si bien en el uso y disfrute del patio o solarium existente a la espalda del edificio sobre cubierta de la planta baja correspondería exclusivamente a los titulares de las distintas viviendas y locales en planta que integran el total del inmueble.
También, dentro de ese apartado, a los folios 26 y 26 vuelto, se expone: "Igualmente, los locales en planta baja tendrán derecho a conectar con las instalaciones y servicios generales del edificio, realizando para ello, a su costa, toda clase de obras que sean necesarias o convenientes, así como construir tuberías de ventilación y salida de humos por patios interiores o exteriores (si los hubiere), adosados a sus paredes, hasta sobrepasar la altura del tejado, sin tapar ventanas y a se posible por los rincones o retallos que puedan existir, dándoles seguridad y estética, y todo ello, sin que, en ningún caso, se altere la estructura y seguridad del edificio, y bajo dirección facultativa".
A los folios 31 y ss. consta escritura de rectificación de otra de obra nueva de 30 de julio, en la que nada se modifica respecto de los puntos destacados con anterioridad, y a los folios 43 y ss. consta copia de certificación registral respecto de tales escrituras de declaración de obra nueva y de rectificación.
A los folios 53 a 62 constan actas de la comunidad de propietarios, relativas a la chimenea litigiosa, celebradas en fecha 19 de septiembre de 1999, 15 de septiembre de 2000, 17 de diciembre de 2000, 29 de abril de 2001 así como la celebrada en 14 de septiembre de 2002, esta última obrante a los folios 10, 11 y
12.
En el folio 54, y con referencia al acta de 19 de septiembre de 1999, se indica que respecto de asuntos chimeneas se había solicitado por los propietarios de las chimeneas más cercanas permisos para pasarlas por la fachada. Se acordaba que antes de prestar la conformidad de la comunidad, se presentasen estudios de cómo se iba a realizar materiales y croquis de situación. A la vista de ello se debatiría en junta de propietarios sobre la concesión de permiso y en qué condiciones.
Al folio 56, y respecto del acta de 15 de septiembre de 2000, se señalaba que sobre las chimeneas y la reclamación para su supresión o modificación en su caso, el propietario del 1º A) solicitaba el arreglo inmediato de las chimeneas situadas en el patio interior. Se acordaba por unanimidad conceder el plazo de un mes y medio a sus propietarios para que ofreciesen soluciones por escrito ala comunidad.
Al folio 59, y respecto del acta de 17 de diciembre de 2000, se declaraba sobre la supresión de chimeneas de locales, que expirado el plazo concedido para dar una solución, se acordaba dar un nuevo plazo, para que los propietarios de locales afectados propusiesen una solución técnica eficaz y segura, firmada por técnico competente. Si vencido el plazo no se hubiese presentado solución alguna, el Presidente era facultado, para iniciar las acciones legales tendentes a inutilizar o suprimir las chimeneas y otorgar poderes, aunque si se apreciasen indicios que denotasen interés en resolver el problema, podría ampliarse el plazo.
Al folio 61 y respecto del acta de 29 de abril de 2001, se indicaba que se rechazaba la instalación de chimenea presentada por el propietario del 3º C), Sr. Jose Ramón .
En última acta de 14 de septiembre de 2002, folio 12, consta en cuanto a la chimenea: solución final (reclamación judicial). El Presidente explica que los afectados no habrían hecho nada al respecto. La comunidad reiteraba su apoyo incondicional estableciendo un máximo de un mes desde...
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