STS, 24 de Mayo de 2006

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, dictó Sentencia, el diecinueve de junio de dos mil tres, en el Recurso número 2250 de 1997 , en cuya parte dispositiva se establecía: "Procede desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María Gracia Garrido Entrena, en representación de Doña Clara, Don Íñigo, Don Carlos José, Doña Alejandra, Dª Soledad y Dª Guadalupe, contra la Resolución del Director General de la Salud de 8 de octubre de 1997, por ser dicha resolución ajustada a Derecho, sin hacer especial declaración en cuanto a las costas causadas".

En escrito de veinticinco de julio de dos mil tres, la Procuradora Doña María Gracia Garrido Entrena, en representación de Doña Clara, Don Íñigo, Don Carlos José, Doña Alejandra, Dª Soledad y Dª Guadalupe, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diecinueve de junio de dos mil tres .

La Sala de Instancia, por Providencia de uno de septiembre de dos mil tres, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

En escrito de veintiuno de octubre de dos mil tres, el Procurador Don Francisco de las Alas Pumariño, en nombre y representación de Doña Clara, Don Íñigo, Don Carlos José, Doña Alejandra, Dª Soledad y Dª Guadalupe, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Providencia de veintiuno de junio de dos mil cinco.

En escrito de tres de octubre de dos mil cinco, la Letrada de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa de la misma, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día diez de mayo de dos mil seis, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García, Magistrado de Sala

Se interpone el presente recurso extraordinario de casación por la representación procesal de Doña Clara, Don Íñigo, Don Carlos José, Doña Alejandra, Dª Soledad y Dª Guadalupe, frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección novena, de diecinueve de junio de dos mil tres, que desestimó el recurso contencioso administrativo núm. 2250/1997 , interpuesto contra la resolución del Director General de la Salud de la Comunidad Autónoma de Madrid de ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete, por la que se hacían públicas las zonas farmacéuticas de la Comunidad de Madrid en las que era posible autorizar nuevas oficinas de farmacia.

La Sentencia que se recurre se hace eco de otras anteriores de la propia Sala y Sección, y, en concreto, trascribe la doctrina sentada en la Sentencia de cinco de junio de dos mil tres, pronunciada en el recurso 2252/1997, y en la que se recurría idéntica resolución, impugnándose de modo indirecto el Decreto 115/1997 .

La Resolución de ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete del Director General de Salud de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales de la Comunidad Autónoma de Madrid, recurrida se dictó de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Tercera del Decreto 115/1997, de 18 de septiembre , y en ella se hacían públicas las Zonas Farmacéuticas de la Comunidad de Madrid en donde se podían autorizar nuevas oficinas de farmacia, el número de farmacias abiertas al público y autorizadas y número de habitantes censados de las mismas, así como nuevas oficinas de farmacia que pueden ser autorizadas en dichas zonas en base a los datos actualizados de los padrones municipales de habitantes referidos a 1.996.

Frente a la Sentencia recurrida se interpuso recurso de casación por los recurrentes en la instancia, que fue admitido por la Sala y remitido a esta Sección para su conocimiento y resolución, oponiéndose al mismo la Comunidad Autónoma de Madrid por medio de sus servicios jurídicos.

El primero de los motivos de casación se articula al amparo del apartado d) del art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción por cuanto la Sentencia recurrida incurre en infracción del art. 36 de la Constitución Española .

Afirma el motivo que la Resolución de ocho de octubre de mil novecientos noventa y siete impugnada era nula de pleno derecho, de conformidad con el art. 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , por fundarse en un reglamento nulo de pleno derecho a su vez, por vulnerar el principio de reserva de Ley.

Añade el motivo que no se puede objetar el hecho de que el Decreto 115/1997 haya sido impugnado en otro recurso contencioso administrativo de resultado desestimatorio para inadmitir el presente recurso, pues se trata, en el presente caso, de una impugnación indirecta de las contempladas en el art. 26 de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativa, cuyo apartado 2 , dispone que "la falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior".

El motivo sostiene que la regulación autonómica de la ordenación farmacéutica ha de hacerse por Ley de la Asamblea de la Comunidad Autónoma y sin perjuicio del desarrollo reglamentario que deba tener esa ley. Cita en apoyo de esa idea la Sentencia del Tribunal Supremo de veintiséis de marzo de mil novecientos noventa .

