STS, 22 de Junio de 2005
| Ponente | OCTAVIO JUAN HERRERO PINA |
| ECLI | ES:TS:2005:4081 |
| Número de Recurso | 4042/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 22 de Junio de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Junio de dos mil cinco.
Visto por esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por D. Luis representado por el Procurador de los Tribunales D. Eduardo Briones Méndez, contra la sentencia de 18 de marzo de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo 615/2001, en el que se impugnaba la resolución del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de 25 de junio de 2001 por la que se acuerda dar de baja en el Registro Oficial de Empresas Pesqueras en Países Terceros a la empresa mixta SSIFCO III y el reintegro al Tesoro Público de 381.421.087 pesetas. Ha sido parte recurrida la Administración General del Estado representada por el Abogado del Estado.
La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de marzo de 2003, objeto de este recurso de casación, contiene el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Eduardo Briones Mendez, en nombre y representación de D. Luis , contra la resolución del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación de fecha 25 de junio de 2.001, confirmamos dicha resolución, sin expresa imposición de costas".
La sentencia de instancia refiere que el recurrente fue beneficiario, con arreglo al Reglamento CEE 3699/93 de una ayuda cofinanciada para la constitución de una sociedad mixta en Sudán, con la aportación de los buques Virgen de Aragón, Virgen de Laguna y Hermanos Gillo, sociedad constituida en Sudan el 8 de enero de 1999, inscrita en el Registro Oficial de Empresas Pesqueras en Países Terceros el 29 de julio de 1999, dictándose la resolución impugnada al incumplir los requisitos de información periódica al MAPA establecidos en los arts. 6.2 y 7 del RD 601/99, así como la finalidad primordial para la cual se constituyó, cual es el aprovisionamiento del mercado europeo, de manera que la baja en el Registro Oficial de Empresas Pesqueras en Terceros Países supone no cumplir el requisito imprescindible para la concesión de la ayuda, lo que faculta para acordar el reintegro de las cantidades recibidas y el interés de demora.
Razona la sentencia sobre las cuestiones suscitadas en el proceso, ya examinadas en el recurso 616/2001 en relación con la empresa mixta SSFICO II, rechazando la alegación de nulidad de las resoluciones "propuestas" por infracción de los arts. 127 a 138 de la LRJPAC 30/92 y del Reglamento 1398/1993, de 4 de agosto, señalando que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador sino de reintegro de subvenciones, al amparo de lo previsto en el art. 81.9 de la Ley General Presupuestaria, por lo que carece de razón de ser la invocación de forma genérica de los preceptos que regulan los procedimientos sancionadores, y por lo mismo la alegación de vulneración de principio de proporcionalidad en la graduación de la sanción y la invocación del plazo de prescripción de las infracciones leves.
En cuanto al fondo señala: que la resolución impugnada no habla de que se requiriese autorización previa para cambiar las condiciones de gestión del buque sino de la exigencia de una determinada comunicación en el plazo de seis meses; que carecen de justificación documental alguna las alegaciones sobre el precio fijado en la venta de las acciones de SSFICO III, además de que las razones de la resolución impugnada no están en el importe de la venta sino en el incumplimiento de las obligaciones establecidas en los arts. 6.2 y 7 del RD 601/99; que la falta de comunicación no puede considerarse un defecto puramente formal, ya que estar dado de alta en el Registro de referencia es un requisito constitutivo para hacerse acreedor a la subvención y su falta debe producir el efecto señalado en la resolución impugnada.
Añade, que la resolución impugnada señala que los informes presentados demuestran que la empresa mixta no atiende el aprovisionamiento de la Unión Europea, finalidad primordial según el art. 9.3 del Reglamento CEE 3699/93 y art. 62.1 del R.D. 798/95. Y en cuanto a las alegaciones sobre la inviabilidad de proyecto, no desvirtúan lo argumentado en la resolución impugnada, ya que va en contra de los estudios de viabilidad presentados por el beneficiario de la ayuda y otras sociedades mixtas constituidas por el mismo recurrente han suministrado pescado a España, según los informes de actividad presentados.
Notificada la sentencia se presentó escrito por la representación procesal de D. Luis , manifestando su intención de interponer recurso de casación, que se tuvo por preparado mediante providencia de 22 de abril de 2003, con emplazamiento de las partes y remisión de las actuaciones a esta Sala.
