STS, 11 de Julio de 2007

La Sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo promovido por Dª Andrea, contra la desestimación presunta de la reclamación administrativa deducida y a la que se hace referencia en el encabezamiento de esta sentencia, por venir ajustada a Derecho la resolución presunta impugnada. Sin hacer expresa imposición de costas.

Notificada la anterior sentencia, por la representación de Dª Andrea se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 10 de noviembre de 2.003 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por la representación de Dª Andrea se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala "se acuerde casar y anular la anterior sentencia dictando otra en su lugar (art. 95.2 LJCA ) que integren los hechos omitidos y tras la aplicación legal de la normativa sobre responsabilidad de las Administraciones estimen el recurso declarando la responsabilidad solicitada e indemnizando por importe de 392.469,60# (trescientos noventa y dos mil cuatrocientos sesenta y nueve euros)."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Sr. Abogado del Estado, al Letrado de la Comunidad de Madrid y a la representación procesal de Mapfre Industrial S.A.S para que formalicen escritos de oposición en el plazo de treinta días, lo que realizaron, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala se desestime el mismo y se impongan las costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 10 de julio de

2.007, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Agustín Puente Prieto

Se interpone el presente recurso de casación contra la sentencia de 15 de octubre de 2.003 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, de la Audiencia Nacional que resuelve el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Dª Andrea contra desestimación presunta por silencio administrativo de reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración formulada en escrito de 14 de diciembre de 1.999 y ampliada por el de 19 de junio de 2.000 ante el Instituto Nacional de la Salud.

La sentencia recurrida analiza con extrema minuciosidad el proceso asistencial seguido por la recurrente, paciente de 24 años de edad que se inició en 1.995 con consulta en el Servicio de Neurología del Hospital de Móstoles y que fue objeto de continuados exámenes y asistencia sanitaria hasta diciembre de

1.999 en que se confirmó el diagnóstico de médulablistoma.

En dicha sentencia se recoge el informe del Jefe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario 12 de Octubre que se expresa en los siguientes términos:

"La lesión de la que finalmente fue intervenida esta paciente presentó una apariencia radiológica y un curso clínico atípicos si se tiene en cuenta el resultado del análisis histopatológico efectuado en la pieza extirpada tras la intervención. Este caso fue analizado con todo cuidado por varios equipos de radiólogos y neurocirujanos a lo largo de varios años y nunca se determinó de manera definitiva en cualquiera de las sesiones conjuntas realizadas, que estuviera indicado intervenir quirúrgicamente sobre la lesión, o lo que viene a ser igual, que con una intervención se pudiera beneficiar a la paciente. Obviamente en el momento en el que las características de la lesión sufrieron un cambio que sugirió fuertemente naturaleza tumoral se consideró la intervención que fue llevada a cabo, aunque no en los hospitales en los que se había seguido el caso durante tanto tiempo".

Por su parte y del informe del Servicio de Neurología del Hospital Universitario Puerta de Hierro recoge la sentencia lo siguiente:

"Que cuando la paciente ingresó en nuestro Servicio, en Enero de 1999, con sospecha de proceso expansivo de fosa posterior, se estudió, se estudió y se discutió ampliamente el caso, descartándose la intervención quirúrgica porque nuestros especialistas en Neuroradiología consideraron que la lesión de la paciente no tenía características de tumor. Esta opinión coincidió con la de los especialistas que habían valorado a la enferma en el año 1995, en el Hospital 12 de Octubre (Servicios de Neuro-radiología y Neurocirugía) y el hecho de que la lesión estuviera estabilizada en los últimos 4 años se consideró un importante argumento en contra de la posibilidad de una lesión tumoral. A fin de una mayor seguridad diagnóstica solicitamos un estudio angiográfico que tampoco mostró datos a favor de un tumor. Ante ello, sopesando riesgos quirúrgicos y riesgos derivados de una actitud conservadora, se decidió dar el alta a la paciente para seguir su control evolutivo. Las razones por las que se tomaba esta decisión, así como las alternativas diagnósticas y sus posibles repercusiones fueron claramente explicadas a la enferma y sus familiares, y posteriormente a la Dra. Vela".

