STS, 20 de Diciembre de 2005

El diez de febrero de dos mil tres, se registró en este Tribunal el escrito de interposición del recurso. El día once de junio de dos mil cuatro, se dictó Providencia por la que se tuvo por personado y parte al Procurador Don José Luis Pinto Marabotto, en nombre y representación de Codere Gandia, S.A. Codere Asesoría, S.A. y Codere Valencia, S.A., entendiéndose con él las sucesivas diligencias. Al tiempo, la Sala requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo en los términos que establece el artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción , ordenándole la práctica de los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la misma norma y disponiendo la formación de pieza separada para la tramitación de la suspensión solicitada.

El siete de septiembre de dos mil cuatro, se dictó Providencia en la que se tuvo por recibido el expediente administrativo y por personado y parte, al Sr. Abogado del Estado en nombre de la Administración demandada , entendiéndose con él, las sucesivas actuaciones.

El veinte de enero de dos mil cinco, la Sala dictó Providencia, teniendo por formalizada en tiempo y forma la demanda, y dio traslado al Sr. Abogado del Estado, con entrega del expediente administrativo, para que formule la contestación a la demanda en el plazo legalmente establecido.

Contestada la demanda en legal forma. Por providencia de siete de noviembre de dos mil cinco, se tienen por evacuados los escritos de conclusiones, dejando pendientes los Autos para votación y fallo, para cuando por turno les corresponda.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día catorce de diciembre de dos mil cinco, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martínez-Vares García,

El recurso que la Sala resuelve se interpone por la representación procesal de las mercantiles Codere Gandía, S.A., Codere Asesoría, S.A., y Codere Valencia, S.A., contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de trece de febrero de dos mil cuatro que denegó las solicitudes de indemnización instadas por la sociedades mencionadas para que estimando la demanda se anule la decisión citada, y se declare el derecho de las reclamantes a ser indemnizadas en las cantidades que se expresan en el suplico de la demanda más los intereses legales correspondientes en cada caso.

Para la mejor compresión de la decisión que se adopte es conveniente hacer una sinopsis suficiente de los acontecimientos sobre los que las partes mantienen el debate, cuyo conocimiento nos permitirá establecer con la necesaria seguridad las conclusiones que nos conducirán al fallo del litigio.

Para ello hemos de remontarnos al treinta de junio de mil novecientos noventa fecha en la que se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 5/1990 de veintinueve de junio , sobre medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria, por la que, entre otras cosas, se creaba (art 38.Dos.2) un gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar, de aplicación a las máquinas recreativas de tipo B, por importe 233.250 pesetas por máquina, que debía ser satisfecho en los veinte primeros días del mes de octubre de mil novecientos noventa.

Las sociedades demandantes, que en aquel momento operaban como Rebing, S.A., Recreativos Olivereta, S.L., Codere Gandía, S.A., (después denominada Codere Asesoría, S.A.,) y Codere Valencia, S.A., actuando en su calidad de empresas operadoras de máquinas recreativas tipo B, presentaron el 19 de octubre de 1990, ante los Servicios Territoriales de la Consellería de Economía y Hacienda, las declaraciones liquidaciones del citado Gravamen Complementario correspondientes a las máquinas recreativas del Tipo B por ellas explotadas; y simultáneamente presentaron un escrito, por el que solicitaban al Jefe de la Dependencia de Gestión Tributaria la rectificación o ratificación de las declaraciones-liquidaciones presentadas. Con fecha 9 de noviembre de 1990 el Jefe de la Sección de los Servicios Territoriales, dictó acuerdos confirmando las declaraciones- liquidaciones presentadas. Contra estos acuerdos se interpusieron reclamaciones económico- administrativas, que fueron desestimadas por resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Valencia de 30 de septiembre de 1991; frente a las mismas se interpusieron recursos contencioso-administrativos, que fueron desestimados por Sentencias de 17 de junio de 1994 . Con posterioridad, la Consellería de Economía y Hacienda giró a los demandantes liquidaciones por intereses de demora devengados por el tiempo en que estuvo suspendida la ejecución de las liquidaciones.

