Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el derecho penal
| Autor | Adán Nieto Martín |
| Páginas | 21-50 |
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I
PROBLEMAS FUNDAMENTALES
DEL CUMPLIMIENTO NORMATIVO
EN EL DERECHO PENAL *
Adán NIETO MARTÍN
1. INTRODUCCIÓN
Este trabajo aborda tres aspectos esenciales relativos a las relaciones entre
compliance y Derecho penal. En primer lugar, en un intento de aproximación
al concepto de compliance, señalaré cuál es —o debiera ser— la posición del
Derecho penal ante las formas de autorregulación empresarial. ¿Qué con-
tenidos nuevos, desde la óptica penal, deben introducirse en el sistema de
normas y procedimientos internos con los que ya cuentan las empresas?
El segundo apartado se ocupa de la otra cara de la moneda: ¿Qué aporta
el compliance al Derecho penal? Los sistemas de cumplimiento constituyen
sistemas de control social empresarial que ayudan al Estado y al Derecho pe-
nal en su tarea de controlar la criminalidad. La mejor forma para optimizar
esta colaboración es la introducción de la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas, considerando que contar con una organización defectuosa
o no virtuosa constituye el núcleo de su responsabilidad o «culpabilidad» 1.
* Trabajo realizado en el marco del Programa de investigación, «Good citizens corporations:
Programas de cumplimiento normativo en entidades públicas». Ref. POII10-0105-614. 2010-
2013.
1 Desde luego, las implicaciones del compliance en el Derecho penal no se limitan a servir de
base al sistema de responsabilidad de las personas jurídicas, con ser éste el aspecto más importante.
Para esta visión más amplia véase por ejemplo ENGELHART, Sanktionerung von Unternehmen und
Compliance, 2010, pp. 496 y ss.; NIETO MARTÍN, «Soziale Verantwortung, corporate governance,
Selbsregulierung und Unternehmensstrafrecht», en SIEBER et. al. (eds.), FS Tiedemann, 2008 (=Polí-
tica Criminal: Revista Electrónica Semestral de Políticas Públicas en Materias Penales, núm. 5, 2008);
SIEBER, «Compliance Programme im Unternehmenstrafrecht», en SIEBER et. al. (eds.), FS Tiede-
mann, 2008, pp. 1113 y ss.
Adán Nieto Martín
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Este punto de partida, sobre el que existe acuerdo, se entremezcla con la
construcción de un concepto de delito propio de las personas jurídicas.
¿Pertenece el defecto de organización al injusto o a la culpabilidad propia de
la persona jurídica?; más aún ¿tiene sentido hablar de injusto y culpabilidad
en relación con las infracciones cometidas por las empresas?
Pero más allá de esta cuestión, se encuentran otros muchos interro-
gantes, ¿qué es un programa de cumplimiento eficaz?, ¿qué criterios han
utilizado hasta ahora jueces y fiscales para analizar los programas de cum-
plimiento?, ¿dónde puede estar la clave para que los programas de cum-
plimiento funcionen y cumplan su misión preventiva? No puede descono-
cerse que el cumplimiento normativo supone incrementar el poder de los
administradores y directivos dentro de las empresas, pues les legitima para
establecer medidas de control. ¿Qué ponderación es la adecuada, en este
nuevo escenario, para legitimar posibles restricciones en los derechos fun-
damentales de los empleados?, ¿qué zonas conflictivas pueden tener los
programas de cumplimiento con el Derecho del trabajo y de protección
de datos? Estos interrogantes nos conducen probablemente al tema que
resulta esencial: si los programas de cumplimiento significan incrementar el
poder y el control, ¿cómo aumentar la legitimidad de este tipo de autorre-
gulación empresarial 2?
La tercera parte del trabajo analiza las relaciones entre compliance y pro-
ceso penal. Para desplegar toda su eficacia práctica los programas de cumpli-
miento necesitan un entorno procesal propicio, adaptado. La experiencia de
los Estados Unidos, es decir, del país con mayor experiencia, nos indica que
esta es una cuestión crucial. Un buen entorno procesal para el cumplimiento
normativo es el que permite que las empresas realicen investigaciones inter-
nas y que estas puedan ser utilizadas en el proceso penal o en otro proceso
público (por ejemplo, ante las autoridades bursátiles). De nuevo aquí el caso
Siemens sirve de paradigma. Con ello, sin duda, tanto las empresas como el
ministerio fiscal obtienen ventajas, pero no puede ocultarse que en el otro
lado existen nuevos riesgos para derechos fundamentales y garantías proce-
sales. Un proceso penal en el que tanto el Estado como la empresa investigan
puede generar un desequilibrio importante en el principio de igualdad de
armas.
2. ¿QUÉ APORTA EL DERECHO PENAL AL
COMPLIANCE
?
El término «cumplimiento» es uno de los más vagos e inexpresivos que
se haya acuñado jamás. Por sí solo no dice apenas nada, salvo lo evidente:
2 Sobre el problema de la legitimidad, en la autorregulación, véase MAROTO CALATAYUD, «Li-
beralismo vs. Neocorporativismo: los discursos de la autorregulación como discursos legitimado-
res», en ARROYO JIMÉNEZ/NIETO MARTÍN (eds.), Autorregulación y Sanciones, 2009, pp. 53 y ss.
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