Mantiene, también, que dada la peculiaridad de la profesión que sólo puede ejercerse mediante la oportuna apertura de una oficina de farmacia, cualquier regulación que delimite, o, simplemente, regule en detalle el régimen de las oficinas de farmacia afecta a las circunstancias básicas de la profesión y, por tanto, en atención al art. 36 de la Constitución , deberían regularse mediante una norma con rango de Ley.

Afirma, igualmente, que la propia Comunidad de Madrid así lo reconoce cuando dice que el Decreto establece una regulación provisional hasta que se promulgue la Ley de Ordenación Farmacéutica. Se trata, por tanto, de un reglamento independiente en el que se abordan no aspectos instrumentales o complementarios sino cuestiones que afectan a la regulación del meollo mismo del ejercicio de la profesión, tales como la posibilidad general de acceso a la misma, las condiciones personales para ganar el derecho a una de las nuevas oficinas de farmacia que se instalen, la difusa consideración de la población de hecho para el cómputo de habitantes etc. Concluye invocando la Ley dictada por la Comunidad Autónoma, Ley 11/1998, de 25 de noviembre, de Ordenación Farmacéutica de la Comunidad de Madrid .

Se opone la Comunidad, y cita la Sentencia que resolvió acerca de la validez del decreto mediante la impugnación directa que realizó el Colegio Oficial de Madrid. Efectivamente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de su Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, de siete de diciembre de dos mil , desestimó el recurso interpuesto frente a determinados preceptos del Decreto 115/1997 de la Comunidad de Madrid , que estableció la planificación farmacéutica, los criterios de valoración de conocimientos académicos y experiencia profesional, los horarios y turnos de guardia y el procedimiento en materia de autorizaciones de oficinas de farmacia en la Comunidad.

Pues bien, el motivo no puede prosperar. En cuanto a la primera de las alegaciones en la que se sostiene que la resolución impugnada era nula de pleno derecho de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62.2 de la Ley 30/1992 , al ser nulo de pleno derecho, también, el decreto que desarrolla que, a su juicio, vulnera el principio de reserva de Ley, no puede aceptarse. Es cierto que el precepto citado de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , afirma que "también serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley...". Pero no lo es menos, que la resolución que se impugna no es una disposición administrativa de aquéllas a las que se refiere el artículo citado, sino un acto administrativo, que, a diferencia de la disposición general, no forma parte del Ordenamiento jurídico, sino que cumple una función concreta que se agota en si misma, y que aparece, además, dirigido a un destinatario cierto, o, como sucede en este caso concreto, a un conjunto indeterminado de sujetos a los que afecta. En consecuencia no podía por esa razón la resolución recurrida ser nula de pleno derecho.

Nada se opone a que como ocurrió en este supuesto, rechazada la impugnación dirigida frente al Decreto 115/1997 , se recurriese la resolución de ese acto de aplicación, lo que, de acuerdo con lo que expone el motivo y el art. 26.2 de la Ley de la Jurisdicción , era perfectamente posible, pero de ahí ninguna consecuencia se deriva, toda vez que la Sala de instancia declaró la decisión recurrida conforme a Derecho.

Y, tampoco es cierto, como mantiene el motivo, que la regulación autonómica de la ordenación farmacéutica haya de hacerse por Ley de la Asamblea de la Comunidad Autónoma, por que el Decreto tenía cobertura legal suficiente, la que le otorgaba la Ley 16/1997 del Estado , Ley básica en los artículos a los que se refiere el Decreto, y ello sin perjuicio de que con posterioridad la Comunidad Autónoma haya dictado su propia Ley de Ordenación Farmacéutica. Por último, y en lo que se refiere a este primer motivo, se dice en él que dada la peculiaridad de la profesión que sólo puede ejercerse mediante la oportuna apertura de una oficina de farmacia cualquier regulación que delimite, o, simplemente, regule en detalle el régimen de las oficinas de farmacia afecta a las circunstancias básicas de la profesión y, por tanto, en atención al art. 36 de la Constitución , deberían regularse mediante una norma con rango de Ley. Esta afirmación es, en primer término, absolutamente inexacta, porque la profesión de farmacéutico se ejerce en ocupaciones diversas, y no exclusivamente mediante la titularidad de una oficina de farmacia abierta al público, sin perjuicio de que ese modo de ejercicio sea el más común y el más conocido. Pero con independencia de lo anterior es claro que el Decreto 115/1997 poseía la cobertura que le otorgaba la Ley del Estado 16/1997, cuyo art. 2.2 que se dedicaba a la planificación de oficinas de farmacia poseía el carácter de básico, y de ese Decreto derivaba, a su vez, la resolución aquí impugnada que por ello no podía vulnerar el art. 36 de la Constitución que en su inciso primero impone que "la ley regulará... el ejercicio de las profesiones tituladas" y que se respetaba suficientemente con la Ley 16/1997 , ya que el contenido de la resolución recurrida era puramente instrumental para el desarrollo de los fines en ella contenidos, que derivaban del Decreto 115/1997 , y que en modo alguno afectaban a aspectos esenciales de la profesión farmacéutica, a los que se refiere el art. 36 de la Constitución.

