Bases de un modelo alternativo
| Autor | Iván Navas |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal - Universidad San Sebastián, Chile |
| Páginas | 159-180 |
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CAPÍTULO II
BASES DE UN MODELO ALTERNATIVO
1. LA FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL:
DE NUEVO SOBRE EL «BIEN JURÍDICO»
Actualmente, la discusión de la mayoría de los aspectos de la dogmática
penal ha sido dominada ampliamente por las corrientes normativistas. El
normativismo puede definirse como aquella corriente doctrinal que entien-
de que los presupuestos de la responsabilidad penal deben construirse a
partir de criterios propios del sistema jurídico-penal y no mediante la mera
dependencia con respecto a realidades preexistentes 1. En este sentido, la
principal característica de los sistemas normativos es que parten de la pre-
misa de orientarse a la función del Derecho penal, alejándose de realidades
ontológicas previas como la causalidad o la finalidad 2. Sin embargo, dejando
de lado este punto en común del cual parten tanto las denominadas posturas
teleológicas de orientación político criminal como las posturas funcionalis-
tas, cabe señalar que ambos planteamientos poseen aspectos singulares y
propios en la elaboración de las distintas categorías de la teoría del delito.
En referencia a esta última afirmación uno de los puntos de principal
diferenciación entre las corrientes funcionalistas, al menos uno de los que
más importancia tiene a efectos de esta investigación, es aquel referido a
la cuestión de qué es lo que protege el Derecho penal. Si éste tiene como
función la protección de bienes jurídicos 3, o la estabilización de la vigencia
de la norma que ha sido defraudada a través de la realización de un delito 4.
Naturalmente, para zanjar el punto anterior y otras discrepancias, se
debe partir de una base que se encuentra en la concepción que se tenga de
1 SILVA SÁNCHEZ, Medio siglo de dogmática penal alemana. Un punto de vista iberoamericano,
2013, p. 52.
2 ROXIN, InDret, 2012, p. 4.
3 Entre otros ROXIN, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4.ª ed., t. I, 2006, § 2/1; HEINRICH, Strafrecht
Allgemeiner Teil, 4.ª ed., 2014, nm. 3.
4 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, 2.ª ed., 1997, pp. 9 y ss., y p. 45; Id., Sobre la normati-
vización de la dogmática jurídico-penal, 2003, pp. 47 y ss.
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la norma penal. La distinción consiste en si se entiende la norma penal como
directiva de conducta dirigida al ciudadano como potencial delincuente o,
por el contrario, y como lo hace la corriente normativista de corte funcio-
nalista, se entiende que la norma jurídica es una expectativa de conducta
institucionalizada donde la pena ratifica la confianza de los ciudadanos en
la vigencia de la norma como pauta de orientación en los contactos sociales.
En efecto, en un sistema normativo-funcional, la función del Derecho
penal es el mantenimiento de la vigencia de determinadas expectativas nor-
mativas que operan como modelo de orientación social para posibilitar los
contactos sociales entre las diversas personas. Bajo esta concepción el delito
consiste en una defraudación de las expectativas normativamente garantiza-
das 5, pues para permitir el funcionamiento en la sociedad, el ordenamiento
jurídico debe asegurar contrafácticamente que se respetarán ciertas expecta-
tivas normativas imprescindibles para posibilitar los innumerables contactos
entre esferas jurídicas. En este sistema de orientación normativo-funcional
una expectativa normativa es aquélla asegurada por una norma jurídica que,
pese a su defraudación (vulneración de la expectativa), sigue vigente, pues
a ella no se debe renunciar ni siquiera en los casos de decepción si se quiere
mantener vigente la configuración de la sociedad 6. A modo de comparación,
si se pregunta cuáles son las expectativas normativas que el Derecho penal
debe garantizar, esto es, si es que opera y cómo el principio de ultima ratio
en un sistema normativo funcional, la respuesta es que jurídico-penalmente
sólo se deben garantizar aquéllas a cuya observancia general no se puede
renunciar para el mantenimiento de la configuración social básica 7.
Visto esto, las normas jurídicas se presentan como expectativas de con-
ducta institucionalizadas que no prometen un comportamiento adecuado
a la norma pero sí protegen a quien espera un comportamiento adecuado a
ella 8. Dicha protección viene dada a través del sentido de la pena impuesta
al autor de la defraudación, pues con la imposición de la pena se comunica al
resto de personas que actúan de acuerdo a la norma la confirmación de la
vigencia de esta última. Por ello, se señala que la pena no puede asegurar ni
reparar la lesión de bienes jurídicos ya que su fin es asegurar contrafáctica-
mente la vigencia de la norma que ha sido defraudada 9. Contrafácticamen-
te significa en contra de lo sucedido 10. Ahora bien, aunque de lo expuesto
pareciera deducirse que el fin del Derecho penal es la vigencia de la norma,
cabe señalar que ello tampoco es un fin en sí mismo 11. Por el contrario, de lo
5 JAKOBS, Derecho penal. Parte general, 2.ª ed., 1997, p. 45.
6 Ibid., pp. 10 y ss.
7 Véase ibid., p. 12.
8 LESCH, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, 1999, pp. 188 y ss.
9 JAKOBS, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, 2003, p. 59.
10 LESCH, La función de la pena, 1999, p. 48.
11 JAKOBS, Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, 2003, p. 54.
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