Dificultad para precisar qué es el «interés del menor». Nuevos planteamientos metodológicos
| Autor | Francisco Rivero Hernández |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
| Páginas | 101-136 |
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Ya es un lugar común hablar de la dificultad semántica y jurídica que entraña el concepto de interés superior de menor. Aun más conocido y comentado ese problema en el orden práctico, el de su aplicación in concreto, no lo es mucho menor en un plano general -su sentido y alcance como standard y como concepto jurídico-, momento intelectual que debe preceder al de su concreción en situaciones vivenciales específicas. Manifestación de esto es la forma diversa de tipificarlo los diferentes ordenamientos, y las deficientes definiciones teóricas y jurisprudenciales. Los caminos seguidos por unos y otros a esos efectos son también variados.
Empezaré por la dificultad, paralela a la conceptual, que hay para expresarlo legalmente con cierta precisión, en términos que permitan subsumir en la norma legal los supuestos de hecho correspondientes y facilite luego su aplicación a la realidad práctica: que puedan los operadores jurídicos, sobre todo los jueces, a partir de su tipificación legal, Page 102 encontrar qué es lo que más interesa a un niño en situaciones y ante conflictos concretos.
En efecto: en el orden normativo, a la hora de pronunciarse los legisladores sobre la expresión del interés del menor como prevalente en las relaciones jurídicas, podemos encontrar dos técnicas o formulaciones diferentes: la que apela a las cláusulas generales, y la que opta por la concreción de hechos, situaciones o valoraciones que el legislador considera que redundan en interés del menor1. Cabe también una intermedia, o combinación de las dos anteriores: unas veces explicitada legalmente, otras deducida y manejada (por implícita) por los tribunales.
El empleo de cláusulas generales y conceptos jurídicos indeterminados -recuérdese lo dicho de éstos anteriormente- es frecuente en todos los ámbitos jurídicos (más en el Derecho público que en el Civil), y en nuestras leyes recientes, a veces inevitable porque la realidad jurídica a que se refieren difícilmente admite una determinación más precisa del supuesto de hecho de la norma. Pero la elección de esa técnica legislativa -cláusulas del tipo "en toda decisión que le afecte se tendrá en cuenta el interés superior del menor", "la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos"- tiene importantes consecuencias, porque ella determina y va a requerir una forma especial de aplicación de la norma que incorpora tales conceptos, en tanto que exige una doble labor: precisar el significado y contenido del concepto (aquí, en qué consiste el interés del menor), y luego, comprobar en qué situación y circunstancias concretas de las posibles se da el valor que ha pretendido captar la norma (lo que más conviene a un niño determinado); y, sobre todo, va a dar relevancia inusitada a los datos y circunstancias del caso concreto, porque éstos son los que permitirán encontrar la solución dentro Page 103 del «ámbito de apreciación» o zona de variabilidad del concepto jurídico indeterminado2.
Esa técnica legislativa y empleo de conceptos jurídicos indeterminados, como éste del interés del menor, tiene ventajas e inconvenientes, por lo que es cuestión controvertida.
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La principal ventaja de la cláusula general radica en la generalidad de su enunciado, a modo de norma abstracta multicomprensiva -con independencia de su calidad de principio general-, que permite, ante la dificultad general y objetiva de determinación del valor que pretende captar la norma, una inicialmente sencilla definición del concepto jurídico, que responde a valores de justicia y razonabilidad referidos a situaciones empíricas; con la necesaria remisión, para su determinación efectiva, al momento y persona que deba aplicar la norma, y la correspondiente (y no exclusiva de este caso) adecuación del mandato legal y su standard valorativo a cada supuesto concreto, a la amplia variedad de personas implicadas y situaciones que pueden presentarse -el abanico de posibilidades y realidades sociales es amplísimo-. Ello conlleva la ventaja propia de toda norma abstracta y muy general, que permite disciplinar un gran número de supuestos de hecho; y la de la variada individualización de la decisión "en interés del menor" ante la pluralidad de circunstancias del caso, al permitir una también plural valoración judicial en la aplicación del principio y su adecuación al caso concreto. Por otro lado, esa cláusula general resulta válida tanto en el momento de su enunciado legal como en el futuro (tras la correspondiente evolución social y jurídica), sin necesidad de sucesivas actualizaciones de la norma.
