La pretendida protección jurídico-penal de los inmigrantes en el artículo 318 bis del Código Penal
| Autor | Beatriz García Sánchez |
| Cargo | Profesora Titular (I) de Universidad de Derecho Penal de la Universidad Rey Juan Carlos |
| Páginas | 837-886 |
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El1 tratamiento penal de la inmigración en España se puede abordar desde dos puntos de vista: en primer lugar, desde la perspectiva negativa, lo que abarcaría las medidas represivas, desde un punto de vista penal, que se establecen en nuestra legislación específica contra los extranjeros, como la extradición de extranjeros derivada de la cooperación jurídica internacional y la expulsión como consecuencia jurídica del delito. En segundo lugar, desde la perspectiva positiva de protección de sus derechos, esto es, desde el punto de vista de las medidas que se instauran en nuestro ordenamiento para la tutela de extranjeros, debido fundamentalmente a las situaciones precarias a las que puede verse sometido este colectivo. En este último sentido, cabe Page 838 centrar la cuestión en los «Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros», ubicados en el Título XV bis, introducido por LO 4/2000, modificado por LO 11/2003; aunque también se protegen sus derechos en el Título XV, titulado de los «Delitos contra los derechos de los trabajadores», que incluye dentro de su articulado determinados preceptos que se refieren al tráfico ilegal de mano de obra, protegiendo en concreto a los extranjeros; y, por supuesto, también se protegen sus derechos a través de todo el articulado del Código Penal al igual que para los nacionales. Debido a la extensión de la materia que acabo de dibujar en líneas precedentes, el objetivo de este trabajo se va a centrar en el estudio de la normativa penal que se ha adoptado por la LO 11/2003 que, en principio, trata de proteger específicamente a los extranjeros que pudieran ser objeto de tráfico de personas.
Es por todos conocido el problema que se presenta en los países europeos occidentales, y especialmente en España por su situación geográfica, con la inmigración de extranjeros provenientes sobre todo del continente africano, de Iberoamérica y en los últimos años de los países del Este de Europa 2. Esta inmigración se explica principalmente por la pobreza existente en los países de origen y, en definitiva, en la existencia de desigualdades sociales en todo el mundo. Como acertadamente apunta Conde-Pumpido, en este terreno se enfrentan varios intereses que a través de las normativas correspondientes se tratan de reconciliar: por un lado, hay que aludir a la necesidad de proteger los derechos fundamentales de los extranjeros al igual que para los nacionales; por otro lado, están los intereses estatales en los que se constata la necesidad política de controlar los flujos migratorios; para dicho autor es obvio que la capacidad de absorción de los inmigrantes extranjeros por parte de los países occidentales es limitada, y por ello aboga por la solución consistente en fomentar el desarrollo económico, político y social de los países de origen 3. Parece ser ésta la solución más justa y adecuada pero, desgraciadamente, no es imaginable que pueda ser implantada eficazmente a corto plazo para solucionar los problemas existentes en la actualidad sobre la inmigración clandestina. Además ello demandaría un consenso polí-Page 839 tico internacional inexistente entre los países receptores a la hora de ayudar a los países en vías de desarrollo.
La normativa actual que se está implantando a nivel tanto nacional como comunitario demuestra la posición de los Estados occidentales en el sentido de querer limitar y controlar a toda costa los flujos migratorios a través de políticas restrictivas de acceso a la inmigración legal y represivas, tanto desde el Derecho penal como desde el Derecho administrativo, contra la inmigración ilegal o clandestina. Ello ha demostrado que en muchas ocasiones esta política restrictiva de acceso a la inmigración legal y la represión de la inmigración ilegal no han sido eficaces de cara a disminuir el número de inmigrantes ilegales, y, además, han causado un efecto criminógeno en el sentido que han provocado una cadena compleja de acciones delictivas, fomentando el desarrollo de la delincuencia organizada 4. A diario nos llegan noticias sobre supuestos de tráfico ilegal de personas en España, bien por la llegada en pateras de inmigrantes ilegales, bien por el descubriendo de redes mafiosas encargadas de la explotación de estos sujetos con distintos fines. Ello demuestra que hasta ahora las políticas adoptadas en España no disminuyen estos fenómenos delictivos, sino por el contrario, en ocasiones, los fomentan.
