STS, 27 de Marzo de 2007

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo deducido por D. Jose Augusto contra denegación en principio por silencio y luego por resolución del Conselleiro de Sanidade e Servicios Socialis de la Xunta de Galicia de diecisiete de Julio de dos mil de la reclamación de indemnización por asistencia del aqui recurrente en Centro Sanitario dependiente del Servicio Galego de Saúde; sin hacer pronunciamiento respecto al pago de las costas devengadas en la substanciación del procedimiento.".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal de. Sr. Jose Augusto, presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Al amparo de lo dispuesto en el art.88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los arts. 9.3 y 24 CE en relación al art. 1218 y 1214 CCivil .

al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los arts. 106.2 CE, 139 Ley 30/92, 93 . CE y art. 2.3 del Título Preliminar del Código Civil, así como del art. 28 de la Ley 26/84 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y jurisprudencia que cita; Directiva 85/374 CE, y concretamente en el art. 6.3 de la Ley sobre Responsabilidad Civil ; arts. 14 y 24 CE .

Solicitando finalmente sentencia estimatoria, que case la recurrida resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición.

Evacuado dicho trámite por los recurridos, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 21 de Marzo de 2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernández,

Por la representación de D. Jose Augusto, se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 25 de Junio de 2.003 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel contra Resolución del Conselleiro de Sanidade e Servicios Sociais de la Xunta de Galicia de 17 de Julio de 2.000, denegando la indemnización de 50 millones de pesetas, por aquel solicitada, en concepto de responsabilidad patrimonial, por un contagio del virus de hepatitis C, con hepatopatía crónica que le habría sido diagnosticada el 2 de Julio de 1.998 y que el actor entiende le fue ocasionada por una transfusión sanguínea recibida el 4 de Abril de 1.986, con ocasión de una intervención quirúrgica que se le practicó en el Hospital Arquitecto Marcide.

La Sala de instancia desestima el recurso con la siguiente argumentación:

"CONSIDERANDO que, con ese planteamiento general, parece que se da por admitido en la demanda lo que forma parte del común entender en supuestos como el de autos, en el que se sostiene como fecha de la posible inoculación del virus de referencia, la del año 1986; y es ello el que hasta el otoño del año 1989 no se logró disponer del reactivo correspondiente para detectar tal virus C de la hepatitis; consiguientemente, lo único que se hacía antes de esa fecha y en algunos centros de donación de sangre era excluir a quienes presentasen transminasas elevadas o anticuerpos del virus de la hepatitis B positivos; ahora bien, de un lado, no consta que el donante en el caso de autos presentase alguna de esas circunstancias; y, de otra parte, ello solo reducía el riesgo en un 33 a un 50 por ciento, según expresa en su dictamen el médico traído como testigo por el recurrente en el periodo probatorio del presente; de otro lado, en cuanto a haber desechado en el supuesto de autos la transfusión realizada en la intervención, es algo que la demanda no se atreve a afirmar, una realidad además que se apartaría de lo aconsejable, a juzgar por lo expuesto al respecto de forma clara en el expediente por los facultativos que practicaron la intervención, y cuya opinión no ha sido rebatida eficazmente en los autos; y, en fin, en lo tocante al consentimiento informado, es necesario repetir la fecha en que la transfusión del caso se realizó y, por su supuesto, también la escasez de material objetivo de qué informar a los interesados en estos supuestos en aquella fecha, visto lo que más arriba va señalado; y, en fin, no es sensato tampoco entrar en tantos detalles y aludir a tantas posibles consecuencias de toda índole en lo tocante a intervenciones que venga a ser colocado el paciente en un estado tal de terror que le ponga psicológicamente -y por influencia de ello corporalmente- en la peor actitud para asumir una intervención; empezando por los contagios hospitalarios, de los que obviamente y con toda sensatez no se informa expresamente.

