La plenitud del orden jurídico
| Autor | Luis Legaz y Lacambra |
| Cargo | Catedrático de la Universidad de Santiago |
| Páginas | 112-129 |
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La bibliografía jurídica hispanoamericana se ha enriquecido recientemente con la aportación de un joven filósofo jurista argentino: Carlos Cossío, profesor de Filosofía del Derecho en la Universidad de La Plata y uno de los más eficaces propulsores en su país de los estudios de esa disciplina. El volumen en cuestión. La plenitud del orden jurídico y la interpretación judicial de la ley. Buenos Aires. Editorial Losada, 1939 encabeza, además, una serie de publicaciones del recién fundado Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social, que el mismo Cossío preside. Consideramos útil hacer una referencia de esta obra, que plantea interesantes cuestiones de teoría jurídica, a las que no debe permanecer ajeno el pensamiento español en esta hora de necesaria renovación en todos los órdenes de la vida cultural.
El autor parte del reconocimiento del postulado de la plenitud del orden jurídico como una verdad lógicojurídica a priori: "La norma correlativa y periférica en cuya virtud está jurídicamente permitido todo lo que no está regulado de otro modo, nos parece un descubrimiento muy importante para aclarar la estructura lógica del orden jurídico, siempre que esté deducida de la libertad en cuanto supuesto geoseológico del Derecho, es decir, que se llegue para ella a un fundamento apriorístico del Derecho" (p. 16). Por eso considera, con razón, insuficiente la fundamentación de Zitelmann y, especialmente, la de Donati 1,Page 113 quien infiere de todas las normas positivas y con validez de norma positiva, la norma correlativa en cuya virtud está jurídicamente permitido todo lo que no está prohibido. Las razones que opone Cossío a esta fundamentación empírica son dignas de atención por el rigor filosófico-jurídico que las sustenta. Ahora bien: la plenitud del orden jurídico, ¿puede fundarse en esta norma de libertad en cualquier régimen jurídico, o sólo en el llamado régimen de Estado de Derecho?
Giorgio del Vecchio, en su excelente monografía sobre los principios generales del Derecho 2 limita a este régimen de Estado de Derecho la validez de la norma que da por jurídicamente permitido todo cuanto no se halla jurídicamente prohibido, como completadora del orden jurídico en cuestión. Allí, por el contrario, donde por ejemplo, imperase el criterio de la escuela del Derecho libre, el principio carecería de validez, en virtud de la ilimitada libertad que al juez concede dicha escuela, y del mismo modo, el principio nullum crimen, nulía poena sine lege tiene su contradicción en determinados regímenes jurídicos, como la tuvo en el Derecho romano, que admitió la analogía en su legislación penal. Sin embargo, a juicio nuestro, el razonamiento de Del Vecchio peca por un manejo equívoco del concepto de Estado de Derecho, sólo disculpable porque este concepto es ya en sí mismo un concepto equívoco. El equívoco de Del Vecchio consiste en elevar la forma histórica del Estado llamada Estado de Derecho a la única forma posible de Estado en la que el Derecho tiene existencia. Error tanto más chocante cuanto que, convertido Del Vecchio a la fe fascista, ha consi-Page 114derado siempre al Estado fascista como un Estado de Derecho 3, por considerar al fascismo como un heredero de la gran tradición universal del jusnaturalismo, en la que precisamente se ha forjado la ideología del Estado de Derecho. Sin embargo, Del Vecchio ha tenido que comprender que la estructura interna del Estado fascista no es la del Estado (liberal) de Derecho, aun cuando no piensa que esa mutación en la estructura técnica afecte a la calificación jurídica. Pero si ya de este modo se formaliza el concepto de Estado de Derecho, haciéndole admitir tan distintos contenidos políticos como el liberal y el fascista, ¿dónde empieza y dónde acaba la consideración de un Estado cualquiera como Estado jurídico, puesto que todo Estado implica, por esencia y definición, la existencia en su ámbito de un ordenamiento jurídico? La solución no puede ser sino, o bien admitir con Kelsen que todo Estado es, en cuanto Estado, Estado de Derecho, o bien ceñir el concepto de Estado de Derecho a una determinada forma histórica del Estado, a un tipo concreto político de Estado, que no conserva vigencia en el momento en que cambia por otro el contenido político que le dio vida 4. Hecha esta aclaración, la validez de aquel principio que considera jurídicamente permitido todo lo que no está jurídicamente prohibido conserva su plena vigencia, cualquiera que sea la forma concreta política de Estado, siempre, claro es, que éste conozca un régimen jurídico de convivencia y no impere la arbitrariedad desenfrenada, cosa, por otra parte, que no es pensable como fenómeno permanente.
En un régimen de primacía estricta de la ley, el campo de lo permitido en cuanto no prohibido es conocido de antemano, y la seguridad que proporciona al ciudadano es la ventaja de ese régimen; pero el principio no dejaría de ser verdad ni aun en un régimen de Derecho libre o de poderes excepcionales, etc., pues también el impedimento puesto por el Juez o el Poder ejecutivo a la libertad es una limitación jurídica, y es claro que por grandes que sean esas limitaciones no podrán exceder de un cierto tope, no exactamente determinable, pero del que puede decirse a priori que constituye la frontera que separa un régimenPage 115 semejante del de arbitrariedad pura y simple, caracterizada por la ausencia absoluta de toda norma. Ahora bien: la arbitrariedad no es Derecho libre, sino sencillamente la ausencia de Derecho, y sólo donde el Derecho falta existe radical incerteza sobre lo que puede hacerse, porque reina la misma incerteza sobre lo que debe omitirse.
Afirmada la plenitud del orden jurídico, la consecuencia, o mejor, una nueva expresión de lo mismo es la negación de lagunas del orden jurídico. La doctrina jurídica tradicional plantea el problema distinguiendo entre lagunas del Derecho (para negarlas) y lagunas de la legislación (que afirma). Como Kelsen 5, Cossío rechaza esta distinción: "Nosotros rechazamos por artificiosa la distinción entre lagunasPage 116 del Derecho y lagunas de la Ley, sostenida en el plano teorético por la posición tradicional. A nosotros nos parece que carece de sentido afirmar que la ley tiene lagunas, entendiendo esta afirmación como algo que es (teoría) y no como algo que debe ser (axiología) " (págs. 21-22). Lo que Cossío quiere decir con esta distinción entre teoría y axiología es lo siguiente: una laguna de la ley no significa una ausencia de solución, sino una solución injusta; ahora bien, "las soluciones injustas no dejan de ser soluciones respecto del todo, y las llamadas lagunas de la ley enfocan el mismo y único problema que se presenta a la Lógica jurídica cuando hablamos de lagunas del Derecho" (pág. 23). No cabe, pues, la distinción. Pero si se insiste en señalar una laguna en la ley, entonces no se entra en el dominio de la lógica, sino en el de la estimativa, "con lo cual no está en tela de juicio la noción de todo, porque un valor, la justicia en este caso, no constituye la estructura de un objeto, sino simplemente lo califica". En sentido equívoco, pues, las lagunas de la ley significan lo mismo que las lagunas del Derecho; pero, en sentido unívoco, "la expresión laguna de la ley es una metáfora para señalar una injusticia" (pág. 24).
Pero Cossío ve muy agudamente que "la estimativa jurídica, en cuanto realidad, cursa por los cauces de la Lógica"; no hay, por tanto, dos problemas, uno de lógica y otro de axiología, pues todo caso jurídico implica en unidad el problema lógicojurídico y el axiológico-jurídico. Y así, responde con toda agudeza a la doctrina usual sobre la analogía 6. O se considera que ésta es "sólo raciocinio", como piensa N. Bobbio 7, y que sólo por esta operación lógica del raciocinio es posible extender a un caso no legislado las normas aplicables a otro caso análogo, se mantiene la separación de los dos tipos de plenitud del Derecho (lógico y axiológico) ; o se piensa con Donati que el Juez completa, al interpretar extensivamente, la plenitud del orden jurídico con una norma positiva, en virtud de la cual, un caso no legislado, en lugar de caer bajo la norma que lo consideraría permitido, cae bajo esa otra norma positiva y contingente; y entonces cabe preguntarse cómo es posible que esa norma positiva y contingente complete un orden que ya era pleno en virtud de la norma de libertad (está permitido todo lo noPage 117 prohibido). La razón de estas dificultades radica en que "la analogía jurídica no está en la esfera teorética", no es analogía lógica, "sino un juicio estimativo sobre la analogía lógica que consiste en calificar como justo el proceder lógico que nos lleva a lo lógicamente consecuente, sin perjuicio de que sea injusto en sí el resultado (lo análogo) cuando es injusto el término de comparación analógica" (pág. 28). Hay, pues, que distinguir dos significaciones del vocablo analogía una como modo del raciocinio en la dialéctica formal del pensamiento, y otra como contenidos axiológicos similares constitutivos de las especies de un mismo género. Por eso, cuando el legislador dice "leyes análogas" no sólo se refiere a leyes generales o similares cuya semejanza se establece efectivamente por un razonamiento analógico (en sentido lógico), sino que se refiere también al valor normativo que se confiere a este resultado, pues sí no estuviera dispuesto que lo análogo también debe ser, de nada nos valdría saber simplemente que son casos análogos. "La analogía jurídica establece la justicia de un igual trato para dos casos esencialmente iguales; es decir, establece la justicia de la igualdad , y este juicio de valor es lo que da sentido a la analogía lógica involucrada en una norma" (pág. 129). O sea: "la analogía lógica es la verdad de una igualdad, en tanto que la analogía jurídica es la justicia de la igualdad" (pág. 137) y "un principio de Derecho natural en el sentido de que es justicia racional" (pág. 139). Esta analogía no...
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