SAN, 7 de Febrero de 2005
| Ponente | JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2005:6954 |
| Número de Recurso | 192/2002 |
MERCEDES PEDRAZ CALVO JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR CONCEPCION MONICA MONTERO ELENA SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO MARIA ASUNCION SALVO TAMBO
SENTENCIA
Madrid, a siete de febrero de dos mil cinco.
Visto el recurso contencioso administrativo que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo
Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, y bajo el número 192/2002 , se tramita, a
instancia de REPSOL BUTANO, S.A., representada por el Procurador D. José Manuel Villasante
García, contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de fecha 7 de marzo de
2002 (expediente 513/01), sobre conducta restrictiva de la competencia, en el que la Administración
demandada ha estado representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, y han intervenido
como partes codemandadas TUBOGAS, S.L., representada por el Procurador D. José Antonio
Pérez Casado y la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS INSTALADORAS DE GAS DE ÁMBITO NACIONAL (ASEINGAS), representada por la Procuradora Dña. Beatriz González Rivero.
La cuantía del mismo del presente recurso es de 300.000 euros.
Se interpone recurso contencioso administrativo por la representación procesal indicada, contra la resolución de referencia, mediante escrito de fecha 23 de marzo de 2002, y la Sala, por providencia de fecha 4 de abril de 2002, acordó tener por interpuesto el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.
Mediante escrito presentado el 30 de abril de 2002 compareció en autos TUBOGAS, SL, y por escrito de 4 de octubre de 2004, lo hizo ASEINGAS, teniendo la Sala por personadas a dicha empresas y asociación, en calidad de partes codemandadas respecto de los trámites no precluidos en el momento de su respectiva personación.
Reclamado y recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente, para que en el plazo legal formulase escrito de demanda, haciéndolo en tiempo y forma, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y suplicando lo que en su escrito de demanda consta literalmente.
Dentro del plazo legal, la Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda, oponiéndose a la pretensión de la actora y alegando lo que, a tal fin, estimó oportuno. Igualmente contestó a la demanda la parte codemandada personada a tiempo de realizar efectuar dicho tramite procesal.
Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de votación y fallo, para lo que se acordó señalar el día 1 de febrero de 2005.
En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales, previstas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en las demás disposiciones concordantes y supletorias de la misma.
Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Mª del Riego Valledor.
Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC), de fecha 7 de marzo de 2002, cuya parte dispositiva tiene el siguiente contenido:
PRIMERO.- Declarar acreditada la realización por parte de REPSOL BUTANO, S.A., de una conducta restrictiva de la competencia, prohibida por el artículo 6 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, consistente en negar a las empresas instaladoras de gas asociadas en ASEINGAS la información esencial sobre el mercado de revisiones obligatorias periódicas que transmite a las empresas franquiciadas de SERVICIO OFICIAL REPSOL BUTANO, competidoras en dicho mercado.
SEGUNDO.- Intimar a REPSOL BUTANO S.A. a que se abstenga de realizar dicha conducta en el futuro.
TERCERO.- Imponer a REPSOL BUTANO S.A. como autora de esta conducta prohibida la multa de trescientos mil euros.
"CUARTO.- Ordenar a REPSOL BUTANO S.A. la publicación, a su costa y en el plazo de dos meses a contar desde la notificación de esta Resolución, de la parte dispositiva de la misma en el Boletín Oficial del Estado y en las páginas de información económica de dos de los diarios de información general de mayor circulación de ámbito nacional."
La Sala tiene por acreditados los mismos hechos que el TDC declara probados y que aquí, en aras a la brevedad, se tienen por reproducidos.
Interesa, en todo caso, destacar lo siguiente:
1) La recurrente, REPSOL BUTANO, S.A. es un operador al por mayor de Gases Licuados del Petróleo (GLP) y empresa suministradora de GLP. Aunque en el mercado del suministro y distribución de GLP y en el ámbito de la Península existen otras empresas (CEPSA ELF GAS, PRIMAGAZ, SHELL GAS ESPAÑA, PETROGAL, BP OIL, TOTALGAZ ESPAÑA, DRAGON GAS, PRIM-AI DISTRIBUCION), la recurrente mantiene una cota cercana al 90% de dicho mercado (2.292.000 Tm. de gases licuados del petróleo -propano, butano- a 12.368.000 clientes, en 1999).
