STS, 17 de Julio de 2003

El diecinueve de junio dos mil dos, se registró en este Tribunal el escrito de interposición del recurso. El día ocho de julio siguiente, y por Diligencia de Constancia se tuvo por presentado el recurso y se designó Magistrado Ponente, dándose cuenta de la interposición. En la misma fecha se dictó Providencia por la que se tuvo por personado y parte al Procurador Sra. Doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo, en nombre y representación del recurrente, Don Javier . entendiéndose con ella las sucesivas diligencias. Al tiempo la Sala requirió a la Administración demandada la remisión del expediente en los términos del artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción, ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma.

El cuatro de septiembre siguiente, se dictó Providencia en la que se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte, al Sr. Abogado del Estado, entendiéndose con él, las sucesivas actuaciones. En el mismo proveído, se dispuso la entrega del expediente administrativo, a la representación de la parte recurrente, Sra. Doña Lourdes Fernández-Luna Tamayo, a fin de que en el plazo de veinte días dedujera la demanda.

El treinta de septiembre de dos mil dos, la Sala dictó Providencia, teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda, y en la que solicitaba por medio de otrosí el recibimiento del pleito a prueba y se dio traslado al Sr. Abogado del Estado, con entrega del expediente, para que formule la contestación a la demanda en el plazo legalmente establecido.

Contestada la demanda en legal forma, la Sala dictó Providencia en fecha treinta y uno de octubre de dos mil dos, y concedió a la representación de la parte recurrente plazo de diez días a fin de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.2 de la Ley de la Jurisdicción fijase la cuantía del recurso. Por Diligencia de Ordenación de diez de diciembre siguiente, se tuvo por evacuado dicho trámite y se dio traslado al Sr. Abogado del Estado para que alegue lo que a su derecho convenga. La Sala, por Auto de fecha veintiuno de enero de dos mil tres, fija la cuantía del presente recurso en la suma de 13.222 euros.

Por Auto de fecha diez de febrero siguiente, la Sala acuerda no recibir el proceso a prueba y concede a la parte recurrente el plazo de diez días para que presente escrito de conclusiones sucintas. Por Diligencia de Ordenación, de cuatro de marzo de dos mil tres, se tuvo por evacuado dicho trámite y se dio traslado al Sr. Abogado del Estado al mismo fin, trámite que se tuvo por cumplimentado por Diligencia de Ordenación de once de marzo siguiente, dejando pendientes los autos para votación y fallo.

Para ese trámite se señaló la audiencia del día quince de julio de dos mil tres, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló.

Constituye el objeto del proceso el Acuerdo del Consejo de Ministros de veintiséis de abril de dos mil dos que resolvió la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador formulada por Don Javier , funcionario del Cuerpo Nacional de Policía, por los perjuicios derivados de su pase a la situación de segunda actividad.

Narra el demandante que la Dirección General de la Policía le pasó a la situación de segunda actividad sin destino, al cumplir cincuenta y seis años de edad, mediante resolución de 15 de octubre de 1.991, con efectos del siguiente día 27 de noviembre. Esa decisión se adoptó al aplicar la Dirección General lo preceptuado por la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 37 de 1.988, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1.989. El recurrente se aquietó ante esa decisión que quedó firme y consentida.

La sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de diciembre de 1.999, resolviendo la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, acerca de la constitucionalidad de la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 37 de 1.988, declaró inconstitucional y nula la misma. Como consecuencia de lo anterior, la Sala de este Orden Jurisdiccional antes citada, dictó sentencia el 7 de julio de 2.000, anulando el pase del allí recurrente a la segunda actividad, de acuerdo con lo establecido por la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 37 de 1.988 mencionada y reconoció el derecho del funcionario a la percepción de las diferencias retributivas existentes entre la situación de servicio activo y la de segunda actividad, durante el tiempo en que indebidamente permaneció en esta última.

Conocida la sentencia del Tribunal del Constitucional y la decisión del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, el demandante solicitó de la Dirección General de la Policía la revisión del acto administrativo por el que pasó a la situación de segunda actividad, siéndole denegada la misma con fecha 21 de septiembre de 2.000, decisión que dejó firme. El día 4 de abril de 2.001 el recurrente formuló ante el Consejo de Ministros reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, por los perjuicios sufridos por la aplicación de la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 37 de 1.988, petición desestimada por el Acuerdo del Consejo de Ministros aquí recurrido y que dio lugar al presente proceso.