Extracta la sentencia igualmente el informe de la Inspección Médica, del que interesa recoger que en él se expresa que no se pudo llegar a un diagnóstico definitivo, subsistiendo siempre la duda entre glioma, heterotopia vermiana y hematoma en resolución, así como de que la extirpación quirúrgica del posible glioma, caso de confirmarse, tampoco era probable cambiar el pronóstico vital de su afección, ante lo que la paciente aceptó esperar sometida a revisiones periódicas. Y se analiza asimismo por la sentencia el informe facultativo emitido por especialista en anatomía patológica del que cabe resaltar que, en opinión del mismo, de considerarse una naturaleza tumoral su comportamiento tanto clínico como radiológico era de bajo grado, por lo que la actitud expectante estaba, en cualquier caso, justificada, en tanto la progresión clínica y radiológica se mantuviera estable, así como que cuando se apreció progresión del cuadro neurológico se procedió a la intervención quirúrgica, lo que corresponde a la actuación habitual en este tipo de lesiones; y por todo lo anterior puede afirmarse que en ambas oportunidades se actuó conforme a la Lex Artis, precisando, además, que el hecho de que el tumor posteriormente diagnosticado correspondiera a un meduloblastoma no contradice lo anterior, puesto que su comportamiento como tumor de bajo grado y su aparición en una paciente de edad muy superior a la propia de este tipo tumoral hacía imposible su sospecha. De hecho, resulta tan inusual que un meduloblastoma (tumor de alto grado) evolucione de una forma tan lenta, que debe considerarse como primera posibilidad la de que la lesión correspondiese inicialmente a una lesión benigna malformativa sobre la que posteriormente, coincidiendo con la fase de progresión radiológica, se desarrollase el tumor.

En el fundamento de derecho séptimo la sentencia analiza la prueba pericial practicada con intervención de médico especialista en neurocirugía que ha puesto de manifiesto que las decisiones no intervencionistas del Hospital 12 de Octubre y de la Clínica Puerta de Hierro estaban bien fundadas, al no crecer la lesión, asi como que las posibilidades de agravamiento postoperatorio eran importantes y que en un caso conflictivo, como puede ser éste, se suelen presentar los enfermos a sesiones clínicas y se suelen tomar decisiones colegiadas, pero el que va a operar es el que toma la decisión y el que decide operar es el que lo hace bajo su propia responsabilidad, concluyendo en que los doctores del Hospital 12 de octubre y de la Clínica Puerta de Hierro actuaron consecuentemente bien y advirtieron a la enferma de volverla a ver según su situación neurológica, habiendo existido una duda razonable en el diagnóstico según las imágenes de resonancia magnética. por lo que la actitud no intervencionista es la que hubiera tomado en principio la inmensa mayoría de los neurocirujanos por la peligrosidad de la zona quirúrgica, sin perjuicio de que al verse que el crecimiento tumoral progresaba fuera intervenida en el Hospital de Getafe, operación que requiere, naturalmente, consentimiento informado ante la posibilidad de muerte y de deterioro grave neurológico, resultando cualquier intervención en la zona de lesión de que se trata, como de alto riesgo, asi como que la importancia de las lesiones que tiene la paciente hubiera sido la misma operando antes, considerando que en los tres sitios donde la enferma ha sido evaluada por neurocirujanos, la actuación ha sido correcta, dependiendo del momento en que ha sido evaluada y apreciando que el tumor creció de forma irregular, siendo un tumor maligno histológicamente, que normalmente crecen ostensiblemente y a veces fulminantemente.

Por último, y en el fundamento octavo, la Sala analiza la prueba pericial de valoración del daño corporal, de la que resulta que las secuelas que padece la enferma, a consecuencia de la lesión neurológica, necesitan control de otra persona asi como la adecuación de la vivienda para poderse sujetar.

A la vista de lo anterior, la Sala afirma que Se tiene, por tanto, que la reclamante fue diagnosticada en el año 1995 de lesión vermiana profunda, que no se catalogó como proceso expansivo sino en resolución, pero de etiología incierta. Tras sucesivos controles y R.N.M. no se llega a conclusiones definitivas sobre le diagnóstico de la lesión, cuyo aspecto no muestra cambios significativos en exploraciones efectuadas en 1996 y 1997, respecto del que presentaba en 1995. En enero de 1998 se aprecia empeoramiento de la clínica y se realiza en el mes de marzo siguiente R.N.M. que revela lesión vermiana cerebelosa bastante extensa. En enero de 1999, en opinión de especialista en Radiodiagnóstico, no hay datos para pensar en un tumor. Opinión que en marzo de 1999 comparte el Jefe de Sección de Neurocirugía del Hospital Puerta de Hierro. En noviembre de 1999 se detecta un crecimiento de la tumoración, siendo derivada la paciente al Hospital Universitario de Getafe, donde es intervenida el 2/12/1999, extirpándose la tumoración, que en posterior informe anatomopatológico se caracterizó como meduloblastoma. Permaneció ingresada entre 14 y 29/12/1999 para cierre quirúrgico de una fístula postoperatoria de líquido cefalorraquídeo, siendo posteriormente remitida al Hospital Gómez Ulla, donde se le administró radioterapia.

Además de la valoración del proceso clínico efectuado por los responsables de la asistencia dispensada en el Hospital 12 de Octubre y en el Hospital Puerta de Hierro, de Madrid, ya reseñada, tanto la Inspección Médica como el facultativo que suscribe el informe pericial obrante a los folios 292 y siguientes del expediente, ponen de manifiesto que la actuación médica no se produjo con infracción de la Lex Artis. La primera, señala la imposibilidad de llegar a un diagnóstico exacto de la lesión, por la propia índole de la misma y por su localización, además de poner de relieve las numerosas exploraciones realizadas, que no permitieron llegar a un diagnóstico definitivo, lo que condicionó el manejo terapéutico del caso. Y el segundo considera que la lesión no presentaba criterios radiológicos de tumor, por lo que la única forma de alcanzar el diagnóstico era la extirpación para biopsia, pero con el riesgo de producir un daño inmediato superior al que estaba produciendo la propia lesión, cuyo comportamiento, por otra parte, de considerarse tumoral, era de bajo grado, por lo que la actitud expectante estaba justificada; que la unanimidad de criterio, en cuanto al diagnóstico y actuación médica, fue total entre los diversos especialista, y que cuando se apreció progresión significativa del cuadro neurológico y de la imagen radiológica, se procedió a la intervención quirúrgica, lo que se corresponde a la actuación habitual en este tipo de lesiones.

El parecer expresado en tales informes ha venido a ser respaldado por la prueba pericial realizada en el proceso, conforme a la cual, al tratarse de un caso atípico en su histología y su evolución radiológica, la decisión de operar o no fue dubitativa, excepto cuando el tumor crece lo suficiente y se manifiesta en R.N.M. de 9/11/1999, por lo que las decisiones no intervencionistas adoptadas hasta entonces están bien fundadas, y la enferma fue seguida adecuadamente. Añade que la realización de la biopsia probablemente no hubiera cambiado el pronóstico global de la enferma, y que probablemente la gran invalidez reconocida a la paciente sea postoperatoria, aunque existe relación entre la patología propia de la paciente, la intervención quirúrgica y su incapacidad permanente (de baja por incapacidad temporal desde 5/03/1997, fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta por Resolución de 30/09/1998, por proceso expansivo en vermis cerebeloso y síndrome cerebeloso izquierdo mas diplopia y Nistagmus, siendo reconocido el grado de gran invalidez por Resolución de 29/11/2000). La prueba pericial ha venido a subrayar que existió una razonable duda en el diagnóstico atendidas las imágenes de resonancia magnética, y que la actitud no intervencionista es la que hubieran tomado en principio la mayoría de los neurocirujanos.

El resultado de la prueba pericial, junto con los restantes elementos de prueba incorporados al proceso impiden otorgar virtualidad a los motivos de impugnación formulados por la parte demandante, reseñados en el segundo de los fundamentos jurídicos que anteceden, lo que a su vez impide dar por acreditada la existencia de un daño derivado de la actuación de la Administración Sanitaria que la reclamante no tenga el deber jurídico de soportar.

