La prescripción de las aguas públicas
| Autor | Diego Moreno Herrera |
| Cargo | Abogado |
| Páginas | 985-1008 |
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El dominio público en materia de aguas presenta determinada especialidad que le diferencia, en cierto modo, del dominio público común u ordinario: la excepción a la regla general de imprescriptibilidad.
En principio, no encontramos claramente definida la excepción antes citada en el Derecho histórico.
El Fuero Juzgo daba por sentada la inapropiabilidad de las aguas de los rios al prohibir su derivación 1. Y las Partidas, bajo la influencia del Derecho romano, atribuyen cierta pertenenciaPage 986 comunal al dominio que nos ocupa 2, e incluso la facultad de aprovechamiento o uso común, pero no privativo, que ha pasado con más detalle a la regulación normativa de lo que la Ley de Aguas vigente llama aprovechamientos comunes.
Sin embargo, esta titularidad comunal no modifica el principio de la imprescriptibilidad, que se reafirma, para ciertos bienes, en la Partida 3.º 3 y que, con mucho más motivo, se puede considerar aplicable al de los ríos 4.
Como nos dice la Exposición de Motivos de la Ley de Aguas de 3 de agosto de 1866, más concreta fue la Legislación de los reinos de Cataluña y Valencia, donde, declarados de uso común los ríos, se reservaban los reyes, como una de las regalías llamadas menores, la concesión del aprovechamiento de sus aguas. En el reino de Valencia, todas éstas, así las públicas como las privadas, nacidas en terrenos de realengo, pertenecieron, además, por derecho de conquista, al rey Don Jaime I, que agració a los prelados y ricos hombres con las que nacían en los términos de los pueblos de que les hizo donación y pasaban por ellos, conservando en la Corona la regalía de los ríos y aguas públicas, y las privadas de los términos realengos.
Una Real Orden de 19 de noviembre de 1835 reforzaba la posición del dominio público de las aguas, reivindicando a favor de la Nación el de esta clase. Y la Ley desamortizadora de 1 de mayo de 1855 (arts. 1.º y 2.°) nada declaró respecto a la venta o excepción de venta de estos bienes, por la presunción de la inalienabilidad 5.
Por último, la Ley de Aguas vigente de 13 de junio de 1879 establece, en el artículo 4,", que son públicas o de dominio público: 1.°, las aguas que nacen continua o discontinuamente en terrenos del mismo dominio; 2.u, las continuas o discontinuas de manantiales y arroyos que corren por sus cauces naturales, y 3.c, los ríos. Y el Código civil, en sus artículos 339, número 1 y 407, completa la declaración legal con respecto a la propiedad de las aguas.Page 987
Expresamente, el articulo 188 de la Ley de Régimen Local de 1950 declara el carácter imprescriptible de los bienes del dominio público.
Como dice Alvarez Gendín: 6 «El dominio público de las aguas sufre algunas limitaciones o variaciones en las normas comunes, como la prescripción adquisitiva y extintiva del aprovechamiento, no del dominio, y como la de otorgarse la concesión, según vimos en ciertos casos, a perpetuidad, si bien supeditables al destino para los que fueron concedidas, toda sanción de caducidad».
Por estas excepciones a las normas generales del dominio público (Derecho común administrativo), si bien con sujeción a normas administrativas, diremos que la naturaleza jurídica de las a"guas públicas, pertenece a la categoría de dominio público especial...
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La declaración positiva del principio de la imprescriptibilidad arranca del origen de la Legislación específica.
Así la Real Orden de 23 de marzo de 1848 afirmó la imposibilidad legal de ganar por prescripción. Y el Real Decreto de 29 de abril de 1860 mantiene esta posición.
Pero la Ley de Aguas de 1866 (art. 194) establece la posibilidad de admitir la prescripción como título legítimo para llevar a cabo el aprovechamiento especial de aguas públicas, pensando en un reconocimiento de las situaciones existentes entonces, nunca en que se generalizara para el futuro 7.
Y esta corriente de apertura, para normalizar las situaciones fuera de la Ley, dio base a la redacción general e indiferenciada del artículo 149 de la Ley de Aguas de 1879, en el que faltó ponerle término a su eficacia, reduciendo su aplicación a sólo los aprovechamientos que a la entrada en vigor de aquélla hubiesen cumplido los veinte años de disfrute.Page 988
Observación igualmente aplicable al artículo 409 del Código civil, que recoge la prescripción de la Ley de Aguas y mantiene la adquisición del derecho al aprovechamiento por la prescripción de veinte años.
