Prólogo
| Autor | Manuel Lozano-Higuero Pinto |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Procesal, Universidad de Cantabria |
| Páginas | 21-36 |
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Alguna vez, en trance análogo, puesto el pié en el estribo de abordar la tarea de prologar una obra de Derecho Procesal, acudí al hontanar, siempre feraz, del maestro Borges para hacer mía su aseveración de que no se había escrito una teoría de los prólogos1. Al menos en lo que él conocía, y yo también atisbo. Ni se ha escrito la teoría del prólogo, ni se ha dicho de su metodología, ni se ha afirmado la “maldición” del prólogo. Maldición del prólogo, sí, como otra maldición más de las que abundan en los géneros literarios; cuando, más frecuentemente, el contenido no se ajusta al continente o bien yerra. Yerra en el fondo o en la forma, en el punto de partida o en el de llegada. O se hace errar al lector, con una autoría formal que no obedece a la material, etc.
¿Es preciso remontarse a ejemplos? La de los campanudos sedicentes dominadores del Quijote que siguen afirmando que conocen la obra cervantina, pero repiten mecánicamente “con la Iglesia hemos topado” (dado), “desfacer el entuerto” (cuando el tuerto se ha de enderezar y es el agravio el que se ha de desfacer)2. O la de aquel brillantísimo escritor y más menguado filósofo, que impar-Page 22te conferencias y doctrina sobre Borges y pontifica sobre la ausencia de tratamiento en la obra borgesiana de la de Santayana3.
Aunque sobre Borges, han surgido como hongos especialistas en su obra, y lectores de la totalidad de la misma, como, con ocasión del nombramiento de un ministro, dijo un periodista del Diario El País, atribuyendo también a otro la calidad de orador brillante (¡en el país de Manuel Azaña y Niceto Alcalá-Zamora!).
En fin, basta, para comprobar nuestro dictum sobre la “maldición” del prólogo, acercarse a la obra de BELING4 para observar que, el prólogo (pág. V a X), aunque con firma de PRIETO-CASTRO, es, al parecer, obra del supuesto traductor, y que éste, posiblemente, se adjudicó la labor de W. GOLDSCHMIDT, también autor de las adiciones.
De una u otra suerte, lo escrito devora al escribidor. No espero que este sea el presente caso. Juzgue al final el prudente lector.
Háyase o no formulado una teoría del prólogo, éste, a mi juicio debe abordar, con la amplitud y profundidad del caso: el tema (materia sobre la que versa); la obra (tratamiento dado al tema y la materia); y el autor del estudio (referencia a su currículo, bibliografía, etc).
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El tema de la monografía que el lector tiene en sus manos, gira en torno al imputado y sus problemas en el proceso penal. El imputado es el necesario polo subjetivo pasivo, no sólo de la figura, institución o concepto que conocemos con el nombre de imputación, sino del propio proceso penal.
Pero ¿Cuáles son los problemas o cuestiones más relevantes del binomio imputado-imputación? El genial y singular CARNELUTTI, se ocupó de ello hace ya casi 60 años5. Arrancaba CARNELUTTI desde la imagen gráfica de Cenicienta6, atribuyendo a la imputación un lugar entre las instituciones desheredadas del proceso penal, achacando a la doctrina científica una negligencia respecto al tratamiento del concepto (pues entre imputado e imputación se da un necesario correlato); la imputación como acto procesal judicial; finalidad de la imputación: sometimiento del imputado al proceso; efecto de la imputación: constitución de la calidad o el status del imputado; la imputación como juicio de probabilidad o primer peldaño de la escalera de juicios escalonados; función o carácter provisional del juicio contenido en la imputación; estructura de la imputación: formulación (no proposición) de la pretensión penal; la formulación de la pretensión penal, por el carácter aflictivo del proceso penal, instrumento peligroso que no se puede poner en manos de cualquiera, recuerda CARNELUTTI7, no debería hacerla más que el juez, por lo cual habría de establecerse un decreto de imputación (auto de procesamiento), régimen formal que, dándole oportuna importancia, acentúe su valor y asegure su ponderación, pues el defecto y el peligro, consisten, propiamente, en la falta de formalidad, es decir, en la posibilidad de que el juez no atribuya a este juicio la importancia que realmente merece8, etc.
¿Siguen siendo válidas, y en vigencia, hoy en día, las cuestiones y reflexiones de CARNELUTTI? ¿Sigue el imputado siendo tratado como un “Ceniciento” en el cuadro de las instituciones procesales penales? ¿Sigue la imputación en la penumbra?
En gran parte sí, a mi parecer. En mis explicaciones de clase (ora en la Licenciatura, ora en Cursos de Doctorado) señalo que, el concepto de imputado, en lo que atañe al Derecho positivo español, es como un espectro que transita porPage 24 nuestras leyes procesales penales, vagando, cual personaje de PIRANDELLO, en busca de norma que lo acoja, defina y concrete, esperando el día en que, sin circunloquios, elusiones y divagaciones positivas, resueltamente, de una vez por todas, pueda afirmarse, parafraseando a CHIOVENDA9 (3.2.1903), “cosi dicasi una buena volta: diritto processuale”, defínase, pues, de una vez, imputado.