2) El RD 1085/1992, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la actividad de distribución de GLP, establece, en sus artículos 20, 21 y 22 lo siguiente:
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Las empresas suministradoras de GLP (REPSOL BUTANO entre otras), antes de iniciar el suministro a una instalación receptora, deberá comprobar que la instalación dispone de la documentación técnica exigible en función de sus características específicas y efectuar las comprobaciones correspondientes.
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Los titulares de un contrato de suministro, y en defecto de este los usuarios, están obligados a mantener en perfecto estado de conservación las instalaciones receptoras de GLP, usándolas adecuadamente y revisándolas periódicamente cada 5 años, utilizando para dicho fin los servicios de una empresa legalmente habilitada para ello.
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Las empresas habilitadas que realicen esas revisiones periódicas tienen que expedir un certificado de la revisión efectuada, en tres ejemplares, uno para el usuario o propietario, otro para la propia empresa instaladora y el tercero se enviara a la empresa suministradora (REPSOL BUTANO entre otras).
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Las empresas suministradoras han de llevar un censo de usuarios en el que constarán los datos de la instalación y los de los resultados de las revisiones periódicas.
3) Por tanto, por su condición de empresa suministradora/distribuidora, REPSOL BUTANO mantiene un censo de usuarios de GLP, en el que consta, entre otros, el dato de cuando debe procederse a la siguiente revisión periódica obligatoria por cada uno de los propietarios y usuarios de instalaciones de GLP.
4) El SERVICIO OFICIAL REPSOL BUTANO es una franquicia en la que REPSOL BUTANO S.A. es el fanquiciador, que pone a disposición de los franquiciados, empresas jurídicas independientes (388 empresas en 1999) que reciben el nombre de Servicios Oficiales de REPSOL BUTANO, un conjunto de procedimientos y sistemas diseñados para facilitar la práctica de la revisión periódica de las instalaciones de GLP de los usuarios. REPSOL BUTANO S.A. recibe de sus franquiciados, en concepto de canon, un porcentaje de la facturación de las revisiones que estos efectúan. Entre los años 1994 a 1999, REPSOL BUTANO percibió como ingresos por canon de franquicia de los SERVICIOS OFICIALES la cantidad de 310.111.582 pesetas, así como otros 225.558.657 pesetas por las ventas de materiales a sus franquiciados.
5) REPSOL BUTANO pone a disposición de las empresas franquiciadas en el SERVICIO OFICIAL REPSOL BUTANO el censo de usuarios y los listados anuales de usuarios de la zona a los que corresponde revisar sus instalaciones en ese año.
6) Sin embargo, REPSOL BUTANO niega a otras empresas legalmente habilitadas para las revisiones periódicas, distintas a las integradas en el SERVICIO OFICIAL REPSOL BUTANO, los datos de los usuarios que deben efectuar dichas revisiones periódicas de sus instalaciones receptoras de GLP.
La parte actora alega en su demanda:
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Defectos de procedimiento: 1) la denuncia era manifiestamente defectuosa y el Servicio de Defensa de la Competencia utilizó indebidamente el cauce de subsanación de peticiones de la Ley 30/92, b) no se facilitó al recurrente la denuncia formulada, y c) caducidad del procedimiento.
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En cuanto al fondo: 1) arbitraria delimitación del concepto de mercado, 2) falta de presencia de REPSOL del mercado de las empresas instaladoras, lo que implica la imposibilidad de abusar de un dominio que no se tiene, 3) vulneración del principio de seguridad legítima y confianza legítima, 4) vulneración del artículo 6 LDC al tipificarse con arreglo al mismo una actuación claramente generadora de competencia, 5) el conocimiento de información de los usuarios se deriva de una disposición legal y no del poder de mercado, 6) admisión de hechos no acreditados por los denunciantes, 7) inexigibilidad de otra conducta, 8) ausencia de tipicidad en la actuación de la demandante, y 9) inaplicabilidad al presente supuesto de la doctrina de los mercados conexos.
El Abogado del Estado contesta que: 1) la denuncia es uno de los medios de iniciación del procedimiento ante el SDC y el artículo 36 LDC permite su formulación con enorme amplitud, 2) el SDC al iniciar su información reservada informó suficientemente a la recurrente, 3) no existe caducidad del procedimiento, 4) el mercado de revisión de instalaciones de gas está correctamente delimitado, 5) la falta de presencia directa en el mercado de las revisiones no impide que pueda llevarse a cabo en él una conducta anticompetitiva a través de la doctrina de los mercados conexos, que está plenamente asentada en el derecho comunitario, y 6) no cabe invocar el principio de confianza legítima en base a una resolución anterior del TDC radicalmente...
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