CONSIDERANDO que si lo apuntado coloca la relación entre el usuario y el servicio público a él prestado en una situación de falta de antijuricidad, porque se hizo por la Administración lo que resultaba aconsejable de modo ordinario en la circunstancia de tiempo y lugar de que se trataba, sin llegar claro es a exageraciones y extremidades que pudieren llevar a no poder atender a todos los que necesitan de esa asistencia, ocurre además que en el caso de autos, si bien se puede sospechar que fue en la transfusión sanguínea de referencia donde se produjo la inoculación del virus de que se trata, se está lejos de poder asegurarlo, ni siquiera a modo de certeza moral capaz de excluir que en todos esos doce años entre tal transfusión y el diagnóstico de la enfermedad, no hubiese podido concurrir alguna otra de las causas también proclives a producirla, como son los cortes que se puedan producir con útiles de afeitado o de adornos personales, o sangrados provenientes de otros contactos, menos frecuentes aunque reales también y que no pueden excluirse en tan dilatado espacio de tiempo; no puede, pues, la Sala llegar a una convicción suficiente sobre la realidad de la tesis sostenida en la demanda; y as¡ el recurso no puede prosperar. "

Por la representación del actor se formulan dos motivos de recurso. El primero al amparo del apartado c) del art. 88.1. de la Ley jurisdiccional, por supuesta vulneración de los arts. 9.3 y 24 de la Constitución en relación con los arts. 1218 y 1214 C.Civil, entendiendo el recurrente que se le habría generado indefensión al haberse invertido la carga probatoria, cuando se señala que no puede especificarse que fuese la transfusión recibida en 1.986, la que produjo la inoculación del virus.

En el segundo motivo de recurso, al amparo del apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional, se alega una vulneración de los siguientes preceptos: 106.2 de la Constitución, 139 de la Ley 30/92, 9.3 de la Constitución; 28 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios; art. 6.3 de la Ley 6-7-94 sobre responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos; art. 14 y 24 de la Constitución ; art. 10.5 de la Ley General de Sanidad . Mediante la alegación de tales vulneraciones, el recurrente pretende poner de relieve que el contagio de sangre contaminada determinaría una responsabilidad patrimonial de la Administración, y caso de no apreciarse esta, se iría además contra el principio de igualdad y contra la prohibición de la arbitrariedad, pues se inaplicaría la norma tuitiva que impone la responsabilidad en todos los casos de medicamentos contaminados. Además se añade que se habría infringido la normativa relativa al consentimiento informado, al no informar en su día a los padres del actor de los riesgos de la intervención quirúrgica, en el curso de la cual se habría ocasionado el contagio.

Para la adecuada resolución de ambos motivos de recurso, resulta necesario tener en cuenta que la Sala de instancia desestima el recurso, no ya solo por considerar que no ha quedado acreditado que la transfusión de sangre recibida fuera la causa del contagio, sino porque aún cuando se admitiera que lo fué, atendida la fecha en que se realizó la transfusión que el propio actor sitúa en una intervención quirúrgica efectuada el 4 de Abril de 1.986, el daño sufrido no sería antijurídico.

Así planteada la cuestión en la sentencia de instancia, debe rechazarse la vulneración de los arts. 1214 y 1218 C.Civil que se alegan en el primer motivo de recurso. Es reiteradísima la jurisprudencia de esta Sala, según la cual la vulneración del art. 1214 C.Civil únicamente puede ser alegada en casación, cuando no se hubiese practicado ninguna actividad probatoria y no cuando como ocurre en el caso de autos tal actividad se ha practicado, y a la vista de la misma, el Tribunal concluye señalando que no ha quedado acreditada cuál ha sido la causa del contagio. El actor alega igualmente una vulneración del art. 1218 C.Civil relativo al valor de los documentos públicos, pero no concreta en qué consiste la infracción que imputa. Consiguientemente el motivo primero de recurso debe ser desestimado.

Pero es que además ha de tenerse en cuenta, que aun cuando se admitiera como pretende el recurrente en su primer motivo de recurso, que la causa del contagio fue la transfusión de sangre recibida, el mismo en su demanda fija como fecha de esa transfusión causante del contagio el 4 de Abril de 1.986. Así las cosas, y teniendo en cuenta tal fecha aceptada por el propio actor, deviene evidente que el segundo motivo de recurso debe desestimarse, al no poder apreciarse la vulneración de los preceptos alegados y haber argumentado correctamente la Sala de instancia aplicando la reiterada doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, en el sentido de que el daño causado no es antijurídico, a la vista de la fecha en que se realizó la transfusión.

La responsabilidad patrimonial del Estado contemplada inicialmente en su actual contenido en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, pasando después a la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957 (art. 40 ), se plasma en el artículo 106.2 de la Constitución, que garantiza el derecho de los particulares a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, como consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, en los términos establecidos por la ley, previsión desarrollada por la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común en su Título X, artículos 139 y siguientes.

La jurisprudencia viene exigiendo para que resulte viable la reclamación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga obligación de soportar y que sea real, concreta y susceptible de evaluación económica; que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y que, por tanto, exista una relación de causa efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que ésta sea producida por fuerza mayor (Ss. 3- 10-2000, 9-11-2004, 9-5-2005).

Por lo que se refiere a las características del daño, que es el requisito cuestionado en este recurso, la Ley 30/92, en su redacción inicial, establecía (art. 139.2 ) que el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado, concretando (art. 141.1 ) que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.

La Ley 4/99, de 13 de enero añadió al indicado precepto la previsión, según la cual, "no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubieran podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquellos", incorporando así al derecho positivo, como indica la sentencia de 31 de mayo de 1999, "un principio que estaba latente en la regulación anterior", y que precisamente por estar latente, aun cuando no estuviese expresamente recogido en aquella, debe ser tenido en cuenta.

La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ). Esta Sala en reiteradas sentencias se ha pronunciado a la vista de la fecha de las transfusiones, apreciando la falta de antijuridicidad del daño, que funda en el estado de los conocimientos científicos sobre la hepatitis C. Citaremos por todas las Sentencias de esta Sala de 18 de Enero de 2.007 (Rec.6030/2002), 17 de Enero de 2.006 (Rec. 4301/2001) y 8 de Marzo de 2.006 (Rec. 148/2000 ) en la última de las cuales se dice:

"Esta Sala en reiteradas Sentencias (de 15 de Noviembre 2005 -Rec.Casa.7791/02-; 29 de Junio de

2.005 -Rec.Casa. 4451/01 - entre otras muchas), ha señalado:

"Por otra parte, en cuanto al contagio de la hepatitis C, en sentencia de 25 de septiembre de 2003 también esta Sala ha fijado el límite temporal a partir del cual el daño sufrido resultaría antijurídico en fechas muy posteriores a los años 1983 y 1984, al afirmar que "no fue hasta Mayo de 1988 que Íñigo, Luis y Ricardo, notificaron la clonación del virus de la Hepatitis C si bien no se publicó la patente en el Boletín de la Organización Mundial de la Salud hasta 1 de Junio de 1.989, siendo en este año, en fecha no mejor especificada, cuando se empezó a determinar los ati- VHC mediante pruebas de inmuno absorvencia enzimática, si bien, como se dice en las sentencias citadas, hasta octubre de 1989 no se publicaron en la revista Science los trabajos que permitieron el reconocimiento serológico del virus C de la Hepatitis y hasta el inicio de 1990 no se dispuso comercialmente de los reactivos que posibilitaron la detección de anticuerpos frente a dicho virus".

