La prestación de servicios de certificación en la LEY 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica
| Autor | Patricia Márquez Lobillo |
| Cargo | Doctora en Derecho. Profesora de Derecho Mercantil. Universidad de Málaga |
I. Consideraciones previas
La Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica introduce importantes modificaciones en el régimen jurídico aplicable a la prestación de servicios de certificación de firma electrónica, establecido en el Real Decreto-Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica, norma, esta última, que deroga con el objetivo de actualizar y reforzar el marco jurídico existente en la materia, ...mediante la incorporación de las modificaciones que aconseja la experiencia acumulada desde su entrada en vigor... (apartado primero de su Exposición de Motivos), en aras de incrementar la confianza y seguridad en las transacciones en Internet[1].
Con dicha finalidad, la norma regula no sólo esta nueva forma de signación, sino también los efectos jurídicos derivados de la misma, así como el régimen al que queda sometido el prestador de servicios de certificación, sin que sus disposiciones alteren las relativas a la celebración, formalización, validez y eficacia de los contratos, o cualesquiera otros actos jurídicos, ni las referidas a los documentos en los que consten los mismos (artículo 1).
Es, precisamente, en el régimen jurídico aplicable al prestador de estos servicios donde se observan, en mayor medida, los efectos de la reforma introducida por la Ley 59/2003, destacando, como tendremos oportunidad de analizar: la supresión de la obligación de inscripción registral para el desarrollo de esta actividad económica; la creación en el Ministerio de Ciencia y Tecnología de un sistema de difusión de información sobre los prestadores que operan en el mercado y los servicios que ofrecen; la modificación del procedimiento voluntario de acreditación o certificación de los prestadores...; aspectos todos ellos que, junto al examen de las específicas obligaciones establecidas en la Ley de firma electrónica y del sistema de responsabilidad impuesto para el ejercicio de esta actividad, constituyen el objeto de este trabajo.
En el concepto de servicios de la sociedad de la información, establecido en el Anexo de la Ley 34/2002, de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, siempre que reúnan los requisitos exigidos a los mismos[2], tienen cabida, por otro lado, los denominados servicios de certificación de firma electrónica, por lo que, los sujetos a los que se encomienda la prestación de estos últimos, podrán ser catalogados como prestadores de servicios de la sociedad de la información[3], quedando sometidos, por tanto, no sólo a lo establecido en las disposiciones sobre firma electrónica, sino también, en cuanto no resulten incompatibles con éstas, a las reguladoras de los servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico.
II. El prestador de servicios de certificación de firma electrónica: concepto y principios inspiradores de su régimen jurídico
Los prestadores de servicios de certificación se definen en el apartado segundo del artículo 2 de la Ley de firma electrónica[4], como aquellas personas físicas o jurídicas que expiden certificados electrónicos, añadiendo el precepto que pueden, además, prestar otros servicios en relación con la firma electrónica[5].
Es decir, además de generar y emitir certificados, pueden realizar, entre otras, las siguientes actividades: generación y emisión de claves; realización de servicios de consignación de fecha y hora; de registro; de entrega de dispositivos seguros de creación de firma; de suministro de dispositivos de verificación de firma; de validación de certificaciones[6], centrándose su cometido en asegurar el uso de la firma electrónica en condiciones satisfactorias de calidad y seguridad técnica[7], a cuyo fin, la Ley de firma electrónica, obliga a estos prestadores a llevar a cabo una labor de tutela y gestión permanente de los certificados que expiden[8].
La Ley 59/2003, en idénticos términos que la norma sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico, extiende su ámbito de aplicación a los prestadores de servicios de certificación establecidos en España y a los servicios prestados por ellos, sin perjuicio de que queden sometidos a sus disposiciones, los servicios, de esta naturaleza, que los prestadores residentes o domiciliados en otro Estado ofrezcan a través de un establecimiento permanente situado en España (artículo 2.1.)[9].
A los efectos de determinar el lugar en el que se considera establecido el prestador de servicios, no se tienen en cuenta criterios tecnológicos o de ubicación de las tecnologías, ya que, la mera utilización de estos medios, situados en España, para la prestación o el acceso al servicio no implicará por sí misma el establecimiento del prestador en nuestro Estado (artículo 2.5, in fine). El legislador atiende a criterios de desarrollo efectivo de una actividad económica a través de una instalación de carácter estable[10].
