Planteamiento
| Autor | Jesús Pórfilo Trillo Navarro |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho |
| Páginas | 21-34 |
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La verdadera eficacia del Derecho Penal no se agota en la restauración de la vigencia de la norma desobedecida y quebrantada por el delito mediante la retribución que el castigo punitivo representa, ni en la restitución, reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales ocasionados al sujeto pasivo víctima y perjudicados -artículo 110 CP-, como tampoco en la reeducación y reinserción social del delincuente -artículo 25.2 CE- o la prevención especial y general asignadas como funciones conminatoria y educativa a la pena.
Si bien éstas pueden ser admitidas como objeto y finalidad principal de la sanción penal, la sociedad del Estado Social y Democrático de Derecho y de la Globalización demanda otros fines y efectos a un Derecho Penal en el que no sólo la víctima directa, y perjudicados eventuales, de la infracción sean objeto de atención procesal, protección y resarcimiento, sino que más allá de éstas funciones tradicionales debe tener por fi nalidad el restablecimiento del equilibrio económicosocial roto por el delito en favor de sus responsables y terceros benefi ciarios, y tanto sean éstos igualmente responsables criminales -artículo 301 CP- como exentos de responsabilidad criminal -artículo 127.3 CP- o responsables civiles directos o subsidiarios, e incluso meros terceros partícipes lucrativos -artículo 122 CP-, sin desechar a priori la posibilidad de ampliar éste efecto a los que lo sean a título oneroso - vr. gr. artículo 374.3 CP.
Hoy la Doctrina más autorizada, frente al olvido del ofendido en las garantías penales, reclama un estatuto de la víctima en el proceso penal en general y español en particular. Con acierto señala CARMONA RUANO1 que "...Page 22 en las últimas décadas ha venido cobrando cada vez más fuerza la idea de que el proceso penal ha de cumplir una función social en el tratamiento de la delincuencia, de modo que la aplicación de la ley penal ha de integrarse en el tratamiento global de la delincuencia y ha de hacerse compatible con la prevención de las acciones y omisiones defi nidas como delito, con la satisfacción de las víctimas y con el restablecimiento más completo posible del orden jurídico perturbado por la infracción penal".
El Derecho Penal de finales del S. XX retomó la preocupación por la satisfacción de la víctima y perjudicados por el delito, constatándose un movimiento generalizado tendente, como destaca DELGADO MARTÍN2, a "...favorecer los intereses de la víctima", con importante proyección tanto sustantiva como procesal.
En el orden sustantivo se aprecia en la tendencia de la dogmática penológica a conectar el resarcimiento con la penalidad. El apartado 11º de la Recomendación R (85) 11, de 28 de junio de 1985, del Comité de Ministros del Consejo Europeo, relativa a la víctima en el Derecho Penal, señala a estos efectos que "...la reparación debería poder, en la legislación, bien constituir una pena, bien sustituir a un pena, o bien ser pronunciada al mismo tiempo que una pena".
En esta línea incide MARCHENA GÓMEZ3 apuntando que el olvido de la víctima es fruto "...de la rutina procesal preferentemente volcada hacia los derechos del acusado", y llamando la atención sobre el hecho de que "...la protección de la víctima representa uno de los fi nes del proceso", destaca que ese estatuto jurídico "...forma parte de un movimiento supranacional que, en los últimos años, ha buscado hacer de la efectiva reparación de los efectos del delito un objetivo prioritario"4·.
A tal punto, y con tal intensidad, influyen la reparación y los derechos de la víctima en la dosimetría punitiva que ROXIN5 llega a cuestionarse el propio Derecho Penal -retributivo-, advirtiendo cómo en su evolución la reparación puede conducir a una atenuación obligatoria de la pena, a la suspensión de laPage 23 pena en la condena condicional cuando exista pronóstico favorable, e incluso a prescindir de la sanción, con excepción de los delitos más graves.
Otros autores -LÓPEZ BARJA6- postulan la reparación como alternativa de la pena en los supuestos en que cumpla los fines retributivos y de prevención especial, tradicionalmente atribuidos a la misma, y en tanto en cuanto la propia reparación patentiza un actus contrarius a la vulneración de la norma que implica la asunción de su vigencia por el agente. Pero, como advierte SCHULTZ7, sustituir las sanciones más graves por alternativas resarcitorias corre el peligro de derivar en un abandono de la cultura jurídico-penal de la imputación.
Estos posicionamientos, abstracción hecha del reconocimiento del valor de la norma, se ubican en sede de de reparación del daño por el sujeto activo a la víctima y perjudicados directos, no respecto del orden económicosocial anterior al delito, ámbito al que se dirige el presente estudio.
