Ley orgánica 1/1996. Protección del menor. Circular de la Comisión de Cultura del Colegio Notarial de Baleares. 2a parte
| Autor | Eduardo Martínez-Piñeiro Carames. |
| Cargo | Notario de Palma de Mallorca (Baleares) |
| Páginas | 97-150 |
Están contenidas en las disposiciones finales primera a decimoctava , ambas inclusive, y que podemos sistematizar en modificaciones de fondo y modificaciones tangenciales. Calificamos como de fondo aquellas que afectan a las tradicionales instituciones de protección al menor y que, para su adaptación a la Constitución, se habían retocado en la Ley 11/1981, de 13 de mayo (filiación, patria potestad...), Ley 13/1983, de 24 de octubre (tutela) y Ley 21/1987, de 11 de noviembre (adopción); y como tangenciales, las encaminadas a depurar desajustes gramaticales y de contenido producidos por las sucesivas reformas parciales operadas en el Código, fundamentalmente por las indicadas Leyes.
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Modificaciones de fondo
1) Artículo 9.4. (Disposición final primera). Normas de Derecho Internacional Privado.
Antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, el Código establecía en materia de filiación y relaciones paterno-filiales la competencia de la Ley nacional del padre y, en defecto de ésta o si sólo hubiere sido reconocido o declarada la maternidad, por la de la madre. (Texto del art.° 9.4, según el D. 1836/1974, de 31 de mayo).
La reforma de 1987 supuso un giro de ciento ochenta grados al establecerse que «el carácter y contenido de la filiación, incluida la adoptiva, y las relaciones paterno-filiales, se regirán por la Ley personal del hijo».
La nueva Ley mantiene esta misma redacción añadiendo que, si la Ley personal del hijo no pudiera determinarse «se estará a la de la residencia habitual del hijo».
La adición tuvo su origen en la enmienda n.° 64 presentada en el Congreso por el Grupo Parlamentario Catalán (CiU), en la que para el caso de no poder determinarse la Ley personal del hijo se proponía la entrada en liza de la Ley personal de cualquiera de los progenitores o de la Ley de la residencia habitual del hijo. La enmienda fue defendida en el Congreso (Diario de Sesiones n.° 593, serie 74 del 18 de octubre de 1995) alegándose que con ella pretendía cubrir al máximo el interés del niño. En principio fue rechazada, contestando, en nombre del Grupo Socialista la señora Del Campo Casasus, que «no logramos ver a qué supuesto de hecho puede referirse. Creemos que las normas sobre atribución de nacionalidad y consiguiente determinación de la Ley personal, que se contienen en el artículo 17 del Código civil, un artículo que precisamente ha sido redactado para garantizar el principio de «favor filii», cubren todos los supuestos posibles y no cabe, en la práctica, el supuesto de imposibilidad para determinar la Ley personal del hijo a que ustedes se refieren». No obstante en el momento de las votaciones apareció la enmienda «in voce» número 18 y el artículo fue aprobado con su actual texto: ley personal del hijo y si no puede determinarse la de su residencia habitual.
Cuando comentamos en su día el Proyecto de Ley sobre adopción (publicado en el Boletín Oficial de las Cortes-Congreso, Serie A, número 22-1,1 el 4 de febrero de 1987) y que se convirtió en la repetida Ley 21/1987 consideramos no acertado el giro dado por ser contrario al principio de unidad de la familia, que también merece protección constitucional (vide art.° 39 de la Constitución)
(Circulares 13 y 68 de 1987 de esta Comisión de Cultura, reproducidas en el Boletín de Granada -Agosto/87-). Hoy día, a pesar de los pesares y de que por ello se nos tache de estar «out» o fuera de juego, seguimos dando preferencia a la unidad de la familia frente al «favor filii» que inspira casi toda la moderna legislación, tanto patria como comparada. Cabezota que es uno.
¿Casos en que no puede determinarse la ley personal (nacional) del menor? Niños abandonados que no sepan o puedan hablar o escribir, por ejemplo. Haberlos, haylos.
2) Artículo 9.5, párrafo tercero, cuarto y quinto. (Disposición final segunda). Normas de Derecho Internacional Privado.
Las modificaciones introducidas son consecuencia de la enmienda n.° 52 a la totalidad presentada por el Grupo Federal Izquierda Unida-Iniciativa per Catalunya (IU-IC) y de las enmiendas 62 y 63 del Grupo Parlamentario Catalán (CiU), que en la Sesión del Congreso finalizaron en enmienda transaccional ofrecida por el Grupo Socialista y que fue aprobada.
El texto vigente, que había introducido la Ley 11/1990, de 15 de octubre, de modificación de varios artículos del Código civil en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, se modifica en los siguientes términos:
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) Párrafo tercero. Se continúa admitiendo la adopción consular y atribuyéndose a los Cónsules españoles las mismas atribuciones que al juez, siempre que el adoptante sea español y el adoptando esté domiciliado en la demarcación consular.