El suplico de la demanda pretende de la Sala, una sentencia que anule la resolución recurrida y disponga el resarcimiento de los perjuicios sufridos por el demandante reconociéndole una indemnización de 6.793,05 ¤ de principal, más los intereses que se hubieran generado por el devengo sucesivo de las retribuciones dejadas de percibir hasta su efectivo pago.

Los motivos sobre los que se sustenta esta acción son la jurisprudencia de esta Sala y Sección sobre la responsabilidad del Estado legislador.

La defensa de la Administración del Estado solicita la desestimación del proceso, y apoya esa pretensión en la firmeza de las resoluciones recurridas, y en que la decisión del pase a la segunda actividad afecta al estatuto jurídico del funcionario que no posee derechos adquiridos sino meras expectativas que no generan derecho alguno salvo que el Estado así lo reconozca.

La Ley Orgánica 2 de 1.986, de 13 de febrero, de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado reguló en el artículo 16.4 la situación de segunda actividad, y dispuso que «por Ley se determinarán las edades y causas del pase de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, a la situación de segunda actividad, atendiendo a las aptitudes físicas que demande su función. Asimismo, se establecerán las remuneraciones a percibir y las obligaciones correspondientes a esta situación». Al tiempo, la Disposición Transitoria Cuarta de la propia Ley declaró que «mientras no se proceda al desarrollo de la situación de segunda actividad de los miembros del Cuerpo Nacional de Policía creada por esta Ley, los funcionarios procedentes del Cuerpo de la Policía Nacional seguirán provisionalmente el régimen vigente de dicha situación, y los procedentes del Cuerpo Superior, pasarán igualmente a la misma, al cumplir la edad de sesenta y dos años, en la que permanecerán hasta la edad de jubilación, y en la que continuarán perfeccionando trienios y percibiendo idénticas retribuciones que en activo, excepto las que se deriven de la clase de destino o del lugar de residencia».

La Ley 37 de 1.988 de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, en su Disposición Adicional Vigésima, reguló el pase a la Segunda Actividad de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y estableció que: «El pase a la situación de Segunda Actividad, por razón de edad, en las Escalas Superior y Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía, se declarará por la Dirección General de Policía al cumplir los funcionarios las siguientes edades: Escala Ejecutiva: cincuenta y seis años. Dos. Para adecuar la edad vigente, de pase a la situación de Segunda Actividad, a la que se establece en la presente Disposición, el acceso a la indicada situación se efectuará progresivamente en la forma siguiente: b) Escala Ejecutiva: El 1 de enero de 1989, los que tengan cumplidos cincuenta y nueve años. El 1 de abril de 1989, los que tengan cumplidos cincuenta y seis años».

Como consecuencia de lo anterior, el recurrente, miembro de la Escala Ejecutiva del Cuerpo Nacional de Policía, y que procedía del denominado Cuerpo Superior de Policía, al cumplir cincuenta y seis años de edad, el 27 de noviembre de 1.991, pasó a la situación de segunda actividad.

Con posterioridad, la Ley 26 de 1.994, de 29 de septiembre, que reguló la situación de segunda actividad en el Cuerpo Nacional de Policía, mantuvo que «el pase a segunda actividad por razón de edad se declarará de oficio al cumplirse las siguientes edades: b) Escala Ejecutiva: cincuenta y seis años».

La tesis del recurrente se resume, atendiendo al bloque normativo expuesto, diciendo que si la Ley 37 de 1.988, que por medio de su Disposición Adicional Vigésima reguló el pase por edad a la situación de segunda actividad no se hubiera dictado, él hubiera permanecido en activo hasta el 21 de octubre de 1.994, fecha en la que entró en vigor la Ley 26 de 1.994, que fijó de modo correcto y definitivo la edad para pasar a la situación de segunda actividad de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía. Como la Disposición Adicional Vigésima de la Ley 37 de 1.988 fue declarada inconstitucional, al regular una cuestión que afectaba al régimen estatutario de los funcionarios al servicio del Cuerpo Nacional de Policía, y que excedía del cometido que le era propio, como Ley de Presupuestos Generales del Estado, el Estado legislador debe indemnizarle por el perjuicio que le causó al privarle de continuar en activo durante el tiempo que concreta, limitando esa indemnización a los perjuicios económicos que se le causaron.