De estas premisas se desprende una de las grandes paradojas que rodean toda la normativa relativa a los extranjeros. Por un lado, se persigue la inmigración clandestina, tanto desde el Derecho penal como administrativo -expulsando al inmigrante ilegal en este último caso-, y se dificulta el acceso a la inmigración legal. Por otro lado, se intenta proteger los derechos de los ciudadanos extranjeros tipificando conductas en el Código Penal relacionadas con el tráfico de personas en el que no se concretan los derechos a proteger.
Desde esta perspectiva, cabe preguntarse si la lucha contra la inmigración ilegal y contra la vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros debe llevarse a cabo a través de estos medios penales represivos que mantiene nuestro ordenamiento, o por el contrario, hay que acudir a otro tipo de medidas. En esta línea cabe destacar la posi- Page 840 ción de Reus Martínez, al constatar ese conflicto que se plantea en el fenómeno de la inmigración ilegal: por un lado, la Unión Europea, debido a las bajas tasas de natalidad, necesita la incorporación e integración de los emigrantes; y por otro, esa recepción de emigrantes debe realizarse de manera controlada, para evitar la proliferación de organizaciones criminales que se aprovechan de la pobreza que sufren una gran parte de los inmigrantes ilegales; la esclavitud; las muertes de aquellas personas que por cualquier medio quieren acceder a la sociedad del bienestar, etc. Este conflicto de intereses, como acertadamente apunta dicha autora, se ha de resolver a través de la creación de unos mecanismos adecuados de investigación y persecución de las organizaciones criminales de forma coordinada y mediante acuerdos de colaboración con los países afectados; además demanda un conocimiento de los flujos migratorios y el establecimiento de los contingentes que Europa pueda asumir y que permitan desarrollar una política de integración efectiva 5.
En mi opinión, la lucha contra la criminalidad que rodea todo el fenómeno migratorio pasa por la adopción de otro tipo de medidas, además de las penales, entre las que cabe destacar las de tipo social, consistentes por ejemplo en informar a los futuros inmigrantes sobre el acceso a la inmigración legal en los países de origen; sobre los posibles problemas que se pueden encontrar ante una inmigración ilegal; y de la situación en que se encuentran los inmigrantes ilegales en los posibles países de destino. Ello ayudará al extranjero emigrante a evitar los posibles riesgos que conllevan su traslado ilegal y el sometimiento a las redes mafiosas 6. Además de esa política social se deben de adoptar otras medidas a nivel jurídico, como la flexibilización de la normativa de acceso a la inmigración legal y el control administrativo, policial y judicial sobre los sujetos explotadores de esas situaciones de necesidad y de especial vulnerabilidad en las que se encuentran los inmigrantes. Todo ello junto a la protección penal de los inmigrantes ante la posible vulneración de derechos fundamentales. Page 841
La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, introdujo en el Código Penal un nuevo Título XV bis -a continuación de los delitos contra los derechos de los trabajadores-, con la rúbrica de los «Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros», compuesto por un solo artículo, el 318 bis, modificado a su vez por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integridad social de los extranjeros 7.
La doctrina ha apuntado que el fundamento de la introducción de este nuevo título por la LO 4/2000 se encuentra en que con anterioridad a su tipificación existía en nuestro ordenamiento una laguna legal en el tratamiento del tráfico ilegal de inmigrantes que no pretendían trabajar en España, pues sólo se castigaban conductas de tráfico ilegal de inmigrantes con fines laborales o con una finalidad de explotación sexual 8.
La reforma introducida por la LO 11/2003 mencionada, obedeció, como expresa su Exposición de Motivos, a la necesidad de acomodar nuestra legislación sobre extranjeros a las normativas comunitarias, que se adoptaron al respecto en aras a la armonización, y a las normativas supranacionales. En concreto, tenía como fin ampliar las conductas del artículo 318 bis.1 y el endurecimiento de las penas.
A nivel supranacional cabe destacar que ya la Resolución 1995/10 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas instó a los Estados a instaurar leyes penales nacionales para luchar contra todos los aspectos del tráfico ilegal de personas indocumentadas. En esta línea también se situó el Consejo Europeo en su reunión de Tampere de 1999 y el Convenio de Schengen. Este último compromete a las partes contratantes a establecer sanciones que penalicen el cruce no Page 842 autorizado de las fronteras externas y a sancionar a cualquier persona que, con fines lucrativos, ayude o intente ayudar a un extranjero a entrar o permanecer en cualquier territorio del espacio Schengen 9.
Posteriormente, en la Unión Europea...
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