Los intentos de reforma, en la línea de las Leyes especiales, no tardaron en llegar. El Proyecto de Ley de Aguas de Sagasta (articulo 4, párrafo 3.°) de 1902 establecía el plazo de un año para la inscripción de los aprovechamientos prescritos y la libre concesión de los no inscritos en el Registro de Aprovechamientos transcurrido aquel plazo. Más radical todavía es el texto de los Proyectos Canalejas, de 1910 (art. 1.°, par. 1.°) y de La Cierva de 1921 (base 2.º, párrafo 1.°) en los que no se reconoce otro modo de adquirir los aprovechamientos especiales que la concesión, con sujeción a la legislación específica. No queda ninguna posibilidad, por tanto, a la adquisición de aprovechamientos por prescripción como dice Martín Retortillo 8.
Sin embargo, y a pesar de ese clima en contra, permanece vigente, con base en la interpretación extensiva del artículo 149 de la Ley de Aguas, el criterio favorable a la prescripción de aprovechamientos, que descansa en una tolerancia de la Administración (S. del T. S. 29 de septiembre de 1927, S. Contencioso admvo.).
Se ha discutido por la doctrina la viabilidad de la prescripción del dominio público, considerado en sentido general.
García de Enterría 9 recoge el proceso de la «desafectación tácita» de las parcelas del demanio, pasando por lo que Proudhon llama «degradación» de la cosa pública apartada de su función propia, en armonía con la prescripción extraordinaria que admite Troplong..
Así parece explicarse la posibilidad de la prescripción sobre el dominio público, salvados los escollos con que tropieza el dogma de la imprescriptibilidad.
Sin embargo, como ha puesto de relieve Garrido Falla 10, la solución no puede ser la misma en relación con todas las dependencias del dominio público.Page 989
La extensión que actualmente ha adquirido éste, haría pensar, en cuanto al tema concreto de la aplicación del principio de la imprescriptibilidad, en una «escala de la demanialidad»; de forma que, aceptada la unánime opinión doctrinal de que la prescripción es posible desde el momento mismo en que el bien de que se trate ha sido desafectado lo que significa sentar la regla, se hace preciso reducir cada posible caso concreto a sus justos límites.
El distinto carácter de las pertenencias del dominio público exige soluciones diversas. Así, el principio de la imprescriptibilidad es absolutamente aplicable en cuanto a las dependencias, que son «por naturaleza», destinadas al uso público, o en los bienes de igual clase del uso público, en interés general, en tanto conserven esta naturaleza.
Sin embargo, puede admitirse la prescripción con respecto a los bienes adscritos al uso público, previa desafectación, incluso tácita, o en relación con los bienes destinados a servicios públicos.
En este sentido, la desafectación puede operar sobre las dependencias del dominio incorporadas al uso o servicio públicos, pero no puede decirse lo mismo de las que lo son por naturaleza como las aguas públicas en las que no se da la «desafectación» ni la «degradación» y en donde el principio de la imprescriptibilidad es postulado indiscutido del Derecho Público.
Hay que descartar, por consiguiente, la efectividad de la prescripción sobre las aguas públicas, de acuerdo con los principios expuestos; toien entendido que, con esta afirmación, única y exclusivamente se pretende dejar sentada la imprescriptibilidad del bien de dominio público en cuanto tal, aunque éste sea susceptible de un aprovechamiento privativo y excluyente a favor de los particulares.
Prueba de ello, es la solución que adopta el Derecho positivo artículo 149 de la Ley de Aguas de 1879 cuando asegura el «disfrute de los aprevechamientos» que se hubiesen mantenido durante veinte años. Nada dice, por el contrario, del dominio de las aguas objeto de aquéllos.
Por consiguiente, la prescripción adquisitiva otorga el derecho a la continuidad del aprovechamiento de más de veinte años, que carece de la correspondiente autorización o que no pueda acreditar que la obtuvo; pero no obsta a que este derecho se amoldePage 990 o mejor se encaje en la normativa de los aprovechamientos concedidos por el Poder público.
Es más...
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