El segundo de los motivos, con el mismo amparo que el anterior, sostiene que la Sentencia ha infringido lo dispuesto por el art. 105.a) de la Constitución , el art. 86.4 de la Ley 30/1992 , el art. 53 de la Ley General de Sanidad y los artículos 1.3, y 2.2 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales .

Afirma que en la tramitación del Decreto no se cumplió lo establecido al no oír al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid, vulnerando con ello el art. 62.2 de la Ley 30/1992, y el 107.3 de la misma , así como el art. 26 de la Ley de la Jurisdicción . La respuesta de la Sentencia es que se creó una Comisión mixta Administración-Colegio Profesional, en la que la primera actuaba través de la Consejería de Sanidad, y el Colegio por medio de las personas designadas al efecto, para el desarrollo del Decreto, y que el preámbulo del propio Decreto refiere que fueron oídas las Organizaciones, Entidades e Instituciones afectadas por la norma.

Teniendo en cuenta lo que acabamos de exponer la decisión aquí recurrida no incurrió en esos vicios, ni tampoco el Decreto, cuyo contenido en parte desarrollaba. Tanto más cuanto que consta en las actuaciones que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Madrid hizo alegaciones al Decreto cuando se pronunció sobre el mismo el Consejo de Estado que dio audiencia al Colegio. De modo que no se conculcó ese trámite de audiencia, y, en consecuencia, decaen esas invocaciones a los preceptos citados más arriba que damos por reproducidos.

El tercero de los motivos que también se acoge al apartado d) del art. 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , afirma que la Sentencia recurrida infringió lo dispuesto en el art. 2.1 de la Ley 16/1997, de 25 de abril , en relación con los artículos 103.3 de la Ley General de Sanidad y 88 de la Ley del Medicamento , así como el art. 9.3 de la Constitución .

Se resume el argumento del motivo en la apreciación de que la planificación farmacéutica ha de realizarse de acuerdo con la planificación sanitaria, de suerte que las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas en este caso por la Comunidad de Madrid. Partiendo de esa idea la Comunidad de Madrid ha de ajustar su planificación farmacéutica a la planificación de zonas básicas de salud establecida en el Decreto 43/1996, de 28 de marzo , por lo que no resulta admisible el criterio mantenido en la Sentencia recurrida según el cual la zonificación farmacéutica no tiene que coincidir exactamente con las zonas básicas de salud establecidas por el Decreto 43/1996 . La decisión de la resolución recurrida, que según el motivo, da por buena la Sentencia diciendo que es suficiente con que exista "correlación o correspondencia" entre las zonas básicas de salud y la zonificación farmacéutica genera a juicio de los recurrentes la inseguridad jurídica que proscribe el art. 9.3 de la Constitución .

El motivo no ofrece novedades sobre lo expuesto en su momento en la instancia, o, dicho de otro modo, no critica con argumentos distintos la Sentencia recurrida. Lejos de ello reproduce lo argumentado en la demanda, véase el punto VIII de la misma, contenido entre los fundamentos jurídicos de aquélla, de modo que se limita a transcribir las razones allí expuestas, lo que sería motivo suficiente para rechazar sin más el motivo.