Respecto a la imperativa y olvidada protección de la víctima DELGADO MARTÍN8 la fundamenta constitucionalmente en el derecho fundamental y mandato a los Poderes Públicos de otorgamiento de tutela judicial efectiva, llamando la atención sobre el hecho de que "...el artículo 24.1 CE, al garantizar a todas las personas la tutela judicial efectiva, impone un modelo de proceso penal que debe amparar los derechos e intereses legítimos de la víctima de la infracción penal".
Como consecuencia de la dimensión iusfundamental de la protección y tutela de la víctima en general, y en relación a la delincuencia asociada a fenómenos económicos en particular, apunta DE URBANO9 las consecuencias de no guardar ese fundamento constitucional de la protección de la víctima en el proceso, más allá de la mera reparación material, y en tal sentido advierte: "un juicio sin garantías o con vulneración de sus principios esenciales es un juicio injusto, que no puede producir una solución justa, cualquiera que sea. Además, se trata de un juicio cuya sentencia debe ser considerada nula y, por Page 24 tanto, requiere la adopción de las medidas conducentes a subsanar los incumplimientos detectados".
De otra parte, la incardinación iusfundamental de la protección y restitución de la víctima en la Sección Primera, Capítulo II, Título I de la Carta Magna tiene como consecuencia directa el otorgamiento de la protección constitucional reforzada prevista en el artículo 53.1 y 2 CE. Ello conlleva los siguientes efectos:
1- Necesidad de desarrollo de la tutela a la víctima mediante norma con rango de Ley -reserva de ley formal y material.
2- Respeto y promoción de su contenido esencial por el Legislador y las resoluciones judiciales -artículo 7.2 LOPJ.
La delimitación del contenido esencial de los derechos y libertades desde la STC 11/1981, de 11 de abril [RTC 1981, 11] se logra a través de dos vías; a saber: a) el tipo abstracto del derecho preexistente conceptualmente al momento legislativo, vía que deriva a la necesidad de recognoscibilidad de ese tipo abstracto, constituyendo el contenido esencial de un derecho subjetivo aquél haz de facultades o posibilidades de actuación necesarias para que se patentice esa recognoscibilidad nuclear del derecho conforme a su propio contenido constitucionalmente declarado; y b) a través de los intereses jurídicamente protegidos.
Recognoscibilidad y capacidad de hacer jurídicamente protegida, de directa e inmediata exigibilidad y amparo ante los Tribunales, son pues las coordenadas que delimitan intrínsecamente los derechos fundamentales, tal y como proclama STC 204/2004, de 18 de noviembre [RTC 2004,204], resolución que siguiendo la Doctrina sentada desde la STC 11/1981, en su FJ 5 señala: "...la determinación del contenido esencial de cualquier tipo de derecho subjetivo viene marcada en cada caso por el elenco de facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito,... Determinación que, desde otro ángulo metodológico ha sido expresada como aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho sean efectivos...".
3- Protección frente a la omisión de esta observancia por el Legislador ordinario mediante el recurso de inconstitucionalidad omisiva ex artículo 161.1 a) CE.
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4- Amparo judicial por los órganos jurisdiccionales mediante un procedimiento ordinario de carácter preferente y sumario -artículo 249.1.2º LEC.
5- Su lesión o inobservancia habilita y legitima a la formulación de recurso de amparo no sólo frente a las resoluciones judiciales respecto del artículo 24 CE, sino igualmente respecto de cualquier disposición, acto jurídico o vía de hecho proveniente de cualquier poder público tanto del Estado como de las CC.AA. y demás entes públicos de carácter territorial, corporativo o institucional y sus funcionarios o agentes que lesione el resto de los derechos fundamentales y libertades públicas -artículos 53.2, 161.1 b) CE; 41.2, y 42 a 44 LOTC.
6- Las resoluciones judiciales que le afecten deberán dictarse conforme a su contenido constitucionalmente declarado -artículo 7.2 LOPJ- y con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos y restantes Tratados y Convenios internacionales suscritos por España -artículos 1.0.2 y 96 CE.
No obstante, el propio TC establece una doble advertencia respecto al alcance de la normativa internacional: a) preponderancia del pronunciamiento constitucional, del contenido constitucionalmente declarado de los derechos fundamentales; y b) carácter meramente interpretativo y complementario de la normativa internacional. En términos de la STC 64/1991, de 22 de marzo [RTC 1991, 64]: "La validez de las disposiciones y...
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