Principales problemas de la actual interpretación
| Autor | Iván Navas |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal - Universidad San Sebastián, Chile |
| Páginas | 139-158 |
139
CAPÍTULO I
PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA ACTUAL
INTERPRETACIÓN
1. EL ESPEJISMO DEL CONCEPTO «OCULTACIÓN»
La doctrina ampliamente dominante parte de que alzarse es ocultar o
sustraer los bienes del alcance del acreedor. Se sostiene que la ocultación
de los bienes puede realizarse de dos maneras: tanto física como jurídica-
mente. En general, estos conceptos de ocultación física y jurídica tienen un
buen rendimiento en la mayoría de situaciones en que el deudor aparenta su
insolvencia frente a sus acreedores. Ello, naturalmente, siempre y cuando el
sentido de la conducta del deudor sea el evitar responder frente a sus acree-
dores por sus incumplimientos.
Sin embargo, hay ciertas situaciones en que el sentido de la conducta
del deudor difícilmente puede calificarse de «ocultación» de bienes. Parti-
cularmente, en determinados ámbitos del tráfico económico puede ocurrir
que una conducta de disposición patrimonial del deudor cuyo sentido sea
objetivamente una inversión, la realización de un negocio de riesgo o una
gestión económica del patrimonio irrazonable produzcan aparentemente el
mismo efecto de «ocultación» de los bienes ante los acreedores. No obstan-
te, aun produciendo la insolvencia, se trata de casos en que el deudor ni ha
ocultado físicamente sus bienes porque no los ha mantenido escondidos del
acreedor ni ha simulado su enajenación a través de contratos simulados. Aun
así, su insolvencia se ha producido por actuaciones que claramente pueden
considerarse como conductas que superan un riesgo permitido y que obje-
tivamente ocasionan un perjuicio efectivo al acreedor. Estos casos también
tienen cabida en los delitos de alzamiento de bienes, y en general, en los
tipos correspondientes a las insolvencias punibles al modo establecido por
ejemplo en el § 283 StGB.
Así, frente a aquellas conductas que provoquen la insolvencia del deudor
sin ser acciones de ocultación o sustracción sino que correspondan a actua-
ciones por encima del nivel de riesgo permitido, el concepto de ocultación
manejado tradicionalmente por la doctrina hace aguas. En tales casos el deu-
Iván Navas
140
dor ni oculta ni sustrae bienes del alcance del acreedor, sino que en el uso
de su libertad de disposición sobre su patrimonio defrauda las expectativas
de cobro mediante la realización de actuaciones que, por superar un riesgo
permitido, dan lugar a la insolvencia.
Por el contrario, si se quisiera dar cabida a estos casos de insolvencia del
deudor en que no existe propiamente ocultación, el problema que observo es
que el significado de la palabra ocultación posee una fuerte carga negativa en
el sentido de algo que se esconde. En realidad, estos conceptos de ocultación
o sustracción para las conductas que realiza el deudor no nos dicen nada
para aquellas situaciones de deudores que operan en un sistema financiero
cada vez más tecnificado. Ya con el primer concepto de «alzarse» la doctrina
señaló que era demasiado amplio y poco concreto y se llegó al acuerdo de
que la solución pasaba por entender «alzarse» como «ocultar» o «sustraer».
Sin embargo, en los sectores del tráfico económico en que el flujo de
bienes y servicios es constante y en ocasiones de un alto riesgo debido a
las permanentes actuaciones sobre el patrimonio, el concepto de ocultación
presenta algunas deficiencias que deben ser abordadas. Al respecto la pre-
gunta que pone de relieve las falencias del concepto de ocultación para el
sector económico-financiero es la siguiente: ¿Qué es lo que convierte a una
disposición patrimonial económica permitida en una «ocultación» típica y
jurídico-penalmente relevante a la luz del alzamiento de bienes? ¿Cómo dis-
tinguir aquellas actuaciones sobre el propio patrimonio que forman parte
de la libertad jurídica garantizada de aquellas actuaciones que lesionan el
interés de terceros?
Quizás el ejemplo que mejor refleje la situación a la que me vengo refi-
riendo sea el de los casos de modificación estructural de una sociedad. La
Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las socie-
dades mercantiles publicada en el BOE núm. 82 de abril de 2009, tiene por
objeto la transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo
de cualquier sociedad mercantil. En virtud de esta ley una sociedad puede
llevar a cabo la siguiente operación: X, sociedad deudora puede crear una
sociedad Z trasladando todo su activo a esta última y manteniendo todo el
pasivo en la sociedad X o creando otra sociedad a efectos de traspasar el
pasivo. Tal operación puede responder al objetivo de hacer más competitiva
su actuación en el mercado, a una estrategia financiera en el sector en que
desarrolla su actividad, o a cualquier otro motivo económico-financiero. Los
motivos de tales operaciones pueden ser, desde la óptica empresarial, múl-
tiples. Sin embargo, las actuaciones sobre el patrimonio que lleva a cabo la
sociedad originaria X repercuten claramente en los intereses o, más bien, en
las expectativas de cobro que tienen los acreedores de dicha sociedad. Éstos
ven cómo la sociedad deudora traspasa su activo a una tercera sociedad de-
jando el pasivo en otra y observando cómo la sociedad originaria ve reducida
su garantía patrimonial para hacer frente a los créditos que tiene.
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba