STS, 23 de Febrero de 2005

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, dictó, con fecha 10 de septiembre de 2001, sentencia en el recurso contencioso-administrativo nº 1755 de 1998, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: « FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo 1755/1998 interpuesto por HIJOS DE FRANCISCO LOPEZ SANCHEZ S.A. contra el acuerdo de la comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana de 27 de junio de 1998, que confirmamos por ser ajustado a derecho».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Como cuestión previa conviene precisar que, pese a las alegaciones de la parte actora sobre la impugnación indirecta del artículo 39.1 d).4 del PGOU de San Bartolomé de Tirajana, la actora no aportó un solo argumento, referido a la literalidad del artículo, en el que fundamente la impugnación. Es más, ni siquiera solicita en el suplico la anulación del referido precepto. Por lo que difícilmente puede estimarse esta pretensión».

También se declara en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida que: «En el presente caso, la actora no ha aportado pruebas que acrediten la condición de solar de los terrenos. Así se aportó el certificado de un miembro del equipo técnico director de las obras de Urbanización Meloneras 2 A y de un ingeniero de caminos, canales y puertos, que señalan que las unidades correspondientes a las parcelas 9 y 10 "están totalmente ejecutadas", pero es a noviembre de 1999, o en febrero de 2000. El otorgamiento de la licencia, y en consecuencia, la necesidad de acreditar que la urbanización estaba ejecutada era respecto a junio de 1998, momento en el que se otorgó la licencia. Frente a ello tenemos los informes del arquitecto municipal, firmado el 2 de abril de 1998, en que se hace constar que "el proyecto de urbanización está aprobado definitivamente con fecha 30 de marzo de 1998, estando la misma ejecutada parcialmente. La licencia podrá autorizar la edificación conjuntamente con la urbanización, en cualquier caso quedará condicionada a lo dispuesto en el artículo 41 del RGU. El informe, de 22 de mayo de 1998, reitera la anterior "al no estar acabadas las obras de urbanización, la licencia quedará condicionada a lo dispuesto en el artículo del RGU". Pues bien, como señala el Ayuntamiento, en la contestación a la demanda, la actora necesita pruebas y no simples alegaciones para acreditar la condición de solar de las superficies del terreno urbano objeto del recurso. Por lo que no procede estimar la alegación sobre este particular».

Finalmente, en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida, la Sala de instancia expresa lo siguiente: «En cuanto a la naturaleza de la fianza y su legalidad, el Tribunal Supremo en sentencia de 11 de julio de 1987 señaló que "los adquirentes de terrenos sin urbanizar o en proceso de urbanización quedan subrogados frente a la administración en el deber de urbanizar, sin perjuicio de las acciones que en las relaciones "inter partes" puedan asistir a aquéllos frente a sus transmitentes". Es decir, la fianza prevista en el artículo 41 trata de evitar la edificación y la urbanización de una forma disociada. El hecho de que el Ayuntamiento haya obtenido la garantía del promotor del plan parcial, como señalan las partes, no obstaculiza la exigibilidad de la fianza litigiosa. Es decir, mientras no esté completamente urbanizada la parcela, el Ayuntamiento puede exigir la cautela prevista en los artículos 40 y 41; a sus vez, el recurrente tiene la posibilidad de esperar la finalización de las obras de urbanización para comenzar la edificación (si era su deseo no prestar fianza). La caución, como señala la sentencia de 4 de marzo de 1985, se exige para fortalecer o reforzar el cumplimiento de la obligación de urbanizar so sanción de pérdida o privación de su importe dinerario en caso de incumplimiento. Urbanización que es más necesaria en el caso de que se consoliden áreas edificadas. El Tribunal Superior de Justicia de Cantabria declaró en sentencia de 6 de noviembre de 1999 que "la referencia que efectúa el núm. 3 del art. 41 a las previsiones del art. 40.3, precepto en el que como antes hemos dejado sentado se hace referencia a la pérdida de la fianza, habilita legalmente a los Ayuntamientos para exigir las garantías precisas en casos como el presente"».

Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad S.C.P. Bahía Meloneras, una vez aclarada la sentencia en cuanto a la mención de la representación y defensa de la entidad demandante, presentó ante la Sala de instancia escrito, solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 21 de enero de 2002, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante el Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrido, el Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana, representado por el Procurador Don José Luis Ferrer Recuero, y, como recurrente, la entidad S.C.P. Bahía Meloneras, representada por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez, al mismo tiempo que ésta presentó escrito de interposición de recurso de casación, basándose en dos motivos, al amparo ambos del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en el artículo 41 del Reglamento de Gestión Urbanística, ya que las parcelas, objeto de la licencia, habían adquirido la condición de solar, como se acreditó oportunamente, pero, aun cuando no hubiesen adquirido tal condición, no podría exigirse aval al cumplirse el resto de los requisitos contenidos en dicho precepto, de manera que la condición sólo es legítima en supuestos de parcelas urbanas no incluídas en polígonos, en virtud de lo dispuesto en el artículo 40 del Reglamento de Gestión Urbanística, que también ha sido vulnerado por la sentencia recurrida, ya que el Ayuntamiento disponía de la pertinente garantía de ejecución de la urbanización otorgada por la promotora de la misma, con lo que se produce una duplicidad de garantías; y el segundo por haber conculcado el Tribunal "a quo" la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que se citan, dado que no ha tenido en cuenta la clara desproporcionalidad, a pesar de haber sido alegada, del importe de la fianza, pues las condiciones deben ser no sólo legítimas y ajustadas a la ley sino también proporcionadas, por lo que la desproporcionalidad debe acarrear su anulación, y, para demostrar su desproporcionalidad, basta tener en cuenta que el importe exigido se calculó en función del presupuesto de la edificación y no en función de las obras de urbanización, que fuesen precisas para que la parcela pudiera tener la condición de solar, hasta el extremo de que el aval, exigido para posibilitar la edificación en la parcela, resulta muy superior proporcionalmente al consignado por el promotor del Plan Parcial para garantizar la urbanización de todo el sector, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra por la que se estime la demanda articulada en su día por la recurrente.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se dio traslado por copia a la representación procesal del Ayuntamiento comparecido como recurrido para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición, lo que llevó a cabo con fecha 4 de noviembre de 2004, alegando que la sentencia recurrida, valorando las pruebas practicadas, declara abiertamente que las parcelas no tenían la condición de solar, lo que no es discutible en casación, conclusión, además, que resulta evidente del informe técnico emitido para conceder la licencia, en el que se expresa que las obras de urbanización estaban parcialmente ejecutadas, lo que admite la propia recurrente al contestar la demanda, señalando que faltan escasas unidades de obra, aunque las califique de irrelevantes, siendo exigible la fianza para edificar a pesar de que las parcelas estén incluídas en una unidad de actuación, como lo ha declarado expresamente esta Sala en su Sentencia de fecha 24 de abril de 2002, razón por la que el Tribunal sentenciador no ha infringido lo dispuesto en los artículos 40 y 41 del Reglamento de Gestión Urbanística, resultando perfectamente compatibles e independientes las fianzas prestadas por el promotor, en garantía de la ejecución de las obras de urbanización, y por el constructor, que pretende edificar antes de estar terminadas dichas obras de urbanización, pues el artículo 41.1 b) del Reglamento de Gestión Urbanística establece, entre los requisitos para conceder la licencia de edificación, que, por el estado de realización de las obras, a la terminación de la edificación, la parcela cuente con todos los servicios para la adquisición de la condición de solar, no resultando desproporcionada la garantía exigida sino moderada y razonable, pues se calcula sobre el coste de las obras de la edificación y no de la urbanización, pero, en todo caso, el coste de las obras de urbanización del P.P. Meloneras 2 B asciende a la cantidad de 1.216.647.867 pesetas, mientras que la fianza requerida a la recurrente se concreta en 57.767.730 pesetas, es decir menos de un cinco por ciento del total presupuesto de las obras de urbanización, por lo que terminó con la súplica de que se dicte sentencia desestimatoria del recurso de casación y se condene en costas a la recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 9 de febrero de 2005, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

