El problema de la responsabilidad por falsos positivos en el diagnóstico genético preimplantacional
| Autor | Andrea Macía Morillo |
| Páginas | 101-162 |
Revista de Derecho y Genoma Humano. Genética, Biotecnología y Medicina Avanzada
Núm. 49, Julio-Diciembre 2018, Editorial Dykinson, ISSN 1134-7198
© G.I. Cátedra de Derecho y Genoma Humano, Universidad del País Vasco UPV/EHU!
Rev Der Gen H 49/2018: 101-162 101
Doctrina / Articles
El problema de la responsabilidad por
falsos positivos en el diagnóstico ge-
nético preimplantacional*
The problem of liability for false positives in preim-
plantation genetic diagnosis
Profa. Dra. Andrea Macía Morillo
Profesora Contratada Doctora de Derecho civil, Universidad Autónoma
de Madrid (Madrid, España)
DOI: 10.14679/1202
Sumario / Summary: 1. Los falsos positivos en el diagnóstico genético
preimplantacional: concepto y problemática desde el punto de vista de la
responsabilidad civil. 2. La identificación del daño. 2.1. Daño por falso po-
sitivo relacionado con enfermedades o anomalías genéticas. 2.2. Daño
por falso positivo en el diagnóstico genético preimplantacional extensivo
o con fines terapéuticos para un tercero. 3. El enlace causal de los da-
ños con el comportamiento negligente del profesional sanitario. 4. La
imputación objetiva de la responsabilidad. 4.1. El incremen to del riesgo
de los daños derivados del falso positivo o de sus consecuencias. 4.2. El
fin de protección de la norma y la exclusión de la imputación objetiva.
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* Artículo recibido el 6 de marzo de 2018 y aceptado para su publicación el 21 de
marzo de 2018.
Este trabajo es fruto de la investigación desarrollada en el marco de dos proyec-
tos sucesivos de Cooperación Un iversitaria UAM-Santander: el proyecto “Presente
y futuro en la reproducción asistida en el Derecho de familia en el siglo XXI de Es-
paña y América Latina (especial referencia a Argentina, Chile y México). Aspectos
jurídicos, sociales y éticos” (CEAL-AL/2015-02), dirigido por Pilar BENAVENTE MO-
REDA; y el proyecto “La libertad de autodeterminación en las relaciones familiares y
sus límites como desafío del Derecho de familia del siglo XXI en España y América
Latina” (CEAL-AL/2017-20), dirigido por Alma Mª RODRÍGUEZ GUITIÁN.
ANDREA MACÍA MORILLO
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Resumen / Abstract: El incremento de la práctica de diagnósticos ge-
néticos preimplantacionales, en el contexto de las técnicas de
reproducción asistida, genera nuevos ámbitos potenciales de responsa-
bilidad. El riesgo de comportamientos negligentes en la práctica de este
diagnóstico puede concretarse en cualquier momento y generar, consi-
guientemente, el planteamiento de una reclamación de indemnización
por parte de los sujetos afectados por los daños derivados de ello. Este
trabajo se centra en analizar la respuesta jurídica q ue ha de darse a es-
tas reclamaciones cuando se fundamenten en un error en el diagnóstico
por falso positivo.
The increase in the practice of preimplantation genetic diagnosis, in the
context of assisted reproductive technology, generates new potential ar-
eas of liability. Any moment can crystallize the risk of negligent behavior
in the practice of this diagnosis and it can therefore generate a claim
brought by the subjects who suffer the damages derived from it. This pa-
per focuses on analyzing the legal response to be given to these claims
when they are based on an error in the diagnosis by false positive.
Palabras clave / Keywords:
Falso positivo / Diagnóstico genético preimplantacional / Responsabili-
dad civil / Bebé salvador / Libertad de procreación.
False positive / Preimplantation genetic diagnosis / Tort liability / Saviour
sibling / Right of procreation.