Con razón vincula el recurrente esta situación a la jurisprudencia de esta Sala y Sección en sentencias, de 29 de febrero, 13 de junio y 15 de julio de 2000, dictadas como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del gravamen complementario creado por el artículo 38.Dos.2, de la Ley 5 de 1.990, y que elevó con carácter retroactivo la cantidad que las empresas operadoras de máquinas recreativas de la clase B tenían que abonar como poseedoras de las mismas.

En aquél supuesto, como en éste, cuando se producen los hechos, no estaba en vigor la Ley 30 de 1.992, y, en consecuencia, no existía elemento normativo alguno que estableciese la posible responsabilidad del Estado legislador. Decíamos en aquella ocasión que: «La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ha venido a consagrar expresamente la responsabilidad de la Administración por actos legislativos, estableciendo el artículo 139.3 que «Las Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que estos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dicho actos». Responde, sin duda, esta regulación, a la consideración de la responsabilidad del Estado legislador como un supuesto excepcional vinculado al respeto a la soberanía inherente al poder legislativo.

Se ha mantenido que si la Ley no declara nada sobre dicha responsabilidad, los Tribunales pueden indagar la voluntad tácita del legislador (ratio legis) para poder así definir si procede declarar la obligación de indemnizar. No debemos solucionar aquí esta cuestión, que reconduce a la teoría de la interpretación tácita, la ausencia de previsión legal expresa del deber de indemnizar. No es necesario que lo hagamos, no sólo porque la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común es posterior a los hechos que motivan la reclamación objeto de este proceso, sino también porque, por definición, la Ley declarada inconstitucional encierra en sí misma, como consecuencia de la vinculación más fuerte de la Constitución, el mandato de reparar los daños y perjuicios concretos y singulares que su aplicación pueda haber originado, el cual no podía ser establecido a priori en su texto. Existe, en efecto, una notable tendencia en la doctrina y en el derecho comparado a admitir que, declarada inconstitucional una Ley, puede generar un pronunciamiento de reconocimiento de responsabilidad patrimonial cuando aquélla ocasione privación o lesión de bienes, derechos o intereses jurídicos protegibles.

Este mismo principio ha sido defendido desde tiempo relativamente temprano por nuestra jurisprudencia, separando el supuesto general de responsabilidad del Estado legislador por imposición de un sacrificio singular, de aquél en que el título de imputación nace de la declaración de inconstitucionalidad de la Ley. La sentencia de esta Sala, de 11 de octubre de 1991, además de remitir la responsabilidad por acto legislativo a los requisitos establecidos con carácter general para la responsabilidad patrimonial de la Administración por funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos (que la lesión no obedezca a casos de fuerza mayor; que el daño alegado sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado; que no exista el deber de soportarlo; y que la pretensión se deduzca dentro del año en que se produjo el hecho que motive la indemnización) y de afirmar que «en el campo del Derecho Tributario, es obvio que la responsabilidad del Estado-legislador no puede fundarse en el principio de la indemnización expropiatoria», añade que «el primer hito señalado por el Tribunal Constitucional para la responsabilidad del Estado-legislador ha de buscarse en los efectos expropiatorios de la norma legal. Pero con ello no queda agotado el tema. Ciertamente, el Poder Legislativo no está exento de sometimiento a la Constitución y sus actos «leyes» quedan bajo el imperio de tal Norma Suprema. En los casos donde la Ley vulnere la Constitución, evidentemente el Poder Legislativo habrá conculcado su obligación de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo la obligación de indemnizar. Por tanto, la responsabilidad del Estado-legislador puede tener, asimismo, su segundo origen en la inconstitucionalidad de la Ley». La determinación del título de imputación para justificar la responsabilidad del Estado legislador por inmisiones legislativas en la esfera patrimonial (que ha vacilado entre las explicaciones que lo fundan en la expropiación, en el ilícito legislativo y en la teoría del sacrificio, respectivamente) ofrece así, una especial claridad en el supuesto de Ley declarada inconstitucional.

Ciertamente, se ha mantenido que la invalidación de una norma legal por adolecer de algún vicio de inconstitucionalidad no comporta por sí misma la extinción de todas las situaciones jurídicas creadas a su amparo, ni tampoco demanda necesariamente la reparación de las desventajas patrimoniales ocasionadas bajo su vigencia. Para ello se ha recordado que los fallos de inconstitucionalidad tienen normalmente eficacia prospectiva o ex nunc (los efectos de la nulidad de la Ley inconstitucional no vienen definidos por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional «que deja a este Tribunal la tarea de precisar su alcance en cada caso», sentencia del Tribunal Constitucional 45 de1989, fundamento jurídico 11).