Formuladas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Cataluña y Madrid cuestiones de inconstitucionalidad en relación con el referido artículo 38.Dos.2 de la Ley 5/1990 , que estableció el citado gravamen complementario, el Tribunal Constitucional, por medio de la sentencia número 173/1996 de 31 de octubre , declaró "inconstitucional y nulo" dicho precepto, al "concluir que la norma cuestionada ha llevado a cabo, retroactivamente, un aumento de la deuda tributaria que puede calificarse de no previsible y carente de la suficiente justificación, lo que conduce a estimar que en este caso se ha producido una vulneración del principio de seguridad jurídica garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución ".

Conocida la declaración de inconstitucionalidad referida, y con sustento en ella, las sociedades interesadas presentaron en dos de diciembre de mil novecientos noventa y siete sendos escritos dirigidos a la Consejería de Economía, Hacienda y Administración Pública de la Generalidad Valenciana en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios ocasionados a las actoras como consecuencia de la aplicación del Gravamen Complementario de la Tasa Fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar, establecido en el art. 38.Dos.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio , declarado inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 173/1996, de 31 de octubre , que fueron rechazadas por Resoluciones del Jefe del Servicio de Gestión Tributaria de la Consejería de Economía y Hacienda, de veintiuno de agosto de mil novecientos noventa y ocho.

Las mencionadas resoluciones fueron recurridas ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dando lugar a los recursos 2515, 2516 y 2517 de 1998, acumulados al primero de ellos, y 2518 al que se acumuló el 2519 de 1998, que fueron resueltos por Sentencias de treinta y uno de enero dos mil dos y veintisiete de diciembre de dos mil uno , respectivamente, que confirmaron las resoluciones del Jefe de Servicio de Gestión Tributaria de la Consellería de Economía y Hacienda, de 21 de agosto de 1998, desestimatorias de las reclamaciones formuladas el 2 de diciembre de 1997, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios ocasionados a las actoras como consecuencia de la aplicación del Gravamen Complementario de la Tasa Fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar, establecido en el art. 38.Dos.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio .

A la vista de lo anterior la Sociedad Codere Valencia, como entidad absorbente de las Sociedades Rebing, S.A., y Recreativos Olivereta, S.L., presentó en el Registro General del Ministerio de la Presidencia el veinte de marzo de dos mil dos, tres escritos en los que solicitaba de la Administración en las suplicas respectivas, en el número 211 que se dictase "acuerdo extendiendo los efectos de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 2 de marzo de 2001 a las Sociedades Rebing, S.A., y Recreativos Olivereta, S.L., (actualmente absorbidas por "Codere Valencia, S.A"), y, en su virtud, acuerde indemnizar a estas Sociedades por los daños que les ocasionó la aplicación del Gravamen Complementario de la Tasa Fiscal sobre el Juego del año 1990...". El numerado como 212 pretendía que el Consejo de Ministros "dicte resolución asumiendo la competencia para la resolución de las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública" y el 213 que se dictase "resolución asumiendo las reclamaciones de indemnización de daños y perjuicios por responsabilidad patrimonial de la Administración Pública formuladas por las empresas interesadas".

Junto a lo anterior y según afirma el acuerdo recurrido, y se reconoce de contrario en la demanda, las sociedades Codere Valencia, S.A., Codere Asesoría, S.A., y Codere Gandía, S.A., presentaron en el Registro General de la Delegación del Gobierno en Madrid, escritos solicitando con idénticas alegaciones a las hechas en relación con las sociedades Rebing, S.A., y Recreativos Olivereta, S.L., que el Consejo de Ministros "asuma la competencia para tramitar y resolver las reclamaciones de responsabilidad patrimonial deducidas" por tales entidades ante la Generalidad Valenciana. Además de ese escrito se presentó otro idéntico con iguales alegaciones y suplico, si bien con distinto tipo de letra y en nombre de las mismas sociedades, y, finalmente, un tercer escrito también en nombre de las tres sociedades citadas, en el que solicitaba la extensión de efectos de la Sentencia del Tribunal Supremo de dos de marzo de dos mil uno . Sobre esos escritos la discrepancia, sin perjuicio de lo que luego se dirá, se refiere a la fecha y el lugar de presentación de los mismos, puesto que el acuerdo recurrido afirma que se presentaron ante la Delegación del Gobierno en Madrid en siete junio de dos mil dos, mientras que en la demanda se afirma que en ellos solo figura el sello de entrada del Ministerio de Hacienda del día trece de octubre de dos mil tres, si bien los escritos, dice la parte, se habían presentado con anterioridad. Sin embargo se trata, sin duda, de los mismos escritos.