La representación procesal de la entidad recurrente sostiene en el primer motivo de casación, esgrimido al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, que la Sala de instancia ha infringido, al resolver, lo dispuesto en el artículo 41 del Reglamento de Gestión Urbanística porque las parcelas, a que se contrae la licencia impugnada por la condición impuesta, tienen la condición de solar, como así se acreditó, estando, además, dichas parcelas incluídas en una unidad de actuación, por lo que no cabe exigir aval alguno para edificar en ellas, pues el artículo 40 del mismo Reglamento sólo autoriza a exigir tal garantía cuando se trate de parcelas urbanas no incluídas en polígonos, ya que el Ayuntamiento disponía de la pertinente garantía de ejecución de la urbanización del polígono, otorgada por la promotora de la misma, con lo que se produce una duplicidad de avales.

Este motivo no puede prosperar porque las parcelas no tenían la condición de solar, como lo declara probado la Sala sentenciadora en virtud de las pruebas practicadas, sin que tan categórica afirmación haya sido combatida por la única forma admisible en casación, es decir alegando y demostrando que la apreciación de las pruebas por el Tribunal a quo es ilógica o arbitraria, o bien ha conculcado las reglas de la prueba tasada o principios generales del derecho (Sentencias de esta Sala de fechas 1 de diciembre de 2001, 6 de julio y 5 de octubre de 2002, 24 y 3 de junio, 8 y 17 de julio de 2003, 11 de mayo, 24 de noviembre y 23 de diciembre de 2004, entre otras).

Tampoco tiene razón la representación procesal de la entidad recurrente cuando afirma que sólo se puede exigir fianza cuando se trata de licencias para edificar en suelo urbano, que no tenga la condición de solar y no esté incluido en unidades de actuación, según prevé el artículo 40 del Reglamento de Gestión Urbanística, puesto que el artículo 41 del mismo Reglamento contempla la concesión de licencia de edificación sobre terrenos, que carezcan de la condición de solar pero estén incluidos en polígonos o unidades de ejecución.

En este último precepto, aportado 3, se dispone que son aplicables a éste supuesto las precisiones del número 3 del artículo anterior, entre las que se contempla la pérdida de la fianza referida en el apartado 1b) del mismo precepto, que exige la prestación de fianza en cualquiera de las formas admitidas en derecho, de manera que no cabe duda que, para otorgar licencia de edificación en terrenos incluídos en polígonos o unidades de actuación, antes de que adquieran la condición de solar, se debe también exigir la prestación de fianza.

Así lo ha entendido esta Sala en su Sentencia de fecha 24 de abril de 2002 (recurso de casación 3853/1998), en la que se anula la sentencia de instancia que mantuvo el mismo criterio que ahora propugna la recurrente, y que resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 39.1 del propio Reglamento de Gestión Urbanística, en el que se establece que en suelo urbano sólo podrá edificarse cuando los terrenos adquieran la condición de solar o cuando se asegure la ejecución simultánea de la urbanización y de la edificación, lo que no deja lugar a duda acerca de la necesidad de garantizar la ejecución de la obra urbanizadora, y así en la citada Sentencia declaramos que «el proceso urbanizador tiene un orden lógico y jurídico, a saber, primero urbanizar y luego edificar, y quien pretenda alterarlo (desde luego, en beneficio propio) ha de garantizar que no va a desentenderse de la obra urbanizadora».

A esta conclusión no es obstáculo que el promotor de la urbanización hubiese prestado aval en garantía de la correcta finalización de la urbanización, pues si, inacabada ésta, algún propietario de suelo, incluido en el polígono o unidad de actuación, solicita licencia de edificación, para el otorgamiento de ésta procede exigirle fianza que asegure la correcta y completa finalización de la urbanización, como se deduce claramente de lo establecido concordadamente en los artículos 39.1, 40.1 b).3 y 41 del Reglamento de Gestión Urbanística, que, por ello, han sido debidamente aplicados por la Sala de instancia.

En el segundo motivo de casación se asegura que el Tribunal a quo ha conculcado la doctrina jurisprudencial, recogida en las Sentencias que se citan, porque la fianza exigida para la concesión de la licencia de edificación es desproporcionada, al haber atendido al valor de la edificación, de manera que resulta un importe desmesurado de 57.767.730 pesetas, cuando al promotor se le exigió, en garantía de la ejecución de toda la obra urbanizadora, un aval por la suma 110.061.000 pesetas.