1. Los falsos positivos en el diagnóstico genético preimplantacional:
concepto y problemática desde el punto de vista de la responsabili-
dad civil
El diagnóstico genético preimplantacional (en lo sucesivo, DGP),
desarrollado desde finales de la década de los años 80 del siglo XX, ha
supuesto indudablemente un gran avance en la prevención y evitación de
determinadas enfermedades genéticas1. No en vano, este diagnóstico ha
ofrecido a los usuarios de las técnicas de reproducción asistida una vía
para seleccionar, de cara a su implantación y concepción, a aquellos
preembriones que reúnan ciertas características por ellos buscadas o que
se encuentren libres de una determinada enfermedad o defecto de tipo
genético o transmisible cuyo riesgo se manifestaba sobre la descendencia
mayo, de Técnicas de reproducción asistida (en adelante, LTRHA), en
nuestro ordenamiento este diagnóstico permite la selección embrionaria
para todos los supuestos contemplados en la norma; esto es, para la
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1 Un resumen de este desarrollo en ALKORTA IDIAKEZ, Regulación jurídica de la
medicina reproductiva. Derecho español y comparado, Thomson-Aranzadi, 2003,
pp. 44-45.
EL PROBLEMA DE LA RESPONSABILIDAD POR FALSOS POSITIVOS EN EL DIAGNÓSTICO [...]
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detección de enfermedades hereditarias graves, de aparición precoz y no
susceptibles de tratamiento curativo posnatal, con arreglo a los
conocimientos científicos actuales (art. 12.1.a LTRHA), la detección de
otras alteraciones que puedan comprometer la viabilidad del preembrión
(art. 12.1.b LTRHA)2 y para otras finalidades diferentes, incluida la
determinación de los antígenos de histocompatibilidad o HLA-
compatibilidad de los preembriones in vitro, con fines terapéuticos para
terceros (art. 12.2 LTRHA)3.
Aunque la mencionada regulación establece una distinción en la
legitimación para la práctica del diagnóstico en un os y otros casos
(legitimación directa en los supuestos del apartado 1 e indirecta y sometida
a autorización en los del apartado 2)4, es muy extenso el ámbito potencial
de aplicación de estas sofisticadas técnicas que permite el mencionado
precepto. Si bien en términos absolutos –esto es, en comparación con el
resto de procedimientos desarrollados en el contexto de la reproducción
asistida– la práctica del DGP es relativamente baja5, lo cierto es que se
trata de un campo en creciente expansión y cuyo incremento en la práctica
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2 Téngase en cuenta que a lo largo de estas páginas se va a utilizar el término
y lo define en su artículo 1.2. De hecho, pese a lo controvertido del mismo, su
inconstitucionalidad de la anterior Ley 35/1988. Frente a ello, en contra de esta
terminología, véase por todos, VIDAL MARTÍNEZ, “Comentario a la Sentencia del
Inconstitucionalidad nº 376/89 contra la Ley 35/1988 de 22 de noviembre sobre
Técnicas de Reproducción Asistida”, Revista de Derecho y Genoma Humano, Núm.
12, 2000, pp. 117-118 o VIVANCO, MARTÍNEZ y DE LA BARREDA, “Valoración bioética
y biojurídica del diagnó stico genético preimplantatorio en España”, Cuadernos de
Bioética, Vol. XXI-2ª, 2010, especialmente, pp. 229-230.
3 A modo de aclaración, la determinación del HLA es clave en materia de
trasplantes de células, tejidos y órganos. Una definición técnica p uede encontrarse
en ARANGO RESTREPO, SÁNCHEZ ABAD y PASTOR, “Diagnóstico genético
preimplantatorio y el bebé medicamento: criterios éticos e ncontrados en la literatura
biomédica y bioética”, Cuadernos de Bioética, Núm. XXIII (2ª), 2012, pp. 303-304.
4 Ver al respecto, ABELLÁN, “Diagnóstico genético embrionario y libertad
reproductiva en la procreación asistida”, Revista de Derecho y Genoma Humano,
Núm. 25, 2006, pp. 26-27, así como nuestro estudio previo en MACÍA MORILLO,
Diagnóstico genético preimplantacional y responsabilidad médica por falsos
negativos, V Premio Nacional de Derecho Sanitario, 2018, Primera parte apartado
III.A.
5 A modo de ejemplo, BARUCH, KAUFMAN y HUDSON, “Genetic testing of embryos:
practices and perspectives of US in vitro fertilization clinics”, Fertility and Sterility,
Núm. 89-5, 2008, p. 1054, estiman que solo entre el 4 y el 6 % de los ciclos de
fecundación in vitro incluyen DGP.
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