A continuación la sentencia analiza el consentimiento informado en los términos que seguidamente se exponen:

Por lo demás, al folio 125 del expediente figura consentimiento informado por escrito para la práctica de angiografía cerebral, figurando en otros pasajes del expediente el consentimiento prestado para la realización de diversas pruebas diagnósticas. Y al folio 279 figura informe de la Dirección del H.U. de Getafe en relación con la no localización del consentimiento informado de la intervención quirúrgica realizada, lo que según el Jefe de Servicio de Neurocirugía se debe a que su entrega se realiza de forma protocolizada en la consulta donde se programa la intervención, sucediendo que la paciente fue ingresada a través del Servicio de Urgencias. La citada Dirección señala que el Jefe de Servicio de Neurocirugía informó al padre de la paciente de forma detallada de las ventajas e inconvenientes así como de las complicaciones de la intervención a que aquélla iba a ser sometida. Y en cuanto al consentimiento a la intervención en sí, cabe reseñar que en el trámite de conclusiones, la parte demandante señala que el diagnóstico certero realizado por el Hospital de Móstoles no desemboca en una intervención como apuntó el profesional actuante y deseaba la paciente y su familia. Por ello, consentida la intervención y dispensada la información relativa a la misma y a sus complicaciones, según lo expuesto, carece de relevancia, desde la perspectiva de la acción ejercitada, la falta de localización del consentimiento informado por escrito relativo a las intervenciones a que fuera sometida la paciente.

Contra la citada sentencia se interpone el presente recurso de casación, con fundamento en un primer motivo en el que, al amparo de lo dispuesto en el articulo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, se denuncia infracción por la sentencia del articulo 139 de la Ley 30/92 y del Real Decreto 429/1993, destacando en el desarrollo del motivo que la sentencia ha omitido hechos probados de vital importancia relativos a que según el TAC practicado el 30 de agosto de 1.995 ya fue diagnosticada la paciente de un glioma de 2,5 cm. por los servicios médicos del Hospital de Móstoles, circunstancia que, pese a lo que se afirma, ha sido tomada en consideración por el Tribunal de instancia que ha analizado la consideración que el resultado de dicho TAC ha merecido a los distintos médicos intervinientes, ya que si bien fue diagnosticado, en principio, con la posibilidad de existente apreciación de un pequeño glioma de bajo grado, dada la edad de la paciente se plantearon dudas acerca de su misma existencia y posibilidades de evolución que fueron detalladamente consideradas por los doctores que la atendieron y cuyo resultado ha sido valorado por el Tribunal de instancia a la vista de la prueba pericial practicada en el proceso, excluyente de cualquier posibilidad de apreciación de una inadecuada praxis médica por parte de los servicios sanitarios públicos, que, contrariamente a la opinión de la recurrente, sí tomaron en consideración ese primer diagnóstico y estuvieron pendientes de la evolución del mismo no adoptando decisión de intervención quirúrgica hasta que se confirmó la gravedad del padecimiento puesto que inicialmente consideraron que la lesión no tenía características de tumor, según expresa el perito informante, que consideró que la actitud expectante estaba, en cualquier caso, justificada en tanto la progresión clínica y radiológica se mantuviera estable, a la vista del grave riesgo que entrañaba la intervención quirúrgica en la zona dudosamente afectada, dado que resulta inusual, en opinión del perito procesal, que un tumor de alto grado evolucione de una forma tan lenta, por lo que debe considerarse como primera posibilidad de que la lesión correspondiente tuviera un carácter benigno malformativo, sin perjuicio de que, posteriormente y cuando coincida con la fase de progresión radiológica, se desarrollase el tumor e hiciera necesario la intervención quirúrgica no adoptada en tanto no se produjo el crecimiento de la lesión.

El motivo, por tanto, ha de ser rechazado.

