SAP Guipúzcoa 2262/2007, 30 de Julio de 2007
| Ponente | YOLANDA DOMEÑO NIETO |
| ECLI | ES:APSS:2007:658 |
| Número de Recurso | 2084/2007 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 2262/2007 |
| Fecha de Resolución | 30 de Julio de 2007 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Guipúzcoa, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
Sección 2ª
SAN MARTIN 41 1ª planta- C.P. 20007
Tfno.: 943-000712
Fax: 943 00 07 01
N.I.G. 20.05.2-06/004154
A.p.ordinario L2 2084/07
O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 7 (Donostia)
Autos de Pro.ordinario L2 272/06
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Recurrente: Juan María
Procurador/a: JESUS GURREA FRUTOS
Abogado/a: CARLOS COULLAUT VALERA ARIÑO
Recurrido: Lorenza
Procurador/a: PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES
Abogado/a: CARLOS MARIA PELLEJERO GARCIA
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SENTENCIA Nº
ILMOS. SRES.
Dña. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dña. Mª TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a treinta de julio de dos mil siete.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario L2 272/06, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Donostia, a instancia de D. Juan María (demandante-apelante), representado por el Procurador Sr. Gurrea Frutos y defendido por el Letrado Sr. Coullat Valera Ariño, contra Dª. Lorenza (demandada-apelada), representada por el Procurador Sr. Arraiza Sagúes y defendida por el Letrado Sr. Pellejero García; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de octubre de 2.006.
El día 23 de Octubre de 2.006 el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo:
"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Gurrea, en representación de D. Juan María, frente a Dña. Lorenza, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas. Se imponen a la parte actora las costas causadas".
Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso por una de ellas recurso de apelación, que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para la Votación y Fallo el 18 de Junio de 2.007.
En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley, excepto la de plazo para dictar sentencia, dada la acumulación de trabajo que pesa sobre esta Sección.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.
Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.
Por parte de D. Juan María se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de Octubre de 2.006, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Donostia-San Sebastián, en solicitud de que se revoque la mencionada resolución y de que se dicte otra por la que se estime la demanda inicial, condenado a la demandada al pago de los daños y perjuicios reclamados en la citada demanda, con expresa imposición de costas, y alega para fundamentar su recurso, en primer lugar, que la demandada solicitó la práctica de una prueba pericial médica, siendo designado el Dr. Mauricio, quien en 29 de junio de 2.006 presentó el informe pericial, en la Audiencia Previa al Letrado de la parte demandada se le olvidó proponer como prueba a practicar en el acto del juicio la pericial médica y con fecha 2 de octubre de 2.006, en la víspera de la fecha señalada para el juicio, la Juzgadora de instancia toma la iniciativa y acuerda practicar de oficio esa pericial y esa actuación de la Juzgadora no tendría mayor importancia o trascendencia en la litis, si no fuese porque la Sentencia que dictó, desestimatoria de la demanda, se apoya fundamentalmente y casi en exclusiva en el breve informe pericial del citado Don. Mauricio, no habiendo actuado con la imparcialidad que le era exigible en esta jurisdicción civil, que no se inspira en decisiones de oficio, sino tomadas a instancia de parte, por lo que no puede suplirse la deficiencia probatoria de una de ellas.