Abundando en ese planteamiento, la citada Sentencia de esta Sala de 29 de Junio de 2.005 ( Rec.4451/2001 ), razona en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en Sentencia de 1 de diciembre de 2.004, ha de aplicarse la doctrina contenida en las Sentencias de 25 de noviembre de 2.000, 19 de febrero, 19 de abril, 11 de mayo, 19 y 21 de junio, 20 de septiembre y 21 de diciembre de 2.001, 7, 10 y 20 de octubre de 2.002 y 23 de mayo de 2.003 conforme a las cuales, si el contagio del virus de la hepatitis C se hubiese producido con anterioridad a su aislamiento y a la identificación de los marcadores para detectarlo, lo que sucedió a finales del año 1.989, no concurre el requisito del daño antijurídico por ser el contagio un riesgo a soportar por el paciente.

Como en esa sentencia expresamos y recogiéndolo de la previa jurisprudencia de la Sala tanto si se considera, como hace la Sala Cuarta, un hecho externo a la Administración sanitaria como si se estima un caso fortuito por no concurrir el elemento de ajenidad al servicio, que esta Sala ha requerido para apreciar la fuerza mayor -sentencias de veintitrés de febrero, treinta de septiembre y dieciocho de diciembre de mil novecientos noventa y cinco; seis de febrero de mil novecientos noventa y seis; treinta y uno de julio de mil novecientos noventa y seis (recurso de casación 6935/94, fundamento jurídico cuarto); veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y ocho (recurso de apelación 4587/91); diez de octubre de mil novecientos noventa y ocho (recurso de apelación 6619/92, fundamento jurídico primero); trece de febrero de mil novecientos noventa y nueve (recurso de casación 5919/94, fundamento jurídico cuarto); dieciséis de febrero de mil novecientos noventa y nueve (recurso de casación 6361/94, fundamento jurídico quinto); y once mayo de mil novecientos noventa y nueve (recurso de casación 9655/95, fundamento jurídico sexto)-, lo cierto es que resultaba imposible, según el estado de la ciencia y de la técnica, conocer al momento de la transfusión si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis, de manera que su posible contagio era un riesgo que debía soportar el propio paciente sometido a la intervención quirúrgica, en la que fue necesario llevar a cabo tal transfusión, ya que nadie ha puesto en duda que aquélla y ésta se realizasen para atender al restablecimiento de su salud, razón por la que ese contagio no fue un daño antijurídico y, por consiguiente, no viene obligada la Administración a repararlo al no concurrir el indicado requisito exigible por la doctrina jurisprudencial -sentencias de esta Sala de veintidós de abril y veintiséis de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro; uno de julio y veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y cinco; cinco de febrero de mil novecientos noventa y seis; dieciocho de octubre de mil novecientos noventa y siete; trece de junio de mil novecientos noventa y ocho (recurso de casación 768/94, fundamento jurídico quinto); veinticuatro de julio de mil novecientos noventa y nueve (recurso contencioso-administrativo 380/1995); y tres de octubre de dos mil (recurso de casación 3905/96 )- para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley, sin que sean indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual, aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su sentencia de siete de febrero de mil novecientos noventa y ocho (recurso de casación 6282/93, fundamento jurídico tercero)".

De todo lo expuesto, aun cuando se admitiera que la causa del contagio fue la transfusión recibida en 1.986, debe concluirse que el daño causado no fue antijurídico, ante la imposibilidad de conocer en el momento de la transfusión, si la sangre estaba contaminada por el virus C de la hepatitis. De todo lo expuesto, no cabe apreciar la vulneración de los preceptos que se consideraban infringidos por el recurrente en su segundo motivo de recurso, por cuanto no siendo antijurídico el daño causado, no concurre uno de los requisitos definidores de la responsabilidad patrimonial de la Administración, y no cabe hablar de falta de información a los familiares del paciente en relación a unos riesgos de contagio que en aquellas fechas no podían ser debidamente evaluados.

La desestimación del recurso de casación determina, en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional, la imposición de una condena en costas a la parte recurrente, fijándose en quinientos euros (500 #) la cantidad máxima a repercutir por dicho concepto, por lo que a honorarios de letrado de la contraparte se refiere.