El importe de la fianza, exigida como condición para el otorgamiento de la licencia de edificación, se ha fijado según lo dispuesto por el artículo 39.1. d, 4) del Plan General de Ordenación Urbana, que señala precisamente el seis por ciento del coste estimado de las obras de edificación, razón por la que, en contra de lo declarado por la Sala de instancia en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, fue indirectamente impugnado por la entidad demandante, como se deduce de la expresa cita que se hace del artículo 26 de la vigente Ley Jurisdiccional, aunque en la súplica de la demanda no se pidiese su anulación, y así textualmente en el escrito de conclusiones la demandante alega que «nada se cuestiona de contrario respecto de los vicios de nulidad invocados en la demanda respecto al artículo 39.1 d) 4) del Plan General de Ordenación Urbana, recurrido en forma indirecta al amparo del artículo 26 de la Ley Jurisdiccional».

Hemos, por consiguiente, de examinar, al volverse a plantear en el segundo motivo de casación la desproporción del importe de la fianza exigida, que resulta claramente amparado en el mencionado precepto del Plan General de Ordenación Urbana, si ésta determinación resulta contraria a derecho, al fijar, como importe del aval o caución, un seis por ciento del coste estimado de la edificación pretendida, en lugar de una cantidad atendiendo al importe de las obras de urbanización que resten por terminar, lo que, en frase de la recurrente, evitaría que, como en este caso, se exigiese una fianza equivalente al cincuenta por ciento de la exigida al promotor para garantizar la ejecución de toda la obra urbanizadora.

En primer lugar, no es razón para tachar de desproporcionada la fianza exigida compararla con la cuantía de la fianza requerida al promotor de la urbanización, porque ésta pudo ser insuficiente o escasa.

A petición de la entidad demandante se practicó prueba documental, de la que resulta que el presupuesto de ejecución de las obras de urbanización asciende a 1.216.647.867 pesetas, quedando pendiente de ejecución en toda la urbanización obras por importe de 173.311.721 pesetas.

Es cierto que las unidades pendientes de ejecutar, según la indicada prueba documental, no afectan a las parcelas para las que se pidió la licencia, pero no es menos cierto que los citados artículos 39.1 y 41 del Reglamento de Gestión Urbanística pretenden garantizar la total terminación de la obra urbanizadora en el polígono o unidad de ejecución y no sólo en las calles perimetrales de las parcelas que se intentan edificar, de manera que, en este caso, el importe de la fianza (57.767.730 pesetas) no es excesivo si tenemos en cuenta que el importe de lo que está pendiente de ejecución asciende a 173.311.721 pesetas.

Con independencia del caso concreto, tampoco aparece como desproporcionado el importe fijado por el precepto, indirectamente impugnado del Plan General de Ordenación Urbana (seis por ciento del coste estimado de las obras de la edificación pretendida), ya que se basa en el beneficio que al solicitante de la licencia le ha de reportar la obra construida, no siendo lógico ni razonable que se exigiese avalar idéntica suma, dado que la obra urbanizadora inacabada resulta la misma para todos los propietarios que pretenden edificar, a quien vaya a obtener un beneficio menor, debido al inferior valor de lo edificado, que a quién pueda alcanzar otro superior, atendida la construcción que vaya a levantar, y, por consiguiente, el porcentaje establecido en el artículo 39.1 d) 4) del Plan General de Ordenación Urbana no es arbitrario ni desproporcionado, razón por la que el segundo motivo de casación, al igual que el primero, debe ser desestimado.

La desestimación de ambos motivos de casación, con la subsiguiente declaración de no haber lugar al recurso interpuesto, comporta la imposición de las costas procesales causadas a la entidad recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado del Ayuntamiento comparecido como recurrido, a la cifra de dos mil ochocientos euros, dada la actividad desplegada por aquél al oponerse a dicho recurso de casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa 29/1998, de 13 de julio, y sus Disposiciones Transitorias segunda, tercera y novena.