Partiendo de lo expuesto es el momento de acometer las cuestiones que plantea la demanda para rebatir la desestimación por el Acuerdo recurrido de las pretensiones ejercitadas por las sociedades recurrentes.

Antes de seguir adelante conviene también añadir que las demandantes prescinden ya de la cuestión planteada en torno a la posible extensión de los efectos de las Sentencias dictadas por esta Sala y Sección en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado legislador por la inconstitucionalidad del gravamen complementario de que tratan, ya que el acuerdo del Consejo de Ministros lo había rechazado en el fundamento de Derecho segundo, y porque esta Sala las ha inadmitido en los recursos 476 y 482/1998 por lo que entiende que quedan fuera del proceso.

Así las cosas la cuestión queda limitada a la consideración de los restantes escritos sobre los que resolvió el Consejo de Ministros y a las pretensiones que en torno a los mismos las sociedades recurrentes plantean a la Sala.

En concreto el suplico de la demanda requiere de este Tribunal una Sentencia que revoque la resolución impugnada y reconozca el derecho de sus representadas a percibir las indemnizaciones solicitadas por las cuantías que especifica, y, tanto por las sumas ingresadas por el gravamen complementario, como por los intereses de demora abonados como consecuencia de la suspensión de la ejecución del gravamen.

El fundamento de Derecho cuarto del Acuerdo recurrido examinó, según expresamente dice, únicamente, la solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial del Estado legislador que formuló Codere Valencia, S.A., en su condición de absorbente de las Sociedades Rebing, S.A., y Recreativos Olivereta, S.L, y en torno a ella, en el fundamento de Derecho sexto, mantuvo para desestimar la pretensión ejercitada que el escrito de reclamación había sido presentado una vez transcurrido en exceso el plazo de un año a computar desde la fecha de la Sentencia del Tribunal Constitucional que declaró la inconstitucionalidad del gravamen complementario establecido para los juegos de envite suerte o azar por el art. 38.dos.2 de la Ley 5/1990 . Alcanzaba esa conclusión partiendo del hecho de que las sociedades recurrentes habían presentado el 2 de diciembre de mil novecientos noventa y siete ante la Consejería de Economía, Hacienda y Administración Pública de la Generalidad Valenciana solicitudes de indemnización por responsabilidad patrimonial de dicha Administración Autonómica instando en tal concepto "la devolución de todos los gastos directos e indirectos producidos por el referido gravamen: importe de las máquinas dadas de baja, el propio importe de la tasa pagada, importe de las garantías presentadas ante el TEAR y el TSJ, lucro cesante, gastos administrativos, etc.". Con fecha 21 de agosto de 1998 y mediante sendas resoluciones, todas ellas idénticas en cuanto a sus fundamentos, habida cuenta de la identidad absoluto de las argumentaciones jurídicas vertidas en tales reclamaciones (de hecho, agrupadas en un único expediente), la Dirección General de Tributos y Patrimonio de la referida Consejería acordó desestimar las reclamaciones formuladas, resoluciones éstas contra las que aquellas Entidades interpusieron las pertinentes recursos contencioso-administrativos ante el TSJ de la Comunidad Valenciana, que, mediante sentencias de 27 de diciembre de 2001 y 31 e enero de 2002 , acordó desestimarlos, estableciendo, por cuanto aquí interesa, lo siguiente: "(...) no cabe apreciar la imputación de la responsabilidad por actos legislativos del Estado a la Administración autonómica, pudiendo la parte actora -si a su interés compete- dirigirse contra la Administración del Estado, sin que pueda prejuzgar esta Sala -al no ser de su competencia el eventual enjuiciamiento de los actos del Consejo de Ministros- si el plazo para formular tal solicitud fue interrumpido por la reclamación ante la Generalidad Valenciana -la cual pudiera haber dirigido la solicitud a la Administración del Estado- o no es admisible tal interrupción, así como el momento inicial de dicho plazo y la influencia en el mismo de la presente sentencia"."

