SAP Burgos 400/2004, 13 de Octubre de 2004
| Ponente | ILDEFONSO JERONIMO BARCALA FERNANDEZ DE PALENCIA |
| ECLI | ES:APBU:2004:1158 |
| Número de Recurso | 31/2004 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 400/2004 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª |
SENTENCIA Nº 400.
En Burgos, a trece de octubre de dos mil cuatro.
VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 31 de 2.004, dimanante del juicio de Menor Cuantía número 183/96, del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Burgos , sobre impugnación de operaciones particionales, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 31 de julio de 2.003 , en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandantes-apelantes, D. Cornelio , Dª Susana y Dª Eugenia , representados por el Procurador D. Javier Cano Martínez y defendidos por el Letrado D. Javier Andrés González; como demandado-impugnante 2º, D. Rosendo , representado por el Procurador D. Francisco Javier Prieto Sáez y defendido por el Letrado D. Octavio Porres Ortega; como demandados-impugnantes 1º, D. Juan Enrique y Dª Araceli , representadospor el Procurador D. César Gutiérrez Moliner y defendidos por el Letrado D. Emilio Martínez Miguel; y como demandados-apelados, Dª Paloma y Dª Consuelo , en situación procesal de rebeldía en esta instancia, y D. Jaime (fallecido). Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA , que expresa el parecer de la Sala.
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- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente
FALLO
"Desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cornelio , Dª Susana y Dª Eugenia , contra D. Rosendo , D. Juan Enrique , Dª Araceli , Dª Paloma y Dª Consuelo , y en su consecuencia, declarar no haber lugar a lo en ella pedido por las razones expuestas en el cuerpo de esta resolución, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ella deducidos; todo ello sin expresa imposición de las costas".
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- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de los demandantes se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a las demás partes litigantes, para que en el término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, por los Procuradores D. Francisco Javier Prieto Sáez y D. César Gutiérrez Moliner, respectivamente, y en nombre de sus representados, se verificó dicho trámite, impugnando la resolución en tiempo y forma, mediante los respectivos escritos que constan en las actuaciones; impugnaciones a las que se opuso la parte demandante; acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 6 de octubre pasado, en que tuvo lugar.
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- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Para resolver la presente litis, en la que un grupo de herederos impugna las operaciones particionales realizadas en un juicio voluntario de testamentaría, concretamente el que llevó por número 349/1988 del mismo Juzgado número uno de Burgos, siendo estas operaciones las que llevaron a cabo en dicho juicio el marido y los hijos de la causante doña Flor , es importante determinar el tipo de acción que la parte demandante, que representa a don Cornelio , doña Eugenia y doña Susana , ejercita en los presentes autos, pues a la postre ha sido la mala elección de la acción ejercitada lo que, según el Juzgador de instancia, ha determinado la desestimación de la demanda.
Como hemos dicho, los presentes autos de juicio de mayor cuantía tienen su antecedente en el juicio voluntario de testamentaría 349/1988. En este último, tras diversas vicisitudes, se terminaron aprobando las operaciones particionales confeccionadas por el contador partidor dirimente don Rogelio por auto del Juzgado de Primera Instancia de 2 de noviembre de 1995 , confirmado en apelación por el de esta Sala de 3 de mayo de 1996, contra el cual además la Sala Primera del TS declaró que no cabía recurso de casación con fecha 9 de julio de 1996.
Pues bien, una vez aprobadas las operaciones particionales en el juicio voluntario de testamentaría hay que decir que el único modo de ir contra las mismas es ejercitar la acción de nulidad o la de rescisión de la partición. También cabe pedir el complemento o la adición de aquellos bienes que hayan sido omitidos al hacer las operaciones, si bien esto último no conllevará normalmente la ineficacia de la partición ya realizada sino la necesidad de completarla con los bienes omitidos. La conclusión anterior se extrae del examen de la regulación que el juicio voluntario tenía en la antigua LEC, y de la abundante jurisprudencia al respecto. En efecto, si el artículo 1088 de la LEC de 1881 daba a los autos de juicio voluntario la tramitación del juicio ordinario que por la cuantía se corresponda únicamente cuando no se hubieran podido aprobar las operaciones particionales por la falta de conformidad de todos los herederos, es evidente que, mediando dicha conformidad y habiéndose aprobado las operaciones, ya no cabía remitir a las partes al juicio declarativo ordinario para resolver unas supuestas discrepancias que habían terminado solventándose en el juicio de testamentaría. Además, sería sumamente problemático aprobar unas operaciones particionales con la posibilidad de que cualquier de los herederos pidiera la entrega de aquello que les hubiera sido adjudicado, conforme autorizaba el artículo 1092, con la amenaza seria de que dichas operaciones quedaran sin efecto en el juicio decorativo posterior. Y finalmente, carecería totalmente de sentido que elmismo Juez aprobara las operaciones para a continuación remitir a las partes a un juicio declarativo para conseguir una partición completamente distinta.
Es por ello que la declaración efectuada por el Juzgador de instancia de que con la aprobación de las operaciones particionales queda cerrada la vía del juicio declarativo posterior al que se refería el antiguo artículo 1088 LEC es acertada y debe confirmarse en esta alzada. Para decir esto poco importa que en el juicio voluntario se hubiera manifestado en su momento la disconformidad con las operaciones realizadas por el contador dirimente o que incluso en la Junta a la que se refiere el artículo 1086 tampoco se hubiera obtenido la necesaria conformidad con dichas operaciones. En tal caso, si la aprobación se hubiera producido a pesar de mediar la disconformidad de algunos herederos, quedaría a estos el recurso a la acción de nulidad por infracción de las normas que regulan la partición en el juicio voluntario, pues es meridianamente claro que la ley no quiere que la partición se apruebe con la oposición de alguno (s) de los herederos. Ahora bien, la posible oposición manifestada por alguno (s) de los herederos en el juicio voluntario no es obstáculo para que la partición se apruebe cuando ninguno de los que en principio se opusieron acude al juicio declarativo ordinario en la forma en que autoriza a hacerlo el artículo 1088. En estos casos, para no perjudicar al resto de los herederos que no quieren que la aprobación de la partición se dilate en el tiempo, es posible fijar un plazo para formalizar la oposición, de forma que si en dicho plazo no se interpone la demanda de juicio ordinario se terminarán aprobando las operaciones del...
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