La novedad afecta a la propuesta previa. Según el texto anterior la propuesta debía formularse por la entidad pública correspondiente al último lugar de residencia del adoptante en España, salvo que no la hubiera tenido nun-
ca en cuyo caso no era necesaria dicha propuesta previa que se sustituía por los informes que el Cónsul debía recabar de las autoridades del lugar de residencia, a los efectos de valorar su idoneidad.
En la nueva redacción el «nunca» se sustituye por los dos últimos años; o sea que el informe para valorar la idoneidad se exigirá por el Cónsul a las autoridades de residencia cuando el adoptante español no hubiera residido en España en los dos últimos años.
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) Párrafos cuarto. La verdad es que en cuanto al fondo no hay diferencia alguna. Si hay una corrección gramatical, cual es la supresión de la coma que en el texto anterior estaba colocada tras la palabra español del tercer inciso («En su caso, para la adopción de un español, será necesario...»).
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) Párrafo quinto. Se añade, estableciéndose así mayores garantías para los adoptados por españoles. «No será reconocida en España como adopción -dice este nuevo párrafo- la constituida en el extranjero por adoptante español, si los efectos de aquélla no se corresponden con los previstos por la legislación española. Tampoco lo será, mientras la entidad pública competente no haya declarado la idoneidad del adoptante, si éste fuera español y estuviera domiciliado en España al tiempo de la adopción».
La inscripción registral de «adopciones» extranjeras cuyos efectos no se correspondan con los de nuestra legislación había sido ya excluida por la Dirección General de los Registros y del Notariado (Res. de 14 de mayo de 1992 y 18 de octubre de 1993, referidas ambas a supuestos de «adopción» marroquí). La nueva Ley recoge este criterio y rechaza el reconocimiento de adopciones que no impliquen vínculo de filiación ni variación del estado civil de los interesados y supongan, por ejemplo, una mera obligación personal por la que el adoptante se hace cargo del adoptando, atendiendo a sus necesidades.
El último inciso de este párrafo quinto no hace más ue reiterar la necesidad de que se acredite la idoneidad el adoptante; requisito que el expuesto art.° 25 exige tratándose de adopciones internacionales y el reformado art.° 176 C.c. respecto de las nacionales.
3) Artículo 149. (Disposición final tercera). Alimentos entre parientes.
Según este precepto el obligado a prestar alimentos, podía, a su elección, satisfacerlos, bien pagando la pensión que se hubiere fijado o recibiendo y manteniendo en su propia casa al alimentista.
A esta clarísima redacción -que es la originaria del C.c- se le añade un párrafo segundo que -aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid- no afecta sólo a los alimentistas menores de edad.
En el proyecto inicial del gobierno la modificación afectaba sólo a los alimentistas menores de edad («Cuando el alimentista sea menor de edad, la resolución judicial fijará la opción más adecuada, teniendo en cuenta el interés del menor»). Fue el Grupo Socialista el que presentó al Congreso la enmienda n.° 102, motivada como mejora técnica, con el texto que ha pasado a la Ley.
De acuerdo, pues, con este párrafo segundo, el obligado a prestar alimentos deberá pagar la pensión y no podrá recibir y mantener alimentista en su propia casa:
- cuando ello contradiga la situación de convivencia determinada por las normas aplicables o por resolución judicial, vgr: alimentos entre cónyuges en caso de separación, de hijos en custodia por el otro cónyuge, etc.
- cuando concurra justa causa, a determinar en el procedimiento correspondiente. Causa ésta de gran vaguedad,
- y cuando perjudique el interés del alimentista menor de edad. Único supuesto que tiene conexión con la menor edad y que también deja al Tribunal «a quo» la valoración de algo tan intangible como el «interés del alimentista».
4) Artículo 158. (Disposición final cuarta). Relaciones paterno-filiales.
Como es de todos sabido en la reforma que la Ley 11/1981, de 13 de mayo, introdujo en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio, se potenció la intervención judicial en el ejercicio de la patria potestad con la finalidad de asegurar la protección del menor, en una línea similar a la seguida por otras legislaciones de países de nuestro entorno (por ejemplo la Ley francesa de 4 de junio de 1970). Potenciación que, a juicio de Prada González («La patria potestad tras la reforma del C.C.», A.A.M.N., tomo XXV, 1982), pudiera estimarse excesiva en cuanto haya ido «tal vez más allá de lo conveniente en una regulación equilibrada de los intereses en juego» y con «merma de la autonomía de los padres».
Entre los artículos reformados y que atribuyen amplias facultades al juez se encuentra el 158, que utiliza -sigue diciendo Prada- fórmulas tan vagas como poder tomar las «disposiciones que juzgue oportunas a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios», y no sólo a petición de los padres, del propio menor o del Ministerio Fiscal, sino incluso de «cualquier pariente» sin tope de grado.
El art.° 158 se mantiene e incluso robustece las facultades del...
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