Conforme a dicho criterio, se entenderá establecido en España el prestador de servicios de certificación cuya residencia o domicilio social se halle en territorio español, siempre que éstos coincidan con el lugar en que esté efectivamente centralizada la gestión administrativa y la dirección de sus negocios, atendiéndose, en otro caso, al lugar en que se realice dicha gestión o dirección y, presumiéndose que el prestador está establecido en España cuando él, o alguna de sus sucursales, se haya inscrito en el Registro Mercantil, o en otro Registro público español en el que fuera necesaria la inscripción para la adquisición de personalidad jurídica (artículo 2 de la Ley de firma electrónica).
En principio, cualquier persona física o jurídica, pública[11] o privada, puede prestar servicios de certificación, sin necesidad de cumplir ningún requisito adicional, ya que el artículo 5.1 de la norma sobre firma electrónica prohíbe, expresamente, someter la prestación de estos servicios a autorización previa[12], estableciendo que la misma se realizará en régimen de libre competencia[13] y prohibiendo la imposición de restricciones a servicios de certificación procedentes de alguno de los Estados miembros del Espacio Económico Europeo[14].
Dicha prohibición se sustenta, en nuestra opinión, en el respeto a los principios de país de origen y reconocimiento mutuo de las legislaciones internas de los Estados miembros, comprendidas en el ámbito normativo coordinado, consagrados por el legislador comunitario y nacional en las normas sobre comercio electrónico y firma electrónica[15], de tal forma que los prestadores de servicios de certificación van a poder ofrecer sus productos y/o servicios en todo el ámbito del Mercado interior, sin tener que cumplir la legislación de cada uno de los Estados a los que dirija su prestación, siendo suficiente, en principio, el cumplimiento de las obligaciones exigidas por su Estado de origen[16], es decir, por el Estado miembro en el que se encuentre establecido el prestador[17].
Se considera, así, que si el producto o servicio está legalmente comercializado en el mercado en su Estado de origen, también podrá distribuirse en otro Estado miembro, a no ser que exista una exigencia imperativa, debidamente justificada, que lo impida[18].
Por lo que, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley 34/2002, sólo podrán oponerse restricciones a servicios de certificación, procedentes de prestadores establecidos en otro Estado miembro de la Unión o del Espacio Económico, cuando los mismos conculquen, o puedan conculcar, los principios establecidos en el precepto, respetando, en todo momento, el procedimiento que, a tal fin, contempla la norma[19].
La imposibilidad de someter la prestación de servicios de certificación a autorización previa debe entenderse en sentido amplio, comprensivo no sólo de los sistemas de autorización formal, sino también de cualquier otro procedimiento que pueda tener un efecto equivalente. El objetivo de la norma, por tanto, no es otro que evitar la necesidad de obtener autorizaciones específicas para poder desarrollar esta actividad económica, proyectándose sus efectos tanto sobre el acceso a la actividad como sobre el desarrollo o ejercicio de la misma. Esta exigencia no implicará que, si en función de la condición personal del prestador, se exige algún tipo de cualificación, requisito o autorización, pueda eludirse su cumplimiento alegando el principio que analizamos[20].
Con anterioridad a la Ley de firma electrónica, se consideraba que la exigencia de que los prestadores de estos servicios tuvieran que inscribirse en el Registro de Prestadores de servicios de certificación[21], creado por el artículo 7 del derogado Real Decreto-Ley sobre firma electrónica, no suponía un menoscabo del principio de no autorización previa. Partiendo de dicha consideración, se obligaba a los prestadores establecidos en España a solicitar su inscripción, con carácter previo al inicio de su actividad[22], acompañando la documentación que se exigiera reglamentariamente, a los efectos de identificar al prestador y de justificar que el mismo reunía los requisitos necesarios para el ejercicio de su actividad, obligando, igualmente, a la inscripción posterior de cualquier circunstancia que se considerara relevante, como su acreditación, o la de estar en condiciones de expedir certificados reconocidos (artículo 7.2 del Real Decreto-Ley 14/1999). Por exigencia del artículo 7.3 de la norma citada, el Registro de prestadores de servicios de certificación tenía carácter público, exigiéndose que se pusiera a disposición de cualquier persona una relación actualizada de los inscritos, en la que se indicaría su nombre o razón social, la dirección de su página de Internet o correo electrónico, los datos de verificación de su firma electrónica y, en su caso, la condición de acreditado o de tener la posibilidad de expedir certificados reconocidos, así como cualesquiera otros datos que, reglamentariamente, se estimasen convenientes. Además de la obtención de certificados de los datos inscritos, se preveía la...
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