Sin embargo, es claro que la cuestión debe abordarse desde la perspectiva de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, y, en concreto de las reglas de juego fijadas en los números 1, 2 y 5 del art. 2 de la misma , que definen con carácter básico los criterios de ordenación territorial y planificación farmacéutica. Estos criterios básicos constituyen la clave de esa ordenación y planificación, de modo, que si los mismos se respetan por las normas de desarrollo que dicten las Comunidades Autónomas, éstas, dentro de esos límites, disponen con libertad, no exenta del control de legalidad que corresponde a esta Jurisdicción en relación con el ejercicio de cualquier potestad discrecional de las que son titulares las Administraciones Públicas, de poderes suficientes para organizar sus servicios, y, en este caso concreto, la Comunidad de Madrid para ordenar y planificar el servicio farmacéutico que se debe prestar a los ciudadanos.

Desde ese punto de vista no puede compartirse la posición del motivo que pretende que la ordenación sanitaria debe corresponderse de modo mimético con la ordenación y planificación sanitaria, de modo que la primera había de adaptarse al diseño establecido por el Decreto de la Comunidad 43/1996 . Lejos de ello, cuando el art. 2.1 de la Ley 16/1997, en su párrafo segundo , dispone que "la planificación farmacéutica se realizará de acuerdo con la planificación sanitaria. Las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria fijadas por las Comunidades Autónomas", no está imponiendo la correspondencia que exige la recurrente, sino que permite que tomando en consideración otros criterios como los que describe el núm. 2 del mismo artículo 2 de la Ley , como son la densidad demográfica, las características geográficas y la dispersión de la población, se establezca una planificación de oficinas de farmacia que garantice a los ciudadanos la accesibilidad y calidad en el servicio, y la suficiencia en el suministro de medicamentos, según las necesidades sanitarias en cada territorio. Para ello, además, la ordenación territorial de estos establecimientos se efectuará por módulos de población y distancias entre oficinas de farmacia que determinarán las Comunidades Autónomas, con respeto a los criterios generales que señala la Ley y garantizando, en todo caso, la adecuada atención farmacéutica a la población.

De ahí, que al no afirmarse en el recurso, como tampoco en el proceso previo, que esos criterios básicos no se hayan respetado, limitándose los recurrentes a poner de manifiesto que la solución adoptada no coincide con la pretendida por la Corporación profesional en que se integran, el motivo no puede prosperar.

El cuarto y último de los motivos del recurso con idéntico amparo que los anteriores, considera que la Sentencia recurrida vulnera lo dispuesto en el art. 2.5 de la Ley 16/1997, de 25 de abril .

El artículo citado en ese número cinco, dispone lo que sigue: "el cómputo de habitantes en las zonas farmacéuticas, así como los criterios de medición de distancias entre estos establecimientos, se regularán por las Comunidades Autónomas. El cómputo de habitantes se efectuará en base al Padrón Municipal vigente, sin perjuicio de los elementos correctores que, en razón de las diferentes circunstancias demográficas, se introduzcan por las Comunidades Autónomas".

Vinculan las recurrentes la afirmación del precepto relativa a que el "cómputo de habitantes se efectuará en base al Padrón Municipal vigente" al hecho de que la resolución recurrida establece que lo en ella dispuesto ha de realizarse en base a los datos actualizados de los padrones municipales de habitantes, referidos a 1996, y, en consecuencia, concluye que la resolución es nula por que el padrón correspondiente no fue publicado hasta el uno de noviembre de mil novecientos noventa y siete, de modo que, a su juicio, existen graves errores en el cómputo de habitantes que contiene el anexo de la resolución impugnada, errores que, a su vez, distorsionan los módulos poblacionales correctos a tener en cuenta.

Tampoco este motivo puede prosperar. Ignoramos si los datos que sobre habitantes contenía el anexo de la resolución recurrida se correspondían con los publicados el uno de noviembre de mil novecientos noventa y siete, datos que, anticipadamente, podía conocer la Comunidad de Madrid, al publicar la resolución recurrida. Pero se correspondan o no, y para el supuesto que de que no fuera así ello no produciría esa nulidad que se predica, puesto que a partir de la publicación de la resolución comenzaba el procedimiento, y a la hora de concluir el mismo, y dictarse los acuerdos que recayeren, existían ya los datos ciertos del padrón que la Administración habría de tener en cuenta y de acuerdo con ellos habría de resolver.

Al desestimarse el recurso extraordinario de casación que resolvemos procede hacer expresa condena en costas a los recurrentes de conformidad con lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el apartado 3 del precepto citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de Letrado podrá incluirse en la tasación de costas la de cuatro mil euros. (4.000 euros).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN