Ley Orgánica 1/1996. Protección Jurídica del Menor. Circular de la Comisión de Cultura del Colegio Notarial de Baleares. 3A Parte
| Autor | Eduardo Martínez-Piñeiro Carames. |
| Cargo | Notario |
| Páginas | 185-212 |
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Modificaciones tangenciales
Como dijimos «luengo tiempo ha», calificamos como modificaciones tangenciales las encaminadas a depurar desajustes gramaticales y de contenido ocasionadas por las masivas reformas parciales operadas en el Código civil.
Incluimos en este grupo las siguientes:
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) Artículo 108. (Disposición final decimoctava, 2). De la filiación y sus efectos.
Desaparecida en nuestro Ordenamiento Jurídico la diferenciación entre adopción plena o menos plena (simple), y a pesar de que el art.° 3.° de la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, prescribió que en el texto del Código civil y demás disposiciones legales la llamada «adopción plena» se debía entender sustituida, en lo sucesivo, por la adopción que regula esta Ley, quedaban algunos preceptos en que oficialmente no se había tachado la palabra «plena» y el párrafo dirá: «La filiación matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código».
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Párrafo tercero del artículo 163. (Disposición final decimoctava, 2). De la representación legal de los hijos.
La fundamental reforma llevada a cabo en nuestro Co-
digo civil en materia de paternidad y filiación por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, supuso la nueva redacción del art.° 163 (anterior art.° 165) relativo al nombramiento de defensor judicial cuando en algún asunto el padre o la madre tuvieren interés opuesto al de sus hijos.
Según su párrafo tercero «A petición del padre o de la madre, del menor, del Ministerio Fiscal o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, el juez nombrará defensor, con las facultades que señale, al pariente del menor a quien en su caso correspondería la tutela legítima y a falta de éste o cuando tuviese intereses contrapuestos, a otro pariente o a un extraño».
Desaparecido la tricotomía de tutela testamentaria, legítima y dativa por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, al sustituirse -como mil y unas veces hemos repetido- el sistema de tutela familiar por el de autoridad, la referencia en el art.° 163 a la tutela legítima era incongruente.
Además, la reforma indicada de la Ley 13/1983 reguló la figura del defensor judicial en los art.°s. 299, 299 bis, 300, 301 y 302. Concretamente en el art.° 300 se prescribe que «El juez, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, tutor, curador o de cualquier otra persona capaz de comparecer en juicio, nombrará defensor a quien estime más idóneo para el cargo».
Surgía así una contradicción entre el art.° 163 y el art.° 300 en materia de nombramiento de defensor judicial. Para algunos -Puig Ferriol y este comentarista en su repetida «Representación paterna y opción de intereses»- el nombramiento de defensor judicial para los menores sujetos a patria potestad debía continuar rigiéndose por el art.° 163; el de los sujetos a tutela y/o cúratela por el art.° 300. Para otros -Sancho Rebullida fundamentalmente- la Ley 13/1983, como «lex posterior», había derogado la regulación de la 11/1981 y, por tanto, en todos los casos el nombramiento de defensor judicial debía sujetarse a lo prevenido en el art.° 300.
Para evitar cualquier duda la nueva Ley suprime el párrafo tercero del art.° 163, con lo cual la cuestión ha quedado resuelta en el sentido en que se había pronunciado Sancho Rebullida.
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) Artículo 171, primer párrafo y final del último párrafo. (Disposición final decimoctava, 2). De la extinción de la patria potestad.
Este precepto -artículo 171- regula la patria potestad prorrogada/rehabilitada desde la entrada en vigor de la Ley 11/1981, modificado en cuanto al párrafo primero por la Ley 13/1983.
La nueva Ley Orgánica se limita a concordar -lo que ya debió hacer la Ley últimamente citada- la regulación de la patria potestad con la de la tutela, cúratela y guarda de los menores o incapacitados. Para ello suprime en el primer párrafo del art.° 171 las palabras «no se constituirá la tutela, sino que» y en el último agrega en su final la frase «o cúratela, según proceda».
En su consecuencia el nuevo art.° 171 dirá: «La patria potestad sobre los hijos que hubieran sido incapacitados quedará prorrogada, por ministerio de la Ley, al llegar aquéllos a la mayor edad. Si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de su padre o de cualquiera de ellos fuere incapacitado se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiere si el hijo fuere menor de edad. La patria potestad prorrogada en cualquiera de estas dos formas se ejercerá con sujeción a los especialmente dispuesto en la resolución de incapacitación y, subsidiariamente, en las reglas del presente título. La patria potestad prorrogada terminará: 1.° Por la muerte o declaración de fallecimiento de ambos padres o del hijo. 2.° Por la adopción del hijo. 3.° Por haberse declarado la cesación de la incapacidad. 4.° Por haber contraído matrimonio el incapacitado. Si al cesar la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitación, se constituirá la tutela o cúratela, según proceda»
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) Artículo 185, párrafo segundo. (Disposición final decimoctava, 1). Declaración de la ausencia y sus efectos.
La redacción que le dio la Ley de 8 de septiembre de 1939 establecía que «Serán aplicables a los representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten a su especial representación, los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela sustituyéndose la intervención del protutor y el acuerdo del Consejo de Familia por el informe del Ministerio Fiscal y la decisión del juez. Asimismo y con igual adaptación regirán para ellos las causas de inhabilidad, excusa y remoción de los tutores».
La reforma de la tutela por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, con la sustitución del sistema de tutela de familia por el de autoridad y que conllevó la desaparición del protutor y del Consejo de Familia dejó fuera de juego al reproducido párrafo 2.° del art.° 185, que se redacta de nuevo -ya era hora- del modo siguiente: «Serán aplicables a los representantes dativos del ausente, en cuanto se adapten a su especial representación, los preceptos que regulan el ejercicio de la tutela y las causas de inhabilidad, remoción y excusa de los tutores».
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) Artículo 234, número 1°. (Disposición final decimoctava, 2). De la declaración de la tutela y del nombramiento del tutor.
La Ley 13/1983, reformadora como sabemos de la tutela, estableció en el art.° 234 C.c. un orden de preferencia para el nombramiento de tutor; orden al que debía ajustarse el juez salvo que, en resolución motivada y en beneficio del menor o incapacitado, decidiere alterarlo o prescindir de las personas en él mencionadas.
Este orden de preferencia estaba encabezado por el «cónyuge que convive con el menor o incapacitado».
La doctrina consideró -Gil Rodríguez fundamentalmente- que tratándose de menores la hipótesis del cónyu-
ge tutor era implanteable, por cuando el matrimonio válidamente celebrado conlleva la emancipación del menor (art.° 316), por tanto, afirmaba que «no hay, pues, cónyuge menor sino emancipado, y el complemento de capacidad que, para determinados actos, precisa se lo otorgará -cuando no sea posible la patria potestad residual- por el otro cónyuge (mayor), no a título de tutor sino de curador (art.°s. 323 y 286-1.°), o con el mero título de cónyuge, si el acto se refiere a bienes comunes (art.° 324)».
Ahora se da nueva redacción a este n.° 1 del art.° 284 concediéndose la preferencia «al cónyuge que conviva con el tutelado», volviéndose de esta manera a la redacción del Proyecto de Ley de reforma del Código civil en materia de tutela que publicaba el Boletín Oficial de las Cortes del 27 de enero de 1983.
La aplicación del orden de preferencia que enumera el art.° 234 a la cúratela no ofrece dudas por la remisión que hace el art.° 231 a las normas sobre nombramiento de los tutores, con lo cual el llamado en primer lugar a la cúratela del pródigo será su cónyuge que estaba excluido en el régimen anterior (art.° 227 en su primera edición y en la que le dio la Ley 11/1981, de 13 de mayo).
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) Artículos 323 y 324. (Disposición final decimoctava, 2). De la mayor edad y de la emancipación.
Desde la primera edición del Código los menores emancipados o habilitados de edad podrán regir su persona y bienes como si fueran mayores, con una serie de excepciones que en dicha edición enumeraban los artículos 317 y 324, respectivamente, para las que necesitaban el complemento de capacidad del padre, en defecto de éste de la madre y, por falta de ambos, el del tutor.
La Ley 11/1981 modificó, en parte, la materia dedicando a su regulación los artículos 323 y 324.
En el primero de ellos, tras enunciarse el principio general de que los emancipados y los habilitados podían regir su persona y bienes como mayores, se enumeraban las excepciones que exigían el complemento de capacidad o consentimiento de los padres y, a falta de ambos, de su tutor; excepciones referidas a tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimientos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor. También se ampliaba su capacidad al permitírseles comparecer en juicio por sí solos.
Dado que tras la reforma de la tutela (Ley 13/1983) los menores emancipados o habilitados (que hubieren obtenido el beneficio de la mayor edad) no están sujetos a tutela, sino a cúratela (vide art.° 286), la nueva Ley suprime el imposible consentimiento del tutor y lo sustituye por el del curador.
Por la misma razón, y dado que la emancipación se produce por el matrimonio del menor (art.° 314) y el emancipado, cuyos padres fallecieren o quedaren impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley, queda sujeto a cúratela (art.° 286), en el art.° 324 también se sustituye la palabra «tutores» por la de «curadores». En su consecuencia «Para que el casado menor de edad pueda enajenar o gravar bienes inmuebles...
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