La “maldición” de los tecnicismos, que el binomio imputación-imputado engloba, estriba en su indeterminación, indefinición e inconcreción, hasta negligencia, para usar la calificación carnelutiana, y no tanto doctrinal, cuanto jurisprudencial y, particularmente, normativa. La inconcreción o indeterminación del sujeto pasivo del proceso penal, de alcance dogmático-institucional, se proyecta: a) en lo semántico y en lo gramatical (cómo se denomina al sujeto pasivo) donde la falta de rigor y criterio de la LECrim es clamorosa, utilizándose, p.ej., la denominación procesado para quien no lo es, o bien ya ha dejado de serlo para ser algo más (vgr: arts. 373 y ss; 688 -acusado-, 689 -procesado-, 903 -procesado- y el efecto extensivo, cuando es recurrente en casación y ya, obviamente, tiene la situación de condenado). Desde luego, sería demandable -la justeza en la expresión implica justicia en el resultado- mayor propiedad en la utilización del tecnicismo; pero, no obstante, la situación podrá variar e incrementarse progresiva y escalonadamente, mas el germen estigmatizador (la maldición nominal) seguirá ahí (y otra vez bebemos en la fuente borgesiana):
“Si (como el griego afirma en el Cratilo)
el nombre es arquetipo de la cosa
en las letras de rosa está la rosa
y todo el Nilo en la palabra Nilo”.
Pero también la inconcreción alcanza: b) a lo temporal (momento procedimental en que se concreta, se extingue o cesa la imputación); c) estructural: sistema de inculpación formal (auto de procesamiento), o concentrado juicio ordinario por delitos graves) o bien difuso (restantes tipos procedimentales, en particular el abreviado, en que no existe, hasta la reforma; por Ley 38/2002, de 24 de octubre, artículo 779.1.4º LECrim., y, en cualquier caso menguadamente respecto a la fórmula del auto de procesamiento, un momento formal, solemne y específico para la imputación, con los inconvenientes, frente al método concentrado de auto de procesamiento o inculpación formal, que intentan salvar las SSTC 135/1989; 186/1990 y 128 y 129/1993 de 29 de abril: “el derecho constitucionalPage 25 de defensa en el proceso penal abreviado exige evitar acusaciones sorpresivas en el proceso penal, para lo cual la instrucción judicial ha de seguir asumiendo la función clásica de determinar la legitimación pasiva en el proceso penal y nadie puede ser acusado sin haber sido oído por el Juez de Instrucción con anterioridad a la conclusión de las Diligencias Previas, y que no se debe someter el régimen de las declaraciones testificales... la imputación no debe retrasarse más allá de lo estrictamente necesario por estar ligada al nacimiento del derecho de defensa”; d) funcional o teleológico: ¿para qué sirve? ¿para satisfacer el fin punitivo, represivo y de averiguación del proceso (sujeción al proceso, legitimación pasiva a la instrucción o investigación)?, ¿para satisfacer el fin garantista-tuitivo (tutelar la libertad, defensa e inocencia del imputado)?; e) relacional ¿es posible la existencia de imputación sin imputado? A nuestro entender, terminantemente no (arg. artículos 118, 309 bis, 368, etc., LECrim.; que se refieren a la determinación del imputado); se trasladará una “notitia criminis” a la autoridad judicial, pero no cabe imputar sin determinar el sujeto pasivo; cabe, en nuestro Derecho, a diferencia de otros ordenamientos, la instrucción y acción penal “in incertam personam”. La instrucción puede seguirse “in rem”, pero la imputación es indeclinablemente “in personam”, el “juicio de posibilidad”, necesario para incoar el sumario, se hace siempre “in rem”; el “juicio de probabilidad”, en cambio, incluye necesariamente la participación de una persona determinada y, por tanto, su designación como sujeto pasivo de la acción; la apertura del juicio oral no puede pedirse ni acordarse más que respecto de un imputado identificado10.
La inconcreción nominal, la ausencia de definición positivo-normativa, no es sólo un problema de técnica jurídica, sino, además, de opción jurídico política. Es cierto que, como aconsejable y plausible regla de técnica legislativa, los Códigos deben huir de definiciones, pero en el tema que nos ocupa, acudir a una definición, aunque en otra hipótesis sería criticable, pues los preceptos de un Código no deben tener función didáctica, ni propedéutica; por contra, en el presente, repetimos, es una garantía de legalidad, seguridad jurídica para el justiciable y sana pauta hermenéutica para los operadores jurídicos.
La mayor parte de las cuestiones, pretéritas y actuales, del binomio imputación-imputado están condicionadas por otra “maldición”, la que constituye el proceso respecto a los que tienen necesidad de acudir a él para la tutela de los derechos. “Maldición” esa que se traduce en una “est...
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