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Los inconvenientes son igualmente claros y no pocos: sobre todo, la inicial indeterminación del concepto (¿qué es, realmente, el interés del menor?) y del efecto jurídico acotado que acompaña a aquella generalidad, y la remisión para su precisión efectiva a los criterios de Page 104 quien haya de aplicar el concepto (indeterminado), a sus consideraciones valorativas y opinión personal; inevitablemente, por mor de la inicial indeterminación, la necesidad de concreción del interés del menor en cada caso específico. Ello supone el desplazar la dificultad y la solución a un segundo momento, y la necesidad de una valoración puntual, por quien proceda en cada situación, según criterios imprecisos, por individuales (con cierta dosis de subjetivismo, que incorporan siempre las convicciones y experiencias personales): esto comporta -dicen algunos- no poca inseguridad jurídica para el ciudadano y para el justiciable, lo que es contrario a principios constitucionales (art. 9.3 C.E.), y peligroso social y jurídicamente.
Todo ello se traduce en la impredictibilidad de la decisión última que se adopte, lo que en unos casos puede incentivar la litigiosidad de los titulares de los intereses enfrentados, en otros el amañar sus conductas y las estrategias a la búsqueda del resultado pro domo sua. Por esta razón, y en el enfrentamiento o tensión entre previsibilidad e individualización de la decisión "en interés del menor", la doctrina anglosajona es muy crítica con el principio del the best interests of the child, a que me referiré más adelante3.
La técnica legislativa de la cláusula general comporta, así, en la realidad jurídica y por lo que aquí respecta (interés del menor), la necesidad de trasladar a cada caso específico de la vida corriente la determinación in concreto -para cada menor, X, Y o Z; en cada supuesto de separación de los padres, o de discusión sobre su educación u opción en materia de religión, o de salud, etc.- de cuál es o en qué consiste su mejor Page 105 interés, lo que más le conviene (variable, a su vez, según el momento vital del menor, que está, además, en continuo cambio y evolución). Y no sólo eso, que en principio es razonable e inevitable, sino que tal determinación y concreción la van a hacer, con el mismo abanico de hipótesis, de valoraciones y de respuestas, distintas personas (en última instancia, jueces, que a veces pueden ser más de uno para el mismo caso), verosímilmente con diferentes criterios personales de valoración - que dependerán de sus respectivas ideologías, sensibilidades, concepción del mundo y de la vida, etc.-, y que se traducirán en decisiones quizá (muy) variables 4.
¿Consecuencias de todo eso? Múltiples y preocupantes: desde cierta posible injusticia subjetiva y objetiva (tratamiento distinto de los iguales, o idéntico trato para lo no igual) y alguna inseguridad jurídica (práctica más que institucional), hasta maniobras procesales -que las hay en la realidad forense- en busca de un juez determinado cuyos criterios ideológicos, jurídicos y sociales son conocidos o para eludir otro que correspondería. Huelgan comentarios.
Consiste esta técnica en una selección y determinación legal apriorista de datos, elementos de juicio, criterios y valoraciones concretas de hechos o situaciones que se darán en la práctica, a los que se relaciona de forma más o menos directa con lo que conviene a un niño, y a los que vincula lo que el legislador entiende por interés del menor, que deduce de aquéllos. La mención de esos criterios o valoraciones -referidos casi siempre a particulares conflictos personales o familiares (crisis familiar, ejercicio de la patria potestad)- es a veces amplia, y se refieren a datos (edad, sexo o salud del menor, medios económicos del padre o madre), Page 106 elementos de juicio (aptitud espiritual de los padres, deseos o sentimientos del niño), valoraciones (necesidades emocionales o educativas), etc 5. Son criterios que reflejarían «lo que la...
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