Como consecuencia de lo anterior el acuerdo entendió que el ejercicio de esa acción no había interrumpido el plazo de prescripción porque la misma se dirigió a instar la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica invocando para ello la existencia de un anormal funcionamiento administrativo del que era responsable el órgano de la Administración al que se imputaba aquél, estableciendo el nexo causal obligado entre el anómalo funcionamiento del órgano y el daño patrimonial experimentado.

La consiguiente consecuencia de lo anterior la obtiene el propio acuerdo cuando señala: "No existe, por consiguiente, identidad entre tal acción de responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica, en este caso, la Generalidad Valenciana, sustentada, como se ha visto, en un supuesto irregular funcionamiento de un órgano administrativo (que, por lo demás, se concreta por las propias reclamantes) y la acción por responsabilidad patrimonial del Estado legislador que aquí concierne, que tiene como sustento objetivo, en cuanto inherente a su propia naturaleza, la acción del órgano legislativo que aquí atañe, es decir, las Cortes Generales, sin perjuicio de que el órgano competente para su tramitación y resolución sea el Consejo de Ministros, como ya se ha señalado.

No se está, por tanto, ante un hipotético error en la determinación de la Administración responsable ( lo que podría determinar una solución diferente), sino de una acción resarcitoria ejercitada con fundamento objetivo -la responsabilidad de un órgano administrativo determinado- radicalmente diferente al que constituye el de la presente acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Por ello, habiendo sido aquella la acción libremente adoptada por las Entidades interesadas, por estimarla atinente a sus intereses, una vez que, a la luz de la declaración de inconstitucionalidad habida, dispuso de todos los elementos de juicio necesarios para ejercitar la acción que ahora pretende sustanciar, esto es, la pertinente acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, como así hicieron precisamente los interesados que, ante la desestimación de su pretensión instada ante el Consejo de Ministros, acudieron a la vía jurisdiccional con el fin de sostener la misma, obteniendo así del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 29 de febrero de 2000 ( y pese a lo discutible, dicho sea en estricto términos jurídicos, que pueda ser la doctrina seguida al respecto, como luego, con carácter dialéctico, se razona) reiterados pronunciamientos a su favor".

La demanda opone a lo expuesto la doctrina de esta Sala, de la que dice que el acuerdo del Consejo de Ministros se ha apartado deliberadamente, en torno a los efectos que sobre la interrupción del plazo de prescripción para reclamar la responsabilidad patrimonial tiene cualquier acción encaminada a exigir esa responsabilidad, salvo en el caso de que la acción planteada sea manifiestamente inadecuada, y cita para corroborar esa afirmación dos Sentencias de 26 de mayo de 1998 y 4 de julio de 2002 .

Pero es que es precisamente eso lo que ocurre en este supuesto. Tal y como razona el acuerdo, posición que asumimos, una vez que se conoció la Sentencia del Tribunal Constitucional de 31 de octubre de 1996 , publicada en el BOE 3 de diciembre, no se podía dudar de que la acción a ejercer para la reclamación de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador al haberse declarado la inconstitucionalidad del art. 38.dos.2 de la Ley 5/1990 era que la que se dirigiera al Consejo de Ministros como Administración Pública responsable de los daños que se hubieran causado por el Poder Legislativo a quienes tuvieron que cumplir la obligación establecida por una norma con rango de Ley que creó un tributo incumpliendo los principios constitucionalmente determinados para ello. De modo que al haberse planteado la acción no por responsabilidad del Estado legislador sino por el anormal funcionamiento del servicio autonómico de gestión del tributo, incurriendo de ese modo en un evidente error en la elección de la naturaleza de la acción en cuanto a su causa de pedir y no en un equivocado planteamiento de la misma ante una Administración carente de competencia para resolverla, lo que hubiera permitido el reenvío de la pretensión a la Administración competente para ello, es claro que se ejercitó una acción manifiestamente inadecuada que no interrumpió el plazo de prescripción por su planteamiento de modo que cuando la misma se ejercitó ante el Consejo de Ministros reclamando la responsabilidad del Estado legislador aquella fue extemporánea.

Sin que a esa conclusión pueda oponerse como hace la demanda el argumento de que la Generalidad Valenciana no alegase ante la pretensión que se le planteó que los daños no le fueran imputables, y ello porque tal y como ya expusimos, la reclamación precisamente se le imputaba a ella por el funcionamiento anormal de un servicio que le era propio, de modo que resolvió como estaba obligada a hacerlo, pero rechazando que el perjuicio lo hubiese causado su servicio que simplemente había aplicado una norma con rango de Ley perfectamente legítima hasta que el Tribunal Constitucional la expulsó del mundo del derecho.

Tampoco puede aceptarse el argumento de la incertidumbre jurídica que en el momento del ejercicio de la acción existía, ya que esa alegación no pasa de ser una mera afirmación de parte, a la que hemos respondido ya más arriba al anudar la responsabilidad patrimonial por los daños causados por la inconstitucionalidad de una norma que creó el gravamen complementario con la responsabilidad del Estado legislador, único al que era exigible la indemnización si la misma resultaba procedente al probarse los daños causados, sin que pueda estarse para negar lo expuesto a declaraciones contenidas en Sentencias que se citan de modo parcial y extrayéndolas de fundamentos de Derecho de los que podría perfectamente colegirse una conclusión diferente. Nos referimos en concreto a la cita que se hace en la demanda a la Sentencia de esta Sala de 11 de octubre de 1991 .

Cuanto se ha expuesto hasta aquí estaba referido en el acuerdo recurrido a la reclamación efectuada por Codere Valencia, S. A., como sociedad absorbente de Rebing, S.A., y Recreativos Olivereta, S.L., pero no en cuanto a las reclamaciones deducidas por Codere Valencia, S.A., en su propio nombre, Codere Asesoría, S.A., y Codere Gandía, S.A., y ello porque el acuerdo tantas veces citado del Consejo de Ministros de 13 de febrero de 2004 entendió que los escritos presentados por las sociedades mencionadas en ningún caso ejercían la acción de responsabilidad patrimonial frente al Estado legislador razón por la que las desechó sin resolver sobre ellas.

Del examen de los tres escritos presentados por las mercantiles referidas se desprende que el numerado de entrada como 588 solicitaba la extensión de efectos a las reclamantes de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2001 de conformidad con lo prevenido en el art. 110 de la Ley de la Jurisdicción , pretensión vana, como declaró el acuerdo y reconoció la demandante, al asumir que la misma había sido también rechazada por esta Sala como improcedente dada la naturaleza de la cuestión pretendida, ejercicio de la responsabilidad patrimonial de la Administración, bien distinta de las referidas por el precepto legal citado relativas a materias de personal o tributarias.

Y en cuanto a los cifrados como 589 y 590 por el registro de entrada también fueron rechazados como improcedentes, por que siendo ambos idénticos, ninguno de los dos planteaba una pretensión dirigida a declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración a consecuencia de la responsabilidad en que hubiera incurrido el Estado legislador sino que lo que pretendían era que la Administración asumiera la competencia para resolver las reclamaciones planteadas por las sociedades, petición improcedente ya que la competencia se posee o no, y si se tiene no ha de asumirse sino ejercerse, y, en consecuencia, declarar o denegar la existencia de responsabilidad patrimonial lo que no se solicitaba, y por otra parte una pretensión de tal naturaleza no se corresponde con la acción ejercitada en este proceso en el que se pretende obtener una indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial en que incurrió el Estado legislador como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del gravamen complementario sobre la tasa fiscal que gravaba los juegos de suerte, envite o azar de aplicación a las máquinas recreativas tipo B creado por el art. 38.Dos.2 de la Ley 5/1990 .

En consecuencia también en ese extremo el acuerdo recurrido fue conforme a Derecho.

Al desestimarse el recurso de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción no procede hacer expresa imposición de costas a las sociedades recurrentes al no estimar la Sala mala fe o temeridad procesal en la interposición del recurso.

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN