STSJ Canarias , 16 de Septiembre de 2005
| Ponente | CESAR JOSE GARCIA OTERO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2005:3460 |
| Número de Recurso | 2063/2003 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 16 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
1 Código 011.
Ref.: RCA nº 2.063/03.- SENTENCIA Ilmos Sres Presidente: Dña Cristina Páez Martínez Virel.- Magistrados:Don César José García Otero.- Don Jesús Suarez Tejera.
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 16 de septiembre de 2005.- Visto, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso nº 2.063/03, seguido por el procedimiento ordinario; en el que son partes: como recurrente, Dña Esperanza , representada por el Procurador D. Matias Trujillo Perdomo y defendida por la Letrada Dña Piedad Milicua Salamero; y, como Administración demandada, la del Estado, representada y defendida por Abogado del Estado; versando sobre autorización para trabajar en España, siendo la cuantía indeterminada.- I.- A N T E C E D E N T E S .- PRIMERO.- Por resolución de la Ilma Sra Subdelegada del Gobierno en Las Palmas, de 3 de junio de 2003, se desestimó el recurso de reposición interpuesto por Dña Victoria contra la resolución de 3 de octubre de 2002, que desestimó la solicitud de permiso de trabajo deducida a favor de Dña Esperanza .- SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo por el Procurador D. Matias Trujillo Perdomo, en nombre y representació n de Dña Esperanza , y, en su momento, se formuló la correspondiente demanda en la que se pedía la estimación del recurso, con anulación de la resolución recurrida y reconocimiento del derecho de la actora a obtener el permiso de trabajo solicitado y expedición del correspondiente visado por la Oficina Consular.- TERCERO .- Por su parte, el Abogado del Estado, en representación de la Administración del Estado, se opuso al recurso y pidió su desestimación, tras lo cual se abrió el período probatorio, a cuya finalización se dio traslado a las partes para conclusiones, que evacuaron ambas.- CUARTO.- Se señaló la deliberación, votación y fallo para el 16 de septiembre del año en curso.- Fue ponente el Ilmo Sr Magistrado don César José García Otero,que expresa el parecer unánime de la Sala.-
PRIMERO.- El objeto del recurso es la pretensión de que se anule la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, que desestimó el recurso de reposición contra la previa resolución que denegó la autorización para trabajar por cuenta ajena deducida a favor de la aquí recurrente.
Al respecto, son varios los motivos de impugnación de la resolució ;n recurrida que van desde la indefensión causada a la vista de los argumentos que llevaron a la desestimación de la solicitud de permiso de trabajo y a la posterior desestimación del recurso de reposición contra aquella resolución, hasta la indebida aplicación de diversos preceptos de la Ley Orgánica 4/00 y Reglamento de desarrollo, en particular la vulneración del artículo 40 de la L.O toda vez que en el expediente de concesión de permiso de trabajo a hijos de españoles nacionalizados no es obligado tener en cuenta la situación nacional de empleo.- Así las cosas, el punto de partida en el examen de legalidad de los actos recurridos es la denegación de la autorización para trabajar se basó en que la empleadora no había justificado suficientes medios económicos para satisfacer los gastos laborales como son nominas y la Seguridad Social de la empleada, mientras que en la respuesta al recurso de reposición el motivo de rechazo a la solicitud pasa a ser la falta de acreditación de la gestión de la oferta con resultado negativo ante el Servicio Público de Empleo, tal y como exige el artículo 70.1.1.b) del Real Decreto 864/01 .- Tiene, por tanto, toda la razón la recurrente en que, a la vista del cambio sustancial en la motivación, con la respuesta al recurso de reposición se originó una evidente indefensión material, proscrita por el artículo 24 de la CE , toda vez que los motivos para el rechazo de la oferta nominativa de trabajo son sustancialmente distintos en una y otra resolución.
Por otra parte, dicha indefensión también se produce por cuanto el motivo de rechazo que sustenta la resolución que da respuesta al recurso de reposición, esto es, la falta de acreditación de la gestión de la oferta, hubiera obligado a la Administración, en su momento, es decir, en el curso del expediente, a requerir a la actora para que mejorase su solicitud y subsanase el defecto, cosa que no hizo.- SEGUNDO.- Desde otro punto de vista, estamos ante una oferta nominativa para trabajo por cuenta ajena como empleada del hogar a favor de la hija de una ciudadana de nacionalidad española, tal y como se acreditó en el expediente con el documento nacional de identidad de la madre de la trabajadora, sin que la Administración cuestionará en momento alguno dicha circunstancia familiar.
Es mas, en el proceso quedó acreditada la residencia en España de la madre a través del certificado de empadronamiento y del certificado de nacimiento de la hija.
No estamos por tanto, ante un hecho nuevo, desconocido por la Administración cuando dictó la resolución que puso fin al expediente- como dice el Abogado del Estado--, sino conocido desde sus inicios pues fue aportado el documento nacional de identidad de la madre de la trabajadora que acreditaba su condición de española.- En tal contexto, el artículo 40 de la L.O en la redacción vigente establece que " No se tendrá en cuenta la situación nacional de empleo cuando el contrato de trabajo o la oferta de colocació ;n vaya dirigido a " El cónyuge o hijo de extranjero residente en España con un permiso renovado, así como el hijo de españ
ol nacionalizado o de comunitario, siempre que estos últimos lleven como mínimo un año residiendo legalmente en España y al hijo no le sea de aplicación el régimen comunitario".- Ahora bien, el precepto fue introducido por el apartado dieciocho del artículo primero de la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre , con vigencia a partir del 23 de diciembre de ese año, por lo que, dada la fecha de la solicitud de iniciación, habrá que estar a la normativa entonces vigente.- SEGUNDO.- Así las cosas, y como punto de partida reproducimos los Fundamentos Cuarto y Quinto de la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2004 (Sección 4º) que declaró la nulidad del apartado noveno, 3º, del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de diciembre de 2001, publicado en el BOE número 11 de 12 de febrero de 2002 por Resolución de la Secretaría del Ministerio de la Presidencia de 11 de enero de 2002, por el que se determina el contingente de trabajadores extranjeros de régimen no comunitario para el año 2002, el cual decía lo siguiente: "Las demás solicitudes de permiso de trabajo y residencia relativas a ofertas de empleo que pueden cubrirse a través del contingente anual, o a través del mecanismo regulado en el punto 2 de este apartado, se tramitarán por este procedimiento en aplicación del artículo 65.11 del Reglamento de ejecución de la citada Ley Orgánica aprobado por Real Decreto 864/2001, de 20 de julio , y, por tanto, serán inadmitidas a trámite si se formulan a través de un procedimiento distinto del regulado en el presente Acuerdo".
La sentencia, en lo que aquí interesa, dice lo siguiente:
"....
Las modalidades de autorización del trabajo de extranjeros en España en la Ley 1. Con carácter general, para ejercer una actividad remunerada el artículo 36 LODLEE exige a los extranjeros permiso de trabajo o, en la terminología generalizada por la LO 14/2003 , autorización administrativa para trabajar y, de ser precisos, título, homologación de éste y colegiación, también cuando se trata de actividades por cuenta propia (artículo 37). Se prevé n especialidades en función del principio de reciprocidad cuando se trata de la concesión inicial del permiso de trabajo.
La autorización de trabajo se atiene a la regla general de condicionar la concesión del permiso de trabajo a la situación nacional de empleo, y se sujeta a determinados requisitos de duración (artí culo 38 LODLEE). Se prevén las condiciones en que el Gobierno podrá aprobar un contingente anual de trabajadores extranjeros teniendo en cuenta la situación nacional de empleo (artículo 39 LODLEE). 2. A continuación la Ley establece una serie de reglas que integran, según se desprende del epígrafe del capítulo III del título II, «regímenes especiales». La situación nacional de empleo no se tiene en cuenta en los «supuestos especí ficos» (artículo 40 LODLEE). La autorización administrativa de trabajo no es necesaria cuando concurre alguna de las «excepciones» ; previstas (artículo 41 LODLEE). Se establece un «régimen especial», regulado reglamentariamente, para los trabajadores de temporada (artículo 42 LODLEE). Se establece el deber de los trabajadores transfronterizos sujeta de obtener autorización administrativa conforme a las reglas generales (artículo 43.1 LODLEE). Se prevé establecer reglamentariamente «condiciones» para la prestación transnacional de servicios (artículo 43.2 LODLEE).
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El «régimen general», según el tenor literal de la ley, es el que resulta de las normas generales de autorización frente a los supuestos que están sujetos a «regímenes especiales» ;. Así se deduce de la única ocasión en que se emplea esta expresión (artículo 43.1), frente a la expresión « régimen general» del capítulo...
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