Con fecha 4 de junio de 2003 se interpone el recurso de casación, haciendo valer al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley jurisdiccional tres motivos, solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se declare la total exoneración de este procedimiento del recurrente.
Admitido a trámite el recurso se dio traslado del escrito de interposición a la representación de la parte recurrida, que formuló oposición al mismo, solicitando la desestimación del recurso.
Por providencia de 26 de abril de 2005, se señaló para votación y fallo el día quince de junio de dos mil cinco, fecha en la que tal diligencia ha tenido lugar.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Octavio Juan Herrero Pina, Magistrado de Sala
Conviene señalar que, como sucede con la sentencia de instancia, este recurso de casación coincide en su contenido con el 4399/2002, interpuesto por el mismo recurrente en relación con la empresa mixta SSFICO II, por lo que son de aplicación los mismos criterios y razonamientos expuestos en la sentencia de 15 de febrero de 2005, que resolvía dicho recurso.
En el primer motivo de casación, la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de normas de derecho estatal y comunitario, alegando en síntesis; a) que la sentencia recurrida aplica incorrectamente el articulo 81 de la Ley General Presupuestaria, ya que no puede exigir la devolución de la cantidad percibida a D. Luis , por cuanto este había transmitido con anterioridad al incumplimiento de las obligaciones, su posición de beneficiario a la Sociedad Inversiones Incomer S.L.; b) que no admitir la transmisión de la condición de beneficiario implica que la sentencia recurrida vulnere lo dispuesto en el Reglamento -CE- 2468/98 y en la Orden de 13 de abril de 1998, porque en ellas, vigentes en la fecha de transmisión de acciones de la sociedad mixta, no existía ninguna disposición que obligase a D. Luis a mantener su participación en las sociedades mixtas, ni a solicitar una autorización previa de la autoridad de gestión para poder llevar a cabo la venta de sus acciones; c) que ello lo acredita el que el Reglamento 2792/99 (CE), que deroga al anterior ya si establece la obligación del beneficiario, por un plazo de cinco años de cumplir una serie de requisitos, entre ellos solicitar autorización previa para llevar a cabo cualquier cambio en las condiciones iniciales de la subvención; d) que por ello se vulnera el artículo 25 de la Constitución, según el cual, nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa; e) se denuncia infracción de lo dispuesto en el articulo 81.9 de la Ley General Presupuestaria en relación con el articulo 6,2 del Real Decreto 601/99, en cuanto la sentencia no considera a Inversiones Incomer como responsable directo de las infracciones apreciadas, -actualización de datos presentar informes semestrales- ya que esta era el único socio español en la sociedad mixta, sin olvidar que D. Luis al haber perdido su condición de socio en la sociedad mixta no estaba facultado para llevar a cabo esa comunicación ni para cumplimentar y firmar informes, artículo 48 de la Ley de Sociedades Anónimas; f) que así lo muestra el que el artículo 8.5 del Reglamento 2792 de 17 de diciembre (CE) vigente en la actualidad, y que parece que es el tenido en cuenta por la sentencia, ya establece que es el solicitante de la subvención el que ha de presentar los informes semestrales y anuales; g) que la sentencia recurrida vulnera el artículo 7 del Real Decreto 601/99, al interpretar erróneamente como responsable de su incumplimiento a D. Luis y no a la Sociedad Inversiones Incomer, que se subrogó en la condición de beneficiario asumiendo todos sus derechos y obligaciones.
El Abogado del Estado alega respecto de este motivo de casación, que nada tiene que ver la condición de beneficiario con la de socio de una sociedad y no pueden anudarse a esta última las vicisitudes de beneficiario, defendiendo la naturaleza personalísima de la relación subvencional y que la posición de subvencionado no puede ser variada a su capricho, no es transmisible ya que la subvención se otorga intuitu persona.
Como en el caso del recurso 4399/2002 y por las mismas razones procede rechazar tal motivo de casación, al no apreciarse la concurrencia de ninguna de las infracciones que se denuncian.
Y ello: A) porque como refiere la sentencia recurrida, e incluso admite el recurrente, la baja en el Registro Oficial de Empresas Pesqueras en Países Terceros, se produce por el incumplimiento de las obligaciones a que estaba sujeta la ayuda o subvención obtenida, y siendo así que conforme al artículo 65 del Real Decreto 798/95 de 19 de mayo, es precisa la inscripción en tal Registro para poder percibir la ayuda, la consecuencia, de no estar de alta en el Registro por cuya razón se le concedió la subvención, es el reintegro de la cantidad percibida, conforme al articulo 81.9 de la Ley General Presupuestaria, como además refiere la sentencia recurrida. B) porque si la finalidad de la Inscripción en el Registro Oficial de Empresas Pesqueras en Países Terceros, es, como refiere el preámbulo del Real Decreto 601/99, el poder realizar un seguimiento de todas las empresas pesqueras en Países Terceros y velar para que las ayudas cumplan efectivamente los fines propuestos, es claro, que la falta de cumplimiento de las obligaciones impuestas al beneficiario de la ayuda, genera su reintegro, de acuerdo además con el carácter modal que las subvenciones en nuestro ordenamiento tienen, ya que se otorgan para el cumplimiento estricto de una finalidad y si no se cumple esta, no existe propiamente o no surte efecto la subvención, y se puede solicitar su reintegro sin necesidad de acudir a procedimiento sancionador alguno, sentencias de 19 de enero de 1991, 5 de marzo de 1993, 28 de julio de 1997, 3 de noviembre de 1998, 25 de noviembre de 2003 y 27 de abril de 2004. C) porque conforme al artículo 81.4 de la Ley General Presupuestaria, el beneficiario de la subvención es el destinatario de los fondos públicos que haya de realizar la actividad que fundamenta su otorgamiento, y no cabe, ni conforme a este precepto, ni a lo dispuesto en las normas que rigen la contratación, el que el beneficiario, por sí solo ni menos sin conocimiento de la otra parte contratante, la Administración, altere la condición de beneficiario, máxime también cuando el artículo 6.2 del Real Decreto 601/99, establece la obligación de mantener debidamente actualizados los datos contenidos en el Registro Oficial de Empresas Pesqueras en Países Terceros, y de comunicar en el plazo máximo de seis meses la modificación habida, y la sentencia recurrida refiere que en el caso de autos, el retraso fue superior a un año. Y D) porque ni la sentencia aplica o refiere el Reglamento 2792/99, que recurrente alega, ni se puede apreciar infracción del artículo 25 de la Constitución, pues el recurrente desde que solicitó y obtuvo la subvención estaba obligado a la Inscripción de la empresa en el Registro Oficial de Empresas Pesqueras, a mantener esa inscripción, y a cumplir las obligaciones derivadas de la subvención que para ello solicitó, sin que por tanto se le haya aplicado norma distinta, a la que conocía y estaba obligado, además de que no se esta aquí ante un procedimiento sancionador, como razonó la sentencia recurrida y sobre ese particular nada se ha alegado.
En el segundo motivo de casación, también al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución, alegando en síntesis: a) que como, según el Real Decreto 601/99, el socio o socios españoles, son los que han de comunicar las modificaciones, D. Luis , al no tener la consideración de socio español se encontraba impedido para llevar a cabo las obligaciones que la Administración considera ha incumplido, lo que le ocasiona indefensión; b) que si la Administración hubiera aplicado la normativa aplicable tendría que haber achacado el incumplimiento a la entidad Inversiones Incomer, y que D. Luis carecía de todo control sobre las obligaciones de Inversiones Incomer; c) por otro lado que si Inversiones Incomer hubiera cumplido con sus obligaciones de comunicar dentro de plazo el cambio de titularidad de las acciones, entonces la Administración hubiera considerado a Inversiones Incomer como única responsable; d) en fin, que como prueba de la buena fe de D. Luis , en cuanto tuvo conocimiento de que Inversiones Incomer estaba incumpliendo sus obligaciones, presentó, sin estar obligado a ello y sin requerimiento previo, un escrito en el que ponía en conocimiento de la Administración su desvinculación con las sociedades mixtas como consecuencia de la venta de su participación en la sociedad mixta, y que si bien esa comunicación lo fue transcurridos los seis meses marcados por la legislación aplicable, ello es un mero defecto formal y al no haberlo así valorado la sentencia comporta una grave indefensión.
El Abogado del Estado se opone a este motivo alegando que el incumplimiento de las leyes y, en particular de los convenios, no genera indefensión sino sanción y obligación de reparar las consecuencias del incumplimiento.
Tampoco este motivo puede prosperar, pues, como señalábamos en la citada sentencia de 15 de febrero de 2005, además de lo antes expuesto, de una parte en este motivo de casación, lo que prioritariamente denuncia el recurrente, es, que la Administración tenía que haber achacado el incumplimiento de las obligaciones a la entidad Inversiones Incomer, que fue a la que trasmitió las acciones y que la falta de cumplimiento de las obligaciones por parte de la empresa Inversiones Incomer es la que le ha ocasionado la indefensión, y hay que volver a recordar, que el objeto del recurso de casación es la sentencia y no la actuación de la Administración o la de terceros; y de otra, porque además de que como se ha visto, el beneficiario de una subvención, no puede por sí solo y sin la intervención de la otra parte, alterar la condición de beneficiario, en todo caso, en el supuesto de venta de las acciones, tenía que haber garantizado que la nueva empresa, cumpliera con todas las obligaciones que a él le correspondían, pues la subvención, al margen de cualquier actuación del que obtuvo la subvención, estaba sujeta al cumplimiento de los fines para los que se concedió, y en último caso, si el fue el que solicitó la subvención y la obtuvo, estaba obligado, al alterar los datos del Registro Oficial de Empresas Pesqueras, a comunicarlo a la Administración en el plazo máximo de seis meses, sin que se pueda imputar a la Administración, la falta de actuación frente a un tercero, que era ajeno a la subvención y sobre el que no tenía noticia alguna.
En el tercer motivo se denuncia la infracción del apartado 1.2 del Anexo III del Reglamento (CE) 2792/1999 del Consejo, de 17 de diciembre de 1999, alegando en síntesis: a) que en el supuesto de incumplimiento por parte del beneficiario de alguna de las obligaciones inherentes a la subvención, la autoridad de gestión quedara facultada para solicitar a este el reintegro de la subvención, pero no en su totalidad; b) que la autoridad de gestión deberá efectuar una corrección financiera de la diferencia entre la cantidad económica recibida por la transmisión de un buque a una sociedad mixta y, la cantidad que se hubiese recibido por un traspaso definitivo del mismo buque, si no hubiese intervenido una sociedad mixta; y c) que esto es así porque estas ayudas financieras se conceden por la paralización definitiva del buque-desguace o hundimiento-, por el traspaso definitivo del buque a un País Tercero, o, como en nuestro caso, por la transmisión del buque a una sociedad mixta. Dependiendo de la finalidad, la cuantía económica a percibir por el solicitante de la misma.
El Abogado del Estado se opone a este motivo, alegando que se trata de una cuestión que no ha sido deducida en la instancia, por lo que constituyendo cuestión nueva excede de los límites del recurso de casación.
Tampoco este motivo puede prosperar, de una parte, porque como refiere el Abogado del Estado el recurrente, en este motivo, plantea una cuestión nueva, sin tener en cuenta que en casación se trata de enjuiciar los errores in iudicando o in procedendo en que pueda haber incurrido el juzgador de instancia pero en función, naturalmente, por exigirlo así el principio de congruencia, de las cuestiones planteadas en la instancia (S. 20-11-2003), abundando la jurisprudencia en el rechazo del motivo de casación en el que se plantea una cuestión nueva no debatida en la instancia (sentencias de 31 de octubre y 12 y 15 de diciembre de 1994 y 28 de octubre de 1995,24 de febrero de 2004, entre otras). Y de otra parte, porque pretende la aplicación del Reglamento 2792/99, que el mismo en su motivo primero de casación, dice, no es aplicable dada su fecha y la fecha en que se solicitó la subvención.
La desestimación de los motivos de casación invocados, lleva a declarar que no ha lugar al recurso de casación interpuesto, lo que determina la imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 de la LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del recurso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios de letrado de la parte recurrida.
Que desestimando los motivos invocados, declaramos no haber lugar al presente recurso de casación nº 4042/2003 interpuesto por la representación procesal de D. Luis , contra la sentencia de 18 de marzo de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el recurso contencioso administrativo 615/2001, que queda firme; con imposición legal de las costas a la parte recurrente; si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 139.3 LRJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios de letrado de la parte recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, Don Octavio Juan Herrero Pina, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretaria, certifico.
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