En el segundo de los motivos, la recurrente alude simplemente a la infracción de los artículos 7.46 y 51.1 de la Ley General de Sanidad vigente en la fecha en que se produjeron las actuaciones, entendiendo que las citadas normas han sido infringidas por falta de coordinación, organización e integración del servicio, aludiendo a la existencia de una peregrinación hospitalaria derivada de diversos diagnósticos, disparidades de criterios y falta de coordinación; frente a ello se impone la realidad de los hechos acreditativa simplemente de que la Administración sanitaria ha prestado toda la asistencia médica en distintos centros sanitarios, y con práctica de sesiones clínicas, en orden a considerar la lesión padecida por la recurrente que ha sido, en todo caso, absolutamente controlada y a la que se ha prestado una correcta asistencia sanitaria puesta de relieve en los distintos informes médicos obrantes en las actuaciones y destacada en el pericia procesal practicada dentro del propio recurso de instancia. La recurrente no hace sino poner de manifiesto su opinión disconforme con la actuación sanitaria que, en ningún caso, acredita, pues de la lectura de los hechos ampliamente recogidos por el Tribunal de instancia en su sentencia se pone de manifiesto el extremo cuidado prestado a la enferma por la sanidad pública en orden al necesario control, estudio y asistencia, con todos los medios que la ciencia ponía a disposición de la sanidad pública, cuando la enferma necesitó la prestación de los servicios médicos.

En el motivo tercero, denuncia la recurrente la infracción del articulo 10.5 de la Ley de Sanidad vigente, reguladora del consentimiento informado como vulneración cometida por el Tribunal de instancia en aplicación de lo dispuesto en el artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción, afirmando que el hecho de que la familia deseara la operación, consecuencia del diagnóstico certero de la primera doctora, no puede servir de justificación para el incumplimiento de su deber de información por la Administración.

Frente a lo alegado por la recurrente es necesario destacar cómo el Tribunal de instancia, a quien corresponde la valoración de los elementos de prueba obrantes en las actuaciones, entiende que la paciente consintió la intervención y a la misma se le dispensó la información relativa a dicha intervención y sus complicaciones; frente a cuya apreciación de hecho no cabe oponer simplemente la opinión contraria de la recurrente, puesto que la de la sentencia solamente puede ser combatida en casación, según reiterada doctrina de esta Sala, argumentando la infracción de preceptos sobre valoración de prueba, fundamentalmente prueba tasada, o alegando lo ilógico y racional del criterio del Tribunal de instancia en la valoración de los hechos, supuesto que en el presente caso ni siquiera aduce el recurrente, que se limita a oponer, frente a la apreciación de hechos acerca del consentimiento informado, su opinión de que el mismo no se ha prestado en orden a poner de manifiesto las complicaciones relativas a las intervenciones practicadas a la recurrente, lo que además estaría en contradicción con la circunstancia de que la Administración en ningún momento entendió que resultaba aconsejable una intervención inmediata, a consecuencia de la dudosa existencia de un glioma que, en todo caso, en un primer diagnóstico, se calificó de bajo grado, dado el peligro que ello encerraba y a pesar de la posición de la familia de la recurrente que consideraba necesaria la intervención, pues respecto a tal circunstancia consta aceptado por la Sala al recoger los hechos de relevancia para la resolución del litigio que la paciente recibió información acerca de la opinión de los neuroradiologos de que parecía existir una lesión evolutiva, asi como de que la cirugía tal vez no permitiese una exéresis completa de la lesión, por lo que se decide seguir controlando a la enferma en policlínica con estudio repetido de neuro imagen, habiéndosele explicado esta decisión asi como la posibilidad de que realmente obedezca su cuadro a una lesión tumoral, procediéndose a ulteriores revisiones y habiéndose informado, como se recoge en la sentencia recurrida, el padre de la paciente de forma detallada de las ventajas e inconvenientes, asi como de las complicaciones de la intervención a que iba a ser la misma sometida, por lo que el Tribunal de instancia entendió que carecía de relevancia desde la perspectiva de la acción ejercitada la falta de localización del documento en que conste el consentimiento informado por escrito relativo a las intervenciones a que fue sometida la paciente, pero entendiendo acreditado su consentimiento para la intervención así como la prestación de la información relativa a la misma y a sus complicaciones.

En aplicación de lo dispuesto en el articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción, resulta obligada la condena en costas de la recurrente, con el límite, en lo que se refiere a los honorarios de cada uno de los Letrados intervinientes en defensa de los recurridos, de la cantidad de 500 #.