Alega también en su escrito de recurso, y acto seguido, que la prueba pericial no es siempre una prueba vinculante ni decisoria, no es la que decide un litigio, y la sentencia ha prescindido de una valoración conjunta de las pruebas practicadas, pues la única que es claramente favorable a la tesis de la demandada, y que acepta la Sentencia, es ese informe Don. Mauricio, pasando por alto la singular circunstancia de que tanto la demandada Dra. Lorenza, como sus colegas, Don. Mauricio y el Dr. Felix, han practicado la cirugía en el mismo Hospital Donostia de San Sebastián, lo que crea entre ellos una indiscutible relación personal, profesional y corporativa, y, además, frente al informe del citado Doctor, y en contra de lo que en el mismo se sostiene, cabe oponer otras pruebas, que no han sido tenidas en cuenta, como son el informe pericial de la Dra. Asunción, quien aclaró que la grave complicación que él sufrió, por conocida, era previsible, y por previsible, era evitable, el documento 19 de la demanda, que es un prospecto del Clexane 40, que contiene heparina de bajo peso molecular e indica que este producto está indicado para la prevención de la trombosis venosa en pacientes quirúrgicos sometidos a cirugía ortopédica, los documentos 20 a), b), c) y d) de la demanda, que justifican la administración de heparina en una Clínica de esta ciudad a una paciente de 37 años por parte de otro doctor, el documento presentado en la Audiencia Previa y consistente en un informe de la SECOT, de fecha 30 de Marzo de 2.006, sobre una encuesta realizada en España a más de 1.000 cirujanos ortopédicos, algunas afirmaciones contradictorias de la Dra. Lorenza en su declaración, algunos datos facilitados por el testigo Don. Felix, que colaboró con la Dra. Lorenza en la cirugía a la que se le sometió, la declaración testifical del anestesista Dr. Jorge, de la que resulta que, aún siendo un paciente perteneciente al más bajo nivel de riesgo, podía sufrir una complicación como la que desgraciadamente padeció, y la rectificación verificada por Don. Mauricio de su informe escrito cuando aclaró que la profilaxis antitrombótica propuesta por la Dra. Lorenza a base de Nolotil, Voltarén y Copinal, que él consideraba correcta en su Informe escrito, son fármacos destinados a producir efectos específicos de orden analgésico, antiinflamatorio y protector gástrico, respectivamente, carentes por tanto de eficacia antitrombótica.
Sostiene igualmente en su recurso que la insuficiencia de las medidas adoptadas para prevenir daños, si el daño se produce, revela la existencia de descuido, que la Dra. Lorenza actuó de forma burocrática, reglamentista, rutinaria y protocolaria y optó por prescindir de una profilaxis antitrombótica específica y eficaz, que la grave complicación tromboembólica que sufrió, aún siendo estadísticamente poco probable, era previsible y pudo ser evitada mediante la administración de heparina, y que la culpa y la responsabilidad de la Dra. Lorenza, imputable a negligencia médica en la actuación profesional que se plantea en este litigio, cabe establecerla también a partir de la doctrina del resultado desproporcionado.
Y plantea, por último, que se ha producido un error legal en la sentencia en lo relativo al consentimiento informado, que forma parte de la Lex Artis, pues el Fundamento 6º de la misma lo dedica la Juzgadora de instancia a ofrecer un razonamiento en torno al deber de información que exige la Ley General de Sanidad de 25 de abril de 1.986, apoyándose en los artículos 10.5 y 10.6 de esta Ley, sin advertir que tales normas están expresamente derogadas por la Disposición Derogatoria Unica de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, sobre la autonomía del paciente y de sus derechos en materia de información y documentación clínica, que la falta de ese consentimiento informado en el presente caso constituye una mala praxis médica, un incumplimiento del deber asistencial del facultativo y una infracción legal, todo lo cual genera responsabilidad civil, por negligencia, que resulta legítimamente exigible cuando el paciente ha sufrido un daño y que los daños y perjuicios por él sufridos están relacionados por conceptos en el Hecho 10º de su demanda, a la que se remite a estos efectos.
A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso interpuesto lo primero que se hace necesario precisar es que la cuestión que por el recurrente ha sido planteada en relación a la prueba pericial practicada no lleva anudada ninguna consecuencia, pues en realidad versa sobre la valoración dada a la misma, no obstante lo cual dicha alegación exige que esta Sala lleve a cabo una serie de consideraciones previas, realizadas las cuales procederá entrar en el análisis de los siguientes motivos de recurso alegados y referidos a la cuestión de fondo objeto de debate, dado que en relación a tales motivos se alega por el recurrente que se ha producido un error por parte de la Juzgadora de instancia en la valoración de la prueba practicada en las actuaciones, y más concretamente de esa prueba pericial en ellas obrante, que le ha conducido a la desestimación de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda y que por él han sido formuladas, y por ello resultará oportuno llevar a cabo el examen de todas esas actuaciones, a fin de verificar si, en efecto, la prueba en ellas practicada ha sido correctamente valorada o si, por el contrario, y como sostiene el demandante, dicha prueba no ha sido valorada en forma adecuada, lo que conllevaría la pertinente revocación de la sentencia impugnada.
Y por lo que respecta a esas primeras consideraciones que vierte el apelante en su escrito de recurso, y en virtud de las cuales verifica una crítica de la actuación de la Juzgadora de instancia en relación a la prueba pericial judicial practicada en el curso del procedimiento, hasta el punto de cuestionar su imparcialidad en el...
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