Como expuso el Tribunal Constitucional en Pleno, en sentencia de 2 de octubre de 1997, número 159 de 1.997, la declaración de inconstitucionalidad que se contiene en la sentencia del Tribunal Constitucional 173 de 1996, que declaró inconstitucional y nulo el artículo 38.Dos.2 de la Ley 5 de 1.990, de 29 de junio, no permite, según el Tribunal, revisar un proceso fenecido mediante sentencia judicial con fuerza de cosa juzgada en el que, como sucede en el presente caso, antes de dictarse aquella decisión se ha aplicado una Ley luego declarada inconstitucional. No estando en juego la reducción de una pena o de una sanción, o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad, que son los supuestos exclusivamente exceptuados por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la posterior declaración de inconstitucionalidad del precepto no puede tener consecuencia sobre los procesos terminados mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (sentencias del Tribunal Constitucional 45 de 1.989, 55 de 1.990 y 128 de 1.994).

Esto afectaría sin duda a este supuesto, toda vez que el recurrente no hizo petición alguna hasta que conoció la sentencia del Tribunal Constitucional, que declaró inconstitucional el artículo 38.Dos.2 de la Ley 5 de 1.990».

Efectivamente, en este supuesto concurren las mismas circunstancias que existían cuando esta Sala dictó las sentencias referidas. Bajo la vigencia de una norma con valor de ley se reguló una cuestión que afectaba al estatuto jurídico de determinados funcionarios públicos, y una vez declarada nula esa ley por las razones antes expuestas por el Tribunal Constitucional, y cuando ya se había regulado la misma cuestión por ley no viciada de inconstitucionalidad, y conocida esa nulidad el recurrente solicita ser indemnizado por los daños que la ley inconstitucional le produjo toda vez que la lesión no obedece a casos de fuerza mayor; que el daño alegado es efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que no existe para él el deber de soportarlo, y que la pretensión se dedujo dentro del año en que se produjo el hecho que motiva la indemnización.

Sin duda, la lesión se produjo, puesto que el demandante de estar en situación de activo pasó a la de segunda actividad con las consecuencias profesionales y económicas que de ese hecho derivaban, el daño alegado era efectivo, al menos en cuanto a la disminución de haberes, sin contar con el resto de las circunstancias profesionales que el cambio comportaba, y no existía para el recurrente el deber jurídico de soportar ese perjuicio puesto que el mismo lo produjo una ley posteriormente declarada inconstitucional.

Establecido lo que acabamos de exponer y en la línea de lo que la Sala declaró en las sentencias antes citadas, no se opone a la conclusión a la que llegamos la propia sentencia del Tribunal Constitucional, que declaró la inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Vigésima de la ley 37 de 1.988. La sentencia no puso límite alguno a su declaración en cuanto a la afectación de las situaciones que hubieran nacido bajo su vigencia, de modo que al no existir sentencia dictada en proceso ya fenecido ni invocar el Tribunal razones de seguridad jurídica para conservar esas situaciones, no existe obstáculo para que esta Sala pueda estimar la demanda planteada.

Esta Sala, como también ya hemos declarado, en aras del principio de total indemnidad que preside el Derecho de la responsabilidad, viene considerando, junto con el abono de intereses (sentencia de 20 de octubre de 1997), como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad que palpita tras la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño (sentencias de 15 de enero de 1992 y 24 de enero de 1997). Otro de los procedimientos admitidos jurisprudencialmente para lograr la total indemnidad, es el hoy consagrado por el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con arreglo al cual, la cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al índice de precios al consumo, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

Vista la solicitud de la demanda dirigida a que se reconozcan los intereses de la cantidad objeto de la indemnización, la Sala considera procedente acogerse a este mecanismo de actualización del valor de la deuda y, consiguientemente, cree que procede incluir en la indemnización que debe satisfacerse el interés legal procedente de la cantidad reclamada hasta el momento en que sea abonada. A partir de esta sentencia se aplicará lo dispuesto en el artículo 106 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de costas al no concurrir en las partes las circunstancias de temeridad ni mala